ANNO LXIII - N. 4 OTTOBRE - DICEMBRE 2011 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO COMITATO SCIENTIFICO: Presidente: Aldo Linguiti. Componenti: Franco Coppi - Giuseppe Guarino - Natalino Irti - Eugenio Picozza - Franco Getano Scoca. DIRETTORE RESPONSABILE: Giuseppe Fiengo - CONDIRETTORI: Giacomo Arena e Maurizio Borgo. COMITATO DI REDAZIONE: Lorenzo DAscia - Gianni De Bellis - Sergio Fiorentino - Paolo Gentili - Maria Vittoria Lumetti - Antonio Palatiello - Massimo Santoro - Carlo Sica - Stefano Varone. CORRISPONDENTI DELLE AVVOCATURE DISTRETTUALI: Andrea Michele Caridi - Stefano Maria Cerillo - Luigi Gabriele Correnti - Giuseppe Di Gesu - Paolo Grasso - Pierfrancesco La Spina - Maria Vittoria Lumetti - Marco Meloni - Maria Assunta Mercati - Alfonso Mezzotero - Riccardo Montagnoli - Domenico Mutino - Nicola Parri - Adele Quattrone - Pietro Vitullo. HANNO COLLABORATO INOLTRE AL PRESENTE FASCICOLO: Alejandra Boto lvarez, Alessandra Bruni, Ignazio Francesco Caramazza, Andrea Daidone, Alessandro De Stefano, Fabrizio Fedeli, Verdiana Fedeli, Flavio Ferdani, Wally Ferrante, Antonino Galletti, Michele Gerardo, Palmira Graziano, Niccol Guasconi, Riccardo Ionta, Adolfo Mutarelli, Glauco Nori, Luca Palamara, Stefano Emanuele Pizzorno, Marina Russo, Francesco Sclafani, Francesco Spada, Marco Stigliano Messuti, Luca Ventrella, Alice Visconti. E-mail: giuseppe.fiengo@avvocaturastato.it - tel. 066829313 maurizio.borgo@avvocaturastato.it - tel. 066829597 ABBONAMENTO ANNUO .............................................................................. 40,00 UN NUMERO .............................................................................................. 12,00 Per abbonamenti ed acquisti inviare copia della quietanza di versamento di bonifico bancario o postale a favore della Tesoreria dello Stato specificando codice IBAN: IT 42Q 01000 03245 348 0 10 2368 05, causale di versamento, indirizzo ove effettuare la spedizione, codice fiscale del versante. I destinatari della rivista sono pregati di comunicare eventuali variazioni di indirizzo AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO RASSEGNA - Via dei Portoghesi, 12, 00186 Roma E-mail: rassegna@avvocaturastato.it - Sito www.avvocaturastato.it Stampato in Italia - Printed in Italy Autorizzazione Tribunale di Roma - Decreto n. 11089 del 13 luglio 1966 INDICE - SOMMARIO TEMI ISTITUZIONALI Conferimento del Premio Aldo Sandulli 2011 allAvvocato Generale dello Stato, avv. Ignazio Francesco Caramazza. Motivazione del Premio e Testo del ringraziamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, Circolare A.G.S. dell11 novembre 2011 prot. 356329 n. 51 . . . . . . . . . . . . . . Giudizi di equa riparazione ex lege n. 89/2001. Regime della prescrizione, Circolare A.G.S. del 22 novembre 2011 prot. 370973 n. 54 . . . . . . . . . . Reati tributari. Avvisi di udienza delle Cancellerie penali. Trasmissione allAgenzia delle Entrate ed eventuale costituzione di parte civile, Circolare A.G.S. del 12 dicembre 2011 prot. 398541 n. 60 . . . . . . . . . . . . . . . Norme processuali introdotte dalla legge di stabilit, Circolare A.G.S. del 14 dicembre 2011 prot. 401981 n. 63 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Il patrocinio dellAvvocatura dello Stato nei pareri del Comitato consultivo: Stefano Varone, Patrocinio dellAgenzia Nazionale per la Sicurezza delle Ferrrovie ai sensi dellart. 1 R.D. 1611/1933. . . . . . . . . . . . . . . . Stefano Varone, Legittimazione attiva e ius postualndi degli Istituti scolastici. Autorizzazione al patrocinio ai sensi dellart. 5 R.D. 1611/1933 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marina Russo, Patrocinio dellente Circoli della marina militare: natura organica del rapporto fra Ente Circoli e Stato . . . . . . . . . . . . . CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE Andrea Daidone, Il partenariato pubblico-privato: contesto di riferimento e analisi comparativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.- I giudizi in corso della Corte di giustizia Ue Marina Russo, Principi, obiettivi e missioni dei Trattati; Diritti delluomo; Visti, asilo, cause riunite C-411/10 e C-493/10 . . . . . . . . . . . . Wally Ferrante, Cittadinanza europea, cause riunite C-356/11 e C- 357/11. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wally Ferrante, Libert di stabilimento e libera prestazione dei servizi; Diritto di stabilimento; Libera circolazione dei servizi; Ravvicinamento delle legislazioni, causa C-386/11. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wally Ferrante, Ravvicinamento delle legislazioni; Tutela dei consumatori; Libert di stabilimento e libera prestazione dei servizi, causa C-428/11 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 1 5 12 14 14 18 21 26 29 53 67 73 80 CONTENZIOSO NAZIONALE Alessandra Bruni, Niccol Guasconi, Sulla natura giuridica degli enti lirico- sinfonici (C. cost., sent. 21 aprile 2011 n. 153) . . . . . . . . . . . . . . . . Gianni De Bellis, Riccardo Ionta, Problemi di giurisizione sul fermo amministrativo ex art. 69 Legge di contabilit dello Stato (Cass. civ., Sez. Un., sent. 22 dicembre 2010 n. 25983). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stefano Emanuele Pizzorno, Il punto in materia di ricorsi diretti ad accertare la condizione di apolide dopo Cassazione 7614/11 (Cass. civ., Sez. I, sent. 4 aprile 2011 n. 7614) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Michele Gerardo, Risarcimento del danno ambientale: natura giuridica unitaria dellillecito e normativa applicabile alle condotte lesive ante novella sui criteri di ristoro di cui alla direttiva CEE 2004/35/Ce e norme attuative interne (Cass. civ., Sez. III, sent. 22 marzo 2011 n. 6551) . . . . Palmira Graziano, Efficacia preclusiva delleccezione di prescrizione ed overruling: le pretese risarcitorie dei medici specializzandi da tardivo recepimento di direttive comunitarie e lillegittima dilatazione pretoria del relativo termine prescrizionale (Cass. civ., Sez. III, sent. 17 maggio 2011 n. 10813). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Adolfo Mutarelli, Trattamenti economici e contributivi previdenziali dei lavoratori negli appalti pubblici: lestensione soggettiva del regime di solidariet di cui al 2 comma dellart. 29 D.Lgs. 276/2003 (C. app. Torino, Sez. lavoro, sent. 1 agosto 2011 n. 896). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Michele Gerardo, Ammissibilit del ricorso per cassazione: tecniche di ricerca e di conoscenza sulle questioni di diritto (Trib. Napoli, ord. 30 settembre 2011) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO Verdiana Fedeli, Art. 92, comma 5, D.Lgs. n. 163/2006: corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti. Dubbi interpretativi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Maurizio Borgo, Art. 6, comma 3, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, nella legge 30 luglio 2010, n. 122: applicabilit ai compensi dei commissari della Ci.V.I.T.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fabrizio Fedeli, Commissari straordinari nominati ai sensi dellart. 1 commi 2 e 2 bis del D.L. 26 novembre 2010 n. 196, conv. in Legge 24 gennaio 2011 n. 1: determinazione del compenso . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alessandro De Stefano, Linee-guida per la procedura di riconoscimento delle associazioni di protezione ambientale di cui allart. 13, co. 1, l. 349/1986 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marco Stigliano Messuti, Configurabilit a carico dell'Autorit per le Garanzie nelle Comunicazioni di un obbligo contributivo per accantonamento del TFR dei componenti in relazione alla durata del relativo mandato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 85 107 132 140 155 210 226 239 245 246 249 254 Marina Russo, Legittimazione passiva del Ministero della Salute in materia di indennizzi ex lege 210/92. Sentenza Cass. SS.UU. 12538/11 . . . Luca Ventrella, Rimborso delle spese di patrocinio legale ai sensi dellart. 18 del D.L. 25 marzo 1997 n. 67: interpretazione di dipendente di Amministrazione statale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LEGISLAZIONE ED ATTUALITA Antonino Galletti, La delega al Governo per la riorganizzazione della distribuzione sul territorio degli uffici giudiziari nella legge di conversione della c.d. manovra economica bis. D.L. 138 del 13 agosto 2011 convertito in L. 148 del 14 settembre 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Francesco Spada, Class action e condanna della P.A. per mancato utilizzo della PEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONTRIBUTI DI DOTTRINA Francesco Sclafani, Il sindacato del Giudice amministrativo sui provvedimenti dellAutorit per lenergia elettrica ed il gas . . . . . . . . . . . . . . . Flavio Ferdani, La culpa in educando ed in vigilando dei genitori . . . . . Alice Visconti, La tutela della maternit nellambito lavorativo . . . . . . RECENSIONI AAVV, I magistrati e la forza del rinnovamento. Autoriforma, questione morale, organizzazione (XXX Congresso Associazione nazionale magistrati. Roma, 26-28 novembre 2010), a cura di Luca Palamara, IPSOA 2011. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alejandra Boto lvarez, La administracin instrumental en el proceso, Madrid: Editorial Reus, 2011. Recensione a cura di Glauco Nori . . . . . . pag. 259 264 267 277 289 301 307 323 325 TEMI ISTITUZIONALI Conferimento del Premio Aldo Sandulli 2011 allAvvocato Generale dello Stato (Avvocatura Generale dello Stato, Sala Vanvitelli, Roma,16 dicembre 2011) Sono particolarmente lieto di comunicare che, nel corso di una cerimonia tenutasi ieri 16 dicembre presso la Sala Vanvitelli, la Societ Italiana degli Avvocati Amministrativisti ha conferito allAvvocato Generale dello Stato Ignazio Francesco Caramazza il prestigioso Premio intitolato alla memoria del Prof. Aldo Sandulli. Nella motivazione dellonorificenza, che si allega, oltre a ricordare la straordinaria carriera e gli eccezionali meriti dellAvvocato Caramazza, si d atto delle sue notevoli doti professionali, organizzative ed umane manifestate anche negli impegnativi compiti connessi allincarico di Avvocato Generale dello Stato. Ritengo che tale riconoscimento costituisca motivo di soddisfazione per tutto lIstituto (*) IL SEGRETARIO GENERALE Avv. Francesco Sclafani Societ Italiana degli Avvocati Amministrativisti 00196 Roma - Lungotevere delle Navi, 30 Premio Aldo Sandulli 2011 Ignazio Caramazza ha svolto per circa quarantasette anni le funzioni di Procuratore e Avvocato dello Stato, essendo stato nominato in data 17 agosto 1964 a seguito della vittoria - primo classificato - del relativo concorso ed avendo per soli quattro mesi prestato servizio quale Referendario della Corte dei Conti nel 1968 contemporaneamente al superamento del (*) Comunicazione e-mail da Segreteria Segretario Generale del 17 dicembre 2011. 2 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 concorso per Sostituto Avvocato dello Stato (in ambedue le ipotesi primo classificato). Nel corso della sua attivit ha confermato le brillanti doti manifestate negli studi universitari e nei concorsi di assunzione, esercitando la propria attivit professionale in importanti giudizi dinanzi alle giurisdizioni nazionali e internazionali: nello stesso periodo ha anche svolto importanti funzioni allinterno dellAvvocatura dello Stato, quale Segretario Generale dal 1986 al 1996, venendo il 22 marzo 2010 nominato Avvocato Generale, e nellambito del Governo, quale Sottosegretario di Stato per lInterno per il periodo gennaio 1995 - maggio 1996, oltre allo svoglimento di Corsi a livello universitario e alla partecipazione, prima come Componente poi come Vice Presidente, alla Commissione per lacceso e quale Componente della Commissione tributaria centrale. Autore di importanti e numerose pubblicazioni giudiriche, (che, tra laltro, gli hanno valso il conferimeno del dottorato in legge honoris causa da parte della Loyola University di Chicago), ha manifestato anche nei pi impegnativi compiti connessi allincarico di Avvocato Generale dello Stato le doti professionali, organizzative ed umane che degnamente lo inseriscono nella tradizione del Premio Aldo Sandulli. Roma, 16 dicembre 2011 (Prof. Avv. Giuseppe Abbamonte) (Pres. Pasquale de Lise) (Prof. Avv. Filippo Lubrano) (Prof. Avv. Maria Alessandra Sandulli) Ringraziamento dellAvv. Ignazio Francesco Caramazza inutile nascondervi che con qualche emozione che prendo la parola per ringraziare dellonore che mi viene fatto. Si tratta di una emozione che nasce da un duplice sentimento. Quello del ricordo, anzitutto: il ricordo di colui al cui nome intitolato questo premio, Aldo Sandulli. Un mito per gli amministrativisti della sua generazione. Un mito anche per quelli della mia, che lo hanno conosciuto con lammirazione reverenziale degli allievi verso il maestro. Un mito, ancora, per i giovani che si affacciano allo studio del diritto amministrativo. Il secondo sentimento quello dellinadeguatezza: una mia inadeguatezza a questo premio e che sento quando penso ai nomi di coloro che mi hanno preceduto nel riceverlo e che rappresentato il Gotha degli amministrativisti dellultimo quarto di secolo. Non star certo a ricordaverli tutti, mi permetto di ricordarne due soltanto come rappresentativi di quel livello di eccellenza e scelti soltanto per essere i primi due premiati della lunga lista che ha visto sfilare i pi bei nomi degli amministrativisti italiani. Il primo nome quello di Giuseppe Abbamonte, il secondo quello di Massimo Severo Giannini. A fronte di nomi di questo livello non stenterete a credere che il mio sentimento di inadeguatezza sincero e lontano quanto possibile dagli ogni falsa modestia e che sono altrettanto sincero quando dico che devo questo premio non tanto ai miei meriti, che sono pochi, quanto alla benevolenza della Commissione giudicatrice che stata tanta. Aldo Sandulli, al cui nome il premio intitolato, non stato soltanto un gigante del diritto: la sua figura infatti caratterizzata dal poliedrico sincretismo di una personalit pluridimensionale. TEMI ISTITUZIONALI 3 Precoce, come si addice alle individualit geniali, ha raggiunto il traguardo della cattedra di diritto amministrativo presso la facolt di giurisprudenza di Trieste a soli ventisette anni ed a soli quarantadue stato nominato giudice costituzionale dal Presidente della Repubblica, arrivando a ricoprire, come Presidente della Corte, una delle cinque pi alte cariche dello Stato. La sua nota versatilit gli ha consentito di prestare la sua opera al servizio di tutti i poteri dello Stato: quello, latu sensu, giurisdizionale, come giudice dellAlta Corte per la Regione Siciliana, prima ancora che come giudice e Presidente della Corte Costituzionale; quello legislativo, come Sentatore della Reupplica e vice Presidente della Commissione Bozzi per le riforme istituzionali e quello esecutivo, se in tale ambito pu inquadrarsi un ruolo operativo come quello di presidente della RAI. N pu tacersi, poi, lattivit forense che, nella seconda parte della sua vita, Aldo Sandulli affianc a quella universitaria con vistosi successi. Passando ad una brevissima carrellata delle pi profonde tracce da lui lasciate nella giursprudenza costituzionale e nella scienza del diritto ricordo, in particolare, tre sentenze della Consulta che lo hanno visto, rispettivamtne, la prima come estensore e le altre due come Presidente. La prima (sentenza n. 79 del 1961) ha definitivamente sancito lillegittimit costituzionale dellodioso principio del solve et repete ed ha costituito una vera e propria svolta nella storia della civilt giudirica italiana. La seconda (sentenza n. 2 del 1968), pur dichiarando non fondata la questione di legittimit costituzionale degli articoli 55 e 74 del codice di procedura civile, che limitavanto al dolo, alla frode e alla concussione la presponsabilit personale dei magistrati, in relazione allart. 28 della Costituzione, ha affermato che dette norme non contrastavano con la Carta costituzionale perch il loro apparente silenzio, malgrado un diverso indirizzo interpretativo, non precludeva di riconoscere la responsabilit dello Stato per i danni cagionati dal giudice per colpa grave o lieve.Tale ultima pronuncia a distanza di oltre quarantanni, appare di particolare attualit alla luce della sentenza della Corte di Giustiza dellUnione europea del 24 novembre 2011, causa C-379/10, Commssione / Italia, che ha condannato la Repubblica italiana in relazione alla legge n. 177 del 1988 che limita la responsabilit dello Stato per fatto dei magistrati ai soli casi di dolo o colpa grave. La terza (sentenza n. 126 del 1968), capovolgendo un orientamento contrario del 1961, ha dichiarato la illegittimit costituzionale dellart. 559 del codice penale, in quanto norma che, in violazione del principio di uguaglianza, sanzionava penalmente ladulterio della moglie e non quello del marito. Altra traccia indelebile nella storia del diritto stata quella lasciata dal Sandulli scienziato. Da giurista di razza, infatti (non a caso membro dellAccademia dei Lincei e Presidente del Comitato per le scienze giuridiche del C.N.R.) ha consegnato a noi tutti la preziosa eredit delle sue numerose opere, alcune delle quali sono veri capisaldi della formazione di intere generazioni. Si pensi al Manuale di diritto amministrativo ancora oggi Bibbia di ogni amministrativista anche perch scrupolosamente ed amorevolmente aggiornato dalla figlia, Prof.ssa Maria Alessandra Sandulli, nel pieno rispetto dellimpianto originario. Non meno importante mi sembra Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati che, pur essendo stato pubblicato in epoca anteriore (1964) allistituzione dei tribunali amministrativi regionali, costituisce una pietra miliare nello studio dei principi fondamentali della giustizia amministrativa, tanato da avere ispirato non poche norme del recentissimo codice della giustizia amministrativa. 4 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Ma proprobilmente, tra le operere monografiche, la prima, risalente addirittura al 1940, Il procedimento amministrativo, quella che racchiude la pi innovativa intuizione del pensiero sandulliano (1), configurando il procedimento in senso formale, cio non come atto complesso ma come concatenazione di atti funzionalemnte collegati al fine di emanare un provvedimento. Sfortunatamente, Sandulli non ha potutto assistere allentrata in vigore della legge n. 241 del 1990 che - ben 50 anni dopo la sua geniale intuizione - pu considerarsi lapprodo sistematico di un lungo cammino cui Egli ha fornito un contributo fondamentale, avendo introdotto nellordinamento italiano una legge generale sul procedimento amministrativo. In definitiva e per concludere questa parziale ed imcompleta descrizione della figura di Aldo Sandulli credo possa dirsi che egli fu uno di quei rari uomini che i francesi definiscono tout azimut cio valorosi in tutte le loro molteplici dimensioni. Uomo di scienza, anzitutto, se mai qualcuno merit questa qualifica, ma anche grand commis dello Stato e anche uomo di toga: una toga che rivest ai massimi livelli del giudicante e del patrocinatore. Oltre che uomo di scienza ed uomo di toga, fu anche uomo di pace, come tutti i giuristi saggi, il che non gli imped, per, di rispondere alla chiamata del Paese in guerra e di combattere da valoroso nella tremenda campagna di Russia, meritantdo una medaglia dargento al valor militare. Alla sua memoria intitolato il prestigioso premio che oggi ho lonere di ricevere e per il quale esprimo tutta la mia gratitudine alla Associazione Italiana degli Avvocati Amministrativisti, alla Famiglia Sandulli ed ai membri tutti della Commssione. Grazie davvero, dal profondo del cuore. (1) La dottrina italiana del periodo preunitario si accost agli studi del procedimento amministrativo con Romagnosi e Manna. In assenza di un fondamento positivo, il procedimento rappresent, in quei tempi, una conquista scientifica ma, come stato autorevolmente sostenuto, lo fu in senso negativo: non per comera amministrare ma per come non doveva essere. Come noto, la prima embrionale regolamentazione del procedimento amministrativo risale allart. 2 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E. La dottrina dellepoca interpret, per, restrittivamnte la norma in questione, inizialemnte restringendone la sfera di operativit ai soli ricorsi gerarchici e, successivamnte, negando limmediata operativit della disposizione. Negli anni trenta, la scienza amministrativa inizi a studiare con metodo tecnico il procedimento amministrativo con lopera di Forti e di Miele. Ma fu solo con Sandulli che si raggiunse la massima epressione del tecnicismo giuridico. Nel costruire il concetto di procedimento amministrativo Sandulli super la tradizionale categoria pandettistca del rapporto giuridico, inidonea a contenere tale nozione e si rifece alla concettualizzazione operata dalla dottrina penalistica tedesca del Tatbestand per delineare il procedimeno quale somma degli elementi materiali dellattivit amministrativa ricostruita per fasi. Tale teorizzazione comport un radicale mutamento di prospettiva che pose in evidenza, quale fattore centrale dellattivit amministrativa, il procedimento. TEMI ISTITUZIONALI 5 Avvocatura Generale dello Stato CIRCOLARE N. 51/2011 Oggetto: Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione Nella Gazzetta ufficiale del 21 settembre 2011, n. 220, stato pubblicato il decreto legislativo 1 settembre 2011, n. 150, recante Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dellarticolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69 , applicabile ai procedimenti instaurati successivamente allentrata in vigore dello stesso, in data 6 ottobre 2011. Il decreto legislativo realizza la riduzione e la semplificazione dei 28 procedimenti civili disciplinati dalla legislazione speciale riconducendoli ai tre modelli previsti dal codice di procedura civile: il rito ordinario di cognizione, il rito del lavoro e il rito sommario di cognizione. Sono confluiti nel modello processuale del rito del lavoro i procedimenti per i quali erano prevalenti i caratteri della concentrazione delle attivit processuali (decisione contestuale con lettura del dispositivo in udienza) nonch erano previsti ampi poteri istruttori dufficio. Sono stati ricondotti, invece al modello del procedimento sommario di cognizione (introdotto con la legge n. 69/2009) i procedimenti speciali, caratterizzati da unaccentuata semplificazione della trattazione o dellistruzione della causa, evidenziata, nella maggior parte dei casi, dal richiamo alla procedura camerale disciplinata dagli articoli 737 e seguenti c.p.c. In numerosi casi di procedimenti ricondotti al rito sommario di cognizione, ricorre la regola dellinappellabilit della decisione (come ad esempio nelle controversie in materia di espulsione dei cittadini extracomunitari, disciplinate dallart. 18) ovvero della competenza in un unico grado della Corte dappello (si pensi ai giudizi di opposizione alla stima nellespropriazione per pubblica utilit disciplinati dallart. 29). In via residuale, stata operata una riconduzione al rito ordinario di cognizione dei procedimenti per i quali non era dato rinvenire alcuno dei predetti caratteri. I) Le controversie regolate dal rito del lavoro sono: - lopposizione ad ordinanza-ingiunzione (art. 6) - lopposizione al verbale di accertamento di violazione del codice della strada (art. 7) - lopposizione a sanzione amministrativa in materia di stupefacenti (art. 8) - lopposizione ai provvedimenti di recupero di aiuti di Stato (art. 9) - le controversie in materia di protezione dei dati personali (art. 10) - le controversie agrarie (art. 11) - limpugnazione dei provvedimenti in materia di registro dei protesti (art. 12) - lopposizione ai provvedimenti in materia di riabilitazione del debitore protestato (art. 13) II) Le controversie regolate dal rito sommario di cognizione sono: - le controversie in materia di liquidazione degli onorari e dei diritti di avvocato (art. 14) - lopposizione a decreto di pagamento di spese di giustizia (art. 15) - le controversie in materia di mancato riconoscimetno del diritto di soggiorno sul territorio nazionale in favore dei cittadini degli altri Stati membri dellUnione europea o dei 6 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 loro familiari (art. 16) - le controversie in materia di allontanamento dei cittadini degli altri Stati membri dellUnione europea o dei loro familiari (art. 17) - le controversie in materia di espulsione dei cittadini di Stati che non sono membri dellUnione europea (art. 18) - le controversie in materia di riconoscimento della protezione internazionale (art. 19) - lopposizione al diniego del nulla osta al ricongiungimento familiare e del permesso di soggiorno per motivi familiari, nonch agli altri provvedimenti dellautorit amministrativa in materia di diritto allunit familiare (art. 20) - lopposizione alla convalida del trattamento sanitario obbligatorio (art. 21) - le azioni popolari e le controverse in materia di eleggibilit, decadenza ed incompatibilit nelle elezioni comunali, provinciali e regionali (art. 22) - le azioni in materia di eleggibilit e incompatibilit nelle elezioni per il Parlamento europeo (art. 23) - limpugnazione delle decisioni della Commissione elettorale circondariale in tema di elettorato attivo (art. 24) - le controversie in materia di riparazione a seguito di illecita diffusione del contenuto di intercettazioni telefoniche (art. 25) - limpugnazione dei provvedimenti disciplinari a carico dei notai (art. 26) - limpugnazione delle deliberazioni del Consiglio nazionale dellordine dei giornalisti (art. 27) - le controversie in materia di discriminazione (art. 28) - le controversie in materia di opposizione alla stima nelle espropriazioni per pubblica utilit (art. 29) - le controversie in materia di attuazione di sentenze e provvedimenti stranieri di giurisdizione volontaria e contestazione del riconoscimento (art. 30) III) Le controversie regolate dal rito ordinario di cognizione sono: - le controversie in materia di rettificazione di attribuzione di sesso (art. 31) - lopposizione a procedura coattiva per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato e degli altri enti pubblici (art. 32) - le controversie in materia di liquidazione degli usi civici (art. 33) ** ** ** Prima di disciplinare i vari tipi di procedimenti, il decreto legislativo detta alcune disposizioni generali: A) Disposizioni comuni alle controversie disciplinate dal rito del lavoro (art. 2): - a dette controversie non sono applicabili, salvo che siano espressamente richiamati, gli articoli 413 c.p.c. (giudice competente), 415, comma 7 c.p.c. (notifica del ricorso direttamente allamministrazione per le controversie relative ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni e notificata allAvvocatura dello Stato per le amministrazioni statali o ad esse equiparate), art. 417 c.p.c. (costituzione e difesa personale delle parti), 417 bis c.p.c. (difesa delle pubbliche amministrazioni a mezzo dei propri dipendenti limitatamente al giudizio di primo grado, salvo quanto disposto per i singoli procedimenti in merito alla facolt per le parti di stare in giudizio personalmente), art. 420 bis c.p.c. (accertamento pregiudiziale sullefficacia, validit e interpretazione TEMI ISTITUZIONALI 7 dei contratti e accordi collettivi), art. 421, comma 3 c.p.c. (poteri istruttori del giudice relativi allaccesso sul luogo di lavoro e allesame di testimoni sul luogo stesso), art. 425 c.p.c. (richiesta di informazioni e osservazioni alle associazioni sindacali), art. 426 c.p.c. (passaggio dal rito ordinario al rito speciale), art. 427 c.p.c. (passaggio dal rito speciale al rito ordinario), art. 429, comma 3 c.p.c. (cumulo tra interessi e rivalutazione monetaria sui crediti di lavoro), 431, commi 1, 2, 3, 4 e 6 c.p.c. (esecutoriet della sentenza nella parte in cui limitata al caso di condanna a favore del lavoratore ), art. 433 c.p.c. (giudice dappello), art. 438, comma 2 c.p.c. (esecuzione con la sola copia del dispositivo) e 439 c.p.c. (cambiamento del rito in appello); - lordinanza per il pagamento di una somma a titolo provvisorio quando il giudice ritenga il diritto accertato e nei limiti in cui ritenga raggiunta la prova ai sensi dellart. 423, comma 2 c.p.c.. pu essere concessa su istanza di ciascuna parte; - la facolt del giudice di appello di sospendere lesecuzione della sentenza quando ricorrono gravi motivi ai sensi dellart. 431, comma 5 c.p.c. si applica alle sentenze di condanna a favore di ciascuna delle parti; - salvo che sia diversamente disposto, i poteri istruttori dufficio previsti allart. 421, comma 2 c.p.c. non vengono esercitati al di fuori dei limiti previsti dal codice civile. B) Diposizioni comuni alle controversie disciplinate dal rito sommario di cognizione (art. 3): - ai sensi del comma 1, non sono applicabili i commi 2 e 3 dellart. 702 ter c.p.c., in base ai quali se la domanda o la domanda riconvenzionale non rientrano tra quelle indicate nellart. 702 bis c.p.c. (cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica) il giudice le dichiara inammissibili con ordinanza non impugnabile (comma 2) e se il giudice ritiene che le difese svolte dalle parti richiedono unistruttoria non sommaria, fissa ludienza di cui allart. 183 e applica le disposizioni di cui il libro II (comma 3). Da un lato, stato quindi espressamente previsto che il rito sommario di cognizione possa svolgersi dinanzi ad un organo collegiale, dallaltro, stata esclusa la possibilit di conversione del rito sommario di cognizione nel rito ordinario; - ai sensi del comma 2, quando la causa giudicata in primo grado in composizione collegiale, il presidente del collego designa il giudice relatore e pu delegare lassunzione di mezzi istruttori ad uno dei componenti del collegio; - fermo quanto previsto dai commi 1 e 2, quando competente la corte di appello in primo grado, il procedimento regolato dagli articoli 702 bis e 702 ter c.p.c. (e non anche dallart. 702 quater c.p.c. che disciplina lappello). C) Mutamento del rito (art. 4): - quando una controversia viene promossa in forme diverse da quelle previste dal decreto legislativo, il giudice, anche dufficio, dispone il mutamento del rito, con ordinanza, non oltre la prima udienza di comparizione delle parti. Detto limite temporale, oltre il quale precluso disporre il mutamento di rito sia ad istanza di parte che dufficio, vale a differenziare notevolmente la disciplina introdotta dal decreto legislativo rispetto a quella dettata dal rito del lavoro, in cui lart. 439 c.p.c. consente il mutamento di rito anche in appello; - quando la controversi rientra tra quelle per le quali prevista lapplicazione del rito del lavoro, il giudice fissa ludienza di cui allarticolo 420 c.p.c. e il temine perentorio entro il quale le parti devono provvedere alleventuale integrazione degli atti introduttivi; 8 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 - quando dichiara la propria incompetenza, il giudice dispone che la causa sia riassunta davanti al giudice competete con il rito stabilito dalle disposizioni del decreto legislativo; - gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono secondo le norme del rito seguito prima del mutamento; restano ferme le decadenze e le preclusioni maturate secondo tali norme. D) Sospensione dellefficacia esecutiva del provvedimento impugnato (art. 5): - detta norma introduce una disciplina uniforme del procedimento di inibitoria che trova applicazione nei casi in cui il decreto legislativo preveda la sospensione del provvedimento impugnato; quindi escluso che la proposizione dellopposizione sospenda automaticamente lefficacia esecutiva del provvedimento impugnato; - il giudice provvede alla sospensione, se richiesto e sentite le parti, con ordinanza non impugnabile, quando ricorrono gravi e circostanziate ragioni esplicitamente indicate nella motivazione. - viene altres prevista la sospensione inaudita altra parte in caso di pericolo imminenti di un danno grave e irreparabile; in tale caso, la sospensione pu essere disposta con decreto pronunciato fuori udienza e diviene inefficace se non confermata con ordinanza, entro la prima udienza successiva. ** ** ** Ci premesso, si sottolinea che, allinterno di tali modelli procedimentali sono dettagliatamente disciplinati numerosi riti speciali, con regole che derogano parzialmente alle norme generali. Si evidenziano qui di seguito le innovazione che riguardano i procedimenti di maggior interesse, rinviando alle singole discipline per le materie pi settoriali. a) Lopposizione ad ordinanza ingiunzione (art. 6): Le controversie previste dallarticolo 22 della legge 24 novembre 1981, n. 689, sono regolate dal rito del lavoro, ove non diversamente stabilito dallart. 6 del decreto legislativo. Come gi previsto dallabrogato art. 22 bis della legge n. 689/1981, lopposizione si propone davanti al giudice di pace del luogo in cui stata commessa la violazione, salve le competenze stabilite dalle altre disposizioni di legge. Lopposizione si propone davanti al tribunale quando la sanzione stata applicata per un violazione concernente disposizioni in materia. a) di tutela del lavoro, di igiene sui luoghi di lavoro e di prevenzione degli infortuni sul lavoro; b) di previdenza e assistenza obbligatoria; c) di tutela dellambiente dallinquinamento, della flora, della fauna e delle aree protette; d) di igiene degli alimenti e delle bevande; e) valutaria; f) di antiriciclaggio. Rispetto allabrogato art. 22 bis, sono state eliminate le materie dellurbanistica ed edilizia, quella societaria e di intermediari finanziari e quella tributaria. Come gi previsto dallabrogato art. 22 bis, lopposizione si propone altres davanti al tribunale se per la violazione prevista una sanzione pecuniaria superiore nel massimo a 15.493 euro o se comunque stata applicata una sanzione superiore a 15.493 euro o TEMI ISTITUZIONALI 9 quando stata applicata una sanzione di natura diversa da quella pecuniaria, sola o congiunta a questultima, fatta eccezione per le violazioni in materia di assegni bancari e quelle al codice della strada. Come gi previsto dallabrogato art. 23 della legge n. 689/1981. il ricorso proposto, a pena di inammissibilit, entro trenta giorni dalla notificazione del provvedimento, ovvero entro sessanta giorni se il ricorrente risiede allestero mentre innovativa la disposizione che consente il deposito del ricorso anche a mezzo del servizio postale (recependo quanto affermato dalla Corte costituzionale con sentenza n. 98 del 2004). Non stata invece e confermata la previsione (gi contenuta nellart. 23, comma 1 della legge n. 689/1981) secondo la quale se il ricorso proposto tardivamente il giudice lo dichiara inammissibile con ordinanza ricorribile per cassazione. Pertanto, la declaratoria di inammissibilit deve ora essere disposta, previa istruzione del contraddittorio, con sentenza soggetta ai normali mezzi di impugnazione. Non stata altres riprodotta la disposizione di cui allabrogato art. 23, comma 7 della legge n. 689/1981 che rinviava allart. 163 bis c.p.c. per il termine a comparire; pertanto, applicandosi ora lart. 415, comma 5 c.p.c., tra la notifica del ricorso e ludienza di discussione deve intercorrere un termini non minore di trenta giorni (e non pi non minore di novanta giorni). Lefficace esecutiva del provvedimento impugnato pu essere sospesa secondo quanto previsto dallarticolo 5 del decreto legislativo. Con il decreto di cui allarticolo 415, secondo comma, del codice di procedura civile il giudice ordina allautorit che ha emesso il provvedimento impugnato di depositare in cancelleria, dieci giorni prima delludienza fissata, copia del rapporto con gli atti relativi allaccertamento, nonch alla contestazione o notificazione della violazione. Il ricorso e il decreto sono notificati, a cura della cancelleria, allopponente e allautorit che ha emesso lordinanza. Tale norma deroga quindi al rito del lavoro che pone a carico del ricorrente lonere di notificare il ricorso con il decreto di fissazione di udienza. Nonostante la generale inapplicabilit dellart. 417 bis c.p.c., espressamente previsto che, nel giudizio di primo grado lopponente e lautorit che ha emesso lordinanza possono stare in giudizio personalmente. Lautorit che ha emesso lordinanza pu avvalersi anche di funzionari appositamente delegati. Si rammenta in proposito quanto stabilito con comunicazione di servizio n. 124 del 28 novembre 2007 e confermato con Circolare n. 42 del 29 luglio 2010, al punto n. 1) lettera d) in ordine alleccezionalit della costituzione in giudizio tramite lAvvocatura dello Stato nei giudizi di primo grado proposti ai sensi della legge n. 689/1981. Una modifica che tiene conto degli interventi della Corte costituzionale contenuta nella disposizione secondo la quale, alla prima udienza, il giudice, quando lopponente o il suo difensore non si presentano senza addurre alcun legittimo impedimento, convalida con ordinanza appellabile il provvedimento opposto e provvede sulle spese, salvo che lillegittimit del provvedimento risulti dalla documentazione allegata dallopponente, ovvero lautorit che ha emesso lordinanza abbia omesso il deposito del rapporto con gli atti relativi allaccertamento. Il giudice deve quindi decidere il ricorso nel merito con sentenza, e non pu convalidare il provvedimento con ordinanza, tutte le volte in cui, anche in assenza dellopponente, lillegittimit del provvedimento impugnato risulti dalla documentazione prodotta dallopponente (cfr. Corte cost. n. 534/1990) ovvero lautorit che ha emesso il provvedimento abbia omesso il deposito dei documenti (cfr. Corte cost. 10 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 n. 507/1995). Come gi previsto dallabrogato art. 23, il giudice accoglie lopposizione quando non vi sono prove sufficienti della responsabilit dellopponente. Con la sentenza che accoglie lopposizione il giudice pu annullare in tutto o in parte lordinanza o modificarla anche limitatamente allentit della sanzione dovuta, che determinata in una misura in ogni caso non inferiore al minimo edittale. Nel giudizio di opposizione davanti al giudice di pace non si applica larticolo 113, secondo comma, del codice di procedura civile. Gli atti del processo sono soggetti soltanto al pagamento del contributo unificato e delle spese forfetizzate nellimporto di 8 euro ai sensi dellart. 10, comma 6 bis D.P.R. n. 115 del 2002. Nonostante le incertezze interpretative conseguenti allabrogazione dellimmediata ricorribilit per cassazione della sentenza di primo grado (disposta dal d.lgs. n. 40 del 2006), lart. 6 del decreto legislativo non disciplina la forma e le modalit di proposizione dellappello. Peraltro, poich tra le norme del rito del lavoro applicabili, lart. 2 del decreto legislativo eccettua espressamente lart. 433 c.p.c. che disciplina il giudice dappello, questultimo individuato secondo i criteri generali contenuti nellart. 341 c.p.c. (il tribunale per le sentenze del giudice di pace e la corte dappello per le sentenze del tribunale) mentre lespressa limitazione al giudizio di primo grado della possibilit di difesa personale delle parti comporta che in appello sia invece necessaria la difesa tecnica, secondo la regola generale di cui allart. 82 c.p.c. Dalla generale applicabilit del rito del lavoro, ivi compresi gli articoli 434 e 435 c.p.c. che disciplinato la forma dellappello (non eccettuati dal citato art. 2 del decreto legislativo), sembrerebbe discendere che lappello va proposto con ricorso da depositare in cancelleria e da notificare con il decreto di fissazione di udienza a cura dellappelante. Quanto al foro erariale, pur apparendo applicabile, nel silenzio dalla legge, la norma generale di cui allart. 25 c.p.c., non pu non tenersi conto dellorientamento espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (ordinanze del 18 novembre 2010, nn. 23285 e 23286) che, pur affermando la necessit di difesa tecnica nel giudizio di appello ex lege n. 689/1981, hanno escluso che il suddetto giudizio segua la regola del foro erariale. La notifica dellappello allAvvocatura dello Stato sembra inoltre esclusa dalla non applicabilit dellart. 415, comma 7 c.p.c. disposta dallart. 2 del decreto legislativo, salvo i casi eccezionali in cui lamministrazione si sia costituita in primo grado tramite lAvvocatura dello Stato. Infine, lart. 34 del decreto legislativo modifica il primo comma allart. 22 della legge n. 689/1981 rinviando, per lopposizione allordinanza-ingiunzione di pagamento e allordinanza che dispone la sola confisca, alla disciplina di cui allart. 6, facendo salve le precisazioni di cui allart. 133 del codice del processo amministrativo. b) Le controversie in materia di protezione dei dati personali (art. 10): Le controversie previste dallarticolo 152 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, sono regolate dal rito del lavoro, ove non diversamente disposto dallart. 10 del decreto legislativo. stata confermata la competenza del tribunale luogo in cui ha la residenza il titolare del trattamento dei dati. stata inoltre mantenuta la previsione secondo la quale il ricorso avverso i provvedi- TEMI ISTITUZIONALI 11 menti del Garante per la protezione dei dati personali proposto, a pena di inammissibilit, entro trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento o dalla data del rigetto tacito, precisando innovativamente che tale termine di sessanta giorni se il ricorrente risiede allestero. Non stata invece mantenuta la disposizione (gi prevista dallart. 152, comma 4 del codice in materia di protezione di dati personali) secondo la quale se il ricorso proposto tardivamente il giudice lo dichiara inammissible con la ordinanza ricorribile per cassazione. Pertanto, la declaratoria di inammissibilit deve essere disposta, previa instaurazione del contraddittorio, con sentenza. stata inoltre uniformata la disciplina delle misure cautelari, con espresso richiamo allart. 5 del decreto legislativo. stata ribadita la norma, in base alla quale, se alla prima udienza il ricorrente non compare senzaddurre alcun legittimo impedimento, il giudice dispone la cancellazione della causa dal ruolo e dichiara lestinzione del processo, ponendo a carico del ricorrente le spese di giudizio. stato altres confermato che la sentenza che definisce il giudizio non appellabile (non stato espressamente ribadito che la stessa ricorribile per cassazione ma ci deriva dai principi generali, come confermato nella relazione illustrativa del decreto legislativo) e pu prescrive le misure necessarie anche in deroga al divieto di cui allartico 4 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E) anche in relazione alleventuale atto del soggetto pubblico titolare o responsabile dei dati, nonch il risarcimento del danno. c) Lopposizione alla stima nelle espropriazioni per pubblica utilit (art. 29): Le controversie avente ad oggetto lopposizione alla stima di cui allarticolo 54 del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, sono regolate dal rito sommario di cognizione, ove non diversamente disposto dallart. 29. Resta competente la corte di appello nel cui distretto si trova il bene espropriato. Lopposizione va proposta (con ricorso non pi con atto di citazione), a pena di inammissibilit, entro il temine di trenta giorni dalla notifica del decreto di esproprio o dalla notifica della stima peritale, se questultima sia successiva al decreto di esproprio. Il termine di sessanta giorni se il ricorrente risiede allestero. Come gi previsto dal citato art. 54, il ricorso notificato allautorit espropriante, al promotore dellespropriazione e, se del caso, al beneficiario dellespropriazione. Il ricorso notificato anche al concessionario dellopera pubblica, se a questi sia stato affidato il pagamento dellindennit. d) Lopposizione a procedura coattiva per la riscossione dellentrate patrimoniali dello Stato e degli altri enti pubblici (art. 32): Le controversie in materia di opposizione allingiunzione per il pagamento delle entrate patrimoniali dello Stato e degli altri enti pubblici di cui larticolo 3 R.D. 14 aprile 1910, n. 639, sono regolate dal rito ordinario di cognizione. competente il giudice del luogo in cui ha sede lufficio che ha emesso il provvedimento opposto. Lefficacia esecutiva del provvedimento impugnato pu essere sospesa secondo quanto previsto dallarticolo 5 del decreto legislativo. La disciplina previgente prevede un termine di 30 giorni dalla notificazione del provvedimento impugnato per la proposizione dellopposizione. Al riguardo, tuttavia, la giurisprudenza di legittimit, sulla base della natura di accertamento negativo della pretesa fatta valere con il provvvedimento impugnato ed in considerazione dellassenza di una 12 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 espressa sanzione connessa alla violazione del predetto termine, in base al principio generale di cui allarticolo 152, comma secondo c.p.c., ha costantemente affermato che il decorso del predetto termine preclude unicamente la facolt di conseguire la sospensione dellesecuzione ma non osta alla possibilit di agire anche successivamente per far dichiarare l'insussistenza del credito vantato dallamministrazione. stata quindi mantenuta la previsione del potere del giudice di sospendere lefficacia esecutiva dellingiunzione ma tale disciplina stata uniformata a quella prevista in via generale dallarticolo 5 del decreto legislativo per tutti i giudizi di natura oppositiva. LAVVOCATO GENERALE DELLO STATO Avv. Ignazio Francesco Caramazza CIRCOLARE N. 54/2011 Oggetto: Giudizi di equa riparazione ex lege n. 89/2001. Regime della prescrizione. Con ordinanza del 17 ottobre 2011, n. 21380, la Corte di cassazione, sez. I, ha rimesso alle Sezioni Unite la questione attinente allapplicabilit della prescrizione alle controversie in materia di irragionevole durata del processo ex lege n. 89/2001, sussistendo un contrasto tra lorientamento maggioritario che ritiene applicabile esclusivamente il termine di decadenza di sei mesi dal passaggio in giudicato della sentenza che ha definito il processo presupposto ex art. 4 della citata legge (Cass. 20 dicembre 2009, n. 27719; id., 12 febbraio 2010, n. 3325; id., 4 ottobre 2010, n. 20564; id., 11 gennaio 2011, n. 487) e lorientamento minoritario che ritiene applicabile lordinaria prescrizione decennale, competendo ogni danno dal momento degli eventi lesivi che si susseguono a decorrere dal decimo anno anteriore alla domanda (Cass. 24 febbraio 2010, n. 3325), potendosi considerare azionabile il diritto allequa riparazione anche nel corso del processo presupposto e prima dellentrata in vigore della legge Pinto, sin dal momento dellinizio del funzionamento della CEDU in data 1 agosto 1973. In attesa della decisione delle Sezioni Unite, a modifica delle allegate Circolari n. 6/2009 (punto 3)* e n. 14/2010**, leccezione di prescrizione dovr essere sollevata innanzi alle Corti dappello e dovr essere coltivata in Cassazione nel ricorso ovvero nel controricorso anche in via incidentale, richiamando la suddetta ordinanza della Corte di cassazione n. 21380/2011. LAVVOCATO GENERALE DELLO STATO Avv. Ignazio Francesco Caramazza (*) Circolare n. 6/2009 Oggetto: Giudizi ex lege Pinto - art. 54 co. 2 D.L. n. 112/2008 conv. in legge n. 133/2008 - Regime della prescrizione. Pervengono da varie Avvocature distrettuali richieste di impugnazione di decreti di condanna al pagamento dellindennizzo ex lege n. 89/2001 (legge Pinto) motivate con il mancato rilievo di ufficio della inosservanza dellart. 54 del D.L. n. 112/2008, conv. con mod. con legge n. 133/2008, e sul rigetto della eccezione di prescrizione. Al riguardo, sentito il Comitato consultivo, va rilevato quanto segue: TEMI ISTITUZIONALI 13 1.- Lart. 54 co. 2 del cit. D.L. n. 112 prevede che la domanda di equa riparazione non proponibile se nel giudizio avanti al giudice amministrativo, in cui si assume essersi verificata la violazione di cui allart. 2 co. 1 della legge 24 marzo 2001 n. 89, non stata presentata una istanza ai sensi del secondo comma dellart. 51 del R.D. 17 agosto 1907 n. 642. Come si desume dalla chiara formulazione letterale della norma, in coerenza con la sua ratio (che appare essere quella di consentire laccesso alla tutela del diritto allindennizzo solo ove la eccessiva durata del giudizio non si ricolleghi ad un disinteresse della parte alla sua sollecita definizione), la previa proposizione della istanza costituisce un presupposto, la cui carenza rilevabile anche di ufficio, che impedisce la stessa valida costituzione del rapporto processuale ex lege n. 89/2001. Ma proprio perch trattasi di presupposto processuale che condiziona lammissibilit della domanda di indennizzo, la sua sussistenza va verificata con rifermento alla legge vigente al momento della proposizione della domanda stessa (di recente Cass. n. 28428/2008). Pertanto la mancata proposizione della predetta istanza rileva preclusivamente solo con riguardo ai giudizi ex lege n. 89/2001 instaurati dopo lentrata in vigore del D.L. n. 112/2008 (25 giugno 2008) e non per quelli proposti anteriormente a tale data (cfr. anche art. 1 co. 2 della legge di conversione n. 133/2008). 2.- La introduzione della disposizione di cui al menzionato art. 54 del D.L. n. 112 apre peraltro lulteriore e distinto problema - ovviamente per i giudizi ex lege n. 89 cit. introdotti dal 25 giugno 2008 - se la stessa comporti sul piano sostanziale la irrilevanza del tempo trascorso anteriormente alleventuale proposizione della menzionata istanza avanti al giudice amministrativo, al fine del computo del termine di ragionevole durata del giudizio (e quindi del relativo indennizzo). Trattasi evidentemente di problematica di indubbia delicatezza - cui fatto solo un cenno nella sent. Cass. n. 25421/2008 - e sulla quale non risulta sinora intervenuta alcuna puntuale pronuncia neppure da parte delle Corti di Appello, avanti alle quali, nei casi in cui rilevi, la questione stessa sar adeguatamente da prospettarsi: riservandosi comunque questo Generale Ufficio di fornire al proposito le definite direttive sulla scorta della interpretazione giurisprudenziale che si andr formando. 3.- Quanto alla prescrizione del diritto allindennizzo, si rappresenta che pendono avanti la Corte di Cassazione giudizi proposti dalle parti private avverso decreti della Corte dAppello di Roma che hanno accolto la relativa eccezione. Si fa riserva di comunicare lorientamento in proposito della Corte di Cassazione: nel frattempo, attesa la indubbia controvertibilit della questione, lAvvocatura Generale si asterr dal proporre ricorsi per cassazione che abbiano come unico motivo di censura il rigetto della eccezione di prescrizione. LAVVOCATO GENERALE DELLO STATO Avv. Oscar Fiumara (**) Circolare n. 14/2010 Oggetto: Giudizi di equa riparazione: legge 24 marzo 2001, n. 89. Regime della prescrizione. Si comunica che la Corte Suprema di Cassazione, con sentenza n. 27719/09, depositata il 30 dicembre 2009, ha respinto il motivo di ricorso dedotto nellinteresse dellAmministrazione riguardante la prescrizione estintiva della pretesa per equa riparazione di cui allart. 2 della legge 24 marzo 2001. n. 89. Con articolata motivazione il Giudice di legittimit - che gi si era pronunicato sulla medesima questione con sentenza resa in Camera di Consiglio n. 14757 depositata il 23 giugno 2009, e ordinanza n. 17703 del 27 giugno 2008 - ha rilevato come linterpreteazione sia letterale che logica dellart. 4 della legge 24 marzo 2001, n. 89 (norma speciale e autosufficiente) induce a a eslcudere qualsiasi evenienza estintiva del diritto anticipata rispetto allultimo (e normale) termine utile per la proposizone della domanda di sei mesi dal momento in cui la decisione, che conclude il procedimento, divenuta esecutiva, e ha indicato le diverse ragioni per cui non pu consentirsi libridazione del modello europeo tramite lingresso ex novo di una causa estintiva diversa dalla decadenza. In realzione ai principi cos enunciati nella predetta pronuncia, sentito il Comitato Consultivo, dispongo che, nei procedimenti contenziosi avanti le Corti territoriali e in sede di legittimit, non si insista ulteriormente nelleccezione di presrizione (che si era comunque coltivata solo in particolari ipotesi, come chiarito nell circolare n. 6/2009 del 4 marzo 2009, n. 72990 P). LAVVOCATO GENERALE DELLO STATO Avv. Oscar Fiumara 14 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 CIRCOLARE N. 60/2011 Oggetto: Reati tributari - Avvisi di udienza delle Cancellerie penali - Trasmissione allAgenzia delle Entrate ed eventuale costituzione di parte civile. ComՏ noto, nei procedimenti penali per reati tributari, lorgano legittimato a costituirsi parte civile lAgenzia delle Entrate, subentrata ex lege al Ministero dellEconomia e delle Finanze a far data dal 1 gennaio 2001. Sono sorte alcune difficolt derivanti dalla errata notificazione da parte delle cancellerie penali degli avvisi di udienza per la costituzione di parte civile. Per ragioni di funzionalit necessario che tali avvisi, ove irritualmente (Cass., sez. V, n. 8507/2010) notificati allAvvocatura dello Stato, pervengano allufficio periferico competente dellAgenzia delle Entrate. Qualora le Cancellerie penali notifichino detti avvisi allAvvocatura, gli stessi devono essere quindi prontamente inoltrati allAgenzia delle Entrate, non presso la Direzione Centrale (che non detiene alcuna competenza in materia), ma: - presso la Direzione provinciale che ha inoltrato la denuncia penale o ha ricevuto il p.v.c. da cui derivato il procedimento penale, - ovvero, in caso di pi Direzioni Provinciali competenti, presso la Direzione Regionale competente (o presso le Direzioni Regionali competenti, se le Direzioni Provinciali coinvolte appartengono a pi Direzioni Regionali). - in caso di incertezza sulla Direzione Provinciale competente, alla Direzione Regionale del luogo dove ha sede il giudice penale. La struttura periferica competente dellAgenzia delle Entrate istruisce la pratica e successivamente, ove ne ricorrano i presupposti, invia (tramite la Direzione Regionale) la richiesta di costituzione di parte civile allAvvocatura competente che, a sua volta, formula il proprio parere alla stessa Agenzia. Questultima provveder a richiedere la relativa autorizzazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ai sensi dellart. 1, comma 4, legge 3 gennaio 1991, n. 3, che lIstituto ritiene applicabile alla specie nonostante un isolato precedente contrario. Il parere dellAvvocatura Distrettuale favorevole alla costituzione di parte civile dovr essere inviato per conoscenza anche allAvvocatura Generale Comitato per il Coordinamento tributario. LAVVOCATO GENERALE Avv. Ignazio Francesco Caramazza CIRCOLARE N. 63/2011 Oggetto: Norme processuali introdotte dalla legge di stabilit. Nella Gazzetta ufficiale del 14 novembre 2011, n. 265, stata pubblicata la legge 12 novembre 2011, n. 183 (c.d. legge di stabilit) che ha introdotto, tra le altre, talune rilevanti novit processuali che entreranno in vigore, ove non diversamente indicato, a decorrere dal 1 gennaio 2012 (art. 36). TEMI ISTITUZIONALI 15 Si ritiene opportuno richiamare brevemente le disposizioni che, ad una prima lettura, appaiono di maggior interesse per la difesa degli Enti patrocinati, fornendo altres talune immediate indicazioni operative. 1. Impiego della posta elettronica certificata nel processo civile (art. 25) 1.1. Nel modificare lart. 136 c.p.c. (e tutte le altre norme che disciplinano le comunicazioni di cancelleria) la legge n. 183 del 2011 (di seguito, la legge) introduce il principio generale secondo il quale il biglietto di cancelleria consegnato dal cancelliere al destinatario, che ne rilascia ricevuta, ovvero trasmesso a mezzo posta elettronica certificata, nel rispetto della normativa, anche regolarmente, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici. Solo ove non sia possibile procedere in tali forme, il biglietto viene trasmesso a mezzo telefax, o rimesso allufficiale giudiziario per la notifica. La notifica tramite ufficiale giudiziario, quindi, da regola generale diventa un mezzo sussidiario cui ricorrere solo nel caso in cui non siano possibili altre forme di comunicazione. 1.2. La legge modifica altres lart. 250, comma 3 c.p.c. prevedendo che lintimazione al testimone possa essere effettua dal difensore attraverso linvio di copia dellatto mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento o a mezzo posta elettronica certificata o a mezzo telefax (La modifica riguarda nella sostanza solo la necessit che si tratti di posta elettronica certificata). 1.3. Lart. 366 c.p.c., che disciplina il contenuto del ricorso per cassazione, al secondo comma, come modificato dalla legge, prevede che se il ricorrente non ha eletto domicilio in Roma ovvero non ha indicato lindirizzo di posta elettronica certificata comunicato al proprio ordine, le notificazione gli sono fatte presso la cancelleria della Corte di cassazione. Pertanto la notifica del controricorso non potr pi essere fatta presso la cancelleria della Corte di cassazione ove il ricorrente non abbia eletto domicilio in Roma ma abbia indicato il proprio indirizzo PEC, incombente che, presumibilmente, sar sempre osservato alla luce del disposto di cui allart. 37, comma 6 del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98 convertito dalla legge 15 luglio 2011, n. 111 in base al quale, in caso di omessa indicazione dellindirizzo di posta certificata, il contributo unificato aumentato della met. 1.4. Vengono inoltre introdotte diverse modifiche alla legge 21 gennaio 1994, n. 53, che disciplina la notificazione di atti giudiziari e stragiudiziali a mezzo del servizio postale direttamente da parte dellavvocato munito di apposita autorizzazione del Consiglio dellordine di appartenenza, prevedendo, a determinate condizioni, la possibilit di provvedere alla notifica a mezzo della Posta Elettronica Certificata. Le indicazioni operative sullutilizzo di tale strumento formeranno oggetto di separata Circolare. 1.5. Le disposizioni di cui allart. 25 si applicano decorsi trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge, quindi a decorrere dal 1.2.2012. 2. Misure straordinari per la riduzione del contenzioso civile pendente davanti alla Corte di cassazione e alle Corti di appello (art. 26) 2.1. La legge prevede che, nei procedimenti civili pendenti davanti alla Corte di cassazione aventi ad oggetto ricorsi avverso le pronunce pubblicate prima della data di entrata in vigore della legge 18 giugno 2009, n. 69 (4 luglio 2009), e in quelli pendenti davanti alle corti di appello da oltre due anni prima della data di entrata in vigore della legge medesima, la cancelleria avvisa le parti costituite dellonere di presentare istanza di trattazione del procedimento, 16 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 con lavvertimento che le impugnazioni si intendono rinunciate se nessuna delle parti, con istanza sottoscritta personalmente dalla parte che ha sottoscritto il mandato, dichiara la persistenza dellinteresse alla loro trattazione entro il termine perentorio di sei mesi dalla ricezione del suddetto avviso. In tal caso, il Presidente del Collegio dichiara lestinzione con decreto. 2.2. Il riferimento alla parte che ha sottoscritto il mandato rende la norma, per come formulata, inapplicabile allAvvocatura dello Stato, che difensore ex lege senza bisogno di mandato (art. 1 T.U. n. 1611/33); pertanto listanza di trattazione del procedimento con la dichiarazione di persistenza dellinteresse, come da modello allegato (*), potr essere sottoscritta anche dal solo Avvocato dello Stato e andr di regola depositata nelle cause in cui lAmministrazione appellante o ricorrente, salvo specifiche valutazioni dellinteresse pubblico da svolgersi caso per caso. La Corte di cassazione ha gi inviato numerosi avvisi ai sensi dellart. 26 della legge bench lo stesso non sia ancora entrato in vigore, fcendo tuttavia decorrere il termine di sei mesi dal 1 gennaio 2012 o dalla data dellavviso ove posteriore al 1 gennaio 2012. Nel caso in cui ludienza sia fissata prima del decorso del suddetto termine di sei mesi, listanza di trattazione del procedimento dovr essere depositata prima della data delludienza medesima o, comunque, alludienza stessa prima che sia cominciata la relazione di cui allart. 379 c.p.c. Ove la richiesta di depositare listanza di trattazione del procedimento avvenga in udienza, come gi accaduto, occorrer rilevare che la norma non ancora entrata in vigore. A decorrere dal 1 gennaio 2012, nel comparire alle udienze dinanzi alla Corte di cassazione o alla Corte dappello, lAvvocato o il Procuratore dello Stato, ove lAmministrazione sia ricorrente o appellante, dovr di regola munirsi di apposita istanza di trattazione del procedimento con la dichiarazione di persistenza dellinteresse al fine di depositarlaa, ove richiesto dal Collegio, anche in carenza del previo invio dellavviso di cui allart. 26 della legge. 3. Modifiche al codice di procedura civile per laccelerazione del contenzioso civile pendente in grado di appello (art. 27) 3.1. La legge dispone che se listanza di sospensione della sentenza prevista dallart. 283 c.p.c. e dallart. 431 c.p.c. per le cause di lavoro inammissibile o manifestamente infondata il Giudice, con ordinanza non impugnabile, pu condannare la parte che lha proposta ad una pena pecuniaria non inferiore ad euro 250 e non superiore ad euro 10.000. Lordinanza revocabile con la sentenza che definisce il giudizio. Si raccomanda pertanto di proporre istanza di inibitoria solo sulla base di motivata richiesta dellAmministrazione in relazione al grave danno che deriverebbe dallesecuzione della sentenza. A modifica dellart. 351 c.p.c., la legge prevede, poi, che lordinanza che decide sullistanza di inibitoria ex art. 283 c.p.c. sia inoppugnabile. Inoltre, in sede di esame dellistanza di sospensione, il Giudice, se ritiene la causa matura per la decisione, pu provvedere ai sensi dellarticolo 281-sexies c.p.c. Se per la decisione sulla sospensione stata fissata ludienza in camera di consiglio in data antecedente alla prima udienza di comparizione, il Giudice fissa apposita udienza per la decisione della causa nel rispetto dei termini a comparire. 3.2. Ancora, la legge, nel modificare lart. 350 c.p.c., prevede che innanzi alla Corte dappello, il Presidente del Collegio possa delegare per lassunzione dei mezzi istruttori uno dei sui componenti. 3.3. Ad integrazione dellart. 352 c.p.c., previsto in via generale che il giudice di ap- TEMI ISTITUZIONALI 17 pello possa decidere ai sensi dellart. 281 sexies c.p.c., quindi facendo precisare le conclusioni e ordinando la discussione orale della causa nella stessa udienza o, su istanza di parte, in un udienza successiva e pronunciando sentenza al termine della discussione, dando lettura del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni in fatto e in diritto. 3.4. Le disposizioni di cui allart. 27 si applicano decorsi trenta giorni dalla data di entrata in vigere della legge, quindi a decorrere dal 1.2.2012. 4. Modifiche in materia di spese di giudizio (art. 28) 4.1. Lart. 13 del D.P.R. 30 maggio 2002. n. 115 modicano nel senso che il contributo unificato aumentato della met per i giudizi di impugnazione ed raddoppiato per i processi dinanzi alla Corte di cassazione. Tale norme applicabile alle controversie pendenti nelle quali il provvedimento impugnato stato pubblicato o depositato successivamente alla data di entrata in vigore della legge. 4.2. Lart. 14 del predetto D.P.R. viene inoltre modificato nel senso che la parte che per prima si costituisce in giudizio, che deposita il ricorso introduttivo, ovvero che, nei processi esecutivi di espropriazione forzata, fa istanza per lassegnazione o la vendita dei beni pignorati, quando modifica la domanda o propone domanda riconvenzionale o formula chiamata in causa, cui consegue laumento del valore della causa, tenuta a farne espressa dichiarazione e a procedere al contestuale pagamento integrativo. Le altre parti, quando modificano la domanda o propongono domanda riconvenzionale o formulano chiamata in causa o svolgono intervento autonomo, sono tenute a farne espressa dichiarazione e a procedere al contestuale pagamento di un automo contributo unificato, determinato in base al valore della domanda proposta. LAVVOCATO GENERALE DELLO STATO Avv. Ignazio Francesco Caramazza (*) Si allega fac simile di istanza di trattazione del procedimento CT ... avv. ... AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE SEZ. R.G. CONS. ISTANZA DI TRATTAZIONE DEL PROCEDIMENTO Il Ministero ... , in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dallAvvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici per legge domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi 12 ricorrente CONTRO (...) come in atti rappresentato e difeso resistente Visto il biglietto di cancelleria del ... ; Visto lart. 26 della legge 12 novembre 2011, n. 183; DICHIARA la persistenza dellinteresse alla trattazione e alla decisione del ricorso avverso la sentenza della ... del... n. ... Roma, LAvvocato dello Stato 18 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Il patrocinio dellAvvocatura dello Stato nei pareri del comitato consultivo IN ALLEGATO: 1. Parere del 7 ottobre 2011 prott. 312873/96, AL 32917/11, avv. Stefano Varone - 2. Parere del 12 ottobre 2011 prot. 317639/49, AL 34788/11, avv. Stefano Varone - 3. Parere del 22 ottobre 2011 prot. 331607, AL 18586/11, avv. Marina Russo. All. 1) Patrocinio dellAgenzia Nazionale per la Sicurezza delle Ferrovie ai sensi dellart. 1 R.D. 1611/1933 Con nota prot. 27662/11 lAvvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, premessa lintervenuta notifica di un ricorso dinanzi al locale Tribunale Amministrativo Regionale nei confronti dellAgenzia Nazionale per la Sicurezza delle Ferrovie (ANSF) ha posto un quesito inerente la sussistenza del patrocinio dellAvvocatura dello Stato nei confronti della suddetta Agenzia. Si tratta pertanto di appurare, se lAgenzia in questione possa essere collocata nel novero delle Amministrazioni dello Stato, anche se organizzate ad ordinamento autonomo di cui allart. 1 del Regio Decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, ovvero se il patrocinio debba essere inquadrato nellambito di quello ex art. 43 del citato T.U., con la necessit pertanto, ai fini di assumere la difesa in giudizio, di acquisire la previa autorizzazione prevista dalla norma. Al riguardo occorre in primo luogo considerare che l'ANSF disciplinata dal D.Lgs. 10 agosto 2007 n. 162 e, per quanto non previsto, dagli articoli 8 e 9 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300 . Tale limitato richiamo appare particolarmente significativo in quanto esclude il regime del patrocinio previsto per le agenzie fiscali dallart. 72 del d.lgs. 300/1999, regime al quale pu essere riconosciuta valenza derogatoria rispetto alla regola delineata dallart. 1 RD 1611/1933, nel cui ambito - come si avr modo di verificare - sembra naturalmente collocabile il modello agenzia. Lo schema di patrocinio, individuato dal richiamato disposto normativo per le Agenzie fiscali, risulta infatti caratterizzato da elementi di specialit che non consentono di estenderlo, al di fuori di una espressa previsione normativa, alle ulteriori Agenzie costituite sulla base del d.lgs. 300/99. Non pu essere infatti trascurato che la giurisprudenza dominante ha riconosciuto alle sole Agenzie Fiscali, oggetto di una specifica ed autonoma regolamentazione, il carattere di enti pubblici autonomi, proprio argomentando dalla peculiare disciplina di riferimento. cos opinione diffusa nellambito della giurisprudenza di legittimit che le agenzie fiscali, istituite dall'art. 10 e regolate dagli artt. 61 ss. del D.Lgs. n. 300 del 1999, assumono caratteri "peculiari" rispetto alle altre "agenzie" - cui pur fa riferimento il medesimo decreto - ( Cass. civ. Sez. V, 8 marzo 2006, TEMI ISTITUZIONALI 19 n. 4936) sottolineando la speciale regolamentazione contenuta negli artt. 59 e 61 della citata normativa. Proprio con riferimento alla difesa in giudizio significativo che la giurisprudenza che si occupata della tematica abbia costantemente fatto riferimento alla specifica disposizione di cui allart. 72 del D.Lgs. 30 luglio 1999 n. 300 e al richiamo ivi contenuto allart. 43 del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, (Corte di Cassazione 30 marzo 2007, n. 7882, che conferma quanto in precedenza statuito dalle sentenze 7 luglio 2006, n. 15563; 14 febbraio 2006, n. 3118; 1 luglio 2004, n. 12075). Anche lanalitica disamina sviluppata dalle Sezioni Unite con la pronuncia 14 febbraio 2006, n. 3116, ove si era giunti a sostenere che il ricorso al patrocinio dellAvvocatura dello Stato, in assenza di una disposizione normativa vincolante anche nei confronti dei terzi, deve avvenire in relazione al singolo procedimento, basa le sue conclusioni, in ordine allinapplicabilit dellart. 1 RD 1611/1933, sulla peculiarit del regime che caratterizza le Agenzie Fiscali. Ad analoghe conclusioni giunse Cass. civ. Sez. V, 8 marzo 2006, n. 4936 che ritenne l'Agenzia delle Entrate, come le altre agenzie fiscali, un ente pubblico diverso da una amministrazione statale argomentando sulla base del richiamo al R.D. n. 1611 del 1933, art. 43, contenuto nel citato art. 72 D.Lgs. 300 /1999, richiamo ritenuto altrimenti poco giustificabile . Il riferimento alla peculiare disciplina dettata dallart. 72 del D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 300 stato quindi costante nelle successive pronunce che hanno analizzato il modello del patrocinio autorizzato delineato dal legislatore per le Agenzie Fiscali: si possono al riguardo citare, fra le tante, Cass. civ. Sez. V Sent., 10 marzo 2010, n. 5753; Cass. civ. Sez. V Sent., 10 giugno 2009, n. 13338; Cass. civ. Sez. V Sent., 9 gennaio 2009, n. 217. Se quindi la regola del patrocinio ex art. 43 del RD 1611/1933 trova la propria ragione nella speciale e derogatoria regolamentazione delle Agenzie Fiscali, per le ulteriori Agenzie, in assenza di specifiche disposizioni, necessario accertare la natura giuridica dellente per poter verificare la sussunzione nello schema normativo delineato dallart. 1 del RD 1611/33. Al riguardo un ausilio interpretativo potrebbe giungere dalle pronunce della Consulta che si sono occupate del problema dellammissibilit del conflitto di attribuzione in relazione ad atti delle Agenzie, fornendo risposta positiva al quesito (Corte Costituzionale, sentenza 29 dicembre 2004 n. 427 e Corte Costituzionale, sentenza 11 febbraio 2005 n. 72) sulla base della sostanziale riconducibilit di tale tiopologia di ente nellambito delle amministrazioni dello Stato. Sul piano del modello generale daltronde il D.Lgs. 30 luglio 1999 n. 300, allart. 8 (Richiamato dalla legge istitutiva dellANSF) definisce le Agenzie quali strutture che ... svolgono attivit a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale ... al servizio delle amministrazioni pubbliche ..., in regime di piena autonomia e per con sottoposizione ai poteri di indirizzo e di vi- 20 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 gilanza di un Ministro ed al controllo della Corte dei Conti, anche quando dotate di personalit giuridica . A ci si aggiungono numerosi indici di riferimento, tratti dalla legge istitutiva dellANSF (D.Lgs. 10 agosto 2007 n. 162, spec. art. 4) che sembrano confermare la natura di amministrazione statale dellAgenzia. La stessa infatti: a) sottoposta a poteri di indirizzo e di vigilanza del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, b) la nomina degli organi di vertice avviene con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dei trasporti, c) la definizione dell'assetto organizzativo avviene con regolamento emanato ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400 adottato su proposta del Ministro delle infrastrutture e trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze e con il Ministro per le riforme e le innovazioni nella pubblica amministrazione, d) il reclutamento delle risorse umane, qualora non trasferite dal Ministero, di matrice tipicamente pubblicistica, in quanto sono richieste procedure selettive pubbliche ai sensi dell'articolo 35 del decreto legislativo n. 165 del 2001, e) si applica al personale dell'Agenzia, salva diversa disposizione normativa, il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, f) lAgenzia assume le attribuzioni nella materia della sicurezza del trasporto ferroviario gi esercitate dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. A tali indici, ricavabili dalla normativa istitutiva, si aggiunge - sotto il profilo della provenienza delle risorse finanziarie - il D.P.R. 25 febbraio 2009 n. 34 con cui stato approvato lo Statuto dell'Agenzia, il cui art. 8 dispone che le entrate dell'Agenzia sono costituite, fra laltro, da trasferimenti da parte dello Stato connessi all'espletamento dei compiti istituzionali di cui all'articolo 26, comma 1, lettera a), del decreto legislativo mentre, sul piano funzionale, i particolari interessi di rilievo collettivo cui preposta lAgenzia, la collocano in unarea ordinamentale non distante dalle Autorit amministrative indipendenti. In conclusione si ravvisano nella normativa di riferimento, ferma lessenziale autonomia organizzativa e funzionale dellEnte come ricavabile dalle sopra citate disposizioni, plurimi indici tali da qualificare lAgenzia, ai limitati fini del presente parere attinente allassunzione del patrocinio in giudizio da parte dellAvvocatura dello Stato ai sensi dellart. 1 del Regio Decreto 30 ottobre 1933 n. 1611, quale Amministrazione dello Stato ad ordinamento autonomo. Il presente parere stato adottato su delibera del comitato consultivo. TEMI ISTITUZIONALI 21 All. 2) Legittimazione attiva e ius postulandi degli Istituti scolastici Autorizzazione al patrocinio ai sensi dellart. 5 R.D. 1611/1933 Con nota 34788/11 lAvvocatura Distrettuale dello Stato di LAquila ha trasmesso la richiesta di autorizzazione al patrocinio tramite Avvocato del libero foro presentata dal Liceo scientifico (...). Analizzando la fattispecie si osserva che la controversia in questione originata da un ricorso presentato dallIstituto Scolastico (...) avverso il provvedimento n. 160 del 10 gennaio 2011 del dirigente dellUfficio Scolastico Regionale, nella parte in cui ha decretato la trasformazione degli Istituti Tecnici Industriali, aventi corsi di scienze applicate, in Istituti di Istruzione Superiore. Trattasi di provvedimenti di natura organizzatoria adottati sulla base del D.P.R. 20 marzo 2009, n. 81 (norme per la riorganizzazione della rete scolastica e il razionale ed efficace utilizzo delle risorse umane della scuola, che a sua volta trova la sua legittimazione nellart. 64 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133) e dei relativi decreti attuativi. Il TAR Pescara, con ordinanza n. 87/11 accoglieva il ricorso Ritenuto, ad un sommario esame proprio della fase cautelare e rinviando al merito la soluzione delle questioni di rito, che il ricorso sia assistito dal prescritto fumus e che il danno lamentato dallIstituto scolastico ricorrente sia grave ed irreparabile . Avverso detto provvedimento veniva proposto appello al Consiglio di Stato deducendo, oltre che linfondatezza nel merito del ricorso in primo grado, anche - ed in via prioritaria - il difetto di legittimazione attiva nonch di ius postulandi dellIstituto scolastico. Il Consiglio di Stato tuttavia con lordinanza 2824/2011 rigettava lappello sulla base della seguente motivazione Considerata, nellesame proprio della fase cautelare, lesigenza che le questioni giuridiche in controversia siano approfondite nella sede del giudizio nel merito e la intervenuta fissazione della relativa udienza in primo grado il 3 novembre p.v., considerato anche che dallatto di appello non emergono ragioni che potrebbero indurre, nel frattempo, allaccoglimento della domanda cautelare. LAmministrazione dava esecuzione alle decisioni cautelari e i provvedimenti cos adottati sono stati impugnati dai genitori degli alunni dellistituto scolastico controinteressato, che hanno evocato in giudizio tanto il Ministero quanto listituto (...), ricorrente nella causa a quo. LIstituto (...) ha quindi presentato richiesta di autorizzazione al patrocinio tramite avvocato del libero foro, allegando un conflitto di interessi con lAmministrazione scolastica e significando che lavvocatura dello Stato non potrebbe comunque assumere il patrocinio nella causa in questione in quanto ci comporterebbe la necessit di sostenere una tesi antitetica rispetto a 22 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 quella sostenuta nel giudizio a quo. Tanto premesso, ritiene la scrivente, che lautorizzazione richiesta non possa essere concessa. Il ricorso proposto dallIstituto scolastico avverso atti emanati dallufficio scolastico regionale nonch nei confronti di altro Istituto scolastico statale risulta infatti inammissibile per difetto di legittimazione attiva, profilo su cui i giudici della causa a quo non si sono affatto pronunciati, rinviando la decisione della questione alla fase di merito. Il difetto di legittimazione attiva, connesso alla mancanza di alterit soggettiva, deriva dalla circostanza che, anche dopo l'estensione della personalit giuridica, per effetto della legge delega n. 59 del 1997 e dei successivi provvedimenti di attuazione, i circoli didattici, le scuole medie e gli istituti di istruzione secondaria, continuano a costituire organi dello Stato muniti di personalit giuridica ed inseriti nell'organizzazione statale (ex plurimis Cass. 28 luglio 2008, n. 20521). Difettando pertanto un rapporto intersoggettivo e vertendosi in materia di rapporti interorganici, ogni eventuale contrasto va risolto in sede amministrativa, difettando una autonoma posizione azionabile in sede giurisdizionale. Tale principio risulta in pi occasioni confermato dalla giurisprudenza. In tal senso possibile citare Cass. 17 marzo 2009, n. 6460 a mente della quale In tema di poteri dei dirigenti pubblici, ai dirigenti delle istituzioni scolastiche competono, in base all'art. 25 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, funzioni decisamente pi ridotte rispetto a quelle spettanti ai dirigenti degli uffici dirigenziali generali, e limitati all'ambito dell'autonomia organizzativa, didattica e finanziaria, con la conseguenza che ai primi non spetta il potere di promuovere e resistere alle liti, che , invece, esplicitamente previsto (dall'art. 16 del citato d.lgs. n. 165 del 2001) per i dirigenti di uffici dirigenziali generali . La situazione giuridica di compenetrazione con lapparato statale non infatti mutata per effetto dellart. 21 L. n. 59 del 1997 e del D.P.R. n. 275 del 1999. Si osserva, infatti, che essa confermata dai seguenti elementi: a) la funzione istruzione rimane dello Stato, in particolare rimangono statali le funzioni e i compiti in materia di ordinamenti scolastici, di programmi scolastici, di organizzazione generale dellistruzione scolastica e di stato giuridico del personale, funzioni tutte atte a salvaguardare lunitariet del sistema nazionale dellistruzione (art. 1 , comma 3, lett. q) della L. n. 59 del 1997). In altre parole, rimane alla competenza dello Stato, che la condivide con le istituzioni scolastiche nei limiti di cui allart. 21 L. n. 59 del 1997 come specificati dal D.P.R. n. 275 del 1999, lattivit di programmazione educativa e didattica e in genere ogni attivit che attenga alla predisposizione e alla realizzazione del percorso degli studi inteso in senso proprio come percorso che sbocca nel conseguimento di un titolo di studio. E proprio in virt TEMI ISTITUZIONALI 23 di questa conservazione di funzioni e compiti allo Stato che si pu dire che le scuole, dopo la loro entificazione, svolgono il ruolo di enti ausiliari o strumentali dello Stato; b) il perdurante inserimento del dirigente scolastico e del personale della scuola nel personale statale (art. 1, comma 3, lett. q) della L. n. 59 del 1997 e d.lgs. 165/2001); c) la responsabilit sia disciplinare che per risultati del dirigente scolastico nei confronti dellamministrazione statale; d) mantenimento in capo allapparato ministeriale del potere di vigilanza in relazione alla funzione di eventuale scioglimento degli organi collegiali della scuola in caso di persistenti e gravi irregolarit o di mancato funzionamento (ex art. 28, settimo comma, T.U. n. 297 del 1994, non abrogato dallart. 17, primo comma, del D.P.R. n. 275 del 1999). Tale situazione di difetto di legittimazione attiva risulta confermata dalla vigente disciplina in tema di patrocinio, ed in particolare dallart. 14 comma 7 bis del D.P.R. n. 275 del 1999 ai sensi del quale LAvvocatura dello Stato continua ad assumere la rappresentanza e la difesa nei giudizi attivi e passivi davanti le autorit giudiziarie, i collegi arbitrali e le giurisdizioni amministrative e speciali di tutte le istituzioni scolastiche cui stata attribuita lautonomia e la personalit giuridica a norma dellarticolo 21 della legge 15 marzo 1997, n. 59. Tale disposizione stata letta dalla giurisprudenza come conferma delloperativit del patrocinio ai sensi dellart. 1 del R.D. 1611/1933: Cass. civ. Sez. III, Ord., 13 luglio 2004, n. 12977 le istituzioni scolastiche statali alle quali stata attribuita l'autonomia e la personalit giuridica a norma dell'art. 21 della legge n. 59 del 1997 sono compenetrate nell'amministrazione dello Stato, nella quale sono incardinate richiamando espressamente gli articoli 1 e 11 r.d. n. 1611 del 1933 e le regole sul foro erariale dettate dall'art. 25 c.p.c. (analogamente T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, Sent., 26 marzo 2010, n. 1002; T.A.R. Calabria Reggio Calabria Sez. I, Sent. 13 gennaio 2010, n. 2). Peraltro occorre considerare che, per le ragioni sopra considerate, la spesa sostenuta per il pagamento degli onorari rappresenterebbe unipotesi di danno erariale di cui il Dirigente potrebbe essere chiamato a rispondere. Tanto premesso, visto lart. 5 del R.D. 1611/1933 ai sensi del quale Nessuna Amministrazione dello Stato pu richiedere la assistenza di avvocati del libero foro se non per ragioni assolutamente eccezionali, inteso il parere dell'Avvocato generale dello Stato e secondo norme che saranno stabilite dal Consiglio dei ministri. L'incarico nei singoli casi dovr essere conferito con decreto del Capo del Governo di concerto col Ministro dal quale dipende l'Amministrazione interessata e col Ministro delle finanze, si trasmette la richiesta di autorizzazione dellIstituto Scolastico (...) esprimendo parere negativo per le ragioni sopra illustrate. 24 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Il presente parere (*) stato reso su delibera del Comitato Consultivo. (*) Sulla questione oggetto del presente parere si pronunciato il TAR Abruzzo Pescara con la sentenza del 14 novembre 2011 n. 641, foriera di un vicace e a volte contrastante scambio di opinioni tra gli avv. Lorenzo Capaldo (AdS Trieste), Guido Denicol (AdS Trento), Laura Paolucci (AdS Bologna) e il dott. Francesco Triolo (AdS Milano). Di seguito i rispettivi interventi per e.mail: CAPALDO: Segnalo a tutti i colleghi la sentenza TAR Abruzzo ; la decisione mi sembra faccia una pericolosa (oltre che errata) applicazione del combinato disposto degli artt. 5 e 43 del nostro R.D. Sul punto mi pare si fosse espressa, in senso contrario, l'Avvocatura Generale con un articolato parere. Le scuole sono circa 7.000? Che succede se l'orientamento non viene stroncato? Ogni volta che c' un contrasto il dirigente nomina unavvocato a spese dello Stato per fare causa al MIUR? Se non arrivano i finanziamenti procede con decreto ingiuntivo? Non solo il mondo della scuola diviene ingovernabile, ma la spesa pubblica (specie in questo contesto storico) avr ulteriori ragioni per aggravarsi inutilmente. Mi chiedo se non sia il caso di suggerire al Governo una norma di interpretazione autentica, che renda chiara l'inapplicabilit dell'art. 43 alle scuole e alle amministrazioni dello Stato in genere. Poich la deriva sta prendendo piede anche in FVG, chiedo ai colleghi se abbiano precedenti in materia. DENICOL: ... trovo la pronuncia del TAR Pescara francamente ineccepibile (parlo degli aspetti processuali)! PAOLUCCI: ... partendo dal presupposto che il patrocinio delle istituzioni scolastiche non rientri nell'art. 1 RD 1611 ... e che le stesse non siano "amministrazioni dello Stato" ... DENICOL: ... come, personalmente, ho sempre ritenuto che fossero le scuole entificate con l'introduzione (anche nella Costituzione!) della ... autonomia (che cosa del tutto diversa dalla personalit giuridica puramente "tecnica" che prima avevano alcuni istituti): hanno, come giustamente rilevato dal TAR, quantomeno un nucleo di autonomia e di alterit rispetto allo Stato che le rende titolari di una propria sfera di diritti/interessi tutelabili, anche in giudizio, nei rapporti con altri enti pubblici. E allora il problema del patrocinio, in caso di conflitto di interessi, deve pur essere risolto in qualche maniera, e il TAR Pescara - nella solita latitanza e/o "struzzeria" del nostro legislatore - l'ha risolto a mio avviso egregiamente. E sotto questo profilo la sentenza, a mio avviso, regger in Consiglio di Stato (a meno che non prevalga, cosa possibile, la "ragion di Stato", del tipo ma dove andremmo a finire se...". Vedremo. PAOLUCCI: So perfettamente come la pensi, Guido, e infatti ti stavo stuzzicando ... L'autonomia nella costituzione pone un vincolo negativo al legislatore di tipo qualitativo, ma nulla dice circa la quantit di tale autonomia o, se preferisci, gli aspetti caratterizzanti la stessa. Questo quanto deriva anche dalla lettura, data invero per incidens, dalla Corte costituzionale (si tratta delle sentenze in sede di ricorso per asserita violazione dell'art. 117 cost. su ricorso delle regioni ... direi a memoria che potrebbe essere anche la sent. n. 13/04). Uno degli aspetti caratterizzanti l'autonomia senza meno quella finanziaria. Nell'attuale assetto normativo, l'autonomia finanziaria delle scuole (al contrario di quella delle universit) scarsa: il finanziamento dello Stato ad es. arriva vincolato alle scuole e non in forma budgetaria. vero che la scuola potrebbe, forte dell'autonomia negoziale, ad es. VENDERE SERVIZI (!!!) per pagarsi l'avvocato e coprire i costi dell'eventuale soccombenza nelle cause contro lo Stato ... oltre che, magari, servisene per offrire altri servizi alla collettivit. Bene, credo che queste siano questioni GIURIDICHE e non solo logiche da ... ma dove andremo a finire. TEMI ISTITUZIONALI 25 Credo cio che la scelta del legislatore (fino a che non sia modificata) circa il tipo di autonomia delle scuole sia coerente: autonomia di primo livello, scarsissima nei rapporti, anche finanziari, con lo Stato, qualificazione conseguente in termini di amministrazione dello Stato, nostro patrocinio ex art. 1 e, non dimentichiamoci questo aspetto, regime fiscale dello Stato (esso pure si perderebbe nella diversa qualificazione che proponi, come infatti accaduto per le universit). Da ci deriva anche la necessit che le leggi che disciplinano l'autonomia delle scuole si occupino dei costi delle scelte, in ossequio all'art. 81 cost. Attendo repliche ... TRIOLO: Non mi convince per molti aspetti la pronuncia del TAR Pescara. Credo che la personalit giuridica delle istituzioni scolastiche abbia comportato solo il conferimento dell'autonomia didattica, organizzativa di ricerca e sviluppo, nonch dell'autonomia finanziaria limitata a detti settori di autonomia funzionale. Mi sembra apprezzabile la ricostruzione della soggettivit giuridica del Ministero dell'Istruzione (e dei suoi organi), fornita di recente dalla Corte di Cassazione, che (in materia di legittimazione passiva nelle controversie attinenti il rapporto di lavoro del personale scolastico) ha ribadito che le istituzioni scolastiche sono meri organi dell'Amministrazione centrale, "istituzioni che agiscono, quindi, in veste di organi statali e non di soggetti distinti dallo Stato". la sentenza Cass. civ., sez. lav., 6372/11: "Il riconoscimento della personalit giuridica, per effetto della Legge Delega n. 59 del 1997 e dei successivi provvedimenti di attuazione, ai circoli didattici, alle scuole medie e agli istituti di istruzione secondaria - ai fini della migliore realizzazione dell'obiettivo dell'autonomia scolastica - si inserisce nell'ambito del fenomeno dell'organo (statale) con personalit giuridica. La figura dell'organo con personalit giuridica implica che abbia legittimazione di diritto sostanziale e processuale in relazione alla titolarit di rapporti giuridici, pur restando un organo dell'amministrazione di appartenenza (organo con soggettivit giuridica, fenomeno che determina l'imputazione all'amministrazione di appartenenza non l'attivit ma i risultati) e, come tale, assoggettato alle direttive ed ai controlli della detta amministrazione. 5.3. Il disegno organizzativo risulta specificato dal D.P.R. 8 marzo 1999, n. 275 - Regolamento recante norme in materia di autonomia delle istituzioni scolastiche, ai sensi della L. 15 marzo 1997, n. 59, art. 21 - secondo due direttrici: la soggettivit giuridica e la conseguente legittimazione sostanziale e processuale attiene al piano della riconosciuta autonomia funzionale (Titolo 1, Capo 2^ e Capo 3^: autonomia didattica e organizzativa, di ricerca, sperimentazione e sviluppo); le funzioni amministrative, invece, e la gestione del servizio istruzione (titolo secondo) sono rimaste funzioni statali e soltanto la competenza per il loro esercizio stata sottratta (non allo Stato ma) all'amministrazione centrale e periferica e attribuita alle istituzioni scolastiche (art. 14) - eccettuate quelle di cui all'art. 15 ("il cui esercizio legato ad un ambito territoriale pi ampio di quello di competenza della singola istituzione") - istituzioni che agiscono, quindi, in veste di organi statali e non di soggetti distinti dallo Stato". Sotto questo profilo, credo che, nel caso sottoposto al TAR Pescara, la scuola, non avendo soggettivit giuridica in materia, non potesse neppure vantare un interesse all'annullamento del provvedimento di modifica della rete scolastica territoriale. PAOLUCCI: Infatti. Si tratta peraltro di giurisprudenza che ricalca quella formatasi per le Universit nell'assetto ordinamentale di cui al DPR 382/1980. 26 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 All. 3) Patrocinio dellEnte Circoli della Marina militare: natura organica del rapporto fra Ente Circoli e Stato Con la nota in riferimento, codesta Amministrazione ha richiesto il parere della Scrivente in merito al patrocinio dellEnte in oggetto da parte dellAvvocatura dello Stato, riferendo che lAvvocatura Distrettuale di Lecce ha ritenuto di declinarlo, in considerazione della natura di privata associazione dellente suddetto. In particolare, lAvvocatura Distrettuale di Lecce ha fondato il proprio parere su una pronuncia della Corte di Cassazione (n. 5335/1993), della cui correttezza in punto di diritto e della cui applicabilit ai fini della soluzione del quesito in oggetto lAmministrazione in indirizzo dubita, per le ragioni esposte nella relazione allegata alla nota che con la presente si riscontra. Tanto premesso, e rilevato che il quesito proposto ha carattere di principio, la Scrivente rende il parere richiesto nei termini qui di seguito esposti. Si osserva, innanzi tutto, che la sentenza n. 5335/1993 stata resa allesito di un giudizio avente per parti non solo lEnte Circoli della Marina Militare, ma anche il Circolo Ufficiali della Marina Militare di Roma. Tuttavia, la pronuncia della Suprema Corte si concentra esclusivamente sulla problematica della natura del Circolo (di cui afferma la natura di associazione fra privati cittadini, giustificando i poteri esercitati su di essi dallautorit militare non gi in ragione della natura pubblicistica dei circoli medesimi, bens in ragione dello status di militari dei soci), e tralascia di approfondire la tematica della natura dellEnte Circoli che resta - pertanto - impregiudicata. Ci chiarito, relativamente alla questione della natura dellEnte Circoli della Marina militare, la tesi secondo cui si tratterebbe di un soggetto di natura privata non sembra condivisibile. Occorre, al riguardo, prendere le mosse dallo Statuto dellEnte. Esso stato inizialmente approvato con il R.D.L. 1935/37 istitutivo dellEnte (abrogato dallart. 1 comma 1 in combinato disposto con lAll. 1 al D.P.R. 248/10); in seguito, stato sostituito - limitatamente al contenuto dello Statuto - dal D.P.R. n. 83 del 1 gennaio 1949 e successive modifiche. Tale ultimo testo, peraltro, nonostante approfondite ricerche risultato irreperibile nelle banche dati accessibili alla Scrivente, n lo stesso risulta pubblicato per esteso sulla Gazzetta Ufficiale del 25 marzo 1949, ove riportata solo lapprovazione del suddetto D.P.R. n. 83: si perci preso a riferimento il testo trasmesso direttamente da codesta Amministrazione, assumendo che si tratti di quello attualmente vigente. Vorr, ad ogni buon fine, lAmministrazione in indirizzo verificare se il testo originale sia reperibile presso la sede dellEnte, confrontandolo - in caso affermativo - con quello allegato in atti, TEMI ISTITUZIONALI 27 nonch segnalando alla Scrivente eventuali divergenze. Dallo Statuto di cui sopra risulta quanto segue: - alla provvista degli organi (particolarmente, il Presidente ed il vice presidente) provvede il Ministro della Difesa, dal quale pure proviene la dotazione di personale dellEnte (art. 2); - lo stesso Ministero esercita la vigilanza sugli organi presidenziali, ai quali demandata lattivit di vigilanza sui Circoli (art. 4); - il servizio di cassa viene disimpegnato da un cassiere del Ministero (art. 3 n. 8); - quanto al finanziamento - sebbene le sole entrate certe dellEnte siano rappresentate dalle quote associative versate dai Circoli secondo il meccanismo di cui allart. 26 dello Statuto - tuttavia lo Stato vi contribuisce in modo indiretto, sostenendo i costi del personale assegnato nonch quello per gli arredi e gli immobili demaniali. La Corte dei Conti (Determinazione n. 16/1999, in atti) ha inoltre affermato la soggezione dellEnte Circoli alla Corte dei Conti. Dal punto di vista strutturale, dunque, lEnte appare come una diretta emanazione del Ministero. Viene in considerazione, poi, lo scopo istituzionale dellEnte, il quale consiste nel dirigere ed amministrare i circoli Ufficiali e Sottufficiali della Marina Militare (art. 1 dello Statuto dellEnte circoli). Deve ritenersi che tale finalit rientri tra quelle direttamente riferibili allo Stato: , infatti, interesse esclusivo di questultimo provvedere alle attivit di direzione ed amministrazione dei suddetti Circoli, atteso che tali attivit sono strettamente strumentali innanzi tutto ad assicurare il rispetto dei limiti alle libert associative vigenti per i militari (art. 1475 Codice dellOrdinamento militare), ma anche a garantire che le strutture che svolgono attivit ricreative e culturali contribuiscano effettivamente allincremento della qualit dei servizi e della produttivit, anchessi rientranti tra i fini istituzionali dello Stato, come si evince dallart. 1829 D.lgs. 66/2010 (Codice dellOrdinamento militare): La promozione del benessere del personale dellEsercito italiano, della Marina militare e dellAeronautica militare, mediante interventi in favore del lavoratore, della sua famiglia e degli enti che svolgono attivit culturali e ricreative nellambito dellamministrazione di appartenenza, finalizzata allincremento della produttivit e al miglioramento della qualit dei servizi , dallart. 1830 D.lgs. cit.: Ai sensi dellart. 24 comma 1 numero 3 del decreto del presidente della Repubblica n. 27 aprile 1977 n. 616, rientrano nella competenza dello Stato gli interventi di protezione sociale prestati ad appartenenti allEsercito italiano, alla Marina Militare e allAeronautica militare e ai loro familiari, da enti ed organismi appositamente istituiti , e dallart. 547 D.lgs. cit.: Al fine di assicurare gli interventi di protezione sociale del personale militare delle forze armate e dei loro familiari sono concessi in uso alle 28 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 organizzazioni costituite fra il personale dipendente i locali demaniali, i mezzi, le strutture e gli impianti necessari per i predetti interventi . Le finalit istituzionali dellEnte, in definitiva, ben si presterebbero ad essere perseguite dal Ministero anche direttamente, attraverso i propri uffici, anzich per il tramite di un soggetto distinto. La Corte di Cassazione - sia pure in fattispecie diversa, quale quella delle Agenzie fiscali (SS.UU. nn. 3116 e 3118/06) - ha peraltro ritenuto che, ai fini dellimputazione allo Stato dellattivit compiuta da un soggetto avente autonoma personalit, occorra anche individuare un sicuro elemento testuale che consenta di ritenere che lattivit della seconda persona giuridica sia direttamente imputata ad altra persona giuridica . Elementi testuali confermativi della natura organica del rapporto fra Ente Circoli e Stato, gi emergente dalle considerazioni svolte sopra circa la struttura ed i fini dellEnte, potrebbero individuarsi nelle seguenti norme statutarie: - art. 3 n. 4, che attribuisce allEnte Circoli il potere di concedere sovvenzioni non solo sulla base delle proprie disponibilit, ma anche delle somme che, a titolo di contributo, possono essere concesse dal Ministero; - art. 3 n. 7, che consente allEnte di deferire alla superiore Autorit militare marittima locale le attivit ispettive, di regola da esso direttamente espletate; - art. 5 ultimo comma, che - attribuendo alla Presidenza dellEnte il potere di proporre al Ministro la soppressione e listituzione di Circoli - evidenzia la compartecipazione dei due soggetti (Ente e Ministero), rispettivamente a titolo proponente e deliberante, nelladozione dei provvedimenti ministeriali di soppressione ed istituzione dei Circoli. Ci ragionevolmente consente di sostenere che lEnte in questione appare come diretta emanazione del Ministero della Difesa, dal che consegue che lo stesso pu essere ammesso al patrocinio dellAvvocatura dello Stato. Di tanto codesta Amministrazione vorr dare notizia allEnte Circoli, affinch il medesimo determini di conseguenza la propria condotta processuale. Sar cura della Scrivente direttamente informare di quanto sopra lAvvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce, ai fini della costituzione nel giudizio che ha originato il quesito in oggetto. Il presente parere stato sottoposto, nella seduta del 6 ottobre 2011, al Comitato Consultivo della Scrivente, il quale si espresso in conformit. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE Il partenariato pubblico-privato: contesto di riferimento e analisi comparativa Andrea Daidone* SOMMARIO: 1. Il partenariato pubblico-privato: definizione e contesto di riferimento - 2. Il quadro normativo a livello di legislazione comunitaria: il Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-privati e al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni - 3. Il PPP nelle legislazioni dei principali Stati europei (Regno Unito, Francia, Spagna, Germania) - 4. La normativa nazionale introdotta dal Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163). 1. Il partenariato pubblico-privato: definizione e contesto di riferimento Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singolorum utilitatem pertinet (1). In questo modo, il giurista romano Ulpiano operava la summa divisio tra la sfera pubblica e quella privata; sfere, quelle del pubblico e del privato, che collimano e trovano un ideale punto di incontro nelle vicende introdotte dal partenariato pubblico-privato (PPP), soprattutto nel settore degli investimenti, dello sviluppo infrastrutturale e della fornitura di servizi pubblici. Daltra parte ormai un dato certo, come sostiene una vasta e uniforme letteratura, che lo sviluppo economico di un Paese sia legato indissolubilmente alla qualit e alla quantit delle dotazioni infrastrutturali presenti, in un dato momento storico. Negli ultimi anni, con laffermarsi delle c.d. istituzioni del benessere (*) Dottore in Giurisprudenza, ammesso alla pratica forense presso lAvvocatura dello Stato. (1) Cit. D. 1. 1. lib. 2 ULPIANO I. I institutionum. Trad: Due sono i temi di questo studio, il pubblico e il privato. Diritto pubblico quello che ha riguardo alla prosperit della cosa pubblica, diritto privato, quello che ha riguardo allinteresse dei singoli. 30 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 (2) e del conseguente welfare State, si sono attuati progressivi aumenti della pressione fiscale per bilanciare le ingenti spese, causate dalle questioni sociali tipiche di uno Stato del benessere (scuola obbligatoria, Servizio sanitario nazionale, previdenza sociale, etc.), determinando quello che la dottrina maggioritaria ha definito la crisi fiscale dello Stato (3). Per questa ragione, sono molti gli Stati che hanno fatto ricorso, e attualmente ricorrono, a soluzioni giuridiche e finanziarie indicate come partenariato pubblico-privato per realizzare e gestire opere pubbliche, in sostituzione delle modalit tradizionali di intervento pubblico. Lapporto che viene garantito dalle c.d. neuroscienze ed in particolare dal neurodiritto sostiene che non tanto facile abbandonare il concetto dello Stato sociale, in quanto appare ovvio che esso deve continuare a fornire adeguati servizi alla persona, alla famiglia e alla comunit. [] Si potr discutere se lobiettivo pu essere meglio raggiunto con lapplicazione del principio di sussidiariet sociale anzich con la tradizionale integrazione politica (art. 118 Costituzione); se debba diffondersi come modello comune dellazione amministrativa il partenariato pubblico-privato anzich lazione fondata sulla programmazione politica degli obiettivi, ma la problematica non cambia nei suoi termini essenziali (4). Per questo, il necessario reperimento di risorse economiche e il tema della finanza pubblica, che ha imposto dei vincoli di bilancio sempre pi stringenti, hanno favorito la creazione di strumenti innovativi, mediante il coinvolgimento dei privati nel finanziamento e nella gestione delle opere pubbliche e, pi in generale, nella fornitura di servizi di interesse pubblico. (2) Cfr. S. CASSESE, La nuova Costituzione economica, Bari, 2008, p. 25. Afferma lAutore che Quando si parla delle istituzioni del benessere si fa, normalmente riferimento agli interventi pubblici nei settori dellistruzione, della sanit, della protezione sociale e delloccupazione. Gli interventi, in questi settori, pur non facendo parte in senso stretto dei rapporti tra Stato ed economia, comportano luso di risorse tanto cospicue da costituire un capitolo fondamentale di tali rapporti. Le tappe fondamentali della realizzazione, in Italia, dello Stato del benessere sono il 1962, con listituzione della scuola dellobbligo, e il 1978, anno in cui fu istituito il Servizio sanitario nazionale. A queste si aggiungono il 1974, quando venne introdotta la pensione sociale, e il 1975, data della principale riforma della Cassa integrazione guadagni. (3) Cfr. J.OCONNOR, La crisi fiscale dello Stato, Torino, 1977. La crisi fiscale dello Stato divenuta una specie di formula ad effetto che non riguarda esclusivamente gli specialisti di problemi fiscali, ma chiunque si occupi, in genere, dell'azione dei pubblici poteri nel campo economico. Il messaggio che in modo diffuso viene associato a questa formula quello di uno Stato che, vittima di apprendisti stregoni che l'hanno indotto con leggerezza a percorrere la strada dell'espansione della spesa pubblica, si trova di fronte a una situazione di dissesto. LAutore ben esplicito nell'affermare che il settore pubblico si svilupperebbe solo a spese del settore privato. In realt, la crescita del settore statale indispensabile all'espansione dell'industria privata. Occorre dunque riferirsi alla struttura stessa del capitalismo maturo, di cui l'espandersi dello Stato assistenziale non costituisce una deformazione, ma un'immagine speculare. (4) Cit. E. PICOZZA, L. CAPRARO, V. CUZZOCREA, D. TERRACINA, Neurodiritto. Una introduzione, Torino, 2011, p. 34. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 31 Insegnamenti fondamentali di politica economica evidenziano come, in sistemi caratterizzati da elevati livelli di pressione fiscale, gli investimenti pubblici non producono effetti significativi sulla crescita, se non sono finanziati con capitali privati. Lintroduzione di modelli privatistici permette, infatti, un notevole incremento della qualit delle infrastrutture compiute e dei servizi erogati, e un miglioramento progressivo nella fase di realizzazione degli interventi (knowhow (5) del settore privato), determinando, altres, meccanismi che stimolano uneffettiva concorrenza sui costi di realizzazione e di gestione delle infrastrutture stesse. Date queste premesse, possibile affermare che il PPP costituito da ogni forma di cooperazione, tra il settore pubblico e quello privato, in cui le rispettive competenze e risorse si integrano per realizzare e gestire opere infrastrutturali, ferme restando le diverse responsabilit ed i diversi obiettivi che si pongono la parte pubblica e quella privata. La collaborazione evidenzia la metamorfosi del ruolo che riveste il soggetto pubblico nella vita economica di un dato Paese: dalla figura di Statoimprenditore a quella di Stato-regolatore (6); da operatore diretto nel mercato ad organizzatore, regolatore e supervisore dello stesso, nel rispetto dei principi di concorrenza e parit di trattamento, imposti dal Trattato della Comunit europea e dalle direttive comunitarie in materia di appalti. Si tratta di un mutamento iniziato a partire dagli anni ottanta del ventesimo secolo, che riguarda anzitutto il dominio statale sulleconomia, che si rovesciato, divenendo dominio delleconomia sullo Stato. I confini delleconomia non coincidono pi con i confini statali e travalicano talvolta anche i confini dellordinamento sovranazionale comunitario, il quale peraltro resta il principale propulsore dello smantellamento di posizioni privilegiate non giustificate da esigenze di interesse generale (come il caso dei diritti speciali ed esclusivi) (7). Questa riflessione si pone alla base di un cambio di paradigma, che ha conseguenze non solo culturali ma anche e soprattutto relazionali, riguardando una tipologia di organizzazione privata e collettiva per il bene comune che comporta una sempre maggiore rilevanza del principio di sussidiariet ed una marcata responsabilizzazione delle persone, delle imprese e dei corpi intermedi. (5) Si veda O.T. SCOZZAFAVA, M. BELLANTE, Beni propriet e diritti reali, Torino, 2007, p. 50. Non rientra tra i beni giuridici il know how, cio quel complesso di informazioni tecniche o gestionali segrete che, assicurando vantaggi sul piano della produzione industriale o della commercializzazione, garantiscono una maggiore competitivit in capo a chi la detiene. (6) Cos S. CASSESE, La nuova Costituzione economica, ivi, p. 295; R. DE NICTOLIS, L. CAMERIERO, Le societ pubbliche in house e miste, in Il nuovo diritto amministrativo, Collana diretta da F. CARINGELLA e G. DE MARZO, Milano, 2008, p. 2. (7) Cfr. G. DELLA CANANEA, Al di l dei confini statuali, Bologna, 2009. 32 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Autorevole dottrina (8) sostiene che, dal punto di vista della filosofia del diritto e della teoria generale, il modello del partenariato pubblico-privato implica la soluzione di un problema formidabile; quello se lessere umano (sia politico che cittadino) riesca ad agire al di l dei propri impulsi egoistici. Impulsi egoistici che riportano, inevitabilmente, alla categoria dellinteresse, definibile come la spinta individuale a soddisfare un bisogno, non importa se materiale o spirituale (9). Interesse che stato sempre catalogabile mediante una dicotomia tra interesse pubblico e interesse privato. Dicotomia che dovrebbe essere completamente azzerata nel modello del partenariato, in modo tale che ne deriverebbe che sia il privato che il pubblico dovrebbero abbandonare limpulso egoistico, meccanico ed economico, come radice sociale del proprio interesse, ed abbracciare una visione di s che comprenda anche laltro soggetto, appunto il partner, proprio come avviene nei rapporti stabili di coppia, o di amicizia. Contro la possibilit di successo di questa formula milita lintera esperienza storica, almeno a partire dalle civilt e culture, di cui si tramandata la memoria; a favore, la consapevolezza che il mondo giunto al c.d. punto di non ritorno e che gi appare una grande fortuna avere scongiurato lipotesi di una terza guerra mondiale (10). Analizzando listituto del PPP, si riscontra che gli elementi principali che lo caratterizzano sono: a) la lunga durata del rapporto, che comporta una collaborazione tra i due partner sui vari aspetti del progetto da realizzare; b) le modalit di finanziamento del progetto, garantito in tutto o in parte dal settore privato, anche se spesso, quote di finanziamento pubblico, anche notevoli, possono aggiungersi ai finanziamenti privati; c) il ruolo strategico degli operatori economici, che partecipano a molte fasi del progetto; d) la distribuzione dei rischi tra il partner pubblico e quello privato. Il riparto dei rischi tra partner pubblico e privato si struttura in modo diverso nei vari casi, non implicando, tuttavia, che il partner privato si assuma necessariamente tutti i rischi legati alloperazione, o la parte pi rilevante degli stessi. Il partner pubblico si concentra principalmente sulla definizione degli obiettivi da raggiungere in termini di interesse pubblico, di qualit dei servizi offerti, di politica dei prezzi, e garantisce il controllo del rispetto di questi obiettivi. La cooperazione pu essere ricondotta a diverse tipologie che vanno dal- (8) Cit. E. PICOZZA, Introduzione al diritto amministrativo, Padova, 2006, p. 198. (9) Cfr. R. NICOL, Istituzioni di diritto privato, Milano, 1962. (10) Cit. E. PICOZZA, Op. cit., p. 199. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 33 lintervento pubblico tradizionale, in cui lente controlla direttamente le singole fasi del servizio, fino alla completa privatizzazione della propriet e gestione dellinfrastruttura o del servizio prestato. Comunque, in tutti i modelli di PPP lente pubblico mantiene: a) la definizione degli standard di servizio minimi; b) il controllo del raggiungimento di determinati livelli di efficienza gestionale e del soddisfacimento dei bisogni degli utenti; c) il controllo delle tariffe a livelli socialmente accettabili. Nel corso dell'ultimo decennio, il fenomeno delle collaborazioni tra soggetti pubblici e privati si sviluppato in ampi settori della sfera pubblica (11), ma si pu comunque affermare che le infrastrutture e i servizi sono generalmente catalogabili mediante una tripartizione empirica che li distingue in opere c.d. calde, fredde e tiepide. Sono chiamate calde le opere i cui costi dinvestimento possono essere, nella loro quasi totalit, ammortizzati con i flussi di cassa, derivanti dalla gestione economica dellinfrastruttura stessa. Le opere fredde sono, invece, quelle opere che di per s non sono suscettibili di produrre ritorni diretti, nemmeno parziali, oppure quelle in cui la funzione sociale assolutamente predominante (il che non consente lapplicazione di tariffe), o in cui il livello socialmente accettabile talmente basso da non consentire di generare flussi di cassa in grado di permettere il rimborso dei fondi impiegati per realizzarle. Tali opere, ovviamente, potranno essere realizzate soltanto ricorrendo alla finanza pubblica. Da ultimo le opere tiepide, per le quali, sebbene sia prospettabile una redditivit futura, questa non tale da poter coprire, in un tempo ragionevole, lammontare del costo di costruzione dellopera. In questo caso possibile ipotizzare uniniziativa collaborativa con un soggetto privato che non pu prescindere da un contributo finanziario pubblico, anche se limitato allammontare sufficiente a rendere economicamente conveniente lintervento del capitale privato. In linea di prima approssimazione, comunque, il PPP, attenua gli oneri di finanza pubblica (almeno nel breve periodo); consente lo sviluppo strutturale di medio-lungo periodo connesso alla realizzazione di programmi infrastrutturali (impatti economici su occupazione, PIL, servizi pubblici); favorisce la modernizzazione e l'innovazione delle infrastrutture e dei servizi, grazie alle esperienze del settore privato; ottiene maggiore efficienza attraverso la suddivisione dei rischi tra il settore pubblico e il settore privato (12). (11) Si veda C. FRANCHINI, L. PAGANETTO (a cura di), Stato ed economia allinizio del XXI secolo, Riflessione in ricordo di Massimo Severo Giannini, Bologna, 2002. In particolare S. CASSESE, I rapporti tra Stato ed economia allinizio del XXI secolo, in Giornale di diritto amministrativo, 2000, p. 11. 34 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Proprio in periodi di forte crisi i PPP possono servire per realizzare progetti infrastrutturali, e dunque sostenere e rilanciare lattivit economica. In questo senso si espressa la Commissione europea nelle due comunicazioni al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato delle Regioni e al Comitato economico e sociale europeo del 19 novembre 2009, n. 615, Mobilitare gli investimenti pubblici e privati per la ripresa e i cambiamenti strutturali a lungo termine: sviluppare i partenariati pubblico-privato(13) e del 21 settembre 2011, n. 572 Partenariati nella ricerca e nell'innovazione. Levoluzione del mercato dei PPP nei Paesi dellarea euro, in un ordine temporale intercorrente dal 1990 al 2009, ha consentito di registrare pi di 1300 contratti conclusi, per un importo di capitale superiore ai 250 miliardi di euro (14). Sul versante nazionale, il mercato del PPP nel 2011 risulta in costante crescita. quanto emerge in base agli ultimi dati disponibili dellOsservatorio Regionale del partenariato pubblico privato del Lazio, un sistema informativo e di monitoraggio degli avvisi di gara e delle aggiudicazioni sullintero panorama del PPP, promosso dalla Camera di Commercio di Roma e realizzato da Cresme Europa Servizi. Rispetto alla committenza, il mercato del PPP nel 2011 risulta formato quasi esclusivamente dalla domanda dei Comuni. Ad esempio nel Lazio, ai Comuni spetta il 79% del mercato del PPP regionale per numero di gare e il 91% del volume daffari, con 69 gare per 233 milioni di euro. A livello nazionale il loro peso dell83% per numero e del 66% per importo. Il confronto con la domanda espressa dai Comuni nello stesso periodo del 2010 mostra una forte crescita: il numero di opportunit si presenta incrementato del 30% (si passa da 53 gare a 69) e il volume daffari quasi raddoppiato (da 124 milioni a 233; pi dell88%) (15). Tenendo in grande considerazione la necessit di una disciplina di bilancio molto pi rigorosa rispetto al passato (resa indispensabile dalla presa di coscienza, sia in Italia che nel resto del mondo, della fine dellimpunit del debito sovrano), listituto ha, senza dubbio, il pregio di favorire la competi- (12) Cfr. F. BASSANINI, Finanziamento degli investimenti strategici, project financing e PPP dopo la crisi, Intervento al meeting UTFP - EPEC, Roma, Presidenza del Consiglio, 15 dicembre 2009. Gli strumenti necessari per indirizzare capitali privati verso il finanziamento di infrastrutture diventa del tutto centrale: per accelerare luscita dalla crisi, per promuovere la competitivit delleconomia europea, per la costruzione di un modello di sviluppo sostenibile ed equilibrato. Alla luce dei vincoli strutturali dei bilanci pubblici di molti paesi industriali, nuove regole e nuovi strumenti finanziari capaci di attirare capitali privati rappresentano la strada obbligata per rispondere alla forte domanda di infrastrutture senza accollare alle finanze pubbliche (e alle generazioni future) oneri insostenibili. (13) I testi delle comunicazioni sono disponibili agli indirizzi: http://eur-lex.europa.eu/LexUri- Serv/LexUriServ.do?uri=COM:2009:0615:FIN:IT:PDF; http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUri- Serv.do?uri=COM:2011:0572:FIN:IT:PDF. (14) Lo studio stato compiuto da European Investment Bank, Public-Private Partnerships in Europe before and during the recent financial crisis, Economic and financial report, luglio 2010. (15) I dati sono estratti dal sito www.siop-lazio.it, Sintesi Gennaio-Agosto 2011. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 35 zione sana e regolare delle imprese e la loro naturale propensione ad assumere ed investire in modo stabile sulle persone e sui progetti pi meritevoli. 2. Il quadro normativo a livello di legislazione comunitaria: il Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-privati e al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni La codificazione del partenariato pubblico-privato, a livello di legislazione comunitaria, risale al documento COM (2004) 327 def., approvato in data 30 aprile 2004, denominato Libro Verde relativo ai partenariati pubblico- privati e al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni con il quale, da un lato, vengono esaminate le linee guida del fenomeno e, dallaltro, si cerca di garantire il rispetto dei principi di concorrenza e parit di trattamento imposti dal Trattato e dalle direttive comunitarie in materia di appalti (16). Il documento in particolare si sofferma ad illustrare la portata delle norme comunitarie applicabili alla fase di selezione del partner privato ed alla fase successiva, allo scopo di individuare eventuali incertezze e di valutare se il quadro comunitario adeguato alle sfide ed alle caratteristiche specifiche del PPP . Sebbene il PPP non venga definito a livello comunitario, il Libro Verde elaborato dalla Commissione Europea precisa che esso si riferisce in generale a forme di cooperazione tra le autorit pubbliche ed il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un'infrastruttura o la fornitura di un servizio. Questa definizione viene resa allincipit del gi citato Libro Verde il quale prosegue esaminando dettagliatamente gli elementi caratterizzanti le operazioni di PPP (17). (16) Per un approfondimento della tematica in esame si veda G. RIZZO, La concessioni di servizi, in Diritto delleconomia, collana diretta da EUGENIO PICOZZA e RAFFAELE LENER, Torino, in corso di pubblicazione (2012), p. 87: Il Libro verde analizza i diversi fattori che hanno determinato lo sviluppo del fenomeno di PPP, tra questi assume particolare rilievo il mutato contesto storico che ha determinato il diffondersi di operazioni di PPP in molti settori prima di esclusiva competenza pubblica . (17) Gli elementi in questione sono: La durata relativamente lunga della collaborazione, che implica una cooperazione tra il partner pubblico ed il partner privato in relazione a vari aspetti di un progetto da realizzare; La modalit di finanziamento del progetto, garantito da parte dal settore privato, talvolta tramite relazioni complesse tra diversi soggetti. Spesso, tuttavia, quote di finanziamento pubblico, a volte assai notevoli, possono aggiungersi ai finanziamenti privati; Il ruolo importante dell'operatore economico, che partecipa a varie fasi del progetto (progettazione, realizzazione, attuazione, finanziamento). Il partner pubblico si concentra principalmente sulla definizione degli obiettivi da raggiungere in termini d'interesse pubblico, di qualit dei servizi offerti, di politica dei prezzi, e garantisce il controllo del rispetto di questi obiettivi; La ripartizione dei rischi tra il partner pubblico ed il partner privato, sul quale sono trasferiti rischi di solito a carico del settore pubblico. I PPP non implicano tuttavia necessariamente che il partner privato si assuma tutti i rischi, o la parte pi rilevante dei rischi legati all'operazione. La ripartizione precisa dei rischi si effettua caso per caso, in funzione della capacit delle parti in questione di valutare, controllare e gestire gli stessi. 36 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 La Commissione ha ritenuto di poter individuare due tipi di PPP, e precisamente il tipo puramente contrattuale e quello istituzionalizzato. Il PPP di tipo puramente contrattuale quello basato esclusivamente su legami contrattuali tra i vari soggetti. Esso definisce vari tipi di operazioni, nei quali uno o pi compiti, pi o meno ampi (tra cui la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, il rinnovamento o lo sfruttamento di un lavoro o di un servizio), vengono affidati al partner privato. I modelli di partenariato di tipo puramente contrattuale pi conosciuti sono lappalto e la concessione. Le definizioni dei due istituti sono contenute allinterno della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. Secondo lart. 1, punto 2, lett. b, della direttiva in esame, gli appalti pubblici di lavori sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l'esecuzione di lavori relativi a una delle attivit di cui all'allegato I o di un'opera, oppure l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice. Lart. 1, punto 3, della medesima direttiva contiene la definizione della concessione di lavori pubblici che ҏ un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Gi con la comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario del 29 aprile 2000 - (2000/C 121/02) - la Commissione indicava il diritto di gestione come elemento caratterizzante la figura concessoria rispetto allappalto pubblico (18). Una caratteristica fondamentale delle concessioni , infatti, che il concessionario ha il diritto di sfruttare la struttura o il servizio fornito in concessione, quale remunerazione per avere realizzato la struttura o prestato il servizio. La differenza principale rispetto agli appalti pubblici che il concessionario, il quale di solito finanzia almeno una parte dei progetti, sopporta il rischio inerente alla gestione dellopera realizzata. Lo strumento del partenariato contrattuale costituisce una categoria negoziale che non rappresenta pi la realizzazione di unopera o di un lavoro da parte di privati con risorse esclusivamente pubbliche, ma un intervento di politica economica di cui protagonista la pubblica amministrazione e con essa il mondo delle imprese. I PPP di tipo istituzionalizzato sono, invece, quelli che implicano una cooperazione tra il settore pubblico e il settore privato in seno a unentit di- (18) Cit. M.V. FERRONI, Le concessioni di pubblico servizio tra diritto comunitario e diritto interno, in Corr. giur., n. 4/2001, p. 502 ss. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 37 stinta; che implicano, cio, la creazione di unentit detenuta congiuntamente dal partner pubblico e dal partner privato, per assicurare la fornitura di unopera o di un servizio a favore del pubblico. Il modello di partenariato di tipo istituzionalizzato pi conosciuto quello della societ mista. La collaborazione tra il partner pubblico ed il partner privato, nel quadro di un ente dotato di personalit giuridica propria, permette al primo soggetto di mantenere un adeguato livello di controllo sullo svolgimento delle operazioni, che pu adattare nel tempo in funzione delle circostanze, attraverso la propria presenza nella partecipazione azionaria e in seno agli organi decisionali dell'impresa comune. Essa permette inoltre al partner pubblico di sviluppare unesperienza propria riguardo alla fornitura del servizio in questione, pur ricorrendo al sostegno di un partner privato. La dottrina ha sollevato notevoli perplessit in ordine al problema della scelta del socio privato per la costituzione di una societ mista per laffidamento di un servizio pubblico (19). Di certo necessario che il coinvolgimento del socio privato avvenga nellambito di procedure di evidenza pubblica, laffidamento di un servizio ad una societ mista pu essere disposto in via diretta, analogamente a quanto ammesso per gli affidamenti c.d. in house (20). La circostanza che lindividuazione del socio privato debba avvenire mediante gara, non solo differenzia il fenomeno della societ mista da quello dellaffidamento in house ma, soprattutto, sembra suggerire come, nel caso del PPP di tipo istituzionalizzato, non possa propriamente parlarsi di affidamento diretto del servizio, quale sarebbe invece quello caratterizzante lin house (21). In questo contesto pone un punto fermo la sentenza Acoset (22) che chia- (19) Cfr. F. MASTRAGOSTINO (a cura di), La collaborazione pubblico-privato e lordinamento amministrativo, Torino, 2011, p. 113 ss.; V. B. MAMELI, La scelta del socio privato di minoranza nelle s.p.a. miste, in Urb. e app., 2000, p. 390; G. ACQUARONE, La scelta del socio privato di minoranza nelle societ miste di gestione dei servizi pubblici locali, in Giur. it., 1998, p. 1257; ID., Una pronuncia definitiva sulla scelta del contraente privato nella societ mista, in Giur. it., 2000, p. 2046; R. GAROFOLI, Modalit di scelta dei partners privati di una societ a prevalente partecipazione pubblica locale, in Urb. e app., 1998, 172; A. GRAZIANO, La scelta dei soci privati nelle societ di capitale a maggioranza pubblica: il Consiglio di Stato colma unapparente lacuna normativa, in Foro amm., 1998, p. 2098. (20) Cit. M. A. SANDULLI, Il Partenariato Pubblico-Privato: e il diritto europeo degli appalti e delle concessioni: profili della tutela, Intervento allincontro di studio organizzato dalla sezione italiana dellIISA, 2005. (21) Sul punto si veda anche il parere del Consiglio di Stato n. 456/07, par. 8.2.3. (22) C. Giust., (Terza Sezione), 15 ottobre 2009, nella causa C-196/08, Acoset S.p.A. In questo caso la Corte ha dichiarato che: Gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE non ostano all'affidamento diretto di un servizio pubblico che preveda l'esecuzione preventiva di determinati lavori, come quello di cui trattasi nella causa principale, a una societ a capitale misto, pubblico e privato, costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia se- 38 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 risce la possibilit per unamministrazione aggiudicatrice di effettuare contestualmente, tanto lindividuazione del socio privato, quanto laffidamento del servizio alla societ mista. Lapproccio adottato dalla Corte decisamente di natura sostanziale, in quanto consente di non cadere in rigidi e sterili formalismi, evitando ripercussioni sulla diffusione di un utile strumento di gestione come il Partenariato di tipo istituzionalizzato, il quale, attraverso una sinergia tra interesse pubblico e risultato commerciale, consente lottenimento del miglior risultato, contenendone i costi, nonch una ripartizione del rischio e della responsabilit tra pubblico e privato. La Commissione precisa che la partecipazione dell'organismo aggiudicatore all'impresa mista non giustifica la mancata applicazione del diritto dei contratti e delle concessioni in occasione della selezione del partner privato (23). L'applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni non dipende infatti dal carattere pubblico, privato o misto del co-contraente dell'organismo aggiudicatore. Come ha confermato la Corte di Giustizia nella causa Teckal, tale diritto si applica quando un organismo aggiudicatore decide di affidare un compito ad un terzo, ovvero a una persona giuridicamente distinta. Una procedura diversa pu essere applicata solo nell'ipotesi in cui, allo stesso tempo, l'organismo aggiudicatore eserciti sulla persona in oggetto un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e al contempo questa persona realizzi la parte pi importante della sua attivit con la/le collettivit che la detengono (24). Solo le entit che soddisfano entrambe queste condizioni possono essere assimilate a delle entit in house rispetto allorganismo aggiudicatore e vedersi affidare dei compiti al di fuori di una procedura concorrenziale. Il Parlamento europeo, con la risoluzione del 18 maggio 2010 sui nuovi sviluppi in materia di appalti pubblici (pubblicata sulla Gazzetta ufficiale dellUnione europea del 31 maggio 2011, n. 161 C), evidenzia che, sia la Commissione (comunicazione del 5 febbraio 2008), che la Corte di Giustizia (sent. 15 ottobre 2009, C-196/08), hanno chiarito che, per laggiudicazione di appalti o per laffidamento di determinati PPP di nuova costituzione (caso classico quello della S.p.A. mista), non necessaria una duplice procedura di gara concorrenziale. La risoluzione elenca le condizioni che consentono laffidamento di una lezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell'offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parit di trattamento imposti dal Trattato CE per le concessioni. (23) Cfr. F. ANGELI, Concessioni di pubblici servizi: per i partenariati pubblico-privati istituzionalizzati una singola procedura nel rispetto dei principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parit di trattamento, in Rassegna Avvocatura dello Stato, gennaio-marzo 2010, p. 19. (24) Causa C-107/98, Teckal, sentenza del 18 novembre 1999. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 39 concessione senza gara concorrenziale ad una societ mista pubblico-privata costituita specificamente a tale scopo. In primo luogo, occorre esperire una gara per la scelta del socio privato che garantisca una selezione trasparente, con la pubblicazione anticipata del contratto previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e amministrativi e delle caratteristiche dellofferta, in considerazione dello specifico servizio da fornire. In secondo luogo, necessario che la societ mista mantenga lo stesso oggetto sociale durante lintera durata della concessione; con la conseguenza che qualsiasi modifica sostanziale delloggetto sociale o del compito affidato fa scattare lobbligo di indire una nuova procedura di gara concorrenziale (25). Ad ogni modo, nella prospettiva europea, il PPP rappresenta un vero e proprio principio che condiziona lintero assetto organizzativo e le azioni delle istituzioni europee e delle pubbliche amministrazioni che con esse si relazionano (26). Le istituzioni comunitarie, infatti, sono intervenute con lobiettivo di migliorare il quadro giuridico di riferimento, rilanciando e promuovendo tali strumenti con misure promozionali specifiche (fra le quali quella di aprire percorsi di cofinanziamento comunitario o canali privilegiati di accesso al credito) (27). (25) Cfr. Risoluzione del Parlamento europeo del 18 maggio 2010 sui nuovi sviluppi in materia di appalti pubblici (2011/C 161 E/06). Al punto 15 il Parlamento accoglie con favore il chiarimento giuridico delle condizioni a cui la normativa in materia di appalti si applica ai partenariati pubblicoprivato istituzionalizzati, specialmente considerata la grande importanza che la Commissione, nella sua comunicazione del 19 novembre 2009, attribuisce a tali partenariati in relazione alla lotta al cambiamento climatico e alla promozione delle energie rinnovabili e dei trasporti sostenibili; ricorda che le direttive sugli appalti pubblici trovano sempre applicazione se affidataria una societ la cui propriet privata, anche se in misura molto ridotta; sottolinea tuttavia che sia la Commissione, nella sua comunicazione del 5 febbraio 2008, che la Corte di giustizia, nella sua sentenza del 15 ottobre 2009 nella causa C-196/08, hanno chiarito che per laggiudicazione di appalti o per laffidamento di determinati compiti a partenariati pubblico-privato di nuova costituzione non necessaria una duplice procedura di gara concorrenziale, ma che, affinch si possa assegnare una concessione senza gara concorrenziale a una societ mista pubblico-privato costituita specificamente a tale scopo, devono essere soddisfatti tutti i seguenti criteri: - il socio privato dev'essere selezionato mediante una procedura trasparente, con pubblicazione anticipata del contratto previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e amministrativi e delle caratteristiche dell'offerta in considerazione dello specifico servizio da fornire; - la societ mista pubblico-privato deve mantenere lo stesso oggetto sociale durante lintera durata della concessione; qualsiasi modifica sostanziale delloggetto sociale o del compito affidato comporterebbe, secondo la Corte, lobbligo di indire una nuova procedura di gara concorrenziale; considera pertanto chiarita la questione dell'applicazione della normativa sugli appalti ai partenariati pubblico- privato istituzionalizzati e invita la Commissione e gli Stati membri a emanare dichiarazioni in tal senso. Su questo argomento si confronti anche A. MASCOLINI, Risoluzione del Parlamento Ue sui nuovi sviluppi in materia di appalti, in Italia Oggi, 3 giugno 2011, p. 31. (26) Sul partenariato come principio organizzativo del diritto europeo, cfr. M. P. CHITI, Diritto amministrativo europeo, Milano, 2004, p. 290. (27) Cfr. G. F. CARTEI, Le varie forme di partenariato pubblico-privato. Il quadro generale, in www.giustamm.it, 17 dicembre 2010, p. 6 ss. 40 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 3. Il PPP nelle legislazioni dei principali Stati europei (Regno Unito, Francia, Spagna, Germania) Limportanza applicativa del partenariato ha fatto s che esso sia un istituto giuridico ormai presente, seppur in varie forme, nei vari sistemi giuridici occidentali; ci consente di applicare la metodologia dello studio comparativo per comprenderne appieno la genesi e levoluzione. Regno Unito Lesperienza del Regno Unito, in ordine al coinvolgimento dei privati nella realizzazione delle opere pubbliche di maggiore complessit, allo scopo di ridurre i costi a carico del settore pubblico ed incrementare lefficienza nella realizzazione delle infrastrutture, di gran lunga la prima e la pi rilevante in Europa. Il Ministero dellEconomia e delle Finanze britannico (HM TREASURY) fornisce una definizione dellistituto di esemplare chiarezza: Public private partnerships (PPPs) are arrangements typified by joint working between the public and private sector. In the broadest sense, PPPs can cover all types of collaboration across the interface between the public and private sectors to deliver policies, services and infrastructure. Where delivery of public services involves private sector investment in infrastructure, the most common form of PPP is the Private Finance Initiative (PFI)(28). La disciplina generale britannica degli appalti pubblici contenuta essenzialmente nel documento denominato: The Public Contracts Regulations n 5, elaborato il 9 gennaio 2006 ed entrato in vigore il 31 gennaio dello stesso anno. In estrema sintesi, i caratteri salienti dellattuale disciplina, possono essere individuati: a) nellimpostazione pi cooperativa che antagonistica del rapporto instaurato tra le parti contrattuali (Publicprivate partnership describes a government service or private business venture which is funded and operated through a partnership of government and one or more private sector companies); b) nellattenzione verso la valutazione dei costi allinterno dellintero ciclo di realizzazione dellopera (Effective public procurement is essential for good public services and good government. The public sector in the UK spends well over 150 billion a year on the goods and services necessary to deliver public services. Government must apply the highest professional standards when it spends this money on behalf of taxpayers, to ensure it gets a good deal and to provide appropriate and necessary goods and services to the quality required to meet user needs); c) nella centralit assegnata al progetto (The procurement process spans (28) Cit. http://www.hm-treasury.gov.uk/ppp_index.htm. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 41 a life cycle from identification of the need, through the selection of suppliers, to post-contract award management, including disposal); d) nel grado elevato di standardizzazione dei documenti contrattuali e progettuali; e) nella programmazione degli interventi, in ambito sia territoriale (mediante la creazione di centrali di committenza a livello di citt metropolitane o di contea) sia temporale (mediante accordi quadro); f) nel frequente ricorso, in determinati settori, a modelli integrati (collaborative procurement) che includono la fase progettuale, esecutiva e gestionale delle opere; nella prevalenza di procedure ristrette (sotto il profilo degli offerenti). Le operazioni di public procurement (categoria generale che comprende, di norma, tanto lacquisizione da parte di soggetti pubblici di beni e servizi forniti da terzi selezionati in base a procedure competitive, quanto il concorso dei privati alla realizzazione di pi complesse opere pubbliche), devono, inoltre, essere conformi ad alcuni principi di sistema: lefficienza della spesa pubblica (value for money), la sostenibilit socio-ambientale degli interventi (sustainability) e la disponibilit delle risorse finanziarie per realizzarli (affordability). Una delle forme pi diffuse di Public-Private Partnership senza dubbio la Private Finance Initiative (PFI) (29), la quale risulta sprovvista di una disciplina organica a livello normativo primario. Nella PFI il committente pubblico seleziona un contraente privato incaricato di realizzare lopera e di occuparsi della sua manutenzione (almeno 25 anni), il quale viene remunerato attraverso pagamenti periodici effettuati, per tutta la durata del contratto, da soggetti terzi che si servono della infrastruttura, ovvero da una combinazione di entrambe le soluzioni (30). Di recente tuttavia, a partire dal 2005/2006, il Governo inglese ha iniziato a promuovere anche tutta una serie di iniziative volte ad elaborare nuove forme di PPP da affiancare alla PFI, la quale, in molti casi, sembra non essere pi idonea a soddisfare le esigenze, sempre pi complesse, del settore pubblico (31). Nel documento Strengthening long-term partnerships (32) del Mini- (29) Cfr. The Private Finance Initiative, Research paper 01/117, House of Commons, dicembre 2001; M. BURNETT, PPP - A decision maker's guide, European Institute of Public Administration, 2007. (30) PFI is a procurement method where the private sector finances, builds and operates infrastructure and provides long term facilities management through long term concession agreements. These agreements transfer substantial risks to the private sector in return for payments over the concession life which is usually at least 25 years. Payment is only made if services are delivered according to the requirements of the concession agreement. (31) Si vedano i risultati dello studio BUILDING FLEXIBILITY New Delivery Models for Public Infrastructure Projects condotto da DELOITTE nel 2006 (disponibile sul sito: http://www.deloitte.com/assets/ Dcom-UnitedKingdom/Local%20Assets/Documents /UK_ GPS_Building_flexibility.pdf). (32) HM TREASURY, PFI: Strengthening long-term partnerships, 2006, disponibile sul sito: http://www.hmtreasury.gov.uk/pfi_strengthening_long-term_partnerships.htm. 42 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 stero del Tesoro sono stati discussi modelli alternativi di PPP, inclusi i NHS Local Improvement Finance Trusts (LIFT) e il progetto BSF, Building Schools for the Future e si evidenziata la necessit di elaborare nuovi approcci, come le partnerships strategiche e lo integrator approach, che possano essere sfruttati laddove la PFI risulti inadeguata (33). Nel Regno Unito, il capitale pubblico investito in progetti di PPP rappresenta circa il 15% degli investimenti pubblici. Sino a dicembre 2010 il database di Partnerships UK include in tutto 920 progetti di PPP (che hanno gi raggiunto la chiusura finanziaria) (34), per un totale complessivo di circa 64 miliardi di sterline (35). Francia Per quanto concerne la disciplina francese, le norme sugli appalti pubblici sono contenute nel Code des marchs publics, modificato nel quadro del Plan de relance pour lՎconomie, con i decreti adottati tra il 17 e il 19 dicembre 2008 (Dcret n 2008-1334 e Dcret n 2008-1356, completati dalla Circulaire del 19 dicembre 2008). Tra le nuove misure introdotte con la riforma del Codice degli appalti pubblici figurano, in particolare, le disposizioni riguardanti la semplificazione delle procedure, con un adattamento delle soglie e un alleggerimento delle formalit richieste, al fine di accelerare le commesse pubbliche e facilitare laccesso delle piccole e medie imprese. Nel complesso leconomia del Codice degli appalti pubblici rimane la stessa, cos come i suoi principi di base: libert di accesso agli appalti, parit di trattamento dei partecipanti e trasparenza delle procedure. In particolare il Governo francese ha deciso di ricorrere, nel campo delle infrastrutture e dei trasporti, a contratti di PPP che possono prendere due forme: a) le concessioni di servizio pubblico (gi utilizzate nel settore stradale), secondo cui un concessionario incaricato di finanziare, concepire, costruire e sfruttare uninfrastruttura di trasporto e la sua remunerazione proviene dalla esazione di un pedaggio; b) i contratti dove il partenaire ha gli stessi compiti di un concessionario (finanziamento, ideazione, costruzione e sfruttamento) ma la sua remunera- (33) Per ulteriori approfondimenti sul tema si rinvia a G.C. FERONI, Il partenariato pubblico-privato nelle esperienze del Regno Unito e della Germania: alcune indicazioni per le prospettive di sviluppo dellistituto nellordinamento italiano, Relazione tenuta al Convegno organizzato dalla Fondazione Cesifin Alberto Predieri il 26 novembre 2010. (34) Il database di Partnerships UK disponibile sul sito: http://www.partnershipsuk.org.uk/PUKProjects- Database.aspx. (35) HOUSE OF LORDS - SELECT COMMITTEE ON ECONOMIC AFFAIRS, Private Finance Projects and Off-Balance Sheet Debt, 2010, disponibile sul sito: http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200910/ldselect/ ldeconaf/63/63i.pdf. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 43 zione proviene da un canone versato da unamministrazione pubblica (36). Il testo base in cui contenuta la disciplina del PPP lOrdonnance n. 2004-559 del 17 giugno 2004, ratificata dalla legge n. 2004-1343 del 9 dicembre 2004, che definisce, allart. 1, il Contrat de partenariat (37). In realt, lordinamento francese aveva conosciuto gi in passato una prassi contrattuale molto simile. Si tratta della c.d. march denterprise de travaux publics (METP), un contratto a met strada tra la concessione di opera o di servizio pubblico e il contratto di appalto. Lanalogia evidente. Lamministrazione attribuiva il compito di costruire unopera e di gestirla per un tempo determinato; in tal caso, per, la remunerazione per limpresa non derivava dagli utenti finali bens da canoni periodici posti in capo allamministrazione affidante. Lart. 2 dellOrdonnance definisce lambito di applicazione, specificando che le amministrazioni possono ricorrere a tale tipologia di contratto in due casi: per progetti complessi, rispetto ai quali non siano in grado di definire gli aspetti tecnici, economici e giuridici, e in situazioni di urgenza (38). In entrambe le fattispecie, lart. 3 prescrive che il modello da seguire sia quello definito dalla direttiva comunitaria 2004/18/CE che impone il rispetto dei principi di libert di accesso, parit di trattamento, trasparenza e oggettivit (39), nonch procedure di pubblicit tra le varie offerte concorrenti (40). Lordinanza procede poi con lelencazione delle clausole necessarie per (36) Sul punto si veda D. LINOTTE, Un cadre juridique dsormais scuris pour les contrats de partenariat, AJDA, n. 1 del 10 gennaio 2005. (37) Testo originale: Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel l'Etat ou un tablissement public de l'Etat confie un tiers, pour une priode dtermine en fonction de la dure d'amortissement des investissements ou des modalits de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'quipements ou de biens immatriels ncessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement l'exception de toute participation au capital. Il peut galement avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, quipements ou biens immatriels ainsi que des prestations de services concourant l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est charge. (38) Testo originale: Les contrats de partenariat ne peuvent tre conclus que si, au regard de l'valuation, il s'avre: 1 Que, compte tenu de la complexit du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de dfinir seule et l'avance les moyens techniques rpondant ses besoins ou d'tablir le montage financier ou juridique du projet; 2 Ou bien que le projet prsente un caractre d'urgence, lorsqu'il s'agit de rattraper un retard prjudiciable l'intrt gnral affectant la ralisation d'quipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard, ou de faire face une situation imprvisible. (39) Cfr. A. LANGLAIS, Linfluence du droit communautaire sur la libert contractuelle du dcideur public dans le cadre du contrat de partenariat, in Revue du droit public, 2006, n. 6, p. 1601. (40) La passation d'un contrat de partenariat est soumise aux principes de libert d'accs, d'galit de traitement des candidats et de transparence des procdures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacit de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Elle est prcde d'une publicit permettant la prsentation de plusieurs offres concurrentes dans des conditions prvues par dcret. 44 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 il contratto in questione, (un contrat de partenariat comporte ncessairement des clauses relatives) inserite allinterno dellart. 11, tra cui quelle sulla durata, sui corrispettivi, sulle condizioni con cui ripartito il rischio tra il pubblico e il privato, sui controlli, sugli obiettivi, sulla remunerazione, ecc. Ad ogni modo, la normativa francese definisce specificatamente le diverse forme di PPP in diversi testi: i contratti di partenariato sono ad esempio definiti nella Ordonnance n. 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, cos come modificata dalla Legge n. 2008-735 del 28 luglio 2008; le concessioni sono definite allart. 3 della Legge n. 2001-1168 dell11 dicembre 2001; definizioni del BEA (bail emphytotique administratif) sono contenute nel Codice rurale (L. 451-1), nel Codice generale delle collettivit territoriali (L. 1311-2) e nel Codice della sanit pubblica (L. 6148-2); infine lautorisation doccupation temporaire du domaine public (AOT) definita nella L. 2122-6 e L. 2122-9 del Code de la proprit des personnes publiques (41). Spagna La disciplina spagnola del Partenariato appare particolarmente minuta e particolareggiata, soprattutto se paragonata a quella italiana che, allopposto, composta esclusivamente da un comma (e per di pi un comma ter!), lasciando ampi spazi allopera creativa di giurisprudenza e operatori del settore delle opere pubbliche. In Spagna, la norma fondamentale la Ley 30/2007 del 30 ottobre, sui Contratos del Sector Pblico, che allart. 11 ha introdotto nellordinamento in questione i Contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado (42), i quali hanno rappresentato una rilevante innovazione in ordine (41) Tutti i testi richiamati sono reperibili sul sito: http://www.legifrance.gouv.fr. (42) Lart. 11 stabilisce che: Son contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado aqullos en que una Administracin Pblica encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en funcin de la duracin de la amortizacin de las inversiones o de las frmulas de financiacin que se prevean, la realizacin de una actuacin global e integrada que, adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio pblico o relacionados con actuaciones de inters general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones: La construccin, instalacin o transformacin de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, as como su mantenimiento, actualizacin o renovacin, su explotacin o su gestin. La gestin integral del mantenimiento de instalacionescomplejas. La fabricacin de bienes y la prestacin de servicios que incorporen tecnologa especficamente desarrollada con el propsito de aportar soluciones ms avanzadas y econmicamente ms ventajosas que las existentes en el mercado. Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administracin del servicio pblico o actuacin de inters general que le haya sido encomendado. 2. Slo podrn celebrarse contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artculo 118, que otras frmulas alternativas de contratacin no permiten la satisfaccin de las finalidades pblicas. 3. El contratista colaborador de la Administracin puede asumir, en los trminos previstos en el contrato, la direccin de las obras que sean necesarias, as como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecucin y contratar los servicios precisos. 4. La contraprestacin a percibir por el contratista colaborador con- CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 45 alla possibilit per la pubblica amministrazione di coinvolgere soggetti privati, per la realizzazione di opere infrastrutturali (43). Lo strumento consente allamministrazione di affidare ad un soggetto privato, per un periodo determinato in relazione allammortamento dellinvestimento o del tipo di finanziamento ottenuto, la realizzazione di una missione globale e integrata che, oltre al finanziamento degli investimenti, comprende unattivit costituita alternativamente: a) dalla costruzione di unopera; b) dalla gestione dellopera; c) dalla produzione di beni o prestazione di servizi che incorporino la tecnologia con il proposito di apportare soluzioni pi avanzate o pi vantaggiose; d) da altri servizi legati allo sviluppo per lamministrazione del servizio pubblico o per fini di interesse generale. Il contraente privato pu, inoltre, realizzare totalmente o parzialmente il progetto per lesecuzione (comma 3); la controprestazione in favore del privato rappresentata da un prezzo che verr corrisposto durante la durata del contratto e potr essere vincolato al compimento di determinati obiettivi di rendimento (comma 4). Per quanto concerne le motivazioni che potrebbero muovere la pubblica amministrazione a scegliere questa modalit contrattuale, rileva lart. 118 della legge sui contratti pubblici (44), che sottopone lutilizzo dellistituto in esame a condizioni decisamente stringenti ed implica, per lamministrazione, tutta una serie di oneri documentali accessori e prodromici allesperimento della gara. Sar pertanto necessario che lamministrazione elabori un apposito documento di valutazione, c.d. documento de evaluacon, da cui risulti la comsistir en un precio que se satisfar durante toda la duracin del contrato, y que podr estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento. (43) La dottrina spagnola maggioritaria si espressa favorevolmente alladozione di questi schemi di collaborazione. A tal proposito si veda S. DEL SAZ, La nueva ley de contratos del sector publico, in Revista de administracin pblica, vol. 174, 2007, p. 337; C. CHINCHILLA, El nuevo contrato de colaboracin entre el setor pblico y el sector privado, in Revista espaola de derecho administrativo, n. 132, 2006, p. 611; E. GARCIADE ENTERRIA e T.R. FERNANDEZ, Curso de derecho administrativo, Navarra, 2008, p. 742. (44) Testo originale art. 118: 1. Con carcter previo a la iniciacin de un espediente de contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, la Administracin contratante deber elaborar un documento de evaluacin en que se ponga de manifesto que, habida cuenta de la complejidad del contrato, la Administracin no est en condiciones de definir, con carcter previo a la licitacin, los medios tcnicos necesarios para alcanzar los objetivos proyectados o de establecer los mecanismos jurdicos y financieros para llevar a cabo el contrato, y se efecte un anlisis comparativo con formas alternativas de contratacin que justifiquen en trminos de obtencin de mayor valor por precio, de coste global, de eficacia o de imputacin de riesgos, los motivos de carcter jurdico, econmico, administrativo y financiero que recomienden la adopcin de esta frmula de contratacin. 2. La evaluacin a que se refiere el apartado anterior podr realizarse de forma sucinta si concurren razones de urgencia no imputables a la Administracin contratante que aconsejen utilizar el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado para atender las necesidades pblicas. 3. La evaluacin ser realizada por un rgano colegiado donde se integren expertos con cualificacin suficiente en la materia sobre la que verse el contrato. 46 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 plessit del contratto, limpossibilit di definire prima della procedura di valutazione i mezzi tecnici necessari per realizzare gli obbiettivi e di individuare gli strumenti giuridici o finanziari idonei. Un altro aspetto particolarmente interessante costituito dal fatto che il contratto pu essere concluso solo qualora si constati linadeguatezza delle altre modalit contrattuali in grado di soddisfare le necessit pubbliche (applicazione a carattere sussidiario e residuale). Il modello contrattuale in questione rappresenta sostanzialmente una modalit aperta, finalizzata alla realizzazione di un bisogno della pubblica amministrazione, qualora la complessit delloggetto sia tale da non consentire allamministrazione stessa di identificare autonomamente e previamente lo strumento necessario per la realizzazione. La disciplina applicabile, di conseguenza, non prestabilita aprioristicamente (si tratta di una fattispecie senza oggetto tipico proprio(45)), ma si specifica per cos dire in corso dopera. Germania In Germania, lo sviluppo del PPP (ffentlich-Private Partnerschaft, PP) stato piuttosto tardivo, rispetto a quello verificatosi in Gran Bretagna. solo dal 2004 che questo settore ha conosciuto un impulso notevole e crescente (46). I regolamenti sugli appalti sono cos suddivisi: Verdingungsordnung fr Leistungen (VOL per i servizi e le forniture, che a sua volta si suddivide nella fase di aggiudicazione, la fase dellesecuzione e quella per le prescrizioni tecniche generali); Vergabe- und Vertragsordnung fr Bauleistungen (VOB per le opere); Verdingungsordnung fr freiberufliche Leistungen (VOF). In Germania manca una disciplina organica del PPP (47). La legge di riferimento in materia, c.d. ҅PP-Beschleunigungsgesetz, entrata in vigore il 7 settembre 2005, non ha dettato una disciplina specifica del Project Financing e del PPP, ma si limitata a modificare il quadro normativo previgente introducendo una serie di elementi di semplificazione e maggiore flessibilit (tra cui lintroduzione dellistituto del dialogo competitivo), volti a favorire e promuovere la realizzazione di opere infrastrutturali. (45) Cit. M. CARLN RUIZ, El nuevo contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, in Revista espaola de derecho administrativo, vol. 140, 2008, p. 661. Sul tema si veda anche A.J. DIAZ, Tcnicas contractuales de colaboracin pblico privada: el contrato de colaboracin publico- privada en la nueva Ley de contratos del sector pblico, Madrid, 2009. (46) Cfr. DEUTSCHES INSTITUT FR URBANISTIK, Public Private Partnership Projekte Eine aktuelle Bestandaufnahme in Bund, Lndern und Kommunen, Berlino, 2005, 8. Secondo questo studio il numero di PPP nel 2004/2005 risulta raddoppiato rispetto a quello degli anni precedenti. (47) Sul punto si veda G. HERMES e J. MICHEL, Il project financing come modello di collaborazione pubblico-privato per la realizzazione di opere pubbliche e di pubblica utilit in Germania, in Dir. Pubb. Comp. Eur., 2006, p. 1819 ss. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 47 Il Projektfinanzierung, pertanto, regolato prevalentemente dalle disposizioni generali in materia di appalti pubblici e dalle relative normative di settore, per quanto attiene gli aspetti urbanistici, edilizi e ambientali del progetto da realizzare (48). Per quanto riguarda il profilo pi strettamente contrattuale, la prassi tedesca conosce diversi modelli contrattuali, utilizzati secondo le esigenze in concreto da soddisfare. Tra questi il pi importante il c.d. Betreibermodell o DBOT (Design, Build, Operate, Transfer) di matrice anglossassone. Tale modello riconducibile alla concessione di lavori pubblici, in cui al concessionario sono affidati la progettazione (design), la costruzione (build) e la gestione (operate) dellopera, con lobbligo di trasferirla in propriet allamministrazione concedente al termine della concessione (transfer). Nel 2004, il Governo federale ha deciso di dare ulteriore impulso ai progetti di Partenariato tramite la creazione della PPP Task Force, appartenente al Ministero per i trasporti, le costruzioni e lurbanistica, con il compito di definire strategie, standardizzare i modelli, guidare progetti pilota, fissare parametri unitari sotto il profilo dellutilit economica. Il lavoro di questi organismi ha condotto alla approvazione della Legge per accelerare la realizzazione di partenariati pubblico-privati e migliorare il quadro normativo relativo al partenariato pubblico-privato (PP-Beschleunigungsgesetz, abbr. PP-BeschlG) entrata in vigore l8 settembre 2005. Il circolo virtuoso ha fatto s che analoghi provvedimenti siano stati presi in molti Lnder, dove sono stati creati centri di competenza volti a supportare la realizzazione e la diffusione di progetti di PPP locale. Particolarmente attiva ad esempio la PPP Task Force del Land Nordrhein- Westfalen che anche il Land con il maggior numero di progetti di Partenariato in fase di realizzazione (49). Il quadro normativo di riferimento per i PPP in Germania a livello federale si ricava da una serie di prescrizioni normative che riguardano vari ambiti della gestione amministrativa quali il diritto sugli appalti in applicazione della normativa comunitaria (50), lordinamento del bilancio, il diritto tributario, la (48) Cfr. B.G. BREMER, Public Private Partnership - Ein Praxislexikon, Monaco, 2005. (49) I Lnder con maggior diffusione di PPP, sia a livello regionale che comunale, sono il NRW e il Niedersachsen (seguono lAssia, il Rheinland-Pfalz, il Baden-Wrttenberg e la Baviera). A livello federale, i progetti di PPP, in corso o solo pianificati, interessano soprattutto lambito della costruzione di edifici pubblici, quello delle infrastrutture per la difesa e quello delle infrastrutture dei trasporti per le autostrade e le strade di competenza federale. Erfahrungsbericht 2007, 11. I dati risultano immutati al 2010, cfr. ffentlich-Private Partnerschaften in Deutschland 2010, 5. (50) In particolare rilevano la Legge contro le restrizioni alla concorrenza (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrnkungen del 26 agosto 1998, ultimo emendamento 22 dicembre 2010), il Decreto sullaggiudicazione di appalti pubblici (Verordnung ber die Vergabe ffentlicher Auftrge del 9 gennaio 2001, ultimo emendamento 7 giugno 2010); il Decreto sui contratti e le procedure di aggiudicazione di appalti di lavori (Vertrags- und Vergabeordnung fr Bauleistungen del 20 marzo 2006, novellato il 31 luglio 48 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 normativa sui prezzi, ma anche ad esempio il diritto degli aiuti e quello degli investimenti. A completare linquadramento normativo vanno poi i diversi ordinamenti comunali dei Lnder (Gemeindeordnungen), che contengono spesso specifiche disposizioni di grande rilevanza per talune forme di Partenariato. Non stupisce dunque che lunica legge federale che disciplina specificatamente il PPP, ovvero la Legge per accelerare la realizzazione di partenariati pubblico-privati e migliorare il quadro giuridico generale per lambito dei PPP (Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von ffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen fr ffentlich Privaten Partnerschaften, abbr. PP-BeschlG) del 1 settembre 2005, costituita solo da una serie di emendamenti della normativa previgente in diverse materie (appalti, bilancio, tributi, investimenti etc.). Lart. 7 dellordinamento federale del bilancio vincola la pubblica amministrazione ai due principi della economicit (Wirtschaftlichkeit) e del risparmio (Sparsamkeit), ovvero a gestire le proprie risorse in modo tale da adempiere alle proprie funzioni con il minor impiego di fondi pubblici raggiungendo allo stesso tempo, dato un certo impiego di fondi, il miglior risultato di prestazione. Secondo tale principio, la pubblica amministrazione, nelladempimento delle funzioni pubbliche, pu optare per una forma di PPP solo se in questo modo la funzione pu essere svolta nel modo pi economico e con maggiori risparmi per le casse pubbliche rispetto al tradizionale approvvigionamento. I principi della economicit e del risparmio (cos la giurisprudenza della Corte di giustizia federale), devono essere rispettati per tutto larco di vita del progetto da realizzare. La modifica introdotta dallՅPP-BeschlG stabilisce che, nella valutazione delleconomicit dei progetti da realizzare, si deve tener conto anche della ripartizione dei rischi. Questo aspetto particolarmente importante poich, nel confronto tra un progetto PPP e un finanziamento convenzionale, non si pu non tener conto del fatto che nel caso del PPP linvestitore privato si fa carico dei rischi di gestione per tutto il ciclo del progetto (rischi che ovviamente vanno ad incidere sui costi). Se non venisse considerata la ripartizione del rischio, il progetto PPP risulterebbe necessariamente meno economico delle modalit di finanziamento convenzionali e quindi la pubblica amministrazione sarebbe obblidel 2009); il Regolamento relativo allaggiudicazione di appalti di servizi (Verdingungsordnung fr Leistungen del 6 aprile 2006, novellato il 20 luglio 2009). Ne sono esclusi sostanzialmente, oltre agli appalti sotto soglia, che per nel caso di PPP sono decisamente rari, solo i casi delle concessioni di servizi cui, ai sensi dellart. 17 della direttiva 2004/18/EG, non si applicano le direttive sugli appalti e per cui valgono tuttavia i vincoli della trasparenza e della parit di trattamento imposti dal Trattato. Cfr. sul punto J.BYOK - G.BORMANN, Aktuelle Rechtsfragen zu der ffentlichen Auftragsvergabe in der Entsorgungswirtschaft, in NVwZ, 2008, p. 842 ss. CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 49 gata ad optare sempre per lapprovvigionamento convenzionale (51). Lattenzione rivolta dallUnione europea ai contratti pubblici, ed in particolare al fenomeno delle collaborazioni tra soggetti pubblici e privati, si giustifica con il fatto che essi costituiscono un rilevante mercato, per il cui sviluppo sono necessarie regole uniformi e trasparenti, nel rispetto dei principi posti dai Trattati comunitari e fuori dalle ombre delle normative nazionali. Sotto la spinta innovatrice del diritto comunitario si affievoliscono i modelli che vedevano contrapposti autorit e libert, e rinvigoriscono i moduli consensuali per cui la partecipazione della societ civile al soddisfacimento delle necessit pubbliche e collettive, tramite il rafforzamento del principio di sussidiariet ed in omaggio al principio di solidariet, diviene un passo obbligato verso un orizzonte comune. Dallesperienza comparata, infatti, nel momento in cui sta per avviarsi il lungo negoziato intergovernativo per la definizione del nuovo quadro finanziario europeo (2013-2017), si delinea il rischio di una insuperabile impasse, tra la necessit di reperire risorse per finanziare i grandi progetti infrastrutturali europei e limpossibilit di chiedere agli Stati membri maggiori trasferimenti dai loro bilanci gi appesantiti dalla crisi. 4. La normativa nazionale introdotta dal Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) A livello nazionale, il partenariato pubblico-privato previsto nel Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e s.m.i. che costituisce diretta attuazione delle direttive comunitarie n. 17 e n. 18 del 2004 nellordinamento giuridico italiano (52). Lart. 3, comma 15 ter del Codice, introdotto nellordinamento italiano con il D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, terzo decreto correttivo dispone: Ai fini del presente codice, i contratti di partenariato pubblico privato sono contratti aventi per oggetto una o pi prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di unopera pubblica o di pubblica utilit, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di par- (51) Cfr. G.C. FERONI, Il partenariato pubblico-privato. Modelli e strumenti, Torino, 2011. (52) Sul tema cfr. A. CANCRINI, La disciplina dei contratti e le modalit di adempimento, in I contratti con la pubblica amministrazione, (a cura di) C. FRANCHINI, Trattato dei contratti, diretto da P. RESCIGNO e E. GABRIELLI, Torino, 2007, pp. 419-579; F.G. SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, Torino, 2011; A. CANCRINI, P. PISELLI, V. CAPUZZA, La nuova legge degli appalti pubblici. Commentario al codice dei contratti pubblici, Roma, 2008; A. CARULLO, G. IUDICA, ed AA.VV., Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, Padova, 2009; M. CLARICH, Commentario al Codice dei contratti pubblici, Torino, 2010. 50 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 tenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, l'affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le societ miste (53). La definizione legislativa non esente da critica laddove delinea una fattispecie ampia e include nel concetto contratto di partenariato pubblico privato ipotesi diverse luna dallaltra, accomunate dalla caratteristica di avere per oggetto una o pi tra le prestazioni di progettazione, costruzione, gestione e manutenzione di unopera pubblica o di pubblica utilit, oppure la fornitura di un servizio. La definizione del Codice sembra in linea con quanto affermato da parte della dottrina secondo la quale il PPP consiste non in una mera operazione economica, ma una vera e propria nuova categoria negoziale alternativa allappalto per la realizzazione di opere pubbliche (54). In realt il legislatore italiano ha messo in atto unoperazione piuttosto singolare con la novella dellart. 3 del Codice dei contratti pubblici: infatti, da un lato ha recepito quelle che sono state identificate come le pi note caratteristiche dei PPP, dallaltro, ha fornito a titolo esemplificativo un elenco di fattispecie, contrattuali e non, che fanno parte di questa nuova tipologia di rapporti tra il settore pubblico e il settore privato. Appare curioso anche il fatto che nei successivi 255 articoli del Codice, il legislatore abbia deciso di non codificare nel dettaglio la fattispecie, non facendo altri riferimenti, salvo che negli artt. 159, comma 2-bis (55) e 160, comma 1 (56). Tra laltro sotto la denominazione PPP vengono accomunati diversi istituti, riferibili al mondo della contrattualistica pubblica, molto diversi tra loro e con discipline specifiche che si presentano completamente sconnesse dalla definizione contenuta nella nuova norma. Il contratto diviene, in questo modo, uno strumento di tipo flessibile e a (53) Prosegue la disposizione normativa affermando: Possono rientrare altres tra le operazioni di partenariato pubblico privato l'affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell'opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilit dellopera per il committente o per utenti terzi. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall'art. 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat. (54) In tal senso R. DIPACE, I contratti alternativi allappalto per la realizzazione di opere pubbliche, in giustamm.it e ID., Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Milano, 2006. (55) Il comma 2-bis dellart. 159 (Subentro) recita: Il presente articolo si applica alle societ di progetto costituite per qualsiasi contratto di partenariato pubblico privato di cui all'art. 3, comma 15-ter. (56) Il comma 1 dellart. 160 (Privilegio sui crediti) prescrive: I crediti dei soggetti che finanziano la realizzazione di lavori pubblici, di opere di interesse pubblico o la gestione di pubblici servizi hanno privilegio generale, ai sensi degli articoli 2745 e seguenti del codice civile, sui beni mobili del concessionario e delle societ di progetto che siano concessionarie o affidatarie di contratto di partenariato pubblico privato o contraenti generali ai sensi dell'art. 176 . CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 51 struttura variabile, connotato da una funzione tipica, e cio lessere strumentale alla progettazione, costruzione, gestione o manutenzione di unopera pubblica o di pubblica utilit, oppure alla fornitura di un servizio, attraverso una partecipazione totale o parziale dei privati dal punto di vista finanziario. Un aspetto rilevante dei PPP, che la norma introdotta dal terzo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici non ha tralasciato, proprio lobbligo incombente sul partner privato di provvedere al finanziamento totale o parziale dellintervento. questo il punto che ha consentito il proliferare di schemi di collaborazione tra il settore privato e le pubbliche amministrazioni: i PPP, infatti, sarebbero in grado di attrarre e reperire fonti di finanziamento al di fuori del bilancio dello Stato (c.d. risorse off balance sheet ), in modo che gli interventi pubblici posti in essere, mediante lutilizzo di questo schema contrattuale, non vengano ad incidere sullequilibrio dei conti dello Stato. Per quanto concerne i contenuti delle decisioni Eurostat occorre chiarire che il Libro Verde sui PPP indica che, in conformit alle decisioni Eurostat (in particolare quella dell11 febbraio 2004 sul trattamento contabile di queste operazioni), gli asset derivanti da operazioni di PPP devono essere contabilizzati come attivi non pubblici e, di conseguenza, le risorse necessarie a porli in essere non devono essere registrate nel bilancio delle pubbliche amministrazioni, qualora si presentino le due seguenti condizioni: a) il partner privato assuma il rischio di costruzione; b) il partner privato si accolli almeno uno dei rischi legati alla disponibilit dellasset o alla domanda che utenti terzi possano realizzare. Ad ogni modo, le incertezze che provengono dalla disposizione dellart. 15-ter sembrano deporre a favore di una rappresentazione giuridica del PPP in cui il soggetto pubblico e il partner privato convivono in una relazione di sostanziale parit ed equivalenza. Si tratta, tuttavia, di una concezione erronea. I rapporti di PPP, infatti, postulano pur sempre non una confluenza, bens una delimitazione di compiti e di responsabilit tra le parti contraenti, per cui il regime dellattivit svolta dal soggetto pubblico resta necessariamente riferibile ai caratteri ed alla disciplina dellattivit amministrativa, con tutti i principi tipici da cui connotato, incluso quello di libera concorrenza, laddove la disciplina dellattivit svolta dal contraente privato segue lo statuto proprio dellimpresa. Ci sta a significare che, quale che sia la formulazione prescelta e la fase del rapporto interessata, fino a che il rapporto contrattuale resta in vita, alla pubblica amministrazione spetta il perseguimento dellinteresse pubblico ed al soggetto privato la corretta gestione dellopera e del servizio (57). (57) Cit. G.F. CARTEI, Le varie forme di partenariato pubblico-privato. Il quadro generale, in Urbanistica e Appalti, 8, 2011. 52 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 in questa sede che i principi dettati dalla Costituzione (solidariet, ex art. 2 e 3, comma 2, e sussidiariet orizzontale, ex art. 118 u.c.) manifestano la loro pi profonda rilevanza. A tal proposito si sostenuto come i PPP possono esprimere tutta la loro importanza solo se sia il potere pubblico che il soggetto privato [perseguono] un interesse comune e non semplicemente di astenersi dallabuso di diritto o del perseguimento del proprio interesse. Come si pu agevolmente notare, si tratterebbe di una vera e propria rivoluzione copernicana, che impinge direttamente sul fenomeno della sussidiariet orizzontale. In tal caso, infatti, la sussidiariet comporterebbe una obiettiva restrizione al campo di azione dei pubblici poteri, dal momento che la societ civile - sapendo rinunciare agli eccessi del perseguimento del proprio interesse egoistico - avrebbe tutta la capacit di realizzare il pubblico interesse insieme al proprio. Tale visione solidaristica come noto ha appassionato la filosofia politica sin dai tempi di Bacone, Hobbes, Locke, Hume ed altri ingegni (58). Concludendo, dal momento dellavvio del partenariato in cui incide il principio di sussidiariet orizzontale nella decisione di affidare agli attori del mercato lespletamento di compiti di interesse pubblico, al momento in cui si deve attuare la distribuzione dei rischi inerenti allo svolgimento delloperazione, in cui incider il principio solidaristico ex art. 2 Cost., il partenariato una fattispecie ricca di risvolti dogmatici che incidono sul modo di intendere il rapporto tra la sfera pubblica e quella privata. Resta quindi da comprendere quale combinazione di organizzazione sociale pubblica e privata sia di volta in volta preferibile, tenendo anche in considerazione che ci dipende da una serie di caratteristiche variabili nel tempo. Le leggi che governano gli equilibri, infatti, raramente sono unici e di sicuro non simili alla meccanica celeste di Keplero, immutabile e gelida nella sua staticit. Tuttavia, come sembra indicare il Libro Verde sul partenariato, proprio la collaborazione sostanziale tra pubblico e privato, lunica soluzione per vincere le sfide della globalizzazione e dotare il Paese delle opere ed infrastrutture necessarie per modernizzarlo. In questo senso limpiego, opportunamente incentivato, di capitali privati, mediante schemi di PPP, appare lunica via di uscita, la sola strada al momento praticabile. (58) Cit. E. PICOZZA, Op. cit., p. 120. IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 53 Osservazioni del Governo della Repubblica italiana (avv. Stato Marina Russo, AL 43477/10) in cause riunite C-411/10 e C-493/10 (*). Materia: Principi, obiettivi e missioni dei Trattati; Diritti dell'uomo; Visti, asilo. Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) il 18 agosto 2010. NS/Secretary of State for the Home Department (causa C-411/10). Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla High Court/Irlanda il 15 ottobre 2010. M. E e altri/The Refugee Applications Commissioner e The Minister for Justice and Law Reform (causa C-493/10). I GIUDIZI A QUIBUS A. Il giudizio a quo che ha originato la causa n. C-411/10 ha ad oggetto la richiesta dasilo presentata alle competenti autorit del Regno Unito da parte di un cittadino afgano, che aveva gi varcato illegalmente la frontiera entrando nel territorio della Grecia; B. Le autorit del Regno Unito - ritenendo che la Grecia fosse lo Stato membro competente a conoscere della domanda dasilo a mente del Regolamento del Consiglio n. 343/2003/CE (dora in avanti, il Regolamento), che stabilisce i criteri e i meccanismi di determinazione dello Stato membro competente per lesame di una domanda dasilo presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un paese terzo - hanno avviato il procedimento mediante linvio alla Grecia della domanda di cui allart. 17 n. 1 del Regolamento stesso; C. Essendo scaduto il termine di cui allart. 18 n. 1 del Regolamento senza che dalla Grecia pervenisse risposta, le autorit del Regno Unito hanno inteso che la Grecia avesse accettato la richiesta, assumendosi il conseguente obbligo di prendere in carico il richiedente asilo; D. Sennonch, il richiedente ha attivato il giudizio a quo, contestando la competenza della Grecia a conoscere della sua domanda di asilo, e sostenendo che questultima dovesse - a mente dellart. 3 n. 2 del Regolamento - essere trasferita nel Regno Unito; E. La ragione della pretesa di cui al precedente punto viene identificata dal richiedente asilo nel fatto che la prassi seguita dalla Grecia in materia di diritto dasilo non garantirebbe il rispetto dei diritti fondamentali ai sensi del diritto dellUnione Europea e della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali: secondo il richiedente asilo, I GIUDIZI IN CORSO ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE (*) In corso di pubblicazione la causa stata definita con sentenza della Corte (grande sezione) del 21 dicembre 2011. 54 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 infatti, in presenza di una simile situazione dello Stato che sarebbe competente ai sensi del Capitolo III del Regolamento, dovrebbe necessariamente trovare applicazione la cosiddetta clausola di sovranit di cui allart. 3 n. 2 del Regolamento; F. Il giudizio a quo che ha originato la causa C-493/10 ha ad oggetto cinque casi pendenti innanzi alla High Court irlandese, in tutto simili a quelli di cui al giudizio a quo della causa C-411/10. Si tratta, infatti, di soggetti che - una volta entrati in Grecia - sono poi arrivati in Irlanda ed hanno qui chiesto asilo, pretendendo lapplicazione della clausola di sovranit ex art. 3 n. 2 del Regolamento, in ragione dellinadeguatezza delle procedure e delle condizioni vigenti in Grecia per i richiedenti asilo. I QUESITI Il giudice a quo, della causa C-411/10 a mente dellart. 267 TFUE, ha sottoposto alla Corte i seguenti quesiti: 1. Se la decisione adottata da uno Stato membro ai sensi dellart. 3 n. 2 del regolamento del Consiglio 343/2003 (in prosieguo: il regolamento) di esaminare una domanda di asilo anche se tale esame non gli compete in base ai criteri stabiliti nel capitolo III del regolamento, rientri nellambito di applicazione del diritto dellUnione europea ai fini dellart. 6 del Trattato sullUnione Europea e/o dellart. 51 della Carta fondamentale dei diritti dellUnione Europea (in prosieguo: la Carta); 2. Se lobbligo di uno Stato membro di osservare i diritti fondamentali dellUnione Europea (inclusi i diritti stabiliti dagli artt. 1, 4, 18, 19 n. 2 e 47 della Carta) sia assolto allorch tale Stato invii il richiedente asilo nello Stato membro che lart. 3 n. 1 designa come lo Stato responsabile conformemente ai criteri stabiliti al capitolo III del regolamento (in prosieguo: lo Stato responsabile), indipendentemente dalla situazione nel medesimo Stato responsabile ; 3. In particolare, se lobbligo di rispettare i diritti fondamentali dellUnione osti alloperativit di una presunzione definitiva nel senso che lo stato responsabile osserver i) i diritti fondamentali del ricorrente ai sensi del diritto dellUnione; e/o ii) le norme minime imposte dalle Direttive 2003/9/CE (direttiva Accoglienza), 2004/83/CE (direttiva Qualifica) e/o 2005/85/CE (direttiva Procedure) (cumulativamente citate come le direttive); 4. In subordine se uno Stato membro sia obbligato dal diritto dellUnione e, in caso di soluzione affermativa in quali circostanze, ad esercitare la facolt prevista dallart. 3 n. 2 del regolamento assumendo la competenza per lesame di una domanda di asilo allorch il trasferimento allo Stato responsabile esporrebbe il richiedente asilo ad un rischio di violazione dei suoi diritti fondamentali, in particolare dei diritti stabiliti agli artt. 1, 4, 18, 19 n. 2 e 47 della Carta e/o al rischio che non gli siano applicate le norme minime stabilite nelle direttive; IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 55 5. Se lambito di applicazione della protezione, attribuita ad una persona alla quale applicabile il regolamento, dai principi generali del diritto dellUnione e, in particolare, dai diritti stabiliti agli artt. 1, 18 e 47 della Carta sia pi ampia della protezione attribuita dallart. 3 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali (in prosieguo la Convenzione) ; 6. Se sia compatibile con i diritti stabiliti dallart. 47 della Carta che una disposizione di diritto nazionale imponga ad un giudice, al fine di determinare se una persona possa essere legalmente espulsa verso un altro Stato membro in conformit del regolamento, di considerare codesto Stato membro come uno Stato dal quale la persona non sar inviata in un altro Stato membro in violazione dei suoi diritti a norma della Convenzione del 1951 e del Protocollo del 1967 relativi allo Statuto dei rifugiati; 7. Nella misura in cui le precedenti questioni siano poste riguardo agli obblighi del Regno Unito, se le soluzioni delle questioni 2-6 debbano comunque tener conto del Protocollo (n. 30) sullapplicazione della Carta alla Polonia ed al Regno Unito; Il giudice a quo della causa C-493/10, a sua volta, ha formulato i seguenti quesiti: 1. Se lo Stato membro che provvede al trasferimento ai sensi del regolamento del Consiglio n. 343/2003 sia tenuto ad accertare il rispetto da parte dello Stato ricevente dellart. 18 della Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea, delle direttive del Consiglio 2003/9/CE. E 2005/85 CE, nonch del regolamento del Consiglio (CE) n. 343/2003; 2. In caso di soluzione affermativa, ove lo Stato membro ricevente risulti non attenersi a una o pi di tali disposizioni, se lo Stato membro che provvede al trasferimento sia obbligato ad accettare la competenza ad esaminare la domanda di cui allart. 3, n. 2 del regolamento del Consiglio (CE) n. 343/2003. IL CONTESTO NORMATIVO Ai fini della soluzione dei quesiti di cui ai precedenti punti da 1 a 7 hanno diretta rilevanza le seguenti norme: Regolamento del Consiglio n. 343/2003/CE: - Considerando n. 2: Il Consiglio europeo, nella riunione straordinaria di Tampere del 15 e 16 ottobre 1999, ha deciso di lavorare all'istituzione di un regime europeo comune in materia di asilo basato sull'applicazione, in ogni sua componente, della convenzione di Ginevra relativa allo status dei rifugiati del 28 luglio 1951, integrata dal protocollo di New York del 31 gennaio 1967, e di garantire in tal modo che nessuno sia rinviato in un paese nel quale rischia di essere nuovamente esposto alla persecuzione, in ottemperanza al principio di non respingimento. Sotto tale pro- 56 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 filo, e senza pregiudizio dei criteri di competenza definiti nel presente regolamento, gli Stati membri, tutti rispettosi del principio di non respingimento, sono considerati Stati sicuri per i cittadini di paesi terzi; - Considerando n. 15: Il presente regolamento rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi che sono riconosciuti, segnatamente, dalla Carta dei Diritti fondamentali dellUnione Europea. In particolare, il presente regolamento intende assicurare il pieno rispetto del diritto dasilo garantito dallart. 18 ; - Art. 3 n. 1 e 2: 1.- Gli Stati membri esaminano la domanda di asilo di un cittadino di un paese terzo presentata alla frontiera o nel rispettivo territorio. Una domanda d'asilo esaminata da un solo Stato membro, che quello individuato come Stato competente in base ai criteri enunciati al capo III. 2.- In deroga al paragrafo 1, ciascuno Stato membro pu esaminare una domanda d'asilo presentata da un cittadino di un paese terzo, anche se tale esame non gli compete in base ai criteri stabiliti nel presente regolamento. In tale ipotesi, detto Stato membro diventa lo Stato membro competente ai sensi del presente regolamento e assume gli obblighi connessi a tale competenza. Eventualmente, esso ne informa lo Stato membro anteriormente competente, lo Stato membro che ha in corso la procedura volta a determinare lo Stato membro competente o quello al quale stato chiesto di prendere o riprendere in carico il richiedente asilo. Trattato sullUnione Europea: - Articolo 6 (ex articolo 6 del TUE): L'Unione riconosce i diritti, le libert e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea del 7 dicembre 2000, adottata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati. Le disposizioni della Carta non estendono in alcun modo le competenze dell'Unione definite nei trattati. I diritti, le libert e i principi della Carta sono interpretati in conformit delle disposizioni generali del titolo VII della Carta che disciplinano la sua interpretazione e applicazione e tenendo in debito conto le spiegazioni cui si fa riferimento nella Carta, che indicano le fonti di tali disposizioni. 2. L'Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libert fondamentali. Tale adesione non modifica le competenze dell'Unione definite nei trattati. 3. I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libert fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali. IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 57 Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea: - Articolo 47: Diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale Ogni individuo i cui diritti e le cui libert garantiti dal diritto dell'Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo. Ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni individuo ha la facolt di farsi consigliare, difendere e rappresentare. A coloro che non dispongono di mezzi sufficienti concesso il patrocinio a spese dello Stato qualora ci sia necessario per assicurare un accesso effettivo alla giustizia; - Art. 51: Ambito di applicazione 1. Le disposizioni della presente Carta si applicano alle istituzioni e agli organi dell'Unione nel rispetto del principio di sussidiariet come pure agli Stati membri esclusivamente nell'attuazione del diritto dell'Unione. Pertanto, i suddetti soggetti rispettano i diritti, osservano i principi e ne promuovono l'applicazione secondo le rispettive competenze. 2. La presente Carta non introduce competenze nuove o compiti nuovi per la Comunit e per l'Unione, n modifica le competenze e i compiti definiti dai trattati; - Art. 52: Portata dei diritti garantiti 3. Laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione. La presente disposizione non preclude che il diritto dellUnione conceda una protezione pi estesa . Protocollo n. 30 sullapplicazione della Carta dei Diritti fondamentali dellUnione europea alla Polonia e al Regno Unito: - Art. 1: 1. La Carta non estende la competenza della Corte di giustizia dell'Unione europea o di qualunque altro organo giurisdizionale della Polonia o del Regno Unito a ritenere che le leggi, i regolamenti o le disposizioni, le pratiche o l'azione amministrativa della Polonia o del Regno Unito non siano conformi ai diritti, alle libert e ai principi fondamentali che essa riafferma. 2. In particolare e per evitare dubbi, nulla nel titolo IV della Carta crea diritti azionabili dinanzi a un organo giurisdizionale applicabili alla Polonia o al Regno Unito, salvo nella misura in cui la Polonia o il Regno Unito abbiano previsto tali diritti nel rispettivo diritto interno. - Articolo 2: Ove una disposizione della Carta faccia riferimento a leggi e pratiche nazionali, detta disposizione si applica alla Polonia o al Regno Unito soltanto nella misura in cui i diritti o i principi ivi contenuti sono 58 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 riconosciuti nel diritto o nelle pratiche della Polonia o del Regno Unito. Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali: - Art. 1: Le Alte Parti contraenti riconoscono ad ogni persona sottoposta alla loro giurisdizione i diritti e le libert enunciati nel Titolo I della presente convenzione; - Art. 19: Per assicurare il rispetto degli impegni derivanti alle Alte Parti contraenti dalla presente Convenzione e dai suoi protocolli, istituita una Corte Europea dei diritti delluomo ; - Art. 46: 1. Le Alte Parti contraenti si impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte sulle controversie nelle quali sono parti 4. Se il Comitato dei Ministri ritiene che unAlta Parte contraente rifiuti di conformarsi ad una sentenza definitiva in una controversia in cui essa parte, pu, dopo aver messo in mora tale parte e con una decisione adottata a maggioranza, dei due terzi dei rappresentanti che hanno diritto di avere un seggio in seno al Comitato, adire la Corte sulla questione delladempimento degli obblighi assunti dalla Parte ai sensi del paragrafo 1. 5. Se la Corte constata una violazione del paragrafo 1, rinvia il caso al Comitato dei Ministri affinch questo esamini le misure da adottare.... * * * Le osservazioni del Governo italiano, che qui di seguito si espongono, si concentreranno innanzi tutto sui quesiti da 1 a 7 posti nella causa C-411/10, e secondariamente su quelli proposti nella causa C-493/10, in quanto gli stessi sono, in effetti, assorbiti da quelli della causa C-411/10. CAUSA C-411/10: I. Sul quesito n. 1 Ia) La decisione di uno Stato membro di esaminare una domanda di asilo ai sensi dellart. 3 n. 2 del Regolamento non attiene allapplicazione del diritto dellUnione Europea ai fini dellart. 6 del Trattato sullUnione europea o dellart. 51 della Carta. Ci in quanto la clausola di sovranit, posta dal suddetto art. 3 n. 2, non nasce come strumento per assicurare la tutela dei diritti di cui alle citate norme. Essa, come si dir infra al punto I b), ha invero tuttaltra finalit. Il rispetto dei diritti fondamentali dellUnione assicurato, quindi, non gi attraverso la clausola di sovranit, bens per altra via e - in particolare - garantito dalla circostanza che, come esposto al secondo Considerando del Regolamento, Il Consiglio europeo, ha deciso di lavorare all'istituzione di un regime europeo comune in materia di asilo basato sull'applicazione, in ogni sua componente, della convenzione di Ginevra relativa allo status dei rifugiati del 28 luglio 1951, integrata dal protocollo di New York del 31 gennaio IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 59 1967, e di garantire in tal modo che nessuno sia rinviato in un paese nel quale rischia di essere nuovamente esposto alla persecuzione, in ottemperanza al principio di non respingimento. Sotto tale profilo, e senza pregiudizio dei criteri di competenza definiti nel presente regolamento, gli Stati membri, tutti rispettosi del principio di non respingimento, sono considerati Stati sicuri per i cittadini di paesi terzi (enfasi aggiunta); Ebbene, se tutti gli Stati membri sono considerati sicuri rispetto ai principi di cui alla Convenzione di Ginevra, (non a caso si tratta di Stati vincolati dalle Direttive, le quali hanno nella Convenzione di Ginevra uno dei loro fondamenti: si vedano il secondo Considerando della Direttiva Accoglienza, il secondo considerando della Direttiva Qualifiche e il secondo considerando della Direttiva Procedure), e se il legislatore comunitario ha altres espressamente escluso che sotto tale profilo possa arrecarsi pregiudizio ai criteri di competenza definiti nel Regolamento, appare allora evidente che non vՏ alcun bisogno di far uso della deroga a detti criteri prevista allart. 3 n. 2 (clausola di sovranit) per garantire il rispetto dei diritti fondamentali dellindividuo, segnatamente in relazione al principio di non respingimento. Ib) La scelta discrezionale di uno Stato di esaminare una domanda di asilo valendosi della clausola di sovranit, a ben considerare, risponde a finalit differenti rispetto a quelle evidenziate dal giudice a quo nel primo quesito: tali finalit sono infatti quelle strettamente connesse alla considerazione nel merito della situazione soggettiva particolare del singolo richiedente asilo. La clausola di sovranit consente, insomma, una deroga nel caso singolo, laddove - in ragione delle peculiarit del medesimo - se ne ravvisi lopportunit. Ci - del resto - coerente anche con il tenore letterale della norma ( ciascuno stato membro pu esaminare - enfasi aggiunta), la quale attribuisce allo Stato membro una facolt discrezionale di avocare a s la decisione su una domanda di asilo per la quale sia responsabile un altro Stato a mente del Capitolo III. ovvio che, se la clausola in questione fosse strumento designato a garantire il rispetto dei diritti fondamentali tutelati dalla Carta, il suo uso non potrebbe essere facoltativo, bens dovrebbe essere obbligatorio e riferito a casi nominati e specifici. Non si vedrebbe - allora - perch il legislatore comunitario lo avrebbe disciplinato utilizzando una terminologia tale da lasciar pensare ad una facolt. Trasformare la clausola di sovranit in un criterio obbligatorio, da utilizzarsi non gi in singoli casi particolari, bens in via generalizzata per tutte le domande di asilo il cui esame rientrerebbe nella competenza di uno Stato ritenuto (in spregio del secondo Considerando del Regolamento) non sicuro, vorrebbe dire snaturare la vera ratio dellistituto. I c) Che tale ratio sia da individuare nella necessit di tener conto della situazione individuale del singolo richiedente asilo confermato dalla recente 60 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 proposta di rifusione del regolamento n. 343/2003/CE del Consiglio (COM/2008/ 820 definitivo COD 2008/0243) avanzata dalla Commissione. Nella stessa si legge infatti (vedi: Elementi giuridici della proposta, paragrafo 3 n. 4 quinto punto): A fini di chiarezza, la clausola di sovranit e la clausola umanitaria sono riunite nello stesso capitolo, intitolato clausole discrezionali, e sono rivedute. Si propone di ricorrere alla clausola di sovranit principalmente per motivi umanitari e caritatevoli (enfasi aggiunta). Il fatto che, nella proposta di modifica della Commissione, la motivazione del ricorso alla clausola di sovranit venga individuata in via principale nella ricorrenza di motivi umanitari e caritatevoli costituisce lulteriore riprova di quella che, anche nel testo attualmente vigente, la sua ragion dessere, vale a dire quella di dare spazio, nella valutazione discrezionale di ciascuno Stato membro, a fattori soggettivi ed individuali che connotino la posizione del singolo richiedente in termini di speciale debolezza. I d) Ulteriore riprova di quanto esposto sub 1c) data dalla disposizione contenuta nellart. 31 della gi citata proposta di rifusione del regolamento n. 343/2003/CE del Consiglio (COM/2008/ 820 definitivo COD 2008/0243): detta norma infatti, se approvata, introdurrebbe ex novo un complesso sistema che permetterebbe di sospendere i trasferimenti dei richiedenti asilo in presenza di eccezionali situazioni, tali da far temere che il livello di protezione accordato da uno Stato membro non sia adeguato alla normativa comunitaria. Lart. 31 prevede infatti: 1. Ove uno Stato membro si trovi in situazioni di particolare urgenza, tali da comportare pressioni eccezionali sulle sue capacit di accoglienza, sul suo regime di asilo o sulle sue infrastrutture, e il trasferimento di richiedenti protezione internazionale in applicazione del presente regolamento rischi di aggravare tale onere, lo Stato membro pu chiedere la sospensione del trasferimento. La richiesta rivolta alla Commissione, motivata e comprende, in particolare: a) una descrizione dettagliata della situazione di particolare urgenza comportante pressioni eccezionali sulle capacit di accoglienza, sul regime di asilo o sulle infrastrutture dello Stato membro richiedente, con le pertinenti statistiche e altre prove; b) una previsione motivata dei possibili sviluppi della situazione nel breve periodo; c) una spiegazione motivata dellulteriore onere che il trasferimento di richiedenti protezione internazionale in applicazione del presente regolamento potrebbe comportare per le capacit di accoglienza, il sistema di asilo o le infrastrutture dello Stato membro interessato, con le pertinenti statistiche e altre prove. 2. La Commissione, qualora ritenga che a motivo della situazione in cui versa uno Stato membro il livello di tutela dei richiedenti protezione internazionale rischi di non essere conforme alla legislazione comunitaria, in parti- IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 61 colare alla direttiva [//CE], recante norme minime relative allaccoglienza dei richiedenti asilo negli Stati membri, e alla direttiva 2005/85/CE, pu decidere la sospensione di tutti i trasferimenti in applicazione del presente regolamento verso lo Stato membro interessato, secondo la procedura di cui al paragrafo 4. 3. Lo Stato membro che tema che, a motivo della situazione in cui versa un altro Stato membro, il livello di tutela dei richiedenti protezione internazionale rischi di non essere conforme alla legislazione comunitaria, in particolare alla direttiva [//CE], recante norme minime relative allaccoglienza dei richiedenti asilo negli Stati membri, e alla direttiva 2005/85/CE, pu chiedere la sospensione di tutti i trasferimenti di richiedenti in applicazione del presente regolamento verso lo Stato membro interessato. La richiesta rivolta alla Commissione, motivata e comprende, in particolare, informazioni dettagliate sulla situazione nello Stato membro interessato da cui si evinca il rischio di non conformit con la legislazione comunitaria, in particolare con la direttiva [//CE], recante norme minime relative allaccoglienza dei richiedenti asilo negli Stati membri, e con la direttiva 2005/85/CE. 4. Sulla base di una richiesta ai sensi dei paragrafi 1 o 3 o di sua iniziativa ai sensi del paragrafo 2, la Commissione pu decidere la sospensione di tutti i trasferimenti di richiedenti in applicazione del presente regolamento verso lo Stato membro interessato. Tale decisione adottata quanto prima e al pi tardi un mese dopo il ricevimento della richiesta. La decisione di sospendere i trasferimenti motivata e comprende, in particolare: a) lesame di tutte le circostanze attinenti alla situazione dello Stato membro verso il quale potrebbero essere sospesi i trasferimenti; b) lesame della potenziale incidenza della sospensione dei trasferimenti sugli altri Stati membri; c) la data prevista per la sospensione effettiva dei trasferimenti; d) eventuali condizioni particolari legate alla sospensione. 5. La Commissione notifica al Consiglio e agli Stati membri la decisione di sospendere tutti i trasferimenti di richiedenti in applicazione del presente regolamento verso lo Stato membro interessato. Qualsiasi Stato membro pu deferire al Consiglio la decisione della Commissione entro un mese dal ricevimento della notifica. Il Consiglio, che delibera a maggioranza qualificata, pu prendere una decisione diversa entro un mese dalla data del deferimento. 6. In seguito alla decisione della Commissione di sospendere i trasferimenti verso uno Stato membro, gli altri Stati membri in cui si trovano i richiedenti i cui trasferimenti sono stati sospesi sono competenti per lesame delle domande di protezione internazionale a quelli relative. La decisione di sospendere i trasferimenti verso uno Stato membro tiene debito conto dellesigenza di garantire la protezione dei minori e lunit familiare. 62 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 7. La decisione di sospendere i trasferimenti verso uno Stato membro a norma del paragrafo 1 giustifica la concessione di assistenza per misure durgenza di cui allarticolo 5 della decisione n. 573/2007/CE del Parlamento europeo e del Consiglio 35, in seguito a una domanda di assistenza da parte di tale Stato membro. 8. I trasferimenti possono essere sospesi per un massimo di sei mesi. Qualora i motivi della sospensione persistano allo scadere dei sei mesi, la Commissione pu, in base alla richiesta dello Stato membro interessato ai sensi del paragrafo 1 o di sua iniziativa, deciderne la proroga per ulteriori sei mesi. Si applica il paragrafo 5. 9. Nessuna disposizione del presente articolo devessere interpretata in modo da consentire agli Stati membri di derogare allobbligo generale di adottare tutti i provvedimenti, generali o particolari, atti a garantire ladempimento degli obblighi derivanti dalla legislazione comunitaria in materia di asilo, in particolare dal presente regolamento, dalla direttiva [//CE], recante norme minime relative allaccoglienza dei richiedenti asilo negli Stati membri, e dalla direttiva 2005/85/CE. Ebbene, deve logicamente ritenersi che solo se e quando il particolare procedimento descritto nellart. 31 sopra riportato dovesse entrare in vigore, sar possibile sospendere i trasferimenti verso uno Stato membro in ragione dellinsufficiente livello di protezione garantito ai richiedenti asilo. Ci peraltro avverr tramite il vaglio di un soggetto quale la Commissione, e non secondo la valutazione discrezionale dei singoli Stati, come invece avverrebbe qualora si piegasse la clausola di sovranit di cui allart. 3 n. 2 del Regolamento, nel testo attualmente in vigore, al fine di derogare alla presunzione di sicurezza degli Stati membri. Finch, insomma, nellordinamento comunitario non sar introdotto lo strumento ad hoc di cui allart. 31 cit., la presunzione di sicurezza degli Stati membri di cui al secondo Considerando non superabile e - soprattutto - non lo per il tramite della clausola di sovranit. La risposta al primo quesito che il Governo italiano propone quindi la seguente: La decisione adottata da uno Stato membro ai sensi dellart. 3 n. 2 del regolamento del Consiglio 343/2003 di esaminare una domanda di asilo anche se tale esame non gli compete in base ai criteri stabiliti nel capitolo III del regolamento, non rientra nellambito di applicazione del diritto dellUnione europea ai fini dellart. 6 del Trattato sullUnione Europea e/o dellart. 51 della Carta fondamentale dei diritti dellUnione Europea . II. Sul quesito n. 2 II a) Per le ragioni esposte al punto I, e particolarmente sub I a) (presunzione di sicurezza degli Stati membri rispetto al principio di non respingimento), uno Stato membro che invii il richiedente asilo nello Stato IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 63 responsabile, individuato a mente dellart. 3 n. 2 del Regolamento, ben pu - ed anzi deve - prescindere dalla considerazione della situazione di detto Stato responsabile, atteso che essa si presuppone sicura. In effetti, non solo depone in tal senso lespressa previsione di cui al secondo Considerando del Regolamento, stando al quale gli Stati membri sono considerati sicuri, ma - a sua volta - la previsione del secondo Considerando non integra una mera petizione di principio, bens si giustifica, in quanto lordinamento comunitario - oltre a vincolare tutti gli Stati membri - ha anche in s i meccanismi per arginare eventuali violazioni del diritto dellUnione: segnatamente, la procedura dinfrazione ex artt. 258 e 259 TFUE. Ma non solo: va anche rammentato che i principi della Carta sono espressamente richiamati al Considerando n. 15 del Regolamento, e che la Carta stessa prevede, allart. 52 n. 3: Portata dei diritti garantiti Laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione . Ebbene, per garantire il rispetto effettivo dei diritti sanciti dalla Convenzione (e quindi, ex art. 52 cit., nella misura in cui coincidano, anche dalla Carta), la Convenzione stessa, a sua volta, prevede: il controllo giurisdizionale della Corte Europea dei diritti dellUomo (art. 19); la forza vincolante delle sentenze di questultima (art. 43 n. 4); ladozione di misure in caso di relativa inosservanza (art. 43 n. 5). Da tutto quanto sopra, discende che la situazione dello Stato designato come responsabile a mente dellart. 3 n. 1 del Regolamento , per definizione, una situazione di sicurezza, sicch il rispetto dei diritti fondamentali dellUnione Europea garantito dallinvio del richiedente asilo nel territorio di un qualsiasi Stato membro. La risposta che il governo italiano propone per il secondo quesito pertanto del seguente tenore: Lobbligo di uno Stato membro di osservare i diritti fondamentali dellUnione Europea (inclusi i diritti stabiliti dagli artt. 1, 4, 18, 19 n. 2 e 47 della Carta) assolto, allorch tale Stato invii il richiedente asilo nello Stato membro che lart. 3 n. 1 designa come lo Stato responsabile conformemente ai criteri stabiliti al capitolo III del regolamento, indipendentemente dalla situazione nel medesimo Stato responsabile, in quanto questo si presume sicuro. III. Sul quesito n. 3 IIIa) Si gi chiarito al punto II che lobbligo degli Stati membri di rispettare il diritto dellUnione non impedisce affatto di presumere che lo Stato responsabile osserver tanto i diritti fondamentali del richiedente quanto le direttive. Al contrario, proprio la comune soggezione degli Stati membri al diritto 64 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 dellUnione a legittimare e rendere del tutto logica una presunzione di rispetto di tale diritto da parte di ciascuno di essi. La risposta che si propone per il terzo quesito pertanto la seguente: Lobbligo di rispettare i diritti fondamentali dellUnione non osta alloperativit di una presunzione nel senso che lo stato responsabile osserver i) i diritti fondamentali del ricorrente ai sensi del diritto dellUnione; e/o ii) le norme minime imposte dalle Direttive 2003/9/CE (direttiva Accoglienza), 2004/83/CE (direttiva Qualifica) e/o 2005/85/CE (direttiva Procedure) (cumulativamente citate come le direttive). IV. Sul quesito n. 4 Le risposte date ai precedenti quesiti, e soprattutto al secondo e al terzo, hanno chiarito che - ad avviso del governo italiano - corretto presumere il rispetto dei diritti fondamentali da parte dello Stato responsabile. Nella risposta al primo quesito, poi, si messo in evidenza il carattere facoltativo della clausola di sovranit. Ci rende evidente la contraddizione in termini del quesito n. 4, laddove si ipotizza lobbligo dello Stato membro di esercitare la facolt di cui allart. 3 n. 2 del Regolamento: se vi fosse obbligo, non di esercizio di una facolt si tratterebbe, ma di un vero e proprio dovere. Non esiste per - a ben vedere - alcun dato testuale indicativo di un obbligo dello Stato membro di fare applicazione della clausola di sovranit, tanto meno in relazione alla situazione dello Stato responsabile. Al contrario, come illustrato ampiamente al punto Ib), argomenti sia letterali (luso delle parole pu esaminare allart. 3 n. 2 del Regolamento) che di carattere logico (la considerazione, cio della vera ratio dellistituto della clausola di sovranit) depongono nel senso di escluderne lobbligatoriet. Uno Stato membro che dovesse ritenere sussistenti violazioni del diritto dellUnione - mentre non dispone di diretta competenza a valutare dette violazioni - avrebbe, tuttavia, comunque a disposizione lo strumento di cui allart. 259 TFUE per farle accertare nei modi e nelle sedi competenti. Il Governo italiano pertanto ritiene che al quesito n. 4 debba rispondersi nel seguente modo: Uno Stato membro non obbligato dal diritto dellUnione ad esercitare la facolt prevista dallart. 3 n. 2 del regolamento assumendo la competenza per lesame di una domanda di asilo perch il trasferimento allo Stato responsabile esporrebbe il richiedente asilo ad un rischio di violazione dei suoi diritti fondamentali, in particolare dei diritti stabiliti agli artt. 1, 4, 18, 19 n. 2 e 47 della Carta e/o al rischio che non gli siano applicate le norme minime stabilite nelle direttive. V. Sul quesito n. 5 Va) Con il presente quesito, il giudice a quo mira a conoscere se lambito IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 65 della protezione assicurato dagli artt. 1, 18 e 47 della Carta ad un soggetto cui applicabile il Regolamento, sia pi ampio rispetto alla protezione accordata dallart. 3 della Convenzione, il quale reca Proibizione della tortura. Va premesso che il Regolamento rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi che sono riconosciuti segnatamente dalla Carta dei diritti fondamentali dellUnione Europea. In particolare, il presente regolamento intende assicurare il pieno rispetto del diritto dasilo garantito dallart. 18 (Considerando n. 15). Va inoltre ricordato che la Carta a sua volta prevede, allart. 52 n. 3: Portata dei diritti garantiti Laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione . Orbene, il diritto ad un ricorso effettivo e ad un giudice imparziale di cui allart. 47 della Carta trova precisa corrispondenza negli artt. 6 e 13 della Convenzione (Diritto ad un equo processo e Diritto ad un ricorso effettivo), quindi il relativo significato e portata devono considerarsi sostanzialmente coincidenti. Quanto ai diritti di cui agli artt. 1 e 18 (rispettivamente, diritto alla dignit e diritto di asilo), il primo sembra sostanzialmente ricompreso nella proibizione della tortura, delle pene e dei trattamenti inumani e degradanti codificata allart. 3 della Convenzione; relativamente al secondo, si osserva che il Regolamento (art. 2 lett. c) intende per domanda dasilo una domanda di protezione internazionale a norma della Convenzione di Ginevra, e che tale protezione collegata dalla Convenzione stessa (art. 1 paragrafo 2) ad un fondato timore di persecuzione a motivo della razza, della religione, della cittadinanza, dellappartenenza ad un determinato gruppo sociale o delle opinioni politiche. Affinch il concetto di persecuzione assuma contorni concreti e definiti, peraltro, sembra non possa prescindersi dal suo collegamento con la violazione delle proibizioni di cui allart. 3 della Convenzione, sicch le categorie di cui agli art. 18 della Carta e 3 della Convenzione finiscono con il coincidere. In tal senso, il diritto di asilo sancito dallart. 18 della Carta non comporta, per una persona cui applicabile il Regolamento, una tutela pi ampia rispetto a quella garantita dalla proibizione di cui allart. 3 della Convenzione. Si ritiene pertanto che al quesito si possa rispondere come segue: Lambito di applicazione della protezione, attribuita ad una persona alla quale applicabile il regolamento, dai principi generali del diritto dellUnione e, in particolare, dai diritti stabiliti agli artt. 1, 18 e 47 della Carta, non pi ampio della protezione attribuita dallart. 3 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali . 66 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 VI. Sul quesito n. 6 VIa) Si gi illustrato (particolarmente ai punti I, II e III) come la presunzione di sicurezza degli Stati membri, in quanto rispettosi della Convenzione di Ginevra del 1951 integrata dal Protocollo del 1967 relativi allo status dei rifugiati, richiamati nelle premesse delle direttive Accoglienza, Qualifiche e Procedure che vincolano detti Stati, sia da ritenere sempre operante. Da quanto sopra, logicamente deriva che una norma nazionale che vincoli il giudice ad una simile presunzione, di per s non collide con il diritto ad un ricorso effettivo e ad un giudice imparziale sancito dallart. 47 della Convenzione, in quanto non preclude n il diritto al ricorso, n la decisione equa, pubblica ed imparziale della causa, posto che si assume che siano gli stessi meccanismi del diritto dellUnione a garantire la rispondenza al vero della presunzione di sicurezza degli Stati membri. La risposta che si propone per il quesito pertanto la seguente: E compatibile con i diritti stabiliti dallart. 47 della Carta che una disposizione di diritto nazionale imponga ad un giudice, al fine di determinare se una persona possa essere legalmente espulsa verso un altro Stato membro in conformit del regolamento, di considerare codesto Stato membro come uno Stato dal quale la persona non sar inviata in un altro Stato membro in violazione dei suoi diritti a norma della Convenzione del 1951 e del Protocollo del 1967 relativi allo Statuto dei rifugiati . VII. Sul quesito n. 7 VIIa) Il governo italiano, in relazione ai quesiti da 2 a 6, ha sostenuto - in linea generale - che la sicurezza degli Stati membri sotto il profilo del rispetto dei diritti sanciti dalla Carta si presume. Ci comporta che, laddove si tratti di inviare un richiedente asilo dal territorio di uno Stato membro a quello di un altro, sostanzialmente non si faccia questione dellapplicazione dei diritti sanciti dalla Carta stessa. Da quanto sopra, discende che la risposta da dare al quesito n. 7 ad avviso del Governo italiano del seguente tenore: Qualora le questioni di cui ai quesiti da 2 a 6 siano poste riguardo agli obblighi del Regno Unito, le relative soluzioni non debbono tener conto del Protocollo (n. 30) sullapplicazione della Carta alla Polonia ed al Regno Unito, nella misura in cui non si verte nellambito applicativo della Carta . CAUSA C-493/10: VIII. Sul quesito n. 1 VIIIa) Il giudice a quo chiede di conoscere se lo Stato membro che provvede al trasferimento del richiedente asilo ai sensi del Regolamento sia tenuto o meno a verificare leffettivo rispetto della Carta e delle Direttive da parte dello Stato ricevente. IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 67 Il Governo italiano ribadisce, come esposto in precedenza - particolarmente ai punti Ia) e IIa) - che sussiste una presunzione di sicurezza a favore di tutti gli Stati membri, (secondo Considerando del regolamento), la quale giustificata e suffragata dallesistenza di meccanismi interni allordinamento comunitario che assicurano leffettivit del rispetto delle relative norme e principi. Tale presunzione comporta che i singoli Stati non siano chiamati ad effettuare direttamente tale verifica nei confronti degli altri Stati membri, in sede di applicazione del Regolamento: la questione se uno Stato membro si sia reso o meno inadempiente agli obblighi che gli derivano dal diritto dellUnione attiene ai rapporti fra lo Stato stesso e le istituzioni europee, non ai rapporti fra singoli Stati. La risposta al quesito che il Governo italiano propone pertanto la seguente: Lo Stato membro che provvede al trasferimento ai sensi del regolamento del Consiglio n. 343/2003 non tenuto ad accertare il rispetto da parte dello Stato ricevente dellart. 18 della Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea, delle direttive del Consiglio 2003/9/CE. E 2005/85 CE, nonch del regolamento del Consiglio (CE) n. 343/2003 . IX. Sul quesito n. 2 IXa) la risposta negativa l quesito n. 1 della causa C-493/10 rende superfluo rispondere al presente quesito. Osservazioni del Governo della Repubblica italiana (avv. Stato Wally Ferrante, AL 39131/11) in cause riunite C-356/11 e C-357/11. Materia: cittadinanza europea. Domande di pronuncia pregiudiziale proposte dal Korkein hallinto-oikeus (Finlandia) il 7 luglio 2011. QUESTIONI PREGIUDIZIALI 1. Con lordinanza emessa nella causa C-356/11, stato chiesto alla Corte di Giustizia dellUnione europea di pronunciarsi, ai sensi dellart. 267 TFUE, sulle seguenti questioni pregiudiziali: 1) Se l'art. 20 TFUE osti a che un cittadino di paese terzo sia negato il permesso di soggiorno a causa della mancanza di mezzi di sussistenza, in una situazione familiare in cui il coniuge del cittadino medesimo responsabile per il mantenimento del figlio, cittadino dell'Unione, ed in cui il cittadino del paese terzo non n genitore n responsabile per il mantenimento. 2) In caso di soluzione negativa della prima questione, se lefficacia dellart. 20 TFUE debba essere valutata altrimenti, qualora il cittadino del paese terzo 68 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 senza permesso di soggiorno, il suo coniuge ed il figlio, per il cui mantenimento il coniuge responsabile, e che cittadino dellUnione, vivano insieme. 2. Con lordinanza emessa nella causa C-357/11, stato chiesto alla Corte di Giustizia dellUnione europea di pronunciarsi, ai sensi dellart. 267 TFUE, sulle seguenti questioni pregiudiziali: 1) Se l'art. 20 TFUE osti a che un cittadino di paese terzo sia negato il permesso di soggiorno a causa della mancanza di mezzi di sussistenza, in una situazione familiare in cui il coniuge del cittadino medesimo responsabile per il mantenimento del figlio, cittadino dell'Unione, ed in cui il cittadino del paese terzo non n genitore n responsabile per il mantenimento, n convive con il coniuge o col figlio in questione. 2) In caso di soluzione negativa della prima questione, se lefficacia dellart. 20 TFUE debba essere valutata altrimenti, qualora il cittadino del paese terzo senza permesso di soggiorno, che non vive in Finlandia, ed il coniuge abbiano un figlio in comune per il cui mantenimento condividano la responsabilit, il quale vive in Finlandia ed cittadino di un paese terzo . ESPOSIZIONE DEI FATTI DI CAUSA 3. La Corte Suprema amministrativa della Finlandia ha sollevato le questioni pregiudiziali riportate, nellambito di due giudizi nei quali lufficio per limmigrazione ha respinto, per carenza di mezzi di sussistenza, le domande di permesso di soggiorno per ricongiungimento familiare avanzate, rispettivamente, da un cittadino ivoriano coniugato con una cittadina ghanese e con questa convivente in Finlandia e da una cittadina algerina residente in Finlandia, che ha chiesto il permesso di soggiorno per il coniuge, anch'egli algerino, espulso nel 2006 dalla Finlandia verso l'Algeria. 4. In entrambi i casi la moglie (di seguito, la soggiornante) ha un permesso di soggiorno permanente, ha un figlio minore, nato da precedente matrimonio con cittadino finlandese, avente la nazionalit dello Stato membro ospitante e del cui mantenimento ha la responsabilit esclusiva. 5. In entrambi i casi, dal secondo matrimonio nato un figlio che vive in Finlandia ed cittadino di un Paese terzo. 6. Nel primo giudizio, il coniuge richiedente il permesso di soggiorno (di seguito, il richiedente) convive, in Finlandia, con la moglie, il figlio comune e il figlio di lei; nel secondo giudizio, il coniuge richiedente il permesso di soggiorno stato espulso verso lAlgeria e quindi non convive n con la moglie, n con il figlio comune, n con il figlio di lei. NORMATIVA COMUNITARIA 7. Ai sensi dellart. 20 TFUE cittadino dellUnione chiunque abbia la cittadinanza di uno Stato membro. I cittadini dellUnione godono dei diritti e sono soggetti ai doveri previsti nei trattati; in particolare, per quanto qui inte- IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 69 ressa, hanno il diritto di circolare e di soggiornare nel territorio degli Stati membri. 8. La direttiva 2003/86/CE ha lo scopo di fissare le condizioni dellesercizio del diritto al ricongiungimento familiare di cui dispongono i cittadini di paesi terzi che risiedono legalmente nel territorio degli Stati membri. 9. In particolare, a norma dellart. 4, n. 1, lettera a), gli Stati membri autorizzano lingresso e il soggiorno del coniuge del soggiornante alle condizioni stabilite al capo IV e allart. 16. 10. Ai sensi dellart. 7, n. 1, al momento della presentazione della domanda di ricongiungimento familiare, lo Stato membro interessato pu chiedere alla persona che ha presentato la richiesta di dimostrare che il soggiornante dispone: a) di un alloggio considerato normale per una famiglia analoga nella stessa regione e che corrisponda alle norme generali di sicurezza e di salubrit in vigore nello Stato membro interessato; b) di unassicurazione contro le malattie che copra tutti i rischi di norma coperti per i cittadini dello Stato membro interessato, per se stesso e per i suoi familiari; c) di risorse stabili e regolari sufficienti per mantenere se stesso e i suoi familiari senza ricorrere al sistema di assistenza sociale dello Stato membro interessato. RISPOSTA AI QUESITI 11. Con le due ordinanze in epigrafe, la Corte finlandese pone in sostanza tre quesiti atteso che, in entrambi i giudizi, dal secondo matrimonio tra la soggiornante e il richiedente, nato un figlio, cittadino di uno Stato terzo. 12. Con il primo quesito, il giudice finlandese chiede alla Corte di Giustizia se lart. 20 TFUE osti al ricongiungimento familiare di un cittadino di uno Stato terzo, il cui coniuge soggiornante nello Stato membro abbia un figlio minore da precedente matrimonio, cittadino dellUnione, e sia esclusivo responsabile del mantenimento dello stesso. 13. Con il secondo quesito, il giudice remittente chiede alla Corte di Giustizia se, in caso di risposta negativa al primo quesito, la soluzione possa essere diversa qualora il richiedente e la soggiornante abbiano un figlio in comune, per il cui mantenimento condividano la responsabilit, il quale vive nello Stato membro ospitante ed cittadino di uno Stato terzo. 14. Con il terzo quesito, il giudice remittente chiede alla Corte di Giustizia se, in caso di risposta negativa anche al secondo quesito, la soluzione possa essere diversa qualora il richiedente conviva con la soggiornante e con il figlio di lei, cittadino dellUnione. 15. La Corte di Giustizia, nella recente sentenza dell8 marzo 2011, causa C-34/09, Zambrano, invocata dal giudice remittente, ha stabilito che l'art. 20 TFUE, istitutivo della cittadinanza dell'Unione, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che uno Stato membro, da un lato, neghi al cittadino di uno Stato terzo, che si faccia carico del propri figli in tenera et, cittadini del- 70 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 l'Unione, il soggiorno nello Stato membro di residenza di questi ultimi, di cui essi abbiano la cittadinanza, e, dall'altro, neghi al medesimo cittadino di uno Stato terzo un permesso di lavoro, qualora decisioni siffatte possano privare detti figli del godimento reale ed effettivo dei diritti connessi allo status di cittadino dell'Unione. 16. La predetta pronuncia, quindi, ha posto il principio secondo cui la normativa nazionale non pu negare allo straniero, con figli minori a carico, cittadini dellUnione, il diritto di soggiorno nello Stato membro ospitante di cui i figli medesimi hanno la cittadinanza. Ci al fine di non privare i figli del godimento reale ed effettivo dei diritti connessi allo status di cittadino dell'Unione ex art. 20 TFUE, tra cui il diritto al soggiorno nel territorio degli Stati membri. 17. Infatti, un divieto di soggiorno di tal genere comporta che i figli minori, cittadini dellUnione, si trovino costretti ad abbandonare il territorio dellUnione per accompagnare i loro genitori. 18. Presupposto essenziale della richiamata sentenza che il cittadino di Paese terzo si faccia personalmente carico dei propri figli, cittadini dell'Unione, nel territorio dello Stato membro ospitante. 19. II principio posto dalla Corte di Giustizia nella citata sentenza non appare estensibile, invece, ai casi in esame in quanto gli interessati (secondi coniugi) non sono genitori con a carico un figlio minore cittadino dell'Unione. 20. Una diversa interpretazione comporterebbe un eccessivo ampliamento dei casi di ricongiungimento familiare in assenza dei presupposti rigorosamente fissati dallart. 7 n. 1 della direttiva 2003/86/CE, che prescrive la necessit che il soggiornante disponga di risorse stabili e regolari sufficienti per mantenere se stesso e i suoi familiari senza ricorrere al sistema di assistenza sociale dello Stato membro interessato. 21. Quanto allaltra pronuncia della Corte di Giustizia richiamata dal giudice remittente (sentenza del 2 marzo 2010, causa C-135/08, Rottmann), non sembra che la stessa possa avere una qualche attinenza rispetto ai quesiti posti allattenzione della Corte in questa sede, essendosi occupata della revoca ad un cittadino dellUnione della cittadinanza di uno Stato membro ottenuta in maniera fraudolenta e non avendo in alcun modo affrontato il problema della salvaguardia dellunit familiare a tutela dei minori. 22. Tale tema stato pi volte oggetto di pronunce della Corte di giustizia che hanno sempre cercato di trovare un punto di equilibrio tra lesigenza di garantire al minore lassistenza affettiva e materiale dei genitori e la necessit di rispettare i presupposti economici per ottenere il permesso di soggiorno. 23. In particolare, la Corte di Giustizia ha affermato il diritto del genitore affidatario di godere del diritto di soggiorno nel caso in cui i figli, sulla base dellautonomo diritto a proseguire gli studi, possano permanere nel Paese ospitante anche in assenza del lavoratore comunitario da cui originariamente de- IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 71 rivava il diritto di soggiorno (sentenza 17 settembre 2002, causa C-413/99, Baumbast). 24. In altro caso, la Corte di Giustizia ha osservato che il rifiuto di consentire al genitore, cittadino di uno Stato terzo, che ha la custodia di un figlio, cittadino dellUnione, il quale ha diritto di soggiornare nello Stato membro ospitante, priverebbe di qualsiasi effetto utile il diritto di soggiorno di questultimo. chiaro infatti che il godimento del diritto di soggiorno da parte di un bimbo in tenera et implica necessariamente che lo stesso abbia il diritto di essere accompagnato dal genitore che ne garantisce la custodia e quindi che detto genitore possa con lui risiedere nello Stato membro ospitante durante tale soggiorno (sentenza 19 ottobre 2004, causa C-200/02, Zhu e Chen). 25. Tali principi tuttavia non sembra possano applicarsi ai giudizi da cui trae origine il rinvio pregiudiziale, in quanto, nelle questioni affrontate nei precedenti richiamati, la Corte di Giustizia ha valutato casi in cui i minori ed il genitore affidatario godevano della autosufficienza economica e della necessaria copertura sanitaria, requisiti mancanti nella fattispecie. 26. La stessa sentenza Zambrano sopra citata riguardava il caso di un genitore cittadino di un paese terzo, con a carico un minore cittadino dellUnione, che disponeva di risorse sufficienti e di unassicurazione malattia (punto 35). 27. In un recente caso, la Corte di Giustizia ha ritenuto eccezionalmente di prescindere da tali presupposti, affermando che i figli, con cittadinanza dellUnione, di un cittadino di uno Stato membro che abbia lavorato nello Stato membro ospitante e il genitore, cittadino di uno Stato terzo, che ne abbia leffettivo affidamento, possono avvalersi, in questultimo Stato, di un diritto di soggiorno senza che siffatto diritto sia soggetto alla condizione che essi dispongano di risorse sufficienti e di unassicurazione malattia in tale Stato (sentenza 23 febbraio 2010, causa C-310/08, Ibrahim). 28. Tale pronuncia ha ritenuto prevalente linteresse del minore cittadino dellUnione allunit familiare, pur in assenza di mezzi di sussistenza del genitore soggiornante, rispetto allesigenza di non gravare sul sistema di assistenza sociale dello Stato membro ospitante. 29. In tutti i casi citati per si trattava sempre di genitori responsabili del mantenimento del figlio minore cittadino dellUnione mentre nei casi allesame della Corte in questa sede i richiedenti non sono genitori dei figli minori cittadini dellUnione, n hanno la responsabilit del loro mantenimento bens sono i coniugi della madre di tali minori, nati in costanza di precedente matrimonio con cittadino finlandese. 30. Viene quindi a cadere lesigenza di tutelare lunit familiare del minore cittadino dellUnione con priorit rispetto alla necessit di non gravare sul sistema di assistenza sociale dello Stato membro ospitante. 31. Dalle ordinanze di rinvio risulta infatti che, in entrambi i casi, i due genitori dei minori cittadini finlandesi vivono in Finlandia: i padri in quanto 72 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 cittadini finlandesi e le madri in quanto cittadine di Paesi terzi con diritto di soggiorno permanente. 32. In tale quadro, non sembra consentito estendere analogicamente il principio eccezionalmente affermato dalla Corte in deroga alla regola generale che subordina il ricongiungimento familiare del coniuge alla sussistenza dei requisiti di autosufficienza economica previsti dallart. 7 della direttiva 2003/86/CE. 33. Se tale deroga stata ipotizzata per il genitore di un minore cittadino dellUnione a tutela di questultimo, analoga deroga non pu essere estesa a chi non sia n genitore, n abbia il mantenimento del minore. 34. Non pu far giungere a diversa conclusione la circostanza che, in entrambi i casi, la soggiornante, a seguito di secondo matrimonio con il richiedente, abbia avuto da questultimo un figlio, cittadino di un Paese terzo, essendo comunque assicurata dalla madre la cura del minore, convivente con la stessa in Finlandia (nella causa C-357/11, peraltro non risulta che il padre, cittadino algerino, abbia mai incontrato suo figlio, nato in Finlandia dopo la sua espulsione verso lAlgeria). 35. N pu avere rilevanza il fatto che (nella causa C-356/11) il richiedente, cittadino ivoriano, conviva con la moglie e con il figlio di lei, cittadino finlandese, in Finlandia, in quanto, come si gi detto, presupposti per ottenere il ricongiungimento familiare sono non solo un alloggio adeguato ma anche la sussistenza di mezzi di sussistenza sufficienti, requisito carente nella fattispecie. 36. Il Governo italiano propone quindi alla Corte di risolvere il primo quesito nel senso che l'art. 20 TFUE non osta a che un cittadino di paese terzo sia negato il permesso di soggiorno a causa della mancanza di mezzi di sussistenza, in una situazione familiare in cui il coniuge del cittadino medesimo responsabile per il mantenimento del figlio, cittadino dell'Unione, ed in cui il cittadino del paese terzo non n genitore, n responsabile per il mantenimento. 37. Il Governo italiano propone inoltre alla Corte di risolvere il secondo quesito nel senso che lefficacia dellart. 20 TFUE non debba essere valutata altrimenti, qualora il cittadino del Paese terzo senza permesso di soggiorno, che non vive in Finlandia, ed il coniuge abbiano un figlio in comune per il cui mantenimento condividano la responsabilit, il quale vive in Finlandia ed cittadino di un Paese terzo. 38. Il Governo italiano propone infine alla Corte di risolvere il terzo quesito nel senso che lefficacia dellart. 20 TFUE non debba essere valutata altrimenti, qualora il cittadino del Paese terzo senza permesso di soggiorno, il suo coniuge ed il figlio, per il cui mantenimento il coniuge responsabile, e che cittadino dellUnione, vivano insieme. Roma, 27 ottobre 2011 IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 73 Osservazioni del Governo della Repubblica italiana (avv. Stato Wally Ferrante, AL 41020/11) in causa C-386/11. Materia: Libert di stabilimento e libera prestazione dei servizi; Diritto di stabilimento; Libera circolazione dei servizi; Ravvicinamento delle legislazioni. Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall'Oberlandesgericht Dsseldorf (Germania) il 20 luglio 2011 - Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co KG / Kreis Dren. QUESTIONE PREGIUDIZIALE 1. Con lordinanza [6 luglio 2011], stato chiesto alla Corte di Giustizia dellUnione europea di pronunciarsi, ai sensi dellart. 267 TFUE, sulla seguente questione pregiudiziale: Se per appalto pubblico nellaccezione dellart. 1, n. 2, lett. a), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), debba intendersi anche un contratto fra i due enti pubblici territoriali tramite il quale uno di essi attribuisca allaltro una competenza strettamente delimitata a fronte di un rimborso spese, in particolare laddove la mansione attribuita non riguardi lattivit sovrana in quanto tale, bens solo operazioni ausiliarie. ESPOSIZIONE DEI FATTI DI CAUSA 2. La domanda di pronuncia pregiudiziale stata sollevata in relazione ad una causa, pendente in Germania, tra una societ (richiedente) ed un ente territoriale, il distretto di Duren (resistente). Loggetto del contendere laccordo di diritto pubblico concluso tra il distretto di Duren e la citt di Duren, mediante il quale il primo ha affidato alla seconda i servizi di pulizia dei propri edifici, adibiti ad uffici ed istituti scolastici, siti nel territorio della citt di Duren. 3. Tale accordo prevede, in particolare, che la suindicata citt assuma i predetti servizi sotto la propria responsabilit, dietro pagamento di un rimborso spese e con possibilit di avvalersi di terzi; in particolare tali servizi dovrebbero essere svolti mediante una societ controllata dallente affidatario. 4. Secondo la societ richiedente, gi affidataria dei predetti di servizi di pulizia, un accordo con simili caratteristiche costituirebbe in realt un appalto pubblico, come definito dallart. 2, comma 1, della direttiva 2004/18/CE, tenuto conto del fatto che lo stesso riguarda un servizio che potrebbe essere svolto anche da operatori privati. 5. Oggetto del contendere tra le parti , dunque, la natura di tale accordo, ovvero se esso sia configurabile come un appalto pubblico o come un caso di cooperazione tra enti pubblici, come tale sottratto alla disciplina in materia di appalti pubblici. 6. Lorgano giurisdizionale della Germania Oberlandesgericht Dusseldorf 74 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 ha chiesto quindi, in via pregiudiziale, alla Corte di Giustizia di chiarire se, secondo la corretta interpretazione del diritto comunitario in materia di appalti, pu definirsi appalto pubblico un contratto fra due enti pubblici territoriali mediante il quale uno di essi attribuisca allaltro una determinata mansione, a fronte di un rimborso spese, nel caso particolare in cui lattribuzione non riguardi le attivit pubbliche sovrane proprie dellente pubblico ma attivit ausiliarie, quali il servizio di pulizia. NORMATIVA COMUNITARIA 7. Lart. 1 della direttiva comunitaria 2004/18/CE, al paragrafo n. 2, lett. a) dispone che: gli <> sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o pi operatori economici e una o pi amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto lesecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi. 8. I servizi di pulizia, oggetto dellaffidamento di che trattasi, sono riconducibili alla voce Servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle propriet immobiliari presente nellAllegato II A della direttiva in parola, per i quali, ai sensi dellarticolo 20 della direttiva, trovano applicazione le disposizioni in materia di aggiudicazione dettate dagli articoli da 23 a 55 (affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica). 9. Occorre, inoltre, evidenziare che la direttiva 2004/18/CE stabilisce, al secondo considerando, che laggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libert di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonch ai principi che ne derivano, quali i principi di parit di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalit e di trasparenza. 10. Dunque tale direttiva strumentale alla realizzazione dei suddetti principi del Trattato e, pertanto, deroghe alla disciplina ivi indicata, costituiscono in ultima analisi deroghe a tali principi fondamentali. RISPOSTA AL QUESITO 11. Il giudice del rinvio chiede, nella sostanza, alla Corte di Giustizia di stabilire se una forma di collaborazione tra amministrazioni pubbliche, avente le caratteristiche evidenziate, sia configurabile o meno come un appalto e pertanto richieda che laffidamento avvenga secondo le regole dellevidenza pubblica. 12. La possibilit per le amministrazioni pubbliche di perseguire gli interessi istituzionali anche in collaborazione con le altre pubbliche amministrazioni finalizzata a consentire un efficace coordinamento dellazione amministrativa, laddove vi sia coincidenza dellinteresse pubblico perseguito IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 75 da soggetti pubblici distinti, sulla base dei rispettivi fini istituzionali. 13. La finalit dellaccordo deve dunque essere quella di perseguire un interesse comune, tale da comportare la condivisione di compiti e responsabilit dei diversi soggetti pubblici coinvolti. 14. Appare evidente come un siffatto accordo richieda un particolare rigore in termini applicativi, affinch lo stesso non si presti ad elusioni della normativa in materia di appalti e del principio della concorrenza che richiede assoluta parit tra gli operatori economici presenti sul mercato. 15. In particolare, in presenza di unamministrazione pubblica che sia anche operatore economico, rileva il ricorrere dei presupposti e delle condizioni delineate dalla giurisprudenza comunitaria in materia di partenariato pubblico- pubblico (CGUE, sentenza 13 novembre 2008, causa C-324/07, Coditel Brabant). 16. In detta sentenza, la Corte di Giustizia ha affermato il principio secondo cui unamministrazione pubblica pu adempiere ai compiti ad essa attribuiti attraverso moduli organizzativi che non prevedono il ricorso al mercato esterno per procurarsi le prestazioni di cui necessita, avendo piena discrezionalit nel decidere di far fronte alle proprie esigenze attraverso lo strumento della collaborazione con le altre autorit pubbliche. 17. Tale eventualit risponde alla stessa ratio che alla base dellesenzione dallespletamento della gara nellipotesi di utilizzo dellin house providing: anche in questo caso lamministrazione opta per una scelta contraria al processo di outsourcing, stabilendo di affidare lattivit a cui interessata ad un altro ente che solo formalmente distinto dalla propria organizzazione, ma su cui sostanzialmente essa esercita un controllo analogo a quello che espleterebbe nei confronti di un proprio servizio e che realizza con essa la parte pi importante della sua attivit. 18. I due citati presupposti, come noto, sono stati affermati per la prima volta dalla giurisprudenza comunitaria con la sentenza 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal e sono stati poi ribaditi con successive pronunce (sentenza 11 gennaio 2005, causa C-26/03, Stadt Halle; sentenza 13 gennaio 2005, causa C-84/03, Commissione / Spagna; sentenza 10 novembre 2005, causa C- 29/04, Commissione/Austria; sentenza 11 maggio 2006, causa C-340/04, Cabotermo e Consorzio Alisei; sentenza 19 aprile 2007, causa C-295/05, Asemfo) che hanno chiarito che il ricorso alla gara dappalto non obbligatorio, anche quando il contraente un ente giuridicamente distinto dallamministrazione aggiudicatrice qualora due condizioni siano soddisfatte: da un lato, lamministrazione pubblica deve esercitare sullente distinto un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e, dallaltro, lente di cui trattasi deve svolgere la parte pi importante della sua attivit con lente o gli enti pubblici che lo detengono. 19. Nella citata sentenza Stadt Halle, peraltro, la Corte di Giustizia ha ri- 76 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 gorosamente delineato lo spazio di deroga alla disciplina comunitaria a tutela della concorrenza e della libera circolazione dei servizi, affermando che ogni disposizione derogatoria alle norme comunitarie intese a garantire leffettivit dei diritti conferiti dal Trattato nel settore degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretata restrittivamente. 20. Pertanto, nellipotesi in cui unamministrazione aggiudicatrice intenda concludere un contratto a titolo oneroso, relativo a servizi rientranti nellambito di applicazione ratione materiae della direttiva, con una societ da essa giuridicamente distinta, nella quale la detta amministrazione detiene una partecipazione insieme con una o pi imprese private, le procedure concorsuali di affidamento degli appalti pubblici debbono sempre essere applicate. 21. Lin house providing resta quindi circoscritto ai contratti a titolo gratuito e a quelli in cui vi una totale partecipazione pubblica dellamministrazione aggiudicatrice. 22. Per quanto riguarda, in particolare, il partenariato pubblico - pubblico, la Corte di Giustizia ha ribadito il principio gi affermato nella citata sentenza Coditel Brabant in una recente pronuncia (sentenza del 9 giugno 2009, causa C-480/06, Commissione/Germania), sancendo la legittimit di un accordo stipulato tra quattro Landkreise tedeschi e la citt di Amburgo, subordinandolo, per, al verificarsi di una serie di presupposti. 23. In tale contesto viene precisato che se, da un lato, il diritto comunitario non impone alle autorit pubbliche di ricorrere a particolari forme giuridiche per assicurare in comune le loro funzioni di servizio pubblico, dallaltro, questo tipo di cooperazione non pu rimettere in questione lobiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, vale a dire la libera circolazione dei servizi e lapertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri(punto 47). 24. Nel caso specifico, la Corte ha espresso un giudizio di compatibilit dellaccordo con il diritto comunitario perch sussistevano le seguenti condizioni: lattuazione della cooperazione era retta unicamente da considerazioni e prescrizioni connesse al perseguimento di obiettivi dinteresse pubblico; era salvaguardato il principio della parit di trattamento degli interessati, in modo tale che nessuna impresa privata fosse posta in situazione privilegiata rispetto agli altri concorrenti; la collaborazione tra amministrazioni non costituiva una costruzione di puro artificio diretta ad eludere le norme in materia di appalti pubblici; gli unici movimenti finanziari ammessi tra gli enti pubblici cooperanti erano quelli corrispondenti al rimborso delle spese effettivamente sostenute; tutte le strutture pubbliche coinvolte svolgevano un ruolo attivo, anche se non necessariamente nella stessa misura; sussisteva uneffettiva condivisione di compiti e di responsabilit ben diversa dalla situazione che si avrebbe in presenza di un contratto a titolo oneroso in cui solo una parte svolge la prestazione pattuita, mentre laltra assume limpegno della remunerazione; lac- IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 77 cordo controverso istituiva una cooperazione tra gli enti locali finalizzata a garantire ladempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli stessi che, nel caso specifico, consisteva nello smaltimento dei rifiuti. 25. La giurisprudenza comunitaria, pertanto, ritiene legittimo il ricorso a forme di cooperazione pubblico- pubblico attraverso le quali pi amministrazioni assumono impegni reciproci, realizzando congiuntamente le finalit istituzionali affidate loro, purch vengano rispettati i presupposti sopra specificati. 26. Anche il Parlamento Europeo, richiamando gli insegnamenti della Corte di Giustizia, nella risoluzione del 18 maggio 2010, ha ribadito la legittimit di forme di collaborazione pubblico-pubblico che non rientrino nel campo d'applicazione delle direttive sugli appalti pubblici, a condizione che siano soddisfatti tutti i seguenti criteri: lo scopo del partenariato l'esecuzione di un compito di servizio pubblico spettante a tutte le autorit locali in questione; il compito svolto esclusivamente dalle autorit pubbliche in questione, cio senza la partecipazione di privati o imprese private; l'attivit in questione espletata essenzialmente per le autorit pubbliche coinvolte. 27. Si evidenzia inoltre che, nellambito della Strategia 2020, la Commissione Europea ha pubblicato il Libro verde sulla modernizzazione della politica dellUE in materia di appalti pubblici , mediante il quale ha avviato una consultazione pubblica in ordine allopportunit di apportare alcune modifiche alla normativa sugli appalti pubblici. 28. In seno a tale consultazione, relativamente alla materia in esame, emersa lipotesi di adottare norme comunitarie volte a definire e meglio chiarire la portata ed i criteri della cooperazione pubblico- pubblico, al fine di garantire una maggiore uniformit applicativa fra i vari Stati membri, nonch un maggior livello di certezza per le amministrazioni che intendono utilizzare tali forme di cooperazione, chiarendo i presupposti necessari per ricorrere alle diverse fattispecie di cooperazione pubblico-pubblico. 29. Tali forme di partenariato prefigurano un modello attraverso il quale le pubbliche amministrazioni coordinano lesercizio di funzioni proprie in vista del conseguimento di un risultato comune in modo complementare e sinergico, ossia in forma di reciproca collaborazione. 30. Detto modello convenzionale non risulta in contrasto con la normativa a tutela della concorrenza in quanto le amministrazioni decidono di provvedere direttamente con propri mezzi allo svolgimento dellattivit istituzionale ripartendosi i compiti, il che vale a dire che entrambi i soggetti forniscono un proprio contributo. 31. Ad analoghe conclusioni non pu giungersi, invece, nel caso in cui un ente si procuri un servizio di cui necessita per il conseguimento degli obiettivi assegnati a fronte del pagamento di un corrispettivo: in questa situazione, sia che ci si rivolga ad un privato, sia che ci si rivolga ad un soggetto pubblico, difficile sostenere lapplicabilit dello schema della collaborazione, atteso 78 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 che si di fronte ad uno scambio di prestazioni corrispettive che risponde alla logica del contratto e che perci richiede, in assenza di altre circostanze esimenti, lespletamento di una gara pubblica. 32. In proposito, va ricordato che la Corte di Giustizia, con la sentenza del 23 dicembre 2009, causa C-305/08, Conisma, ha chiarito che la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici applicabile agli accordi a titolo oneroso conclusi tra unamministrazione aggiudicatrice ed unaltra amministrazione aggiudicatrice, intendendo con tale espressione un ente che soddisfa una funzione di interesse generale, avente carattere non industriale o commerciale e che, quindi, non esercita a titolo principale unattivit lucrativa sul mercato. 33. Del resto, uninterpretazione della normativa comunitaria incline alla massima apertura delle procedure selettive per laffidamento di commesse pubbliche a soggetti tradizionalmente esclusi, come le Universit, perfettamente in linea con lintento di circoscrivere il ricorso allaffidamento diretto. 34. Nella fattispecie da cui trae origine il rinvio pregiudiziale, pacifico che il servizio di pulizia costituisce un attivit ausiliaria rispetto alla funzione pubblica esercitata dai due enti territoriali e che tale servizio viene assicurato da un ente a favore dellaltro senza alcuna reciproca collaborazione bens a fronte di un rimborso spese che integra piuttosto un vero e proprio corrispettivo, essendo parametrato sulla base di una tariffa oraria. 35. Appare quindi condivisibile lorientamento del giudice del rinvio, secondo il quale laccordo concluso dai due enti territoriali appare una costruzione di puro artificio diretta ad eludere le norme in materia di pubblici appalti, sottraendo al libero mercato e alle regole della concorrenza, laffidamento del servizio di pulizia in questione, in passato peraltro affidato a privati allesito di procedura concorsuale. 36. Infatti, come gi evidenziato, laccordo concluso tra il distretto di Duren e la citt di Duren, prevede laffidamento a questultima dei servizi di pulizia degli edifici del distretto; il servizio svolto unicamente dalla citt di Duren, con assunzione di responsabilit e dietro pagamento di un corrispettivo; si tratta inoltre di un servizio che non riguarda lesercizio di pubblici poteri, n rientra nei compiti istituzionali dellamministrazione ma integra pi propriamente un servizio strumentale o ausiliario della stessa. 37. Ne consegue lassenza, nella fattispecie, dei presupposti indicati dal giudice comunitario ai fini dellesenzione dallapplicazione della normativa sugli appalti pubblici, atteso che: laccordo non sembra realizzare un interesse pubblico comune ai due enti, nellesercizio di un compito istituzionale, ma riguarda lo svolgimento di un servizio strumentale da parte di un ente locale in favore dellente affidante; non sussiste una divisione di compiti e di responsabilit, poich il servizio reso da uno solo degli enti sottoscrittori, con assunzione di responsabilit; per tale attivit previsto il riconoscimento di un corrispettivo. IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 79 38. In definitiva, laccordo concluso tra il distretto di Duren e la citt di Duren sembra possedere le caratteristiche dellappalto pubblico, secondo la definizione contenuta nella direttiva CE/2004/18. 39. Infatti, con riferimento al profilo soggettivo, tale requisito appare soddisfatto, atteso che il servizio di pulizia affidato da unamministrazione pubblica. 40. Quanto allelemento oggettivo, ai sensi dellart. 1, comma 2, della predetta direttiva, il servizio in questione espressamente incluso nellAllegato II della medesima direttiva, ed dunque sottoposto alla disciplina ivi contenuta. 41. Con riguardo alla onerosit delloperazione, acclarato che lente affidatario percepisce un corrispettivo per lo svolgimento del servizio di pulizia, ancorch sotto forma di rimborso e comunque parametrato ad una tariffa oraria. 42. Si ritiene, pertanto, che nel caso in esame si sarebbe dovuto svolgere un reale confronto concorrenziale nel rispetto della direttiva 2004/18/CE per laffidamento del servizio in questione. 43. Ad avviso del Governo italiano, quindi, la Corte dovrebbe nella fattispecie ribadire il principio secondo il quale gli strumenti di partenariato pubblico - pubblico sono utilizzabili per regolare, attraverso una reale divisione di compiti e di responsabilit, la realizzazione di un interesse pubblico, effettivamente comune ai partecipanti, da valutarsi alla luce delle finalit istituzionali degli enti coinvolti. 44. In particolare, affinch detti strumenti non siano utilizzati per eludere le norme comunitarie in materia di appalti pubblici a garanzia della libera circolazione dei servizi e dellapertura alla concorrenza negli Stati membri, dovrebbe essere esclusa la possibilit di prevedere, in tali tipi di accordi, un vero e proprio corrispettivo, comprensivo di un margine di guadagno, al di fuori del mero ristoro delle spese sostenute. CONCLUSIONI 45. Il Governo italiano propone quindi alla Corte di risolvere il quesito nel senso che per appalto pubblico nellaccezione dellart. 1, n. 2, lett. a), della direttiva 2004/18/CE debba intendersi anche un contratto fra i due enti pubblici territoriali tramite il quale uno di essi attribuisca allaltro una competenza strettamente delimitata a fronte di un rimborso spese, in particolare laddove la mansione attribuita non riguardi lattivit sovrana in quanto tale, bens solo operazioni ausiliarie. Roma, 17 novembre 2011 80 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Osservazioni del Governo della Repubblica italiana (avv. Stato Wally Ferrante, AL 43968/11) nella causa C-428/11. Materia: Ravvicinamento delle legislazioni; Tutela dei consumatori; Libert di stabilimento e libera prestazione dei servizi. Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) il 16 agosto 2011 - Purely Creative Ltd e a. / Office of Fair Trading QUESTIONI PREGIUDIZIALI 1. Con lordinanza [del 2 agosto 2011], stato chiesto alla Corte di Giustizia dellUnione europea di pronunciarsi, ai sensi dellart. 267 TFUE, sulle seguenti questioni pregiudiziali: 1) Se la pratica vietata stabilita nel punto 31 dellallegato I della direttiva 2005/29/CE precluda ai professionisti di informare i consumatori di aver vinto un premio o una vincita equivalente, mentre in effetti il consumatore invitato a sostenere un costo, anche se di entit minima, in relazione alla richiesta del premio o di altra vincita equivalente. 2) Se, nel caso in cui il professionista offra al consumatore diversi metodi per reclamare il premio o altra vincita equivalente, il punto 31 dellallegato I sia violato quando il compimento di qualsiasi azione concernente uno qualunque dei metodi di richiesta subordinato al sostenimento di un costo per il consumatore, ivi compreso un costo di entit minima. 3) In caso di assenza di violazione del punto 31 dellallegato I, quando il metodo di richiesta comporta per il consumatore soltanto costi di entit minima, in che modo il giudice nazionale debba determinare se tali costi sono di entit minima. In particolare, se tali costi debbano essere integralmente necessari: a) al fine di consentire al promotore di identificare il consumatore come vincitore del premio, e/o b) al consumatore per prendere possesso del premio, e/o c) al consumatore per godere dellesperienza descritta come premio. 4) Se luso dellespressione falsa impressione al punto 31 imponga una condizione supplementare rispetto al requisito del versamento di denaro o del sostenimento di costi da parte del consumatore per reclamare il premio, affinch il giudice nazionale concluda che le disposizioni del punto 31 sono state violate. 5) In caso affermativo, in che modo il giudice nazionale debba determinare se tale falsa impressione sia stata data. In particolare, se, nel decidere se sia stata data una falsa impressione, il giudice nazionale sia tenuto a considerare il valore relativo del premio rispetto al costo sostenuto per reclamarlo. In caso affermativo se tale valore relativo debba essere valutato con riferimento: a) al costo unitario a carico del promotore per acquisire il premio; oppure b) al costo unitario a carico del promotore per fornire il premio al consumatore; oppure IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 81 c) al valore che il consumatore pu attribuire al premio sulla base di una stima del valore di mercato di un articolo equivalente acquistabile. ESPOSIZIONE DEI FATTI DI CAUSA 2. La questione pregiudiziale trae origine da una controversia tra lOffice of Fair Trading (OFT), competente a vigilare sullapplicazione della normativa a protezione del consumatore, e alcuni professionisti che operano nel settore della distribuzione di corrispondenza ed inserti, tra cui tagliandi tipo gratta e vinci, per mezzo dei quali i consumatori sono informati di aver vinto un premio e sono invitati a scoprire quale premio hanno vinto e a reclamarlo. 3. In particolare, lOffice of Fair Trading ha chiesto un provvedimento inibitorio al fine di impedire ai professionisti di continuare a distribuire promozioni che configurerebbero pratiche commerciali sleali ai sensi della normativa nazionale di recepimento della direttiva comunitaria 2005/29/CE. 4. Le promozioni di cui alla fattispecie in questione si sostanziavano in lettere indirizzate individualmente, in tagliandi tipo gratta e vinci o in altri inserti contenuti in giornali e periodici. 5. Il consumatore, informato di aver diritto a reclamare uno di una serie di premi o ricompense specifici, al fine di scoprire cosa avesse vinto, poteva scegliere tra pi opzioni a pagamento: chiamare un numero di telefono a tariffa maggiorata, inviare un SMS o spedire una missiva a mezzo di posta ordinaria. Nella promozione veniva dato maggiore risalto al metodo telefonico a tariffa maggiorata. 6. Oltre il 99% di coloro che reclamavano un premio in realt scoprivano di avere diritto a ricevere i premi pi comuni, il cui valore, o una parte sostanziale dello stesso, equivaleva in pratica a quanto gi pagato in spese telefoniche o messaggi di testo, oppure in spese aggiuntive richieste per la consegna e lassicurazione. NORMATIVA COMUNITARIA 7. Lart. 5 della direttiva 2005/29/CE dispone che Lallegato I riporta lelenco di quelle pratiche commerciali che sono considerate in ogni caso sleali. Detto elenco si applica in tutti gli stati membri e pu essere modificato solo mediante revisione della presente direttiva. 8. In particolare lallegato I di tale direttiva al punto 31, considera in ogni caso come sleali, quei comportamenti volti a: Dare la falsa impressione che il consumatore abbia gi vinto, vincer o vincer compiendo una determinata azione un premio o una vincita equivalente, mentre in effetti non esiste alcun premio n vincita equivalente, oppure qualsiasi azione volta a reclamare il premio o altra vincita equivalente subordinata al versamento di danaro o al sostenimento di costi da parte del consumatore. 82 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 RISPOSTA AI QUESITI 9. I cinque quesiti posti dal giudice remittente possono essere affrontati unitariamente in quanto strettamente collegati. 10. Nella sostanza, la Court of Appeal chiede alla Corte di giustizia di stabilire se, allorch il consumatore sia invitato a sostenere un costo, anche di minima entit, per reclamare un premio che si assume abbia vinto, ci costituisca una pratica commerciale ingannevole vietata dallallegato I, punto 31 della direttiva 2005/29/CE. 11. Come chiarito dagli Orientamenti della Commissione per lattuazione e lapplicazione della Direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali, lo scopo di questo divieto di impedire agli operatori di mercato disonesti di persuadere i consumatori ad effettuare unoperazione commerciale o a versare denaro o unaltra forma di rimunerazione, creando la falsa illusione che abbiano vinto o possano vincere un premio. 12. La finalit della tutela, nellintenzione del Legislatore comunitario, quella di precludere ai professionisti la possibilit di addebitare ai consumatori le spese di ritiro del premio, in quanto - in via di principio - il versamento di qualsiasi rimunerazione compromette inevitabilmente la credibilit delluso del termine premio. 13. La prima parte della citata disposizione prevede lipotesi in cui in realt il premio promesso non esiste. In tal caso, per non violare il divieto, i professionisti devono essere in grado di dimostrare di aver assegnato il premio o la vincita equivalente alle precise condizioni indicate nellannuncio rivolto ai consumatori. In caso contrario, la pratica rientra nellambito di applicazione del divieto. 14. La seconda parte della medesima disposizione riguarda lipotesi di condotte aggressive in cui il premio o la vincita soggetta alla condizione che il consumatore versi del denaro o sostenga un costo. Negli Orientamenti della Commissione per lattuazione e lapplicazione della direttiva 2005/29/CE, indicato lesempio in cui il consumatore informato della vincita di un premio ma deve chiamare un numero telefonico a pagamento per riceverlo, proprio come nel caso di specie. Altro esempio richiamato dalla Commissione quello in cui il consumatore sia inizialmente informato della vincita di un premio e poi scopra di dover ordinare un altro prodotto o servizio per ricevere il premio pubblicizzato o la vincita equivalente. 15. Da quanto detto, sembra potersi concludere che il divieto in esame sia volto ad evitare che i professionisti pongano in essere pratiche commerciali aggressive sfruttando leffetto aggancio generato dalla sussistenza di una vincita - che in realt nasconde una promozione commerciale - che condiziona indebitamente il comportamento economico del consumatore, il quale, assumendo il costo per la riscossione, in sostanza compra il bene offerto quale premio. IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 83 16. In questottica, appare pienamente coerente con la previsione del divieto sostenere che la pratica commerciale aggressiva si realizza tramite la pressione psicologica costituita dallimpressione suscitata nel consumatore di aver conseguito un vantaggio, che in realt non esiste o si pu ricevere dietro versamento di denaro a qualsiasi titolo o la sopportazione di costi, a prescindere dalla loro entit e dalla possibilit di qualificarli come esborsi o costi minimi. 17. Nelle fattispecie di cui si discute la posizione del professionista caratterizzata da una situazione strutturale di potere di fatto, artatamente costruita e consistente nellessere questi colui che dispensa premi e vincite, mentre la posizione del consumatore connotata da una situazione strutturale di inferiorit, segnata o dallessere questultimo colui che deve ricevere un vantaggio economico ma per ottenerlo deve fare quanto richiestogli, o dalla mera convinzione di aver conseguito una vincita in realt inesistente. In questo rapporto si annida dunque lindebito condizionamento che caratterizza la pratica commerciale aggressiva. 18. Alla luce delle considerazioni esposte, deve concludersi che, in caso di premio o vincita prospettata come certa ma il cui conseguimento subordinato alla sopportazione di un sacrificio economico, la pratica commerciale aggressiva di cui al punto 31 dellallegato I della direttiva 2005/29/CE deve ritenersi sussistente, a prescindere dallentit del predetto sacrificio economico. CONCLUSIONI 19. Il Governo italiano propone quindi alla Corte di risolvere i quesiti nel senso che, in caso di premio o vincita prospettata come certa ma il cui conseguimento subordinato alla sopportazione di un sacrificio economico da parte del consumatore, la pratica commerciale aggressiva di cui al punto 31 dellallegato I della direttiva 2005/29/CE deve ritenersi sussistente, a prescindere dallentit del predetto sacrificio economico. Roma, 6 dicembre 2011 CONTENZIOSO NAZIONALE Sulla natura giuridica degli enti lirico-sinfonici (Nota a Corte costituzionale, sentenza del 21 aprile 2011 n. 153) Alessandra Bruni (*) Niccol Guasconi (**) SOMMARIO: 1. Posizione del problema - 2. Gli indici della connotazione pubblicistica al vaglio della Consulta - 3. Le finalit perseguite dalle fondazioni lirico - sinfoniche: scopi pubblicistici e attuazione del dettato costituzionale. 1. Posizione del problema Fin da quando il legislatore ha disposto la trasformazione in fondazioni di diritto privato degli enti di prioritario interesse nazionale operanti nel settore musicale (1), la tematica della natura giuridica degli enti autonomi lirici si rivelata determinante ai fini della risoluzione delle controversie giuridiche che li hanno visti coinvolti. Infatti, nonostante il d.l. 24 novembre 2000, n. 345 abbia ulteriormente accelerato il processo di trasformazione, con decorrenza dal 23 maggio 1998, molto spesso la reale portata della stessa stata messa in dubbio. Gi dai primi interventi legislativi si evince che il mutamento non stato completo: le strutture organizzative e funzionali delle cosiddette fonda- (*) Avvocato dello Stato. (**) Dottorando in Teoria dello Stato e istituzioni politiche comparate presso l'Universit degli Studi di Roma La Sapienza; ha svolto pratica forense presso lAvvocatura dello Stato. (1) Il primo intervento in questo senso il d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367, che tuttavia si limitava a delineare la trasformazione, successivamente realizzata con il d.lgs. 23 aprile 1998, n. 134 (Trasformazione in fondazione degli enti lirici e delle istituzioni concertistiche assimilate, a norma dell'art. 11, comma 1, lettera b, della legge 15 marzo 1997, n. 59). Tale decreto, che disponeva direttamente per legge la trasformazione, stato dichiarato costituzionalmente illegittimo per eccesso di delega da Corte cost., sent. 18 novembre 2000, n. 503. Il contenuto del d.lgs. stato sostanzialmente reiterato dal d.l. 24 novembre 2000, n. 345, convertito in legge 26 gennaio 2001, n. 6. 86 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 zioni continuavano e continuano ad evidenziare una fortissima impronta pubblicistica e i finanziamenti sono in gran parte di matrice statale. Il fenomeno era forse inevitabile ove si consideri il preminente interesse pubblico che le fondazioni sono chiamate a soddisfare, nonch la loro risalente tradizione e l'importanza che rivestono per lo sviluppo culturale del Paese. Attualmente le fondazioni lirico - sinfoniche sono quattordici e raccolgono i principali centri operistici italiani (2): Teatro Comunale di Bologna, Teatro Maggio Musicale Fiorentino, Teatro Carlo Felice di Genova, Teatro alla Scala di Milano, Teatro San Carlo di Napoli, Teatro Massimo di Palermo, Teatro dellOpera di Roma, Teatro Regio di Torino, Teatro Lirico G. Verdi di Trieste, Teatro La Fenice di Venezia, Arena di Verona, Accademia Nazionale di Santa Cecilia di Roma, Teatro Lirico di Cagliari ed infine il Teatro Petruzzelli di Bari. D'altro canto, che la questione dell'effettiva natura giuridica non sia di poco conto evidente: basti pensare alle norme che regolano i rapporti di lavoro per la P.A. e per gli enti privatistici o, ancora, alle peculiari disposizioni in tema di esecuzioni nei confronti delle Amministrazioni dello Stato e degli enti pubblici. Ciononostante, la giurisprudenza ha, salvo rare eccezioni (3), sempre mantenuto un atteggiamento evasivo, limitandosi troppo spesso a rigettare le doglianze prospettate dall'Avvocatura dello Stato con motivazioni frettolose e non persuasive, scevre di approfondamenti critici su una tematica ingiustamente considerata marginale. Sul quadro poc'anzi prospettato sembra destinata ad incidere significativamente la recente sentenza della Corte costituzionale 21 aprile 2011, n. 153, incentrata sul rilievo dei profili pubblicistici. In effetti gi in questi primi mesi successivi alla citata decisione sembra che l'interpretazione ivi sostenuta abbia iniziato a riverberarsi sulle statuizioni dei giudici di merito. Una prima conferma giunta dall'ordinanza del giudice della esecuzione, del Tribunale civile di Roma, che, rivedendo il suo tradizionale orientamento, ha ritenuto applicabile alla fondazione Teatro dell'Opera l'art. 14 del d.l. 31 dicembre 1996, n. 669 (4), convertito con legge 28 febbraio 1997, n. 30. In altre parole, si reputato di estendere anche all'ente lirico quelle esigenze, marcatamente pubblicistiche, che sovrintendono alle procedure esecutive nei confronti della P.A.; queste consistono nella salvaguardia delle Amministrazioni dello Stato e degli enti pubblici non economici, garantendo in (2) Tali centri lirici erano gli stessi gi previsti dall'art. 6 della legge 14 agosto 1967, n. 800, come enti autonomi lirici e istituzioni concertistiche assimilate. A quest'elenco stata aggiunta la Fondazione lirico - sinfonica Petruzzelli e Teatri di Bari, costituita con legge 11 novembre 2003, n. 310. (3) Si segnala in tal senso: Tribunale di Verona, sez. Lavoro, sent. 14 aprile 2011, n. 233. (4) L'art. 14, comma 1, d.l. 669/1996, con successive modificazioni, recita testualmente: Le Amministrazioni dello Stato e gli enti pubblici non economici completano le procedure per l'esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali aventi efficacia esecutiva e comportanti l'obbligo di pagamento di somme di denaro entro il termine di centoventi giorni dalla notificazione del titolo esecutivo. Prima di tale termine il creditore non ha diritto di procedere ad esecuzione forzata n alla notifica di atto di precetto. CONTENZIOSO NAZIONALE 87 via principale la vita ordinaria della Amministrazione (per esempio assicurando, come nel caso di specie, sia il pagamento degli stipendi che la produzione artistica). Infatti, la ratio del divieto previsto dalla disposizione in esame deve essere individuata nellesigenza di accordare ai soggetti destinatari, attraverso il differimento dell'esecuzione, uno spatium adimplendi per la preparazione dei mezzi finanziari occorrenti al pagamento dei crediti azionati, al fine di evitare la paralisi dell'attivit amministrativa derivante dai ripetuti pignoramenti di fondi, contemperando in tal modo l'interesse del singolo alla realizzazione del suo diritto con quello generale ad una ordinata gestione delle risorse finanziarie pubbliche (5). 2. Gli indici della connotazione pubblicistica al vaglio della Consulta Con la pronuncia 153/2011 il giudice delle leggi viene investito della supposta illegittimit costituzionale degli articoli 1 e 4 del d.l. 30 aprile 2010, n. 64 (Disposizioni urgenti in materia di spettacolo e attivit culturali). Il caso prende le mosse dal ricorso n. 84/2010 con cui la Regione Toscana censura le disposizioni impugnate poich, a suo dire, lederebbero le attribuzioni regionali in materia di promozione e organizzazione di attivit culturali, come interpretata dalla giurisprudenza costituzionale (6), di cui all'art. 117, co. 3, Cost. La Regione denuncia, altresi, la violazione degli artt. 118 e 120 Cost. poich il censurato decreto realizzerebbe nei fatti un'attrazione in sussidiariet, travalicando i limiti sostanziali e procedimentali che la Corte ha imposto per tali operazioni, con ci determinando un grave vulnus nel principio di leale collaborazione. Invero l'intervento normativo, sottolinea la difesa erariale, ha come obiettivo primario quello di rimediare urgentemente allo stato di crisi in cui versano molte delle fondazioni lirico - sinfoniche, razionalizzando la spesa e implementando la produttivit. Pertanto, l'Avvocatura dello Stato, attesa la natura sostanzialmente pubblicistica delle suddette fondazioni, ha ricondotto le norme censurate nell'alveo della materia ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali, di cui all'art. 117, co. 2, lett. g). La Corte, aderendo alla tesi da ultimo prospettata, ha ulteriormente approfondito la questione con motivazione apprezzabile per coerenza interna e completezza. La Consulta ha cos avuto modo di specificare che sulla qualificazione in senso pubblicistico degli enti lirici, ancorch privatizzati, si registra anche una sostanziale convergenza delle parti, nel solco peraltro di una giurisprudenza prevalente (Corte di cassazione, sezioni unite civili, sentenza n. 2637 del 2006; T.A.R. Liguria, sez. II, sentenza n. 230 del 2009; T.A.R. Sardegna, sez. II, sentenza n. 1051 del 2008). Si ritiene, infatti, concordemente (5) Cos Corte cost., sent. 23 aprile 1998, n. 142. (6) Corte cost., sent. 19 luglio 2005, n. 285. 88 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 che, nonostante lacquisizione della veste giuridica formale di fondazioni di diritto privato, tali soggetti conservino, pur dopo la loro trasformazione, una marcata impronta pubblicistica(7). Tale affermazione trova peraltro ampio riscontro nei molteplici ed univoci indici della connotazione pubblica che la stessa Corte costituzionale identifica nei finanziamenti, nel conseguente assoggettamento al controllo della Corte dei conti e ancora nel patrocinio dellAvvocatura dello Stato(8). La posizione ivi espressa viene altres corroborata dalla recente normativa comunitaria in materia di appalti pubblici (9), la quale, come riconosciuto dalla stessa Corte costituzionale, appare molto eloquente, perch riconosce a livello legislativo la compatibilit della nozione di organismo di diritto pubblico con la forma giuridica privata dellente (anche in forma societaria ), purch lente stesso risulti, come nella specie, istituito per soddisfare esigenze dinteresse generale, dotato di personalit giuridica e finanziato in modo maggioritario dallo Stato o da altri enti pubblici (art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163 del 2006) (10). Del resto proprio su quest'aspetto si era gi espressa la Corte di giustizia dell'Unione europea, con giurisprudenza richiamata anche dalla Suprema Corte di Cassazione (11), ritenendo la natura giuridica pubblicistica di per s non incompatibile con il carattere di diritto privato di un organismo (12), laddove ricorrano determinati presupposti, da intendersi estensivamente (13) e cumulativamente (14). Questi sono: la personalit giuridica, il finanziamento maggioritario o controllo gestionale da parte dello Stato, la finalit di soddisfare interessi generali aventi carattere non industriale o commerciale. Pertanto, incontestata la personalit giuridica, restano da verificare i requisiti inerenti alla dominanza pubblica e alle finalit perseguite, come in parte si gi detto e meglio si illustrer in seguito. A ben vedere la statuizione della Corte importante forse pi per l'autorevolezza dell'organo che li afferma che per gli specifici profili di rilievo pubblicistico individuati. Infatti, quanto al primo requisito, oltre a quelli citati dalla Consulta, vi sono anche altri indici che attestano la dominanza pubblica e dunque l'appartenenza delle fondazioni in parola al plesso dell'Amministrazione statale. In particolare si tratta delle norme inerenti al potere di vigilanza attribuito al Ministero e alla nomina degli organi decisionali dell'ente. Il presidente del consiglio di amministrazione per legge il sindaco del comune (15) ove ubicata la sede della fondazione, anch'essa stabilita ex lege ed im- (7) Cos testualmente Corte cost., sent. 21 aprile 2011, n. 153. (8) Cos testualmente Corte cost., sent. 21 aprile 2011, n. 153. (9) Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, recepite in Italia con d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. (10) Cos testualmente Corte cost., sent. 21 aprile 2011, n. 153. (11) Cass., SS. UU., ord. 8 febbraio 2006, n. 2637. (12) Corte di giustizia dell'Unione europea, sent. 15 maggio 2003, causa C-214/00. (13) Corte di giustizia dell'Unione europea, sent. 27 febbraio 2003, causa C-373/00. (14) Corte di giustizia dell'Unione europea, sent. 15 gennaio 1998, causa C-44/96, e sent. 10 novembre 1998, causa C-360/96. CONTENZIOSO NAZIONALE 89 modificabile dall'autonomia privata (16). Il consiglio di amministrazione composto, oltre che dal presidente, da due membri di diritto designati, rispettivamente, dal Ministero per i beni e le attivit culturali e dalla Regione ove ha sede la fondazione, indipendentemente dalla misura del loro apporto al patrimonio (17). Il presidente del collegio dei revisori dei conti designato dal Ministero dell'economia e delle finanze (18). Il potere di vigilanza compete al Ministero per i beni e le attivit culturali, che pu anche disporre ispezioni (19), e l'attivit finanziaria soggetta al controllo della Corte dei Conti (20). I1 bilancio della fondazione trasmesso per legge al Ministero dell'economia e delle finanze (21) e le stesse sono tenute a fornire periodicamente informazioni al Ministero dei beni culturali e al dicastero dell'economia (22). La disciplina di diritto privato regolante le fondazioni pertanto affiancata da una serie di previsioni legislative di tipo pubblicistico, considerato che: gli organi di direzione e controllo sono in gran parte nominati dai pubblici poteri; le entrate finanziarie sono per la maggior parte di fonte pubblica; le disposizioni riguardanti lo scioglimento ovvero l'amministrazione straordinaria sono specificatamente previste dalla legge che disciplina il settore (23). 3. Le finalit perseguite dalle fondazioni lirico-sinfoniche: scopi pubblicistici e attuazione del dettato costituzionale Coerentemente con le succitate affermazioni della Corte di Giustizia, il giudice delle leggi non si ferma all'analisi di specifici profili attestanti l'incidenza dei pubblici poteri sulla vita dell'ente, ma compie anche un'efficace ricognizione della ratio della privatizzazione. Non deve stupire allora che la Corte prenda a riferimento gli scopi delle fondazioni, segnalando che non casualmente il d.lgs. 367/1996, pur trasformandone la natura giuridica, assegna loro le medesime finalit gi previste dalla legge 800/1967 per quelli che allora erano enti di diritto pubblico (24). La Consulta suggerisce quindi che la con- (15) Art. 11, comma 1, d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367. (16) Art. 10, comma 4, d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367. (17) Art. 12, commi 2 e 3, d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367. (18) Art. 14, commi 1 e 2, d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367. (19) Art. 19, commi 1 e 2, d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367. (20) Art. 15, comma 5, d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367. (21) Art. 16, comma 5, d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367. (22) Art. 19, comma 3, d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367. (23) Art. 21 d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367. (24) L'art. 5 della l. 800/1967 infatti recitava: Gli enti autonomi lirici e le istituzioni concertistiche assimilate hanno personalit giuridica di diritto pubblico e sono sottoposti alla vigilanza del Ministero del turismo e dello spettacolo. Essi non perseguono scopi di lucro ed hanno come fine la diffusione dellarte musicale, la formazione professionale dei quadri artistici e la educazione musicale della collettivit. L'art. 3 del d.lgs. 367/1996 ribadisce che le fondazioni perseguono, senza scopo di lucro, la diffusione dell'arte musicale, per quanto di competenza la formazione professionale dei quadri artistici e l'educazione musicale della collettivit. 90 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 versione in enti di diritto privato avesse il solo scopo di eliminare certe rigidit organizzative e attrarre finanziamenti privati, con ci contenendo la spesa pubblica e implementando la produttivit, senza per incidere sull'interesse pubblico prestabilito. Seguendo questo ragionamento il carattere nazionale delle fondazioni, anch'esso indispensabile ai fini dell'inquadramento nei termini di cui all'art. 117, co. 2, lett. g), deriva non tanto dalla natura dell'attivit svolta quanto dal fatto che i fini perseguiti si estendono a tutto il territorio italiano, senza poter essere rigidamente imbrigliati a livello regionale. Basterebbe gi questo a dimostrare l'inidoneit delle regioni a disciplinare la materia e giustificarne la forte impronta statualista. Tuttavia, la Consulta non sfugge alle estreme conseguenze del proprio ragionamento, fornendo ampia copertura costituzionale alle finalit precedentemente enucleate, da ricondursi anzitutto alla esplicazione dei princpi fondamentali dello sviluppo della cultura e della tutela del patrimonio storico e artistico della Nazione, di cui allart. 9, primo e secondo comma, Cost., che solo una normativa di sistema degli enti strumentali dettata dallo Stato pu contribuire a realizzare adeguatamente(25). Il principio generale di affidamento alla Repubblica del compito di promuovere lo sviluppo della cultura si concretizza a livello costituzionale nelle previsioni dell'art. 33 Cost. in relazione al modello delle istituzioni di alta cultura, che autorizza lo Stato a limitare, con una propria disciplina, l'autonomia ordinamentale ad esse riconosciute (art. 33, sesto comma, Cost.). Tale inquadramento si riverbera nel riparto di competenze tra Stato e Regioni, nel senso che lo sviluppo della cultura (art. 9 Cost.) giustifica un intervento dello Stato anche al di l del riparto di competenze per materia tra Stato e Regioni di cui allart. 117 Cost. (sentenza n. 307 del 2004), e che un valore costituzionalmente protetto come la ricerca scientifica (artt. 9 e 33 Cost.), in quanto tale in grado di rilevare a prescindere da ambiti di competenze rigorosamente delimitati, rende ammissibile un intervento autonomo statale, non solo in relazione alla disciplina delle istituzioni di alta cultura, universit ed accademie , ma anche se si riflette, al di fuori di detta sfera, su una materia di competenza concorrente, come, appunto, lattivit di ricerca scientifica (sentenza n. 31 del 2005)(26). La pronuncia in commento offre quindi una ricostruzione chiara dell'intreccio creato dalla problematica qualificazione della natura giuridica e permette di riguardare ora all'intervento normativo che a tutto ci ha dato inizio con occhi diversi. La trasformazione in fondazioni di diritto privato, infatti, si inserisce in un contesto storico caratterizzato da nuovi schemi di organizzazione amministrativa, conseguenti alla crisi della nozione di ente pubblico, economico e non. (25) Cos testualmente Corte cost., sent. 21 aprile 2011, n. 153. (26) Cos testualmente Corte cost., sent. 21 aprile 2011, n. 153. CONTENZIOSO NAZIONALE 91 La privatizzazione degli enti lirici si inserisce in un quadro di riconsiderazione della personalit di diritto pubblico che sfociata sempre pi nella creazione di figure ibride. Di fronte alla necessit di incasellare rigidamente tali nuove realt nell'alternativa pubblico/privato la giurisprudenza si inizialmente mossa nel senso di dare rilievo a privatizzazioni spesso pi formali che sostanziali. Pi di recente, a fronte del mancato completamento del processo di distacco dall'influenza dei pubblici poteri, la giurisprudenza amministrativa (27), seguita da Cassazione (28) e Consulta (29), ha preferito ribaltare l'orientamento tradizionale, valorizzando le connotazioni pubblicistiche che investono gli elementi cardine della vita dell'ente, a scapito della qualificazione formale come fondazione (30). In questo filone si colloca, rappresentandone un arricchimento, anche la sentenza qui in commento, che, pur riconoscendo l'assoggettamento, per quanto non espressamente previsto, alle regole del codice civile, ne sottolinea il valore residuale. In conclusione, l'anima prevalente sembra essere quella pubblicistica, mentre gli aspetti privatistici si inseriscono come eccezioni. In termini pi generali, pu affermarsi che quella che era nata come una fuga dallo Stato ha vicerversa prodotto un'evoluzione della nozione classica di pubblica amministrazione, testimoniata anche dal crescente ruolo delle agenzie (31). Tutto ci dovuto alle difficolt sociali, organizzative e politiche, che lo Stato ha incontrato nel trasferire ai privati alcune delle funzioni che ha continuato ad assumere su di s per buona parte del XX secolo. L'incremento dei compiti, e l'esigenza di renderlo economicamente sostenibile, ha imposto un continuo adattamento dei principi alle fattispecie nuove tale da fornire un'interpretazione estensiva del concetto di P.A. e dei corrispondenti interessi giuridici sostanziali tutelabili. In quest'ottica le fondazioni qui in esame perseguono la promozione e diffusione della cultura e, indirettamente, il pluralismo, essenziale corollario della libert di pensiero. Tali competenze, rientranti a pieno titolo tra gli obblighi costituzionali della Repubblica, connotano l'attivit svolta come di interesse generale, non avente carattere industriale o commerciale, e perci soggetta ad influenza dello Stato. (27) Cons. St., sez. VI, sentenze 28 ottobre 1998, n. 1478; 2 marzo 2001, n. 1206; 17 settembre 2002, n. 4711. (28) Cass., SS. UU., sent. 3 maggio 2005, n. 9096. (29) Corte cost., sent. 19 dicembre 2003, n. 363. (30) L'evoluzione giurisprudenziale di cui al testo, ben riassunta, seppur con posizioni fortemente critiche, da CORSO G., Manuale di diritto amministrativo, III ed., Giappichelli, Torino, 2006, pp. 92 ss. (31) Per un approfondimento relativo alle nuove figure soggettive dell'Amministrazione Pubblica si rinvia a BRUNI A. - PALATIELLO G., La difesa dello Stato nel processo, UTET giuridica, 2011, pp. 5 ss.. 92 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Corte costituzionale, sentenza del 21 aprile 2011 n. 153 - Pres. De Siervo, Red. Mazzella - Giudizio di legittimit costituzionale degli artt. 1 e 4 del decreto-legge 30 aprile 2010, n. 64 (Disposizioni urgenti in materia di spettacolo e attivit culturali), promosso dalla Regione Toscana (avv. Marcello Cecchetti) (avv. Stato Giuseppe Albenzio per il Presidente del Consiglio dei ministri). (Omissis) Ritenuto in fatto 1. Con ricorso notificato il 28 giugno 2010, depositato il 1 luglio 2010 ed iscritto al n. 84 del ruolo ricorsi dellanno 2010, la Regione Toscana, rappresentata e difesa dalla propria Avvocatura, ha promosso, in riferimento agli artt. 117, commi terzo e sesto, 118, primo comma, e 120 della Costituzione, nonch al principio di leale collaborazione, questioni di legittimit costituzionale degli artt. 1 e 4 del decreto-legge 30 aprile 2010, n. 64 (Disposizioni urgenti in materia di spettacolo e attivit culturali). 1.1. In particolare: lart. 1 stabilisce che, entro dodici mesi dallentrata in vigore del decreto-legge, il Governo, su proposta del Ministro per i beni e le attivit culturali, adotta uno o pi regolamenti per la revisione dellattuale assetto ordinamentale e organizzativo delle fondazioni lirico-sinfoniche di cui al decreto legislativo 29 giugno 1996, n. 367 (Disposizioni per la trasformazione degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto privato), e successive modificazioni, e di cui alla legge 11 novembre 2003, n. 310 (Costituzione della Fondazione lirico-sinfonica Petruzzelli e Teatri di Bari, con sede in Bari, nonch disposizioni in materia di pubblici spettacoli, fondazioni lirico-sinfoniche e attivit culturali), anche modificando le disposizioni legislative vigenti, attenendosi ai criteri ivi prescritti. E, inoltre, previsto che sullo schema di regolamento acquisito il parere, tra gli altri, della Conferenza unificata di cui allart. 8 della legge rectius decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 (Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle Regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato-citt ed autonomie locali), parere che devessere espresso entro il termine di trenta giorni dalla ricezione del predetto schema, decorso il quale il regolamento comunque emanato; lart. 4 dispone che il Ministro per i beni e le attivit culturali ridetermina, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto-legge, i criteri per lerogazione dei contributi allo spettacolo dal vivo, nonch le modalit per la loro liquidazione e anticipazione, secondo quanto previsto dallart. 1, comma 3, della legge 15 novembre 2005, n. 239 (Disposizioni in materia di spettacolo), e con effetto a decorrere dal 1 gennaio 2011. I criteri di assegnazione tengono conto dei livelli quantitativi e della importanza culturale della produzione svolta, della regolarit gestionale degli organismi, nonch degli indici di affluenza del pubblico e sono riferiti ad attivit gi svolte e rendicontate. E, inoltre, previsto che dallanno 2010 il Ministero per i beni e le attivit culturali pu liquidare anticipazioni sui contributi ancora da erogare, fino allottanta per cento dellultimo contributo assegnato, secondo i criteri e le modalit previsti dai decreti ministeriali vigenti in tale ambito. 1.2. La ricorrente, premesso che le succitate disposizioni contengono norme in materia di spettacolo, richiama, anzitutto, lorientamento espresso dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 285 del 2005, secondo cui la materia dello spettacolo sicuramente riconducibile alla promozione e organizzazione di attivit culturali di cui allart. 117, terzo comma, Cost., che riguarda tutte le attivit riconducibili alla elaborazione e diffusione della cultura, senza CONTENZIOSO NAZIONALE 93 che vi possa essere spazio per ritagliarne singole partizioni come lo spettacolo (in tal senso, anche la sentenza n. 255 del 2004). Cosicch, trattandosi di materia di competenza legislativa ripartita fra Stato e Regione, di norma la legislazione statale dovrebbe limitarsi a definire i soli principi fondamentali della materia, mentre le funzioni amministrative dovrebbero essere attribuite normalmente ai livelli di governo sub-statali in base ai principi di sussidiariet, differenziazione ed adeguatezza indicati nellart. 118 Cost. La disciplina in esame (rectius d.lgs. n. 28 del 2004), invece, appare essenzialmente caratterizzata, sul piano legislativo, da una normativa completa ed autoapplicativa, senza distinzione fra principi e dettagli, e, sul piano amministrativo, da un modello di gestione accentuatamente statalistico ed essenzialmente fondato su poteri ministeriali, con una presenza del tutto marginale di rappresentanti delle autonomie territoriali. Tutto ci parrebbe contrastante non solo con lart. 117, terzo comma, Cost. ma anche con il primo comma dellart. 118 Cost., dal momento che, ove si fosse voluto intervenire in questa particolare materia mediante una chiamata in sussidiariet delle funzioni amministrative da parte dello Stato, ci avrebbe richiesto, ormai per consolidata giurisprudenza di questa Corte, quanto meno una disciplina che prefiguri un iter in cui assumano il dovuto risalto le attivit concertative e di coordinamento orizzontale, ovverosia le intese, che devono essere condotte in base al principio di lealt (sentenza n. 303 del 2003; ma analogamente cfr. anche sentenze n. 242 del 2005, n. 255 e n. 6 del 2004). Di conseguenza, la Corte costituzionale ha ritenuto indispensabile ricondurre ai moduli della concertazione necessaria e paritaria fra organi statali e Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano (di seguito: Conferenza Stato-Regioni), tutti quei numerosi poteri di tipo normativo o programmatorio, caratteristici del nuovo sistema di sostegno ed agevolazione delle attivit cinematografiche, che nel decreto legislativo impugnato erano invece riservati solo ad organi statali, cos da recuperare alle regioni (in materie che sarebbero di loro competenza) quantomeno un potere di codecisione nelle fasi delle specificazioni normative o programmatorie. La ricorrente osserva che le norme impugnate non risultano conformi allorientamento espresso dalla Corte costituzionale con la pronuncia sopra menzionata e sarebbero, quindi, lesive delle competenze regionali. 1.3. Lart. 1 del decreto-legge n. 64 del 2010 riguarda la disciplina in materia di riordino del settore lirico-sinfonico. In particolare, come visto, la norma prevede lemanazione di uno o pi regolamenti ministeriali per la revisione dellassetto ordinamentale e organizzativo delle fondazioni lirico-sinfoniche di cui al d.lgs. n. 367 del 1996 e alla legge n. 310 del 2003. Si tratta di quegli enti di prioritario interesse nazionale operanti nel settore musicale per i quali, in base alle su citate normative, stata prevista la trasformazione in fondazioni di diritto privato. Lart. 1 del decreto-legge in esame prevede che i suddetti regolamenti siano adottati, solo, previa acquisizione del parere della Conferenza unificata. Inoltre, ai sensi della disposizione in esame, i regolamenti dovranno seguire i criteri ivi stabiliti, ossia: a) razionalizzazione dellorganizzazione e del funzionamento sulla base dei principi di efficienza, corretta gestione, economicit ed imprenditorialit, anche al fine di favorire lintervento di soggetti pubblici e privati nelle fondazioni; b) individuazione degli indirizzi ai quali dovranno informarsi le decisioni attribuite alla autonomia statutaria di ciascuna fondazione, con particolare riferimento alla composizione degli organi, alla gestione e al controllo dellattivit, nonch alla partecipazione di privati finanziatori nel rispetto dellautonomia e delle finalit culturali della fondazione; lo statuto di ciascuna fondazione e le relative modificazioni sono approvati dal Ministro per i beni e le attivit culturali, di concerto con il Mini- 94 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 stro delleconomia e delle finanze; c) previsione di forme adeguate di vigilanza sulla gestione economico-finanziaria della fondazione; d) incentivazione del miglioramento dei risultati della gestione attraverso la rideterminazione dei criteri di ripartizione del contributo statale; e) disciplina organica del sistema di contrattazione collettiva; f) eventuale previsione di forme organizzative speciali per le fondazioni lirico-sinfoniche in relazione alla loro peculiarit, alla loro assoluta rilevanza internazionale, alle loro eccezionali capacit produttive, per rilevanti ricavi propri o per il significativo e continuativo apporto finanziario di soggetti privati, con attribuzione al Ministro per i beni e le attivit culturali, di concerto con il Ministro delleconomia e delle finanze, del potere di approvazione dello statuto e delle relative modifiche. Lo statuto di ciascuna delle predette fondazioni prevede, tra laltro, che i componenti del consiglio di amministrazione siano, di regola, nominati in proporzione al finanziamento alla gestione e che lerogazione del contributo statale avvenga sulla base di programmi di attivit triennali in ragione di una percentuale minima prestabilita a valere sul Fondo unico dello spettacolo di cui alla legge 30 aprile 1985, n. 163, con verifica successiva dei programmi da parte del Ministero per i beni e le attivit culturali. Il Ministero delleconomia e delle finanze sentito per le materie di sua specifica competenza. Ad avviso della Regione Toscana, la materia disciplinata dalla disposizione in esame incide prevalentemente sulla materia dello spettacolo, la quale secondo la richiamata pronuncia della Corte costituzionale n. 285 del 2005 devessere ricondotta alla materia promozione e organizzazione di attivit culturali, oggetto di potest legislativa concorrente delle regioni ex art. 117, terzo comma, Cost. Per contro, a seguito del d.lgs. n. 367 del 1996, gli enti lirico sinfonici non potrebbero essere pi qualificati come enti nazionali, avendo assunto la veste giuridica formale delle fondazioni di diritto privato e restando cos sottratti alla disciplina relativa allordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali , di competenza esclusiva statale ai sensi dellart. 117, comma 2, lettera g), Cost. Neppure potrebbe venire in rilievo, ai fini in esame, la competenza esclusiva statale in materia di ordinamento civile, in quanto, alla luce della giurisprudenza amministrativa formatasi in materia, le fondazioni liriche, seppur trasformate in fondazioni di diritto privato, rientrerebbero a pieno titolo fra gli organismi di diritto pubblico, essendo [] sottoposti al controllo della Corte dei conti, finanziati in massima parte con risorse pubbliche e quindi assoggettate ad una normativa speciale di gran lunga pi penetrante di quella stabilita in via generale dellart. 25 del codice civile. I fondatori necessari dei teatri, del resto, sono lo Stato, le Regioni ed i comuni e i presidenti degli stessi sono i sindaci delle citt ospitanti, tenuti a rimettere anche al Ministero delleconomia e delle finanze le risultanze del proprio operato (cfr. T.A.R. Liguria, sez. II, 18 febbraio 2009, n. 230; nello stesso senso T.A.R. Sicilia, sez. II, 16 maggio 2002, n. 1281). Inoltre, in merito alla natura e alla collocazione sistematica della Fondazione Teatro Lirico di Cagliari, costituita a seguito dellentrata in vigore del d.lgs. n. 367 del 1996, il disegno del legislatore sarebbe stato quello di operare una peculiare privatizzazione del settore, trasformando in fondazioni gli enti in precedenza deputati alla cura degli interessi propri della musica, ma senza privarli di tutte le preesistenti funzioni di carattere pubblicistico, tenuto conto delle indubbie ricadute di carattere pubblicistico degli specifici interessi affidati alle loro cure. La scelta del legislatore, insomma, sarebbe stata quella di modificare i preesistenti moduli operativi, seppur sostituendo ai soggetti gestori di tipo tradizionale (enti pubblici in senso stretto) fondazioni di diritto privato [...] espressione della tendenza, da tempo emersa nella prassi legislativa, ad una spiccata eterogeneit dei moduli organizzativi e di azione della pubblica amministrazione, che in dottrina e giurisprudenza ha persino dato vita ad una nuova CONTENZIOSO NAZIONALE 95 ed aperta nozione di ente pubblico, capace di comprendere anche figure soggettive formalmente privatistiche. [...] infatti, la fondazione gestisce interessi pubblici o, comunque, di pubblica rilevanza, se ad essa partecipano necessariamente (anche mediante rilevanti contributi di carattere finanziario) enti pubblici (tra i quali la Regione) (cfr. T.A.R. Cagliari, sez. II, 23 maggio 2008, n. 1051). Pertanto, la disciplina dettata dalla norma impugnata esulerebbe dalla materia dellordinamento civile, perch le fondazioni in esame, organismi di diritto pubblico con organi gestionali caratterizzati dalla compresenza delle Regioni, opererebbero in una materia promozione ed organizzazione di attivit culturali affidata alla potest legislativa concorrente, da esercitare nellambito dei principi dettati dallo Stato. Inoltre, la ricorrente denuncia il contrasto dellart. 1 del decreto-legge n. 64 del 2010 con laffermazione contenuta nella sentenza della Corte costituzionale n. 255 del 2004 secondo cui le attivit culturali di cui allart. 117, terzo comma, Cost. riguardano tutte le attivit riconducibili alla elaborazione e diffusione della cultura, in quanto la norma impugnata non si limita a dettare principi al legislatore regionale, ma stabilisce la revisione della normativa in base a precisi criteri direttivi. Il legislatore statale sarebbe, quindi, intervenuto, del tutto illegittimamente, con una normativa puntuale, di dettaglio, esaustiva, senza lasciare alcuno spazio al legislatore regionale, ci in violazione dellart. 117, terzo comma, Cost. Sarebbe leso, altres, lart. 117, sesto comma, Cost., ai sensi del quale il regolamento statale ammesso esclusivamente nelle materie in cui lo Stato ha potest legislativa esclusiva. Diversamente, nel caso in esame, verrebbe in questione la materia promozione e organizzazione di attivit culturali, affidata alla potest concorrente regionale. Ne discenderebbe linammissibilit del ricorso alla fonte regolamentare statale. In ogni caso, la norma violerebbe lart. 118 Cost. ed il principio della leale cooperazione tra Stato e Regione, prevedendo che il regolamento sia adottato solo previo parere della Conferenza unificata e che questo possa essere superato ove non intervenga entro trenta giorni dal ricevimento dello schema di regolamento. Secondo quanto evidenziato dalla Corte costituzionale nella gi citata sentenza n. 285 del 2005, linterferenza della normativa in esame con le competenze regionali in materia di promozione e organizzazione di attivit culturali, a potest legislativa concorrente ex art. 117, terzo comma, Cost., avrebbe, invece, imposto lintesa con la Conferenza medesima, in luogo del parere da rilasciare, oltre tutto, in un termine palesemente insufficiente. La norma impugnata, in conclusione, sarebbe illegittima per contrasto con gli artt. 117, commi terzo e sesto, e 118 Cost., nonch per violazione del principio della leale collaborazione tra Stato e Regioni. 1.4. Lart. 4 del decreto-legge n. 64 del 2010 prevede che il Ministro per i beni e le attivit culturali ridetermini i criteri per lerogazione e la liquidazione dei contributi allo spettacolo dal vivo. A tal fine, la norma richiama le procedure previste dallart. 1, comma 3, della legge n. 239 del 2005, la quale stabilisce, per quanto qui rileva, che i decreti ministeriali concernenti i criteri e le modalit di erogazione dei contributi alle attivit dello spettacolo dal vivo vengano s adottati dintesa con la Conferenza unificata, ma che, tuttavia, in caso di mancato raggiungimento dellintesa (entro sessanta giorni dalla data della loro trasmissione alla Conferenza unificata da parte del Ministro), tali decreti possano essere adottati comunque. Secondo la Regione Toscana, tale intesa non pu essere considerata effettiva, in quanto superabile in mancanza di codecisione entro il termine di sessanta giorni, ci, peraltro, senza neppure distinguere tra inerzia della Conferenza unificata e dissenso espresso. Sarebbe, cos, 96 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 violato il principio, pi volte affermato dalla Corte costituzionale, per cui, quando lo Stato decide di allocare al livello centrale la titolarit di funzioni, dettando quindi anche la relativa disciplina legislativa incidente in ambiti rientranti nella competenza regionale, devessere prevista lintesa con la Conferenza unificata e/o con le Regioni, a salvaguardia delle loro attribuzioni costituzionalmente previste (in tal senso, sentenze n. 303 del 2003, n. 6 del 2004 e n. 383 del 2005). Principio ulteriormente ribadito anche con specifico riferimento alla materia dello spettacolo (sentenza n. 285 del 2005). Dunque, la norma in esame, con la prevista attivazione del potere sostitutivo al mancato raggiungimento dellintesa, e cos con la conclusione unilaterale del procedimento da parte dello Stato, si porrebbe in netto contrasto con il suddetto orientamento della Corte costituzionale, violando gli artt. 117 e 118 Cost., perch le competenze regionali non troverebbero espressione in quel punto di equilibrio rappresentato dallintesa forte. Inoltre, lattivazione di tale potere sostitutivo, indifferentemente a fronte sia dellinerzia, sia del mancato raggiungimento dellintesa per espresso articolato dissenso, declasserebbe lintesa stessa in un parere non vincolante, non compatibile con lassetto costituzionale delle competenze e con il principio di leale collaborazione, come chiarito dalla giurisprudenza costituzionale (sentenze n. 303 del 2003 e n. 285 del 2005). In ultima analisi, la ricorrente stigmatizza che il legislatore statale non abbia previsto criteri direttivi volti a garantire il carattere forte dellintesa, necessario per il rispetto delle competenze costituzionali di tutti gli enti di governo coinvolti. Con specifico riferimento alla rilevata violazione dellart. 120 Cost., evidenzia ulteriormente doversi escludere che, ai fini del perfezionamento dellintesa, la volont della Regione interessata possa essere sostituita da una determinazione dello Stato, il quale diverrebbe in tal modo lunico attore di una fattispecie che, viceversa, non potrebbe mai strutturalmente ridursi ad esercizio di un potere unilaterale. In definitiva, la disposizione di cui allart. 4 del decreto-legge n. 64 del 2010 sarebbe illegittima per contrasto con gli artt. 117, terzo comma, 118 e 120 Cost., anche per la lesione del principio della leale collaborazione. La Regione Toscana confida, quindi, che la Corte costituzionale dichiari lillegittimit costituzionale degli artt. 1 e 4 del decreto-legge n. 64 del 2010, per violazione degli artt. 117, 118 e 120 Cost., anche sotto il profilo della violazione del principio della leale cooperazione. 2. Il Presidente del Consiglio dei ministri si costituito nel giudizio di legittimit costituzionale ed ha chiesto che le questioni promosse con il ricorso della Regione Toscana siano dichiarate inammissibili o infondate. Premette la difesa dello Stato che con il decreto-legge n. 64 del 2010 il Governo ha avuto come obiettivo primario quello di porre in essere un primo, immediato ed urgente, rimedio allattuale stato di crisi in cui versano molte delle quattordici fondazioni lirico-sinfoniche del nostro Paese (Teatro Comunale di Bologna, Teatro Maggio Musicale Fiorentino, Teatro Carlo Felice di Genova, Teatro alla Scala di Milano, Teatro San Carlo di Napoli, Teatro Massimo di Palermo, Teatro dellOpera di Roma, Teatro Regio di Torino, Teatro Lirico G. Verdi di Trieste, Teatro La Fenice di Venezia, Arena di Verona, Accademia Nazionale di Santa Cecilia di Roma, Teatro Lirico di Cagliari ed infine il Teatro Petruzzelli di Bari). Tutto ci al fine di coniugare, principalmente, due esigenze: da un lato, consentire ai predetti enti lirici, operanti a livello nazionale, di poter realizzare economie di spesa, con una pi razionale allocazione delle risorse disponibili; dallaltro, valorizzare la professionalit del personale dipendente, mantenendo elevato il livello delle produzioni offerte al pubblico sia in Italia sia allestero. La difficile situazione economico-gestionale dovrebbe essere fatta risalire in gran parte alle CONTENZIOSO NAZIONALE 97 consistenti spese di mantenimento di tali enti e, segnatamente, alle ingenti spese sostenute per il personale dipendente, di valore economico di fatto superiore allammontare complessivo del finanziamento statale. 2.1. Al primo motivo di censura, proposto contro lart. 1 del decreto-legge n. 64 del 2010 nella parte in cui non prevede che gli atti (regolamentari) ivi indicati siano adottati previa intesa con la Conferenza Stato-Regioni, la difesa dello Stato oppone che le fondazioni liricosinfoniche interessate dallintervento normativo in oggetto derivano dalla trasformazione in soggetti di diritto privato avvenuta con il decreto-legge 24 novembre 2000, n. 345 (Disposizioni urgenti in tema di fondazioni lirico-sinfoniche), convertito dalla legge 26 gennaio 2001, n. 6 , degli enti di prioritario interesse nazionale operanti nel settore musicale previsti e disciplinati dalla legge 14 agosto 1967, n. 800 (Nuovo ordinamento degli enti lirici e delle attivit musicali); legge tuttora vigente. Queste fondazioni, nonostante la privatizzazione, sarebbero ancor oggi, a tutti gli effetti, organismi a rilevanza pubblica, come dimostrato dai seguenti indici di pubblicit delle loro funzioni: a) persistente perseguimento di una funzione pubblicistica dinteresse nazionale in campo musicale; b) finanziamento in misura quasi totalitaria da parte dello Stato; c) sottoposizione al controllo sulla gestione finanziaria della Corte dei conti; d) vincolativit nei loro confronti della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici. In tal senso, la disposizione normativa oggetto di censura, concernente le modalit di adozione dei regolamenti di delegificazione destinati a riformare lassetto ordinamentale e organizzativo delle fondazioni liriche, troverebbe copertura costituzionale nellart. 117, secondo comma, lettera g), Cost., che riserva allo Stato la competenza legislativa esclusiva in materia di ordinamento e organizzazione amministrativa degli enti pubblici nazionali, tenuto conto della percorribilit di uninterpretazione adeguata al dettato costituzionale in relazione anche [...] alla evoluzione subita [...] dalla stessa nozione di ente pubblico (sentenza della Corte costituzionale n. 466 del 1993) e della natura speciale di tali soggetti desumibile sia dalla costituzione, sia dalla struttura e dalla gestione, con previsione di norme particolari, differenziate da quelle proprie del regime tipico dei soggetti privati (sentenze n. 29 del 2006 e n. 59 del 2000). Secondo il Presidente del Consiglio dei ministri, il regime giuridico speciale ascrivibile alle fondazioni liriche privatizzate risulta, anzitutto, dal fatto di essere state costituite ex lege, senza alcun atto di disposizione personale; in secondo luogo, dalla loro sottoposizione al controllo della Corte dei conti; infine, dallequiparazione delle stesse, anche per lapplicazione della normativa in materia di appalti, ai soggetti pubblici, ai sensi del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE). In subordine, qualora si volesse rimanere alla veste formale di soggetti privati assunta da tali enti, lordinamento civile ai sensi dellart. 117, secondo comma, lettera l), Cost. rientrerebbe, in ogni caso, nellambito della potest legislativa esclusiva dello Stato. Cos ricondotta la materia oggetto del decreto-legge in argomento nella sfera della competenza esclusiva dello Stato, la difesa di questo rimarca essere state comunque tenute in considerazione dal legislatore nazionale le istanze di partecipazione, sia regionali che locali (Regioni e Comuni essendo soci fondatori di tali fondazioni), ai fini del procedimento di rideterminazione del quadro normativo di riferimento. Da un lato, in ragione della disposizione di cui allart. 1, comma 2, del decreto-legge n. 64 del 2010, che prevede lacquisizione del parere della Conferenza unificata; dallaltro, in forza della disposizione di cui allart.1-bis) del decreto-legge citato, introdotto dalla legge di con- 98 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 versione n. 100 del 2010, ove si prevede espressamente che, ai fini della riorganizzazione e della revisione dellassetto delle fondazioni lirico-sinfoniche, i regolamenti di delegificazione siano adottati solo a seguito dellattivazione di un percorso che coinvolga tutti i soggetti interessati, quali le Regioni, i comuni, i sovrintendenti delle fondazioni, le organizzazioni sindacali rappresentative. In tal modo, il legislatore avrebbe assicurato, in ambito ricadente nella competenza legislativa esclusiva dello Stato e secondo una logica di leale collaborazione, ladeguata partecipazione delle autonomie regionali e locali alla fase di successiva definizione del quadro normativo di riferimento degli enti lirici. 2.2. Quanto, poi, allulteriore motivo di censura, secondo cui lart. 4 del decreto-legge n. 64 del 2010 sarebbe lesivo degli artt. 117, commi terzo e sesto, e 118 Cost., come pure del principio di leale collaborazione, osserva la difesa dello Stato che la presunta illegittimit costituzionale lamentata dalla ricorrente non avrebbe pi ragion dessere, in quanto, in sede di conversione in legge, la disposizione contenuta nellart. 4 del decreto-legge citato sarebbe stata totalmente riformulata. In particolare, la rideterminazione dei criteri di erogazione dei contributi statali da parte del Ministro per i beni e le attivit culturali (peraltro dintesa con la Conferenza unificata) sarebbe stata eliminata, con conseguente sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere da parte della Regione Toscana e, in ogni caso, con cessazione della materia del contendere, tenuto conto del fatto che i criteri di erogazione dei contributi agli organismi operanti nel settore dello spettacolo dal vivo restano quelli previsti e disciplinati dai decreti ministeriali attualmente vigenti (risalenti al 2007) ed adottati dintesa con la Conferenza Unificata. 2.3. Con memoria depositata il 24 febbraio 2011 il Presidente del Consiglio dei ministri ha sottolineato che il ricorso della Regione Toscana era stato proposto prima della conversione in legge del decreto-legge n. 64 del 2010, intervenuta con legge 29 giugno 2010, n. 100, e non ha potuto tenere conto delle modifiche apportate dalla legge, in particolare del comma 1- bis dellart. 1 e del nuovo art. 4. Secondo la difesa dello Stato, le nuove disposizioni comportano la cessazione della materia del contendere sulle questioni di legittimit costituzionale sollevate dalla Regione o, comunque, la necessit di una loro riproposizione in termini adeguati alle modifiche apportate alloriginario impianto del decreto-legge, ci che la Regione Toscana non avrebbe fatto. In particolare, con il comma 1-bis, lart. 1 del decreto-legge n. 64 del 2010 si arricchito di una previsione importante in punto di coinvolgimento degli enti locali nellattuazione della riforma delle fondazioni musicali. Secondo il predetto comma, gli emanandi regolamenti di riorganizzazione e revisione delle fondazioni dovranno: a) prevedere lattivazione di un percorso che coinvolga tutti i soggetti interessati, quali le Regioni, i comuni, i sovrintendenti delle fondazioni, le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative [...]. Ci manifesterebbe chiaramente lintento del legislatore statale di coinvolgere realmente gli enti locali interessati nella gestione delle fondazioni musicali, anche al di l delle prescrizioni formali dettate dal successivo comma 2; come pure di escludere che eventuali dissensi degli enti locali rispetto agli indirizzi dettati dal legislatore statale possano essere disattesi, imponendo, piuttosto, che siano affrontati e risolti in sede di confronto fra le parti. La disposizione del secondo comma dellart. 1, oggetto della prima censura della Regione Toscana dovrebbe, di conseguenza, essere interpretata nel senso che soltanto lomessa adozione del parere da parte della Conferenza unificata nel termine previsto possa legittimare ladozione del regolamento attuativo. CONTENZIOSO NAZIONALE 99 Ad ogni modo, la difesa dello Stato ribadisce che il parametro di costituzionalit evocato dalla Regione in relazione allart. 117, terzo comma, Cost. non sarebbe pertinente. Invece che di attivit qualificabile come promozione e organizzazione di attivit culturali, verrebbe in rilievo la riforma generale dellassetto organizzativo e gestionale delle Fondazioni musicali istituite con il d.lgs. n. 367 del 1996. Con il suddetto decreto legislativo (e con la successiva legge n. 6 del 2001), gli enti lirici di cui alla legge n. 800 del 1967 sono stati trasformati in fondazioni di diritto privato. Nondimeno, gli enti lirici di prioritario interesse nazionale individuati dalla legge n. 800 del 1967, come integrata dalla legge n. 310 del 2003, avrebbero conservato la loro struttura essenziale e la loro finalit, le fonti di finanziamento pubblico e le caratteristiche dellattivit, pur con la mutata veste privatistica della soggettivit formale, tanto da mantenere la qualificazione di organismo di diritto pubblico. Sicch, la struttura formalmente privata delle fondazioni musicali non varrebbe a spostare il profilo costituzionale di riferimento dallart. 117, secondo comma, lettera g), allart. 117, terzo comma, Cost. Evidenzia, ancora, la difesa dello Stato che il finanziamento statale attualmente, non solo per il Teatro Maggio Musicale Fiorentino, ma anche per tutte le altre fondazioni lirico-sinfoniche, di gran lunga superiore a quello delle Regioni, e che lo stesso impegno dellamministrazione comunale, anche in considerazione del suo obbligo di fornire la sede del teatro, maggiore rispetto a quello della Regione Toscana. Sarebbe, dunque, illogico il tentativo della Regione di sottrarre al maggior finanziatore delle fondazioni musicali la potest di organizzarle in modo da conseguire economie di sistema e razionalizzazioni di produzione, come auspicato dal legislatore con ladozione del decretolegge n. 64 del 2010 (a partire dallart. 1). In buona sostanza, le disposizioni dettate dal decreto-legge n. 64 del 2010 sarebbero volte a realizzare economie nella gestione di enti gravanti sul sistema generale della finanza pubblica (sia per la parte concernente le erogazioni a carico dello Stato, sia per quella relativa alle erogazioni regionali), di guisa che, anche sotto questo profilo, la competenza del legislatore statale non potrebbe essere negata. N, daltro canto, potrebbe contraddittoriamente sostenersi che la materia non sia di esclusiva competenza statale in quanto non di ordinamento civile. Al contrario, se la materia de qua non inerisse allorganizzazione dei soggetti che perseguono pubblici interessi, ai sensi dellart. 117, secondo comma, lettera g), Cost., essa non potrebbe che rifluire nella materia dellordinamento civile, ai sensi e per gli effetti di cui allart. 117, secondo comma, lettera l), Cost. In ogni caso, il legislatore statale avrebbe inteso coinvolgere gli enti territoriali e locali nella riorganizzazione delle fondazioni in termini ben pi pregnanti di quelli cui sarebbe stato obbligato dalla sua potest legislativa esclusiva. Lo stesso comma 2 dellart. 1 (lunico che potrebbe astrattamente ledere le prerogative regionali invocate) confermerebbe tale intendimento del legislatore, laddove prevede lacquisizione del parere della Conferenza unificata sugli schemi di regolamento e, solo in caso di silenzio (non gi di dissenso formalizzato), lemanazione, comunque, del regolamento, onde evitare la paralisi di ogni attivit di riforma di interesse nazionale. Peraltro, la denuncia del vizio dillegittimit costituzionale sollevata in riferimento allintero art. 1, ma, in realt, formulata solo con riguardo al suo comma 2 in quanto invasivo della presunta competenza concorrente della Regione, sarebbe inammissibile, sia perch la questione sarebbe stata riferita genericamente allintero art. 1 e non alla sua parte (comma 2) oggetto, 100 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 invero esclusivo, di censura, sia perch la ricorrente non avrebbe formulato motivi specifici dimpugnazione avverso le altre parti dellarticolo, pur avendo chiesto di annullarlo in toto. Il Presidente del Consiglio dei ministri ha dunque insistito perch la questione in oggetto sia dichiarata inammissibile e, comunque, infondata. Quanto, infine, alle questioni relative allart. 4, ribadisce la difesa dello Stato che, con la nuova formulazione della predetta disposizione, la determinazione dei criteri per lerogazione dei contributi allo spettacolo dal vivo, cos come originariamente stabilita, stata espunta dal testo di legge e sostituita da una diversa previsione. Dal diverso contenuto del nuovo testo normativo deriverebbe la sopravvenuta cessazione della materia del contendere sul punto, ovvero la sopravvenuta inammissibilit del ricorso in parte qua, per non avere la Regione riformulato la sua censura. Considerato in diritto 1. Con ricorso notificato il 28 giugno 2010 la Regione Toscana ha promosso questioni di legittimit costituzionale degli artt. 1 e 4 del decreto-legge 30 aprile 2010, n. 64 (Disposizioni urgenti in materia di spettacolo e attivit culturali). 1.1. Lart. 1 dispone, innanzitutto, che con uno o pi regolamenti, da adottarsi ai sensi dellart. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro per i beni e le attivit culturali, il Governo provveda alla revisione dellattuale assetto ordinamentale e organizzativo delle fondazioni lirico-sinfoniche, di cui al decreto legislativo 29 giugno 1996, n. 367 (Disposizioni per la trasformazione degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto privato), e successive modificazioni, e di cui alla legge 11 novembre 2003, n. 310 (Costituzione della Fondazione lirico-sinfonica Petruzzelli e Teatri di Bari, con sede in Bari, nonch disposizioni in materia di pubblici spettacoli, fondazioni lirico-sinfoniche e attivit culturali), anche con modifiche delle disposizioni legislative vigenti, in conformit ad una serie di precisi criteri direttivi. La norma impugnata, inoltre, prevede che sullo schema di regolamento di cui al comma 1 sia acquisito il parere della Conferenza unificata di cui allart. 8 della legge 28 agosto 1997, n. 281 (Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle Regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato-citt ed autonomie locali), del Consiglio di Stato e delle competenti commissioni parlamentari; che i pareri siano espressi entro trenta giorni dalla ricezione; che, decorso tale termine, il regolamento sia comunque emanato. Ad avviso della ricorrente, la disciplina di cui al citato art. 1 ha prevalentemente ad oggetto la materia dello spettacolo, sicch ne denuncia, in primo luogo, il contrasto con lart. 117, terzo comma, della Costituzione, in quanto con la disposizione impugnata il legislatore statale sarebbe intervenuto, del tutto illegittimamente, con una normativa puntuale, di dettaglio, esaustiva, senza lasciare alcuno spazio al legislatore regionale. Sarebbe leso, altres, lart. 117, sesto comma, Cost., ai sensi del quale il regolamento statale ammesso esclusivamente nelle materie in cui lo Stato ha potest legislativa esclusiva. Diversamente, nel caso in esame verrebbe in questione la materia promozione e organizzazione di attivit culturali, affidata alla potest concorrente regionale. In ogni caso, la norma violerebbe lart. 118 Cost. ed il principio della leale cooperazione tra Stato e Regione, prevedendo che il regolamento sia adottato solo previo parere della Conferenza unificata e che questo possa essere superato ove non intervenga entro trenta giorni dal CONTENZIOSO NAZIONALE 101 ricevimento dello schema di regolamento. Versandosi nella specie in materia di legislazione concorrente, sarebbe occorsa, invece, lintesa con la Conferenza medesima. 1.2. Secondo il dettato dellart. 4 del decreto-legge n. 64 del 2010 il Ministro per i beni e le attivit culturali ridetermina con effetto dal 1 gennaio 2011 i criteri per lerogazione e la liquidazione dei contributi allo spettacolo dal vivo, seguendo le procedure previste dallart. 1, comma 3, della legge 15 novembre 2005, n. 239 (Disposizioni in materia di spettacolo). Alla stregua di tale ultimo articolo, i decreti ministeriali concernenti i criteri e le modalit di erogazione dei contributi alle attivit dello spettacolo dal vivo sono adottati dintesa con la Conferenza unificata, ma tuttavia, in caso di mancato raggiungimento dellintesa nel termine prefissato di sessanta giorni, possono essere adottati comunque. La Regione Toscana sostiene che anche tale disposizione sarebbe in contrasto con gli artt. 117, terzo comma, 118 e 120 Cost., e altres con il principio della leale collaborazione. In particolare, lintesa ivi prefigurata non potrebbe essere considerata effettiva, in quanto superabile in mancanza di codecisione entro il termine di sessanta giorni, ci, peraltro, senza neppure distinguere tra inerzia della Conferenza unificata e dissenso espresso. 3. Preliminarmente deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere limitatamente alle questioni relative allart. 4 del decreto-legge n. 64 del 2010. Infatti, con la conversione del suddetto decreto nella legge 29 giugno 2010, n. 100, la norma impugnata stata espunta dal testo dellart. 4, il quale ora coincide con il secondo periodo di quello originario: Dallanno 2010 il Ministero per i beni e le attivit culturali pu liquidare anticipazioni sui contributi ancora da erogare, fino all80 per cento dellultimo contributo assegnato, secondo i criteri e le modalit previsti dai decreti ministeriali vigenti in tale ambito. Ci significa che la rideterminazione dei criteri di erogazione dei contributi statali da parte del Ministro per i beni e le attivit culturali stata eliminata e che, come esattamente ha evidenziato la difesa dello Stato, [] i criteri di erogazione dei contributi agli organismi operanti nel settore dello spettacolo dal vivo restano quelli previsti e disciplinati dai decreti ministeriali attualmente vigenti (risalenti al 2007) ed adottati dintesa con la Conferenza Unificata. La modificazione apportata in sede di conversione, in mancanza di attuazione medio tempore della norma contenuta nel decreto-legge (che avrebbe avuto effetto solamente a decorrere dal 1 gennaio 2011), risulta, dunque, pienamente satisfattiva delle pretese della ricorrente. Ne consegue, sul punto, la cessazione della materia del contendere, sulla quale, del resto, la stessa difesa della Regione Toscana ha espressamente concordato in sede di discussione orale. 4. Non altrettanto pu dirsi delle questioni di legittimit costituzionale dellart. 1 del decreto-legge n. 64 del 2010. Vero che la legge di conversione n. 100 del 2010 ha emendato significativamente anche il tenore del suddetto articolo. In primo luogo, con laggiunta del comma 1-bis, secondo cui gli emanandi regolamenti di riorganizzazione e revisione delle fondazioni dovranno: a) prevedere lattivazione di un percorso che coinvolga tutti i soggetti interessati, quali le Regioni, i comuni, i sovrintendenti delle fondazioni, le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative [] ; in secondo luogo, portando da trenta a sessanta giorni il termine previsto per il rilascio del parere da parte della Conferenza unificata. Tali modifiche, per, come rilevato dalla difesa regionale nella discussione orale non soddisfano integralmente le pretese della ricorrente, atteso che, diversamente da quanto opinato dallAvvocatura generale dello Stato, la Regione non censura solamente la mancata previsione dellintesa con la Conferenza unificata, ma anche il carattere di dettaglio della norma impugnata, ascritta ad un mbito di legislazione concorrente (promozione ed organizzazione di 102 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 attivit culturali), nonch ladozione in tale materia di un ampio potere regolamentare del Governo. Le questioni promosse nei confronti del testo originario dellart. 1 del decreto-legge n. 64 del 2010, dunque, possono essere agevolmente trasferite sul corrispondente testo risultante dalla legge di conversione (sentenza n. 298 del 2009), senza che la materia del contendere possa ritenersi al riguardo cessata, poich le innovazioni introdotte sono inidonee a risolvere tutti i punti dinteresse (sentenza n. 430 del 2007). 4.1. Anche leccezione dinammissibilit proposta dalla difesa dello Stato devessere disattesa, poich la Regione non impugna soltanto il comma 2 dellart. 1 (che prevede il parere, peraltro non obbligatorio, anzich lintesa), ma altres il comma 1, sia perch la revisione dellassetto ordinamentale ed organizzativo delle fondazioni lirico-sinfoniche non lascerebbe alcuno spazio alla potest legislativa regionale in una materia di legislazione concorrente, sia perch lo Stato avrebbe abusato del potere regolamentare utilizzandolo al di fuori della sfera della sua competenza esclusiva. Sicch, anche ammettendo che la nuova formulazione della disposizione censurata assicura il rispetto delle istanze partecipative fatte valere dalla Regione Toscana, rimarrebbero insoluti i nodi sottesi allinvasione delle competenze regionali, per di pi con prescrizioni particolareggiate, denunciata dalla ricorrente. 5. Nel merito, le questioni non sono fondate. Occorre, innanzitutto, procedere allindividuazione dellՈmbito materiale sul quale intervenuto lart. 1 del decreto-legge n. 64 del 2010, nel contesto del riparto di competenze, stabilito dal Titolo V della seconda parte della Costituzione. Secondo la ricorrente, la disciplina, dettata dalla disposizione in esame, avrebbe prevalentemente ad oggetto la materia dello spettacolo e dovrebbe, pertanto, essere ricondotta alla materia promozione e organizzazione di attivit culturali, attribuita alla potest legislativa concorrente delle Regioni, ex art. 117, terzo comma, Cost. Secondo la difesa dello Stato, invece, la normativa in esame dovrebbe essere ricondotta al titolo di legittimazione della potest legislativa statale costituito dallart. 117, secondo comma, lettera g), Cost. (ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali). 5.1. Una breve premessa sulla storia della disciplina degli enti autonomi lirici (e istituzioni concertistiche assimilate) indispensabile. Tali enti hanno ricevuto una prima regolazione dalla legge 14 agosto 1967, n. 800 (Nuovo ordinamento degli enti lirici e delle attivit musicali), che ha attribuito agli stessi, nominativamente individuati sub art. 6, la personalit giuridica di diritto pubblico e li ha sottoposti alla vigilanza dellautorit di Governo competente (allepoca, il Ministro del turismo e dello spettacolo). Ha dichiarato, inoltre, di rilevante interesse generale lattivit lirica e concertistica, in quanto intesa a favorire la formazione musicale, culturale e sociale della collettivit nazionale (art. 1). Il conferimento della personalit giuridica di diritto pubblico e la sottoposizione alla vigilanza ministeriale sono stati ritenuti dalla legge istitutiva i necessari presupposti, non solo per la realizzazione di spettacoli di alto livello, ma anche per la diffusione dellarte musicale, per la cura della formazione professionale degli artisti e per lo sviluppo delleducazione musicale della collettivit (art. 5). Dalle strutture (di numero chiuso), come sopra individuate, il legislatore del 1967 ha distinto i teatri di tradizione e le istituzioni concertistico-orchestrali, incaricati di promuovere, agevolare e coordinare attivit musicali [] nel territorio delle rispettive Province, nonch di dare impulso alle locali tradizioni artistiche e musicali, con il riconoscimento di unampia autonomia organizzativa (art. 28). CONTENZIOSO NAZIONALE 103 In coerenza con la distinzione richiamata, la successiva legislazione statale si interessata esclusivamente dellassetto organizzativo e delle regole di funzionamento dei soggetti lirici e concertistici ritenuti nazionali. Il decreto legislativo n. 367 del 1996 ha previsto la trasformazione dei medesimi enti, qualificati di prioritario interesse nazionale [] nel settore musicale (art. 2), in fondazioni di diritto privato. E ci al fine dichiarato di eliminare rigidit organizzative e di attrarre conseguentemente finanziamenti privati. Nel testo risultante dalle numerose novelle via via intervenute, il d.lgs. n. 367 del 1996: a) individua le finalit delle fondazioni nel perseguimento senza scopo di lucro della diffusione dellarte musicale, della formazione professionale dei quadri artistici e delleducazione musicale della collettivit (art. 3); b) stabilisce che le fondazioni hanno personalit giuridica di diritto privato e sono disciplinate, per quanto non espressamente previsto dallo stesso d.lgs., dal codice civile e dalle relative norme di attuazione (art. 4); c) detta norme generali sul contenuto indispensabile degli statuti, prevedendo in una percentuale minoritaria lapporto complessivo dei privati al patrimonio e subordinando la possibilit di nomina dei consiglieri di amministrazione, da parte dei privati, allerogazione di un apporto annuo non inferiore all8% del totale dei finanziamenti statali (art. 10); d) disciplina gli organi di gestione e le loro funzioni: il presidente-sindaco, il consiglio di amministrazione, il sovrintendente ed il collegio dei revisori, dettando la composizione numerica degli organi collegiali ed imponendo la presenza di membri in rappresentanza dellautorit di Governo e della Regione interessata, i primi in maggioranza nel collegio dei revisori (artt. 11-14); e) mantiene la sottoposizione delle fondazioni lirico-sinfoniche al controllo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria ed alla vigilanza dellautorit di Governo competente in materia di spettacolo; f) demanda i criteri di riparto della quota del Fondo unico per lo spettacolo da destinare alle medesime fondazioni ad un decreto del Ministro per i beni e le attivit culturali in relazione alla quantit e qualit della produzione offerta ed agli interventi posti in essere per la riduzione della spesa (art. 24). Il procedimento di trasformazione, che era stato soltanto delineato dagli artt. 5 ss. del d.lgs. n. 367 del 1996, stato realizzato successivamente con il d.lgs. 23 aprile 1998, n. 134 (Trasformazione in fondazione degli enti lirici e delle istituzioni concertistiche assimilate, a norma dellart. 11, comma 1, lettera b, della legge 15 marzo 1997, n. 59). Con esso il Governo ha abrogato, sul punto, il precedente provvedimento legislativo e ha disposto direttamente per legge la trasformazione in oggetto, ritenendo che la veste giuridica privata consentisse ai suddetti enti di svolgere pi proficuamente la propria attivit. La Corte costituzionale ha, tuttavia, dichiarato lillegittimit del d.lgs. da ultimo citato per eccesso di delega (sentenza n. 503 del 2008). In seguito, per, lart. 1 del decreto-legge 24 novembre 2000, n. 345 (Disposizioni urgenti in tema di fondazioni lirico-sinfoniche), convertito in legge, con modificazioni, dallart. 1 della legge 26 gennaio 2001, n. 6, ha nuovamente disposto la trasformazione in fondazioni di diritto privato degli enti lirici, con decorrenza dal 23 maggio 1998. E ci al fine di salvaguardare con effetto ex tunc luniformit e la continuit degli assetti istituzionali gi riformati dal d.lgs. n. 134 del 1998. E in tale contesto che si inserisce il decreto-legge n. 64 del 2010, emanato con lobiettivo primario di incidere sullorganizzazione e sul funzionamento delle fondazioni lirico-sinfoniche con un primo, immediato e urgente intervento volto a riformare, negli assetti fondamentali, un settore in profonda crisi come quello [] lirico-sinfonico [] al fine di razionalizzare le spese degli enti lirici [per il solo personale di entit superiore al valore economico del finanziamento statale] e nel contempo implementare, oltre alla produttivit del settore, i livelli di 104 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 qualit delle produzioni offerte (cos la relazione al disegno di legge di conversione presentato al Senato della Repubblica il 30 aprile 2010). Lart. 1, specificamente impugnato in questa sede, introduce una serie di disposizioni, demandandone al Governo la prescrizione in termini analitici con uno o pi regolamenti, per il sistematico riordino del settore lirico-sinfonico, in ossequio ai princpi di efficienza, correttezza, economicit ed imprenditorialit, di autonomia nei limiti stabiliti dagli indirizzi dellautorit ministeriale, culminanti nel potere di approvazione dello statuto, di adeguata vigilanza sulla gestione economico-finanziaria, di disciplina organica della contrattazione collettiva, di eventuale previsione di forme organizzative speciali per le fondazioni liriche in relazione alle loro peculiarit, alla loro assoluta rilevanza internazionale, alle loro eccezionali capacit. 5.2. Cos ricostruito il quadro normativo su cui il legislatore statale ora intervenuto con il decreto-legge censurato, la Corte ritiene che la norma impugnata, diretta a revisionare organicamente il settore lirico-sinfonico, prendendo le mosse dalla riorganizzazione delle fondazioni ad esso preposte, afferisce alla materia ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali, contemplata nella richiamata lettera g) del secondo comma dellart. 117 Cost. Sulla qualificazione in senso pubblicistico degli enti lirici, ancorch privatizzati, si registra anche una sostanziale convergenza delle parti, nel solco peraltro di una giurisprudenza prevalente (Corte di cassazione, sezioni unite civili, sentenza n. 2637 del 2006; T.A.R. Liguria, sez. II, sentenza n. 230 del 2009; T.A.R. Sardegna, sez. II, sentenza n. 1051 del 2008). Si ritiene, infatti, concordemente che, nonostante lacquisizione della veste giuridica formale di fondazioni di diritto privato, tali soggetti conservino, pur dopo la loro trasformazione, una marcata impronta pubblicistica. Anche questa Corte, in un altro caso in cui, analogamente, le attivit dellente eccedevano la dimensione regionale o locale, ha rilevato sia pure sotto la vigenza del precedente art. 117 Cost. che la Societ di cultura La Biennale di Venezia, dopo la privatizzazione, aveva mantenuto la funzione di promuovere attivit permanenti e di organizzare manifestazioni internazionali inerenti la documentazione nel campo delle arti e continuava ad assolvere, pur nella nuova forma privata assunta, compiti di interesse nazionale (sentenza n. 59 del 2000). Gli indici della connotazione pubblica degli enti lirici sono, peraltro, molteplici e ravvisabili nella preminente rilevanza dello Stato nei finanziamenti, nel conseguente assoggettamento al controllo della Corte dei conti, ai sensi dellart. 15, comma 5, del d.lgs. n. 367 del 1996, nel patrocinio dellAvvocatura dello Stato, confermato dallart. 1, comma 3, del decreto-legge n. 345 del 2000, nellinclusione nel novero degli organismi di diritto pubblico soggetti al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE). In particolare, il tenore della citata disciplina sugli appalti pubblici, di derivazione comunitaria, appare molto eloquente, perch riconosce a livello legislativo la compatibilit della nozione di organismo di diritto pubblico con la forma giuridica privata dellente (anche in forma societaria), purch lente stesso risulti, come nella specie, istituito per soddisfare esigenze dinteresse generale, dotato di personalit giuridica e finanziato in modo maggioritario dallo Stato o da altri enti pubblici (art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163 del 2006). Alla natura pubblica di tali enti non controversa la Corte ritiene che si accompagni il carattere nazionale dei medesimi. E ci non tanto perch suggerito dallindicazione del loro rilievo nazionale, costantemente presente in tutta la normativa di riferimento come attributo qualificante di essi, ma soprattutto perch le finalit delle anzidette fondazioni, ossia la dif- CONTENZIOSO NAZIONALE 105 fusione dellarte musicale, la formazione professionale dei quadri artistici e leducazione musicale della collettivit (art. 3 del d.lgs. n. 367 del 1996, che ripete la formulazione dellart. 5 della legge n. 800 del 1967), travalicano largamente i confini regionali e si proiettano in una dimensione estesa a tutto il territorio nazionale. Sono significativi, daltronde, del fatto che non si tratta di attivit di spettacolo di interesse locale gli ingenti flussi di denaro con cui lo Stato ha sovvenzionato e continua a sovvenzionare tali soggetti. Anche il confronto con i teatri di tradizione e le altre istituzioni concertistico-orchestrali, protagonisti essi s della programmazione di attivit musicali in mbito ben circoscritto (art. 28 della legge n. 800 del 1967), evidenzia chiaramente la vocazione, per contro, spiccatamente nazionale di quel gruppo di enti lirici di eccellenza (che, non a caso, si ritenuto di ampliare con legge dello Stato, includendovi la Fondazione lirico-sinfonica Petruzzelli e Teatri di Bari costituita ex art. 1 della legge n. 310 del 2003), la rilevanza generale delle finalit perseguite e lampiezza delle attivit svolte. Da quanto precede risulta chiaro che interventi di riassetto ordinamentale ed organizzativo del tipo di quello prefigurato dal censurato art. 1 incidendo profondamente in un settore dominato da soggetti che realizzano finalit dello Stato devono essere ascritti alla materia ordinamento e organizzazione amministrativa [] degli enti pubblici nazionali, di competenza esclusiva statale ex art. 117, secondo comma, lettera g), Cost. Daltro canto, lassoggettamento per quanto non espressamente previsto dal presente decreto (art. 4 del d.lgs. n. 367 del 1996) alla disciplina del codice civile e delle disposizioni di attuazione del medesimo, colloca per questo aspetto residuo le fondazioni in esame, munite di personalit giuridica di diritto privato pur svolgendo funzioni di sicuro rilevo pubblicistico, allinterno dellordinamento civile, materia, anche questa, rientrante nella competenza legislativa esclusiva dello Stato ai sensi dellart. 117, secondo comma, lettera l), Cost. 5.3. La legittimazione dello Stato a doppio titolo (art. 117, secondo comma, lettere g e l, Cost.) nel disciplinare il riordino del settore lirico-sinfonico ed il riassetto degli enti pubblici ivi impegnati, coerente, oltre che con lesigenza gi ricordata di tutelare direttamente ed efficacemente i valori unitari e fondanti della diffusione dellarte musicale, della formazione degli artisti e delleducazione musicale della collettivit (art. 3 del d.lgs. n. 367 del 1996), segnatamente dei giovani, anche con lo scopo dichiarato dalla legge di trasmettere i valori civili fondamentali tradizionalmente coltivati dalle pi nobili istituzioni teatrali e culturali della Nazione (art. 1, comma 1-bis, lettera g, del decreto-legge n. 64 del 2010, aggiunto dalla legge di conversione n. 100 del 2010). Tali obiettivi costituiscono, infatti, esplicazione dei princpi fondamentali dello sviluppo della cultura e della tutela del patrimonio storico e artistico della Nazione, di cui allart. 9, primo e secondo comma, Cost., che solo una normativa di sistema degli enti strumentali dettata dallo Stato pu contribuire a realizzare adeguatamente. N un fuor dopera, da questo punto di vista, richiamare, altres, il modello delle istituzioni di alta cultura, che autorizza lo Stato a limitare, con una propria disciplina, lautonomia ordinamentale ad esse riconosciuta (art. 33, sesto comma, Cost.). In tale ultima prospettiva, questa Corte ha gi affermato che lo sviluppo della cultura (art. 9 Cost.) giustifica un intervento dello Stato anche al di l del riparto di competenze per materia tra Stato e Regioni di cui allart. 117 Cost. (sentenza n. 307 del 2004) e che un valore costituzionalmente protetto come la ricerca scientifica (artt. 9 e 33 Cost.), in quanto tale in grado di rilevare a prescindere da ambiti di competenze rigorosamente delimitati, rende ammissibile un intervento autonomo statale, non solo in relazione alla disciplina delle istituzioni di 106 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 alta cultura, universit ed accademie, ma anche se si riflette, al di fuori di detta sfera, su una materia di competenza concorrente, come, appunto, lattivit di ricerca scientifica (sentenza n. 31 del 2005). E ci a prescindere da ogni richiamo, pure ipotizzabile, allarea della tutela conservativa dei beni culturali, anchessa appannaggio della sola competenza legislativa dello Stato (art. 117, secondo comma, lettera s, Cost.). 5.4. In conclusione, la dimensione unitaria dellinteresse pubblico perseguito, nonch il riconoscimento della missione di tutela dei valori costituzionalmente protetti dello sviluppo della cultura e della salvaguardia del patrimonio storico e artistico italiano, confermano, sul versante operativo, che le attivit svolte dalle fondazioni lirico-sinfoniche sono riferibili allo Stato ed impongono, dunque, che sia il legislatore statale, legittimato dalla lettera g) del secondo comma dellart. 117 Cost., a ridisegnarne il quadro ordinamentale e limpianto organizzativo. Le condizioni richieste dalla giurisprudenza di questa Corte per laffermazione di una competenza esclusiva dello Stato ricorrono quindi tutte (sentenze n. 405 e n. 270 del 2005). 5.5. La riconduzione dellՈmbito materiale regolato dalla norma impugnata a sfere di competenza esclusiva dello Stato destituisce di fondamento anche gli ulteriori motivi di censura proposti dalla ricorrente. Nelle materie di cui allart. 117, secondo comma, Cost., la potest regolamentare spetta, salvo delega, proprio allo Stato (art. 117, sesto comma, Cost.). Neppure ha rilievo la mancata previsione dellintesa con la Conferenza unificata, perch nei settori di esclusiva competenza statale sufficiente il parere (sentenze n. 142 e n. 133 del 2008), peraltro ritenuto adeguato persino in ipotesi dincidenza dellintervento legislativo dello Stato su plurime competenze correlate (sentenza n. 51 del 2005). E ci senza tralasciare di osservare che il legislatore statale ha avuto cura di inserire sub comma 1-bis dellimpugnato art. 1, aggiunto dalla legge di conversione n. 100 del 2010 lulteriore criterio direttivo di a) prevedere lattivazione di un percorso che coinvolga tutti i soggetti interessati, quali le Regioni, i comuni, i sovrintendenti delle fondazioni, le organizzazioni sindacali rappresentative , che viene pienamente incontro alle istanze partecipative di tutti i soggetti a vario titolo coinvolti nel processo di riforma del settore lirico-sinfonico, attribuendo anche alle Regioni il potere dinterloquire al riguardo. PER QUESTI MOTIVI LA CORTE COSTITUZIONALE dichiara la cessazione della materia del contendere in ordine alle questioni di legittimit costituzionale dellart. 4 del decreto-legge 30 aprile 2010, n. 64 (Disposizioni urgenti in materia di spettacolo e attivit culturali), come convertito, con modificazioni, dalla legge 29 giugno 2010, n. 100, promosse, in riferimento agli artt. 117, terzo comma, 118 e 120 della Costituzione, nonch al principio di leale collaborazione, dalla Regione Toscana con il ricorso indicato in epigrafe; dichiara non fondate le questioni di legittimit costituzionale dellart. 1 del decretolegge n. 64 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 100 del 2010, promosse, in riferimento agli artt. 117, terzo e sesto comma, e 118 Cost., nonch al principio di leale collaborazione, dalla Regione Toscana con il ricorso indicato in epigrafe. Cos deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 18 aprile 2011. CONTENZIOSO NAZIONALE 107 Problemi di giurisdizione sul fermo amministrativo ex art. 69 Legge di contabilit dello Stato (Nota a Cassazione civile, Sezioni Unite, sentenza 22 dicembre 2010 n. 25983) Riccardo Ionta* SOMMARIO: 1. Quale giurisdizione sul fermo amministrativo? - 2. Le caratteristiche del fermo ex art. 69, sesto comma del R.D. n. 2440/1923 secondo le pronunce della giurisprudenza: a) le disposizioni di riferimento; b) la funzione del fermo; c) gli elementi soggettivi; d) gli elementi oggettivi; e) il fermo come provvedimento; f) il procedimento del fermo; g) gli effetti del provvedimento; h) il tempo del fermo; i) lincidenza del fermo sulle posizioni giuridiche soggettive del privato; l) una sintesi - 3. La differenza da figure affini: il fermo ex art. 214 Codice della Strada; il fermo ex art. 86 del D.P.R. n. 602/1973; il fermo tributario ex art. 23 D.Lgs. n. 472/1997 - 4. Le possibili risposte alla questione della giurisdizione: a) Le premesse condivise dalle tre ipotesi: Una prima premessa: la questione di legittimit costituzionale e il principio secondo cui il fermo uno strumento necessario alla protezione del pubblico interesse; Una seconda premessa: il fermo non incide sulla tutela cognitiva ma sulla esecuzione del credito; Una terza premessa: il fermo un provvedimento discrezionale. b) Maggiore coerenza della tesi secondo cui la giurisdizione spetta al Giudice amministrativo. ALLEGATI: 1. Massima sulla sentenza in rassegna dellavv. Stato che ha curato la trattazione della causa - 2. Memoria difensiva dellAvvocatura. 1. Quale giurisdizione sul fermo amministrativo? Con la sentenza n. 25983 del dicembre 2010 la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, intervenuta nuovamente per rispondere alla domanda: quale giurisdizione sul c.d. fermo amministrativo ex art. 69, comma sesto, del R.D. n. 2440/1923? Le risposte astrattamente possibili al quesito posto erano tre: 1) La giurisdizione quella del Giudice mutevolmente chiamato a conoscere della ragione di credito legittimante il provvedimento di fermo (Corte dei Conti, Giudice tributario, Giudice ordinario, ecc.). 2) La giurisdizione sia quella del Giudice amministrativo e sia quella del Giudice del credito sospeso o della ragione del credito (c.d. doppia tutela in senso proprio). 3) La giurisdizione solo quella del Giudice amministrativo in sede di legittimit. Diciamo subito che la Corte di Cassazione (ancorch con motivazione non particolarmente esaustiva) sembra avere optato per la seconda opzione. (*) Dottore in Giurisprudenza, gi praticante forense presso lAvvocatura dello Stato. 108 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 2. Le caratteristiche del fermo ex art. 69, sesto comma del R.D. n. 2440/1923 secondo le pronunce della giurisprudenza: a) Le disposizioni di riferimento Larticolo 69, comma sesto, statuisce: Qualora un'amministrazione dello Stato che abbia, a qualsiasi titolo ragione di credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo(1). La norma inserita nel Titolo II (Della contabilit generale dello Stato), Capo IV (Delle spese dello Stato), del R.D. n. 2440/1923 recante Nuove disposizioni sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilit generale dello Stato. Il successivo art. 70, nei primi due commi, afferma: Gli atti considerati nel precedente articolo 69, debbono indicare il titolo e l'oggetto del credito verso lo Stato, che si intende colpire, cedere o delegare. Con un solo atto non si possono colpire, cedere o delegare crediti verso amministrazioni diverse. b) La funzione del fermo Inquadrando preliminarmente la misura nel senso della funzione va rammentato come la Corte Costituzionale abbia individuato la ragion dessere del fermo amministrativo nella protezione del pubblico interesse connesso alle esigenze finanziarie dello Stato (Corte cost., 19 aprile 1972, n. 67). Nello specifico la Corte ha statuito che il fermo posto a salvaguardia della eventuale compensazione legale ed ha lo scopo di assicurare la rea- (1) A tale norme si affiancano quelle del Regio Decreto n. 827/1924 (Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilit generale dello Stato). Art. 498: Le amministrazioni, enti, uffici o funzionari a cui siano notificati pignoramenti, sequestri od opposizioni relative a somme dovute dallo Stato, sospendono l'ordinazione del pagamento delle somme cui i suddetti atti si riferiscono, dandone notizia alla Corte dei conti. I funzionari, tesorieri o agenti incaricati di eseguire il pagamento degli ordini o di effettuare la consegna degli assegni, quando ricevano la notifica degli atti suddetti, sospendono il pagamento o la consegna, e trasmettono gli atti all'amministrazione centrale o all'ente, ufficio o funzionario ordinatore. In ogni caso gli uffici, enti o funzionari ordinatori danno notizia della ricevuta notifica e della sospensione all'amministrazione centrale. Quando gli atti contengono citazione a comparire davanti l'autorit giudiziaria ne subito avvertita l'avvocatura erariale, per i provvedimenti di sua competenza, con la comunicazione degli elementi necessari perch eventualmente possa essere resa la dichiarazione delle somme dovute, secondo le norme del Codice di procedura civile. Art. 499 Ai soli effetti del secondo comma dell'art. 69 della legge, l'ordine di pagamento si considera emesso nella data sotto la quale risulta firmato da chi autorizzato ad emetterlo indipendentemente dai successivi visti di controllo. Art. 502: Se gli atti di cui al precedente art. 48 siano nulli o inefficaci per disposizione esplicita di legge o per vizio di forma, l'amministrazione centrale, sentita l'avvocatura erariale, pu ordinare che il pagamento abbia corso. In caso contrario, non si d corso al pagamento fino a che non sia notificata sentenza dell'autorit giudiziaria passata in giudicato sulla validit degli atti o sull'assegnazione delle somme, salvo che il creditore sequestrante pignorante o opponente non rinunzi formalmente all'impedimento notificato. CONTENZIOSO NAZIONALE 109 lizzazione dei fini cui rivolto l'iter amministrativo procedimentale, necessariamente complesso e disciplinato da norme inderogabili e preordinate ad assicurare la regolarit contabile e la realizzazione delle entrate dello Stato, quali vengono definite nell'art. 219 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827(sul punto anche Cass. civ. Sez. Unite, Sent., 14 gennaio 2009, n. 555 e Cass. civ. Sez. Unite, 21 maggio 2003, n. 7945). Lo scopo immediato del provvedimento rendere possibile leventuale successiva compensazione; il fine mediato dello stesso la regolarit contabile e la realizzazione delle entrate statali. c) Elementi soggettivi Il fermo amministrativo pu esser adottato esclusivamente dallamministrazione statale (o ad ordinamento autonomo) considerata, a tal guisa e per lintera vicenda, unitariamente. Secondo lultimo comma dellart. 69 del R.D. n. 2440 del 1923 (aggiunto dal comma 5-decies dell'art. 3, D.L. 9 settembre 2005, n. 182, convertito con la L. 11 novembre 2005, n. 231): Tra le amministrazioni dello Stato devono intendersi le Agenzie da esso istituite, anche quando dotate di personalit giuridica. Alle predette amministrazioni devono intendersi equiparate l'Agenzia del demanio e l'Agenzia per le erogazioni in agricoltura, in considerazione sia della natura delle funzioni svolte, di rilevanza statale e riferibili direttamente allo Stato, sia della qualit, relativamente all'Agenzia per le erogazioni in agricoltura, di rappresentante dello Stato italiano nei confronti della Commissione europea ai sensi del decreto legislativo 27 maggio 1999, n. 165, e successive modificazioni . In particolare la legittimazione ad emettere il fermo esclusivamente dellamministrazione che si afferma creditrice. Il fermo rivolto dalla stessa allamministrazione ritenuta come debitrice (anchessa necessariamente statale o ad ordinamento autonomo). La misura non pu ritenersi legittimamente utilizzabile anche da parte delle Regioni o Provincie o Comuni, a garanzia dei propri crediti, in mancanza di una espressa ed inequivoca disposizione normativa (Cass. civ. Sez. Unite, 29 luglio 1998, n. 7414 e Cass. civ. Sez. Unite, 4 novembre 2002, n. 15382). Di conseguenza il fermo deliberato da tali enti emesso in carenza di potere (2). d) Elementi oggettivi Nellottica strutturale, le condizioni oggettive per lemanazione dellatto sono: 1) un credito dovuto dalla p.a. ad un altro soggetto; 2) una ragione di credito della p.a., fondata su qualsiasi titolo nei confronti del medesimo soggetto. (2) Per unipotesi di fermo emesso nei confronti della Provincia, reputato illegittimo, si veda Cass. civ. Sez. Unite, 25 gennaio 1989, n. 423. 110 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 1) Circa la prima condizione si ritiene generalmente che il credito vantato dal soggetto privato debba essere un credito certo, liquido ed esigibile, riferibile ad obbligazioni di esclusivo carattere pecuniario (lart. 69 del R.D. n. 2440/1923 parla di sospensione del pagamento). 2) A proposito della seconda condizione, il riferimento a qualsiasi titolo apre alla possibilit di saldare la ragione del credito su un ampia ed indefinita serie di fattispecie: dallinizio di un procedimento penale o contabile nei confronti del soggetto creditore che vede lAmministrazione come parte lesa sino alla presenza di un negozio (3). Per ragione di credito in un primo tempo si inteso parlare di somma certa, liquida, ed esigibile; in seguito, di mera pretesa creditoria (svincolata da consistenza e ragionevolezza). Ora si pu affermare limpossibilit di definire pienamente ed esaustivamente il concetto di ragione del credito in quanto fluttuante tra il concetto di pretesa creditoria pura e credito certo, liquido ed esigibile. La mera pretesa non difatti capace di legittimare la misura; il credito certo, liquido ed esigibile (3) Sul punto interessante segnalare Cass. civ. Sez. Unite, 20 dicembre 2006, n. 27170 secondo cui in tema di rapporto scaturente da un contratto di fornitura ad evidenza pubblica (nel caso, derivante da licitazione privata), la sospensione del pagamento del corrispettivo disposta in via cautelare dalla P.A. (nella specie, a seguito della instaurazione di un procedimento penale in ordine al delitto di truffa in danno dello Stato a carico del fornitore) va inquadrata nel catalogo dell'autotutela privata, che, in caso di inesatto adempimento, legittima la controparte, "ex" art. 1460 cod. civ., alla sospensione del pagamento del prezzo; con la conseguenza che le contestazioni relative all'esercizio di tale forma di autotutela sono sottratte alla giurisdizione del giudice amministrativo, restando devolute a quella del giudice ordinario (sul punto si veda Corte cost., 19 aprile 1972, n. 67: E se vero che l'autotutela, nella generalit delle sue applicazioni, connaturata all'attivit della pubblica Amministrazione nei rapporti di diritto pubblico, non deve escludersi, in considerazione di quanto test accennato, che speciali norme di legge ne consentano l'esercizio anche in rapporti di diritto privato, cui la pubblica Amministrazione partecipi per i fini che le sono propri. N vale obiettare, con riferimento a questi ultimi rapporti e in ispecie a quelli derivanti da contratti di appalto di opere pubbliche, che misure di autotutela, quale il fermo amministrativo, sarebbero incompatibili con il principio, che erroneamente, invece, stato richiamato nell'ordinanza, della parit delle posizioni delle parti nei contratti di diritto privato, anche se conclusi dalla pubblica Amministrazione. In particolare per i contratti di pubblico appalto (cui la dominante dottrina attribuisce natura privatistica) non pu disconoscersi che sulla relativa disciplina incida la normativa di diritto pubblico concernente i procedimenti attraverso i quali, anche nella materia in esame, necessariamente si esplica l'attivit della pubblica Amministrazione. Ed noto che dal regime privatistico dei suddetti contratti si discosta, in special modo, la disciplina del processo formativo della volont del soggetto pubblico, della scelta del privato contraente, della forma e della perfezione del contratto, dello svolgimento e della estinzione del rapporto che ne deriva. Orbene, nel quadro di tale normativa, evidentemente preordinata ai fini perseguiti dallo Stato (ben diversi da quelli, normalmente di lucro, cui volto l'interesse della parte privata), la misura cautelare del fermo amministrativo, anche se incidente sull'adempimento di obbligazioni pecuniarie, che derivano da contratti di pubblico appalto, non presenta natura eccezionale o di deroga ai principi fondamentali, ma ad essi si adegua, quale espressione di un potere di supremazia della pubblica Amministrazione. E l'esercizio di questo potere, improntato a valutazioni discrezionali dell'interesse pubblico, non resta, peraltro, sottratto ai controlli che l'ordinamento prevede, anche in sede giurisdizionale, seppure con le modificazioni che conseguono alla dichiarata subordinazione del diritto soggettivo del privato contraente alle esigenze del pubblico interesse . CONTENZIOSO NAZIONALE 111 la rende superflua (essendo immediatamente utilizzabile la compensazione). Ad oggi la giurisprudenza assestata su una tesi intermedia secondo cui la ragione di credito tale quando vi sia una pretesa ragionevolmente fondata. La ragionevole fondatezza della pretesa si basa sul fumus boni juris (Cass. civ. Sez. I, 4 maggio 2004, n. 8417) e richiede l'esistenza di una prova dimostrativa certa, che determini nell'amministrazione non la certezza nella fondatezza della pretesa (altrimenti verrebbe meno la natura cautelare del provvedimento), ma la ragionevole convinzione che sussiste il suo diritto, che giustifica e legittima la soggezione del debitore all'adempimento (Cons. Stato, VI sez., 26 giugno 2003, n. 3850). Per tali motivi si afferma costantemente che il credito pu esser oggetto di contestazione e si asserisce la non necessariet e funzionalit del periculum in mora la cui presenza legittimerebbe luso di strumenti cautelari ordinari (Cass. civ. Sez. V, 5 marzo 2004, n. 4567, confermata di recente da Cass. Civ. Sez. V, 5 maggio 2011 n. 9853). In sintesi la ragione di credito deve aver ad oggetto un credito certo (o meglio, probabilmente certo) pur se illiquido ed inesigibile riferibile allamministrazione che adotta la misura. I requisiti indicati trovano estrinsecazione formale nellart. 70 R.D. n. 2440/1923 secondo cui il fermo deve indicare il titolo e l'oggetto del credito verso lo Stato. e) Il fermo come provvedimento Assumendo una prospettiva provvedimentale, il fermo amministrativo rappresenta lestrinsecazione di un potere discrezionale di autotutela riconosciuto alla p.a. (Corte Cost. n. 67/1972; Cass. Sez. Unite. n. 555/2009; Cass. Sez. Unite n. 15832/2002). Esso ha natura cautelare. L'amministrazione ha la facolt di adottarlo, non lobbligo, essendo poi rimesso al suo prudente apprezzamento valutare quale sia il migliore strumento cautelativo da utilizzare nel caso di specie (di natura contrattuale, come ad esempio leccezione di inadempimento, di natura pubblica come il fermo). Espressione di un potere chiaramente autoritativo finalizzato alla protezione del pubblico interesse connesso alle esigenze finanziarie (Corte cost., n. 67/1972) il fermo qualificato dalla giurisprudenza costituzionale e della Cassazione (pur con contrarie voci della dottrina (4)), come misura di autotutela (4) S. CASSESE, Il fermo amministrativo: un privilegio della pubblica amministrazione, in Giur. Cost., 1972: Se, per definire l'autotutela, si assume il criterio sostanziale per cui tale ogni attivit di risoluzione dei conflitti insorgenti con altri soggetti, in relazione alle pretese dell'amministrazione, va riconosciuto che qui non vi un conflitto: piuttosto il fermo, che lo fa sorgere. Se, invece, si adotta il criterio del procedimento, non si pu non riconoscere che il fermo non si accompagna ad alcuna forma contenziosa o semicontenziosa. Se, infine, si vuol seguire il criterio relazionale, del rapporto in cui si inserisce, va notato che qui il privato non agisce nell'esercizio di situazioni soggettive sottoposte a funzione. 112 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 (Corte cost., n. 67/1972; Cass. Sez. V, sent. n. 4567/2004). In quanto emanato in via cautelare immediatamente efficace (art. 21 bis l. 241/1990). In virt di questa sua natura non pu essere emesso in pendenza del fallimento o di altre procedure concorsuali e, se emesso, considerato inefficace (Cass. civ. Sez. I, 3 settembre 1996, n. 8053 e Cass. civ. Sez. I, 13 gennaio 2011, n. 711). f) Il procedimento del fermo (modi, tempi e forme) Dal punto di vista procedimentale la misura disposta in via cautelare. emanata inaudita altera parte e non deve essere preceduta dall'avviso di avvio del procedimento di cui all'art. 7 L. n. 241/1990 (Cons. Stato Sez. IV, Sent., 21 aprile 2010, n. 2271). Temporalmente essa pu esser presa finanche nel corso del giudizio di cognizione avente ad oggetto l'accertamento della pretesa vantata dal soggetto, ma non nel giudizio di ottemperanza alla sentenza favorevole a quest'ultimo. Secondo Cass. civ. Sez. Unite, 23 dicembre 2008, n. 30058 il giudizio di ottemperanza, infatti, non consente al giudice altro accertamento che quello dell'effettiva portata precettiva della sentenza di cui si chiede l'esecuzione, con la conseguenza che inibito a quel giudice prendere in esame l'applicabilit della compensazione civilistica, alla quale preordinato l'istituto del fermo amministrativo. Tale conclusione potrebbe esser superata dallattuale impostazione del codice del processo amministrativo che non pare limitare il potere giudiziale al mero accertamento della portata precettiva del provvedimento da ottemperare (5). Dal punto di vista formale, in quanto indirizzata da unamministrazione ad unaltra o altre, la misura ha la veste della lettera-circolare. g) Effetti del provvedimento Relativamente al piano degli effetti si evince dallimmediatezza del dato normativo come il fermo amministrativo altro non sia che una sospensione del pagamento dovuto (carattere impeditivo del fermo). Il fermo incide sulla legittima pretesa del creditore privato congelandone, temporaneamente, il normale soddisfacimento. Esso quindi non ne limita lazionabilit (ossia non ostacola la tutela cognitiva del diritto) ma la sua eseguibilit (ossia impedisce la sua realizzazione materiale). Sul punto la giurisprudenza, pronunciandosi sulla non ricorrenza delle condizioni della sospensione necessaria, ha precisato che nel caso in cui il procedimento assunto come pregiudiziale ha ad oggetto l'impugnativa davanti al giudice amministrativo del provvedimento di "fermo amministrativo" adot- (5) Art. 112 e ss. del codice del processoamministrativo. CONTENZIOSO NAZIONALE 113 tato ai sensi dell'art. 69 del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440, mentre nell'altro si contende, fra le stesse parti, dell'accertamento di un diritto di credito nei confronti della P.A., giacch il provvedimento amministrativo impugnato non incide sull'esistenza del debito dell'Amministrazione, ma riguarda la fase dell'esecuzione che viene sospesa in attesa del recupero del credito (Cass. civ. Sez. I, 29 marzo 2000, n. 3796); ulteriore derivazione stata quella secondo cui il fermo attiene al momento dell'adempimento non a quello dell'accertamento del debito, il quale, pertanto, appartiene, nonostante l'adozione di una siffatta misura, alla giurisdizione del giudice ordinario (Cass. Sez. I, n. 3796/2000). Lestensione delleffetto sospensivo oltre il momentaneo congelamento del pagamento stato oggetto di disamina giurisprudenziale. Legittimare la sospensione delladempimento da un lato concretizza la possibilit per la p.a. di non erogare le somme altrimenti dovute in base alle regole dellordinamento (scongiurando ogni situazione di mora (6)); dallaltro determina limpossibilit per il soggetto privato di agire con gli strumenti ordinamentali di soddisfazione del credito liquido ed esigibile. La giurisprudenza ha precisato che tra gli effetti del provvedimento di fermo non rientra quello di impedire al creditore di agire per l'accertamento negativo del credito vantato dall'Amministrazione (ed alla cui tutela finalizzata la misura), dinanzi al giudice ordinario (Cass. civ. Sez. Unite, 21 maggio 2003, n. 7945; Cass. civ. Sez. I, 23 luglio 2004, n. 13808). Ad ugual maniera sempre la Cassazione, nellottica di garantire la posizione privata limitando gli effetti del fermo, ha affermato che ove la Pubblica Amministrazione che si sia avvalsa del fermo amministrativo "ex" art. 69 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, ometta, una volta convenuta in giudizio per l'adempimento del proprio debito, di chiedere l'accertamento e la liquidazione del credito da essa vantato al fine di effettuarne la compensazione con il credito fatto valere dalla controparte, gli effetti del fermo, destinati ad esplicarsi sul piano della compensazione, devono ritenersi definitivamente elisi sin dall'origine; ne deriva che il credito oggetto di fermo amministrativo, in conseguenza della inefficacia del provvedimento cautelare esercitato dalla P.A., suscettibile di produrre interessi anche nel periodo di vigenza del fermo stesso, con decorrenza dal momento della costituzione in mora dell'Amministrazione (Cass. Sez. I n. 13808/2004 e Cass. Sez. Unite n. 555/2009). (6) GARRI, Fermo amministrativo, in Enc. giur., Roma, 1989: la sospensione del pagamento di somme dovute dallo Stato che con esso si attua, mentre non certo idonea a incidere sul rapporto tra Stato e soggetto titolare di un credito, ha effetto sull'adempimento dell'obbligazione del primo, perch elimina ogni situazione di mora e incide sul diritto del destinatario del pagamento, comportandone l'affievolimento ad interesse legittimo. 114 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 h) Il tempo del fermo Lultima notazione giurisprudenziale affrontata nel paragrafo superiore consente di introdurre il problema relativo alla durata degli effetti del fermo. Il fermo, in quanto provvedimento cautelare, necessariamente temporaneo. A norma dellart. 69, sesto comma, la sospensione va eseguita in attesa del provvedimento definitivo ossia, secondo il Giudice costituzionale, sino al successivo provvedimento con cui lo si revochi ovvero si disponga che la somma dovuta dallo Stato al creditore venga ritenuta, nei limiti in cui opera la compensazione legale, a soddisfazione del credito erariale (sent. n. 67 del 1972). Il provvedimento deve pertanto esser revocato: 1) per adempimento da parte del privato della ragione di credito; 2) per successiva accertata insussistenza della stessa; 3) per incameramento delle somme dovute dallo Stato al privato a soddisfazione del controcredito dello Stato azionato con il fermo. In tale ipotesi si verifica la "compensazione" o il conguaglio (7). La giurisprudenza ha inoltre rilevato che il provvedimento va generalmente revocato nel caso in cui non ricorrano o non perdurino pi esigenze cautelari effettive ed attuali (Cass. civ. Sez. I, 4 maggio 2004, n. 8417). Pu dedursi, dal testo della disposizione cos come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale, la sussistenza di un onere di revoca espressa e tempestiva del fermo laddove ne ricorrano le condizioni. Allo stesso modo, stante i relativi presupposti, lamministrazione onerata nel variare limporto congelato. In mancanza degli accadimenti sopra elencati e di un provvedimento di revoca il fermo mantiene i suoi effetti. A tal proposito, in tema di conservazione degli effetti del fermo, la Cassazione ha raggiunto approdi maggiormente garantisti allargando la nozione di provvedimento definitivo ex art. 69 ai provvedimenti giurisdizionali (oltrech amministrativi). Cons. Stato Sez. IV, 6 luglio 2004, n. 4567 ha affermato che: un tale provvedimento [di fermo], inoltre, una volta adottato, produce i suoi effetti se e finch non intervenga un provvedimento definitivo, anche giurisdizionale, di revoca o incameramento delle somme delle quali stato sospeso il pagamento al privato, senza che rilevi, ove la relativa statuizione sia stata oggetto di impugnazione da parte dellamministrazione, che in una fase del giudizio il credito dellamministrazione sia stato ritenuto inesistente. Cass. civ. Sez. Unite, 21 maggio 2003, n. 7945 (nonch da ultimo Cass. (7) La dottrina ha difatti evidenziato che la compensazione come conosciuta dall'art. 1241 istituto sconosciuto alla materia contabile, in forza del contrario principio c.d. di integrit operativa di cui all'art. 226 del reg. per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilit generale dello Stato r.d. 23 maggio 1924 n. 827, per cui "tutte le entrate, a qualsiasi titolo introitate debbono essere versate nelle casse dello Stato". CONTENZIOSO NAZIONALE 115 Sez. Unite. n. 555/2009) agendo sul piano dellinefficacia e in virt del principio ex art. 669 novies cod. proc. civ. (secondo cui per conservare gli effetti di una misura cautelare, la parte che ne profitta ha l'onere di agire in giudizio per far accertare l'esistenza della situazione soggettiva cautelata) ha statuito che: l'Amministrazione Pubblica statale, convenuta in giudizio per l'adempimento del proprio debito, ove voglia conservare gli effetti prodotti dall'esercizio del suo potere cautelare, ha l'onere di chiedere l'accertamento e la liquidazione del suo credito in funzione della dichiarazione di estinzione del proprio debito, cos affidando alle regole del processo, davanti al giudice cui domanda ed eccezione sono state proposte, l'applicazione della disciplina sostanziale della compensazione, quale risultante dall'avvenuto esercizio del provvedimento di fermo. Cass. civ. Sez. V, 22 settembre 2006, n. 20526, operando sul piano dellillegittimit e contrariamente a Cass. civ. Sez. V, 5 marzo 2004, n. 4567, ha affermato come: Il fermo amministrativo previsto dall'art. 69 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 ... non pu estendere i propri effetti all'ambito processuale, in pregiudizio della situazione patrimoniale della controparte, qualora la pretesa a garanzia della quale stato disposto sia stata disattesa dal giudice, anche in via non definitiva, contrastando tale efficacia con il principio della "parit delle armi" sancito dall'art. 111 Cost. Esso, pertanto, ove sia stato disposto a tutela di un credito tributario, diviene illegittimo a seguito della sentenza che, accogliendo il ricorso proposto dal contribuente, annulla l'atto impositivo: tale sentenza, infatti, fa venir meno, indipendentemente dal suo passaggio in giudicato, il titolo sul quale si fonda la pretesa tributaria, privandola del supporto dell'atto amministrativo che la legittima, ed escludendo quindi che essa possa formare ulteriormente oggetto di alcuna forma di riscossione provvisoria. i) Lincidenza del fermo sulle posizioni giuridiche soggettive del privato Considerate le caratteristiche autoritativo-discrezionali del fermo la giurisprudenza, fin dalle prime pronunce, ha reputato il provvedimento capace di affievolire il diritto soggettivo di credito del privato con consequenziale esclusione della giurisdizione del giudice ordinario (Cass., n. 391 del 1979; Cass. 18 ottobre 1984, n. 5257). Il filone interpretativo trovava lautorevole avallo della giurisprudenza costituzionale secondo cui lesercizio di questo potere [del fermo], improntato a valutazioni discrezionali dellinteresse pubblico, non resta, peraltro, sottratto ai controlli che lordinamento prevede, anche in sede giurisdizionale, seppure con le modificazioni che conseguono alla dichiarata subordinazione del diritto soggettivo del privato contraente alle esigenze del pubblico interesse (Corte Cost. n. 67 del 1972). Con la pronuncia Cass. civ. Sez. Unite, 25 marzo 1993, n. 3573, in tema 116 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 di revisione prezzi negli appalti, le Sezioni Unite hanno affermato come la posizione soggettiva creditoria compressa dall'esercizio del potere autoritativo di revisione dei prezzi esercitato dalla P.A., si riespande successivamente con consistenza di diritto soggettivo non suscettibile di affievolimento da parte del fermo amministrativo, che incide sul solo pagamento del debito ma non sull'accertamento, con la conseguenza che la determinazione del quantum spettante al privato creditore rientra nella giurisdizione ordinaria. A siffatta decisione ne sono seguite altre del medesimo tono che pi implicitamente che esplicitamente hanno riaffermato, sulla base dello stesso presupposto, lidentico principio. Principio espresso ma non saldamente radicato dato che non sono mancate pronunce di segno opposto. Cass. civ. Sez. Unite, 4 novembre 2002, n. 15382 ha affermato che L'istituto del fermo amministrativo trova radice in un potere eccezionalmente attribuito alla pubblica amministrazione in considerazione della specifica valenza dell'interesse perseguito, e segnatamente in relazione ad una valutazione di prevalenza delle esigenze erariali rispetto al diritto soggettivo del creditore. A seguito dell'esercizio di detto potere autoritativo, il quale presenta i connotati di un'ampia discrezionalit, la posizione di diritto soggettivo del creditore degrada ad interesse legittimo per tutto il periodo di efficacia del fermo, con riferimento alla esigibilit della prestazione alla scadenza prevista (vedi sul punto, di recente, sezioni unite n. 1733/2002), con la conseguenza che le azioni promosse dal creditore della somma fermata al fine di ottenere l'annullamento del provvedimento in oggetto appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo. l) Una sintesi In estrema sintesi il fermo amministrativo un provvedimento amministrativo di sospensione del pagamento relativo a un credito dovuto dalla p.a. ad un soggetto (ad effetto impeditivo). Esso trova giustificazione nella ragione di credito, fondata su qualsiasi titolo, che la p.a. asserisce di avere nei confronti del medesimo soggetto. espressione di un potere, autoritativo e discrezionale, manifestazione di autotutela ed esclusivamente appartenente allAmministrazione statale. Secondo parte della giurisprudenza la misura in grado di affievolire il diritto del privato, per altra essa non incide su questo (ma sul punto vedi specificatamente infra). adottato in via cautelare. I suoi effetti si estendono perci fino al provvedimento definitivo di revoca della p.a. (per intervenuto pagamento, per avvenuta compensazione, per accertata insussistenza del credito) o, secondo la recente giurisprudenza, sino alla pronuncia del giudice che accerta direttamente o indirettamente linesistenza della ragione del credito (e determina linefficacia della misura). CONTENZIOSO NAZIONALE 117 3. La differenza da figure affini: il fermo ex art. 214 Codice della Strada; il fermo ex art. 86 del D.P.R. n. 602/1973; il fermo tributario ex art. 23 D.Lgs. n. 472/1997 a) Il fermo ex art. 214 del Codice della strada Il fermo previsto dallart. 69 del R.D. n. 2440/1923 si differenzia nettamente dal fermo previsto dallart. 214 C.d.S (8). La natura e la funzione sanzionatoria di tal misura, loggetto cui si dirige, la rendono irriducibile alla figura esaminata. b) Il fermo ex art. 86 del D.P.R. n. 602/1973 Il fermo ex art. 86 del D.P.R. n. 602/1973 sui beni mobili registrati (9) una figura alquanto tormentata. Esso rappresenta lestrinsecazione della facolt dellAgente della riscossione di procedere al fermo dei beni indicati del debitore e dei coobbligati trascorsi 60 giorni dalla notificazione della cartella. Estraneo alla logica sanzionatoria, esso si risolve nella imposizione di un vincolo negativo sul diritto di godimento del bene. (8) Art. 214 c. 1: Salvo quanto previsto dal comma 1-ter, nelle ipotesi in cui il presente codice prevede che all'accertamento della violazione consegua l'applicazione della sanzione accessoria del fermo amministrativo del veicolo, il proprietario, nominato custode, o, in sua assenza, il conducente o altro soggetto obbligato in solido, fa cessare la circolazione e provvede alla collocazione del veicolo in un luogo di cui abbia la disponibilit ovvero lo custodisce, a proprie spese, in un luogo non sottoposto a pubblico passaggio. Sul veicolo deve essere collocato un sigillo, secondo le modalit e con le caratteristiche fissate con decreto del Ministero dell'interno, che, decorso il periodo di fermo amministrativo, rimosso a cura dell'ufficio da cui dipende l'organo di polizia che ha accertato la violazione ovvero di uno degli organi di polizia stradale di cui all'articolo 12, comma 1. Il documento di circolazione trattenuto presso l'organo di polizia, con menzione nel verbale di contestazione. All'autore della violazione o ad uno dei soggetti con il medesimo solidalmente obbligato che rifiuti di trasportare o custodire, a proprie spese, il veicolo, secondo le prescrizioni fornite dall'organo di polizia, si applica la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 731 a euro 2.928, nonch la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida da uno a tre mesi. L'organo di polizia che procede al fermo dispone la rimozione del veicolo ed il suo trasporto in un apposito luogo di custodia, individuato ai sensi delle disposizioni dell'articolo 214-bis, secondo le modalit previste dal regolamento. Di ci fatta menzione nel verbale di contestazione della violazione. Si applicano, in quanto compatibili, le norme sul sequestro dei veicoli, ivi comprese quelle di cui all'articolo 213, comma 2- quater, e quelle per il pagamento ed il recupero delle spese di custodia. (9) Art. 86: 1. Decorso inutilmente il termine di cui all'articolo 50, comma 1, il concessionario pu disporre il fermo dei beni mobili del debitore o dei coobbligati iscritti in pubblici registri, dandone notizia alla direzione regionale delle entrate ed alla regione di residenza. Il fermo si esegue mediante iscrizione del provvedimento che lo dispone nei registri mobiliari a cura del concessionario, che ne d altres comunicazione al soggetto nei confronti del quale si procede. 2. Chiunque circola con veicoli, autoscafi o aeromobili sottoposti al fermo soggetto alla sanzione prevista dall'articolo 214, comma 8, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285. 3. Con decreto del Ministro delle finanze, di concerto con i Ministri dell'interno e dei lavori pubblici, sono stabiliti le modalit, i termini e le procedure per l'attuazione di quanto previsto nel presente articolo. 118 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Il fermo ex art. 86 da taluni considerato lontano dalla logica delle misure cautelari da altri invece ad essa finitimo. Cass. civ. Sez. Unite, nellOrd., 31 gennaio 2006, n. 2053, ha affermato che il fermo amministrativo di beni mobili registrati del debitore dimposta preordinato allespropriazione forzata e, quindi, alla realizzazione del credito. Parte della dottrina definisce il fermo in esame come una misura cautelare atipica, provvista di efficacia esecutiva, a contenuto inibitorio provvisorio, intesa a garantire allAmministrazione interessata la concreta possibilit di soddisfare la pretesa del proprio credito. Secondo altra parte della dottrina il profilo funzionale che di esso rileva non quello della strumentalit allesecuzione forzata ma quello prettamente coercitivo sui beni del debitore, posto che esso diretto a privare o a limitare il diritto di questultimo al godimento del bene. Di ci ne sarebbe conferma linserimento normativo nel nucleo delle disposizioni del D.P.R. n. 602/1973 sulla riscossione coattiva (Titolo II, intitolato Riscossione coattiva, Capo III Disposizioni particolari in materia di espropriazione di beni mobili registrati). stato notato come il fermo ex art. 86 temporalmente successivo alla notifica della cartella di pagamento (10) e, in quanto rivolto al buon esito delleventuale esecuzione forzata, assume una funzione rafforzativa dellobbligo di pagamento gi accertato e una funzione cautelare rispetto al pignoramento. La giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato Sez. VI, 18 luglio 2006, n. 4581) ha evidenziato come il fermo ex art. 86 rappresenti un provvedimento amministrativo di autotutela conservativa del patrimonio del debitore tributario e non uno strumento di autotutela civilistica in un ordinario rapporto di credito- debito (11). Questo in base allinserimento della misura nell'espropriazione forzata del D.P.R. n. 602/1973 connotata di peculiarit che l'avvicinano ai procedimenti amministrativi ablatori e dunque a strumenti di autotutela pubblicistica, pi che al processo di esecuzione forzata; in virt delle sanzioni amministrative che accompagnano la violazione del fermo; in forza del fatto che il pagamento non estingue direttamente gli effetti del fermo essendo necessario un provvedimento di revoca (12). (10) Poich la cartella costituisce il titolo esecutivo, la misura preordinata alla riscossione. (11) Cons. Stato Sez. VI n. 4581 del 2006: Un provvedimento amministrativo di autotutela in funzione dell'interesse pubblico sotteso alla soddisfazione del credito tributario, attribuito al concessionario della riscossione quale esercente privato di una pubblica funzione, e costituisce un provvedimento amministrativo riconducibile allo schema degli atti ablatori, discrezionale nell' "an" e nel "quid", che perci deve essere congruamente motivato sia in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico prevalente sull'interesse privato alla libera disponibilit del bene sia in relazione alla proporzione tra l'entit del credito tributario da riscuotere ed il sacrificio che viene imposto al privato con la temporanea sottrazione dell'uso e della disponibilit giuridica del bene. (12) Cons. Stato Sez. V, 13 settembre 2005, n. 4689 ha affermato che suddetto fermo non espressione di un potere dell'amministrazione autoritativo e discrezionale in vista degli interessi pubblici spe- CONTENZIOSO NAZIONALE 119 Il legislatore, con D.L. 4 luglio 2006, n. 223, ha ampliato la categoria degli atti autonomamente impugnabili davanti alle Commissioni tributarie contenuta nel comma 1 dellart. 19 del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, inserendovi, alla lettera e-ter), ed ha quindi stabilito che la giurisdizione sulle controversie relative al fermo dei beni mobili registrati e alliscrizione di ipoteca sugli immobili spetta alle Commissioni tributarie. Uninnovazione, comunque limitata, in quanto limpugnazione del fermo dei beni mobili registrati davanti al giudice tributario possibile solo a condizione che i crediti garantiti dalla misura del fermo rientrino nella giurisdizione delle Commissioni tributarie cos come delimitata dallart. 2 del D.Lgs. n. 546/1992 (Cass. civ. Sez. Unite Ord. n. 14831 del 5 giugno 2008 (13) e Cass. civ. Sez. Unite Sent., 11 maggio 2009, n. 10672). In conseguenza di ci il debitore, in caso di provvedimento di fermo che trovi riferimento in una pluralit di crediti di natura diversa, pu comunque proporre originariamente separati ricorsi innanzi ai giudici diversamente competenti. Da quanto sopra esposto emerge come la sovrapposizione piena fra il fermo ex art. 86 e quello in esame sia estremamente difficile e ci sia a causa delle differenze che connotano le due figure, sia a causa delle difficolt ricostruttive proprie della misura ex art. 86. c) Il fermo tributario ex art. 23 D.Lgs. n. 472/1997 Lart. 23 del D.Lgs. n. 472/1997 recita: Nei casi in cui l'autore della violazione o i soggetti obbligati in solido vantano un credito nei confronti dell'amministrazione finanziaria, il pagamento pu essere sospeso se stato notificato atto di contestazione o di irrogazione della sanzione, ancorch non definitivo. La sospensione opera nei limiti della somma risultante dall'atto o dalla decisione della commissione tributaria ovvero dalla decisione di altro organo. 2. In presenza di provvedimento definitivo, l'ufficio competente per il rimborso pronuncia la compensazione del debito. 3. I provvedimenti di cui ai commi 1 e 2, che devono essere notificati all'autore della violazione e ai sogcifici affidati alla sua cura, trattandosi piuttosto di una potest che si colloca (concettualmente) nel quadro dei diritti potestativi del creditore (ossia quella di promuovere atti conservativi sul patrimonio del debitore in vista della esecuzione forzata) che trovano nel diritto comune la naturale collocazione e nel giudice ordinario quello naturale, in quanto la soggezione del debitor all'esercizio della potest ha la sua fonte nel debito che vincola il debitore alla sua estinzione (con i mezzi ordinari o con l'esecuzione forzata), e nel rapporto obbligatorio la sua intrinseca giustificazione. (13) Perci il giudice tributario innanzi al quale sia stato impugnato un provvedimento di fermo di beni mobili registrati ai sensi dellart. 86 del D.P.R. n. 602/1973 deve accertare quale sia la natura tributaria e non tributaria dei crediti posti a fondamento del provvedimento in questione, trattenendo, nel primo caso, la causa presso di s interamente o parzialmente (se il provvedimento faccia riferimento a crediti in parte di natura tributaria e in parte di natura non tributaria), per la decisione del merito, e rimettendo, nel secondo caso, interamente o parzialmente, la causa innanzi al giudice ordinario, in applicazione del principio della translatio iudicii. Allo stesso modo deve comportarsi il giudice ordinario eventualmente adito. 120 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 getti obbligati in solido sono impugnabili avanti alla commissione tributaria, che pu disporne la sospensione ai sensi dell'articolo 47 del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546. 4. Se non sussiste giurisdizione delle commissioni tributarie, ammessa azione avanti al tribunale, cui rimesso il potere di sospensione. Parte della dottrina ha identificato nel fermo in esame unipotesi di particolare applicazione, in materia tributaria, del fermo ex art. 69. Altri invece, pur accomunando le due figure nella discrezionalit che le connota, ne hanno evidenziato le peculiarit costruendo la misura in modo autonomo. In particolare si evidenziato come nel fermo in esame lamministrazione sempre debitrice che creditrice e che condizione della misura non una ragione di credito ma una pretesa formalizzata nellatto di irrogazione della sanzione o in un provvedimento giurisdizionale (presuppone quindi un titolo). 4. Le possibili risposte alla questione della giurisdizione Si detto che le risposte ipotizzabili sono tre: 1) La giurisdizione quella del Giudice mutevolmente chiamato a conoscere della ragione di credito legittimante il provvedimento di fermo (Corte dei Conti, Giudice tributario, Giudice ordinario, ecc.). la conclusione cui giunge la Corte di Cassazione, Sez. Unite, con la sentenza n. 25983/2010. 2) La giurisdizione sia quella del Giudice amministrativo e sia quella del Giudice del credito sospeso o della ragione del credito (c.d. doppia tutela in senso proprio). questa la tesi propria di Cassazione, Sez. Unite, sentenza n. 7945/2003 (pronuncia madre dellattuale orientamento giurisprudenziale). 3) La giurisdizione solo quella del Giudice amministrativo in sede di legittimit. la tesi sostenuta in questo commento. a) Le premesse condivise dalle tre ipotesi Una prima premessa: la questione di legittimit costituzionale e il principio secondo cui il fermo uno strumento necessario alla protezione del pubblico interesse. Risale al 1972 il tentativo di espungere la figura dal nostro ordinamento eccependone la illegittimit costituzionale. Questione non fondata secondo il giudizio dalla Corte (sentenza n. 67/1972) che non ha ravvisato nella misura un irrazionale privilegio ma uno strumento necessario alla protezione del pubblico interesse connesso alle esigenze finanziarie dello Stato. Una seconda premessa: il fermo non incide sulla tutela cognitiva ma sulla esecuzione del credito. Come si evidenziato in sede ricostruttiva della figura del fermo, esso caratterizzato da un effetto impeditivo della realizzazione del credito e mai da un effetto eliminativo del credito stesso. In altri termini il fermo CONTENZIOSO NAZIONALE 121 impedisce la realizzazione materiale del credito ma non preclude al cittadino di chiedere laccertamento dinanzi al giudice sia dellesistenza del credito stesso, sia dellinesistenza del credito della p.a. Tale conclusione, in linea con la giurisprudenza, conforme allart. 24 Cost., in quanto non limita la possibilit di agire in giudizio del cittadino per la tutela del suo diritto; non sottrae il potere di accertamento sulla ragione di credito vantata dalla p.a. al giudice; non crea un pregiudizio allinteresse dellamministrazione poich la pronuncia del giudice non inficia il fermo che rimane valido ed efficace (agendo, si ribadisce, non sul piano cognitivo di accertamento-condanna ma sul piano esecutivo di realizzazione). Una terza premessa: il fermo un provvedimento discrezionale. largamente condivisa dalla giurisprudenza e dalla dottrina la natura provvedimentale ed autoritativo-discrezionale del fermo. altres condivisa la sua essenza cautelare e la direzione dei suoi effetti in ordine alla compensazione. b) Maggiore coerenza della tesi secondo cui la giurisdizione spetta al Giudice amministrativo Lemissione del fermo amministrativo fa emergere per la parte linteresse alla sua eliminazione. Essa, in astratta ipotesi, pu raggiungere tale risultato impugnando direttamente il fermo. In alternativa pu contestare indirettamente la misura. In altri termini, limpugnazione mette in esclusiva discussione la legittimit del fermo, ossia la mancanza, al momento della sua emanazione, delle condizioni oggettive e soggettive necessarie (ad es. affermando nella sostanza che la pretesa mera ed arbitraria e non ragionevole; affermando lincompetenza; affermando vizi formali come la mancata indicazione del titolo e delloggetto). La seconda contestazione, incidentale e in qualche modo a posteriori, non nega la sussistenza delle condizioni di legittimit, ma le sconfessa, dimostrando successivamente e in un secondo momento linconsistenza di quella che al momento dellemanazione del fermo era una pretesa ragionevolmente fondata (ad esempio linizio di un processo di responsabilit di danni verso la p.a., ragione di credito, che si conclude con lesclusione del danno per la p.a.). Pu esemplificarsi la questione paragonandola astrattamente (ferme restando le forti e debite differenze) allipotesi di una misura cautelare giudiziale. La parte che subisce la misura pu contestare la stessa agendo in revoca ovvero tramite impugnazione. Con il primo strumento far valere fatti sopravvenuti (o antecedenti purch conosciuti incolpevolmente dopo) allemissione della misura che sconfessano a posteriori i presupposti alla base della prima valutazione giudiziale; con il secondo strumento contester esclusivamente la 122 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 legittimit del provvedimento a prescindere dai fatti sopravvenuti. Tali contestazioni possono essere mosse contestualmente dando luogo ad unipotesi di doppia tutela in senso improprio (14) in cui il solo giudice legittimato a conoscere della legittimit del fermo quello amministrativo. In sintesi, il fermo amministrativo degrada ad interesse legittimo il diritto della parte alla realizzazione del credito lasciando intatto il diritto allaccertamento giudiziale del medesimo. A fronte della degradazione del suo diritto, il cittadino pu adire direttamente il giudice amministrativo per far valere lillegittimit della misura e chiederne perci lannullamento. Pu altres (art. 30 e 34 c.p.a.) chiedere la condanna della p.a. al pagamento della somma dovuta nonch leventuale risarcimento del danno (15). Nel caso in cui non sussistano ragioni di illegittimit della misura il soggetto deve attendere lesito della verifica interna della p.a. sul suo credito; oppure deve attendere lesito delleventuale giudizio di cognizione, gi in corso o da esso introdotto, relativo alla ragione di credito vantata dallamministrazione. Lopera del giudice della ragione di credito si arresta a questo punto. Pu evidenziarsi come egli pu conoscere del fermo nellipotesi in cui il provvedimento sia emesso in carenza di potere in astratto e come al medesimo giudice permesso di conoscere degli effetti del fermo in relazione a quanto dedotto in giudizio. Ci avviene in primo luogo nel caso in cui si sostenga linidoneit dellatto a provocare la sospensione del credito in quanto, ad esempio, la p.a. ha gi vincolato altri crediti fino allimporto massimo previsto dal fermo. Se allesito della verifica amministrativa o giudiziale emerge linconsistenza della ragione di credito, sullamministrazione grava un onere di revoca del provvedimento (che il privato pu stimolare con unistanza). Se leliminazione del provvedimento, ormai privo di fondamento, non viene realizzata, il cittadino pu agire in giudizio dinanzi al G.A. per contestare (14) In senso improprio perch le posizioni giuridiche fatte valere sono una di diritto soggettivo, laltra di interesse legittimo. (15) Rammentando come per ragione di credito sintenda la ragionevole fondatezza della pretesa (fondata su una prova dimostrativa certa, che determini nell'amministrazione non la certezza nella fondatezza della pretesa ma la ragionevole convinzione che sussiste il suo diritto, che giustifica e legittima la soggezione del debitore all'adempimento) e non credito certo, liquido ed esigibile. Il limite nel sindacato di legittimit sul provvedimento di fermo si rivolge perci all'arbitrariet o la pretestuosit della pretesa dell'amministrazione, che non pu essere esclusa per il fatto che semplicemente pendono giudizi in altra sede, civile, penale o tributaria, aventi ad oggetto il credito dell'amministrazione (Cons. Stato, IV, n. 2271/2010; Cons. Stato, IV, n. 123 del 1985). Il sindacato di legittimit del giudice amministrativo sul provvedimento di fermo deve essere fatto inoltre alla luce della verifica del criterio di complessiva proporzionalit del provvedimento (riflesso in unadeguata e rigorosa motivazione assieme agli altri presupposti; sul punto Cons. Stato, IV, n. 1333/1996). CONTENZIOSO NAZIONALE 123 il rifiuto opposto dalla p.a. e chiedere la contestuale condanna al pagamento delle somme dovute e al risarcimento dei danni patiti. In conclusione la soluzione pi coerente dal punto di vista sistematico appare essere quella della giurisdizione del G.A. sul fermo. De iure condendo sarebbe utile la predeterminazione di un tempo di efficacia del provvedimento (laddove esso non sia determinabile in base ad elementi estrinseci come ad esempio la durata del procedimento di danno erariale) in quanto una misura cautelare, proprio perch tale, deve per sua natura essere contenuta nei limiti di durata strettamente indispensabili per la protezione dellinteresse sotteso e non deve essere tale da gravare eccessivamente sui diritti che essa provvisoriamente comprime. All. 1) Unoccasione perduta Le Sezioni Unite erano chiamate a pronunciarsi sul problema della individuazione del giudice munito di giurisdizione in un caso di impugnazione di fermo amministrativo ex art. 69 della Legge Cont. St. La scarna motivazione della sentenza, in raffronto alla problematica evidenziata nella memoria difensiva, evidenzia come la Suprema Corte non abbia voluto cimentarsi nel tentativo di una sistemazione organica della (invero complessa) questione. Gianni De Bellis (*) All. 2) Ct. 41704/07 (Avv. Spina) CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI MEMORIA DIFENSIVA nella causa n. 7741/10 (udienza 7 dicembre 2010 n. 17) per LAGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro-tempore, rappresentata e difesa ex lege dallAvvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici domiciliata in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12 resistente contro la BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA s.p.a. in persona del legale rappresentante pro-tempore ricorrente per lannullamento della sentenza n. 399/2009/A emessa inter partes dalla Corte dei Conti Sezione I Centrale di appello. *** Nel presente giudizio la Corte chiamata a pronunciarsi in ordine alla corretta indivi- (*) LAvvocato dello Stato che si occupato della trattazione della causa. 124 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 duazione del Giudice fornito di giurisdizione, in una controversia nella quale la ricorrente ha impugnato un provvedimento di fermo amministrativo emesso ai sensi dellart. 69 del R.D. n. 2440/1923. La Corte dei Conti, davanti alla quale latto stato impugnato, ha declinato la sua giurisdizione (sia in primo grado che in appello) in favore del Giudice Amministrativo. LAmministrazione ritiene che la pronuncia sia corretta e debba essere confermata per i motivi di seguito indicati. * * * In base allart. 69 comma 6 del R.D. n. 2440/1923 Qualora un'amministrazione dello Stato che abbia, a qualsiasi titolo ragione di credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo. Lultimo comma, introdotto con lart. 3 comma 5 decies del D.L. n. 182/2005, ha esteso la possibilit del fermo anche alle Agenzie, precisando che Tra le amministrazioni dello Stato devono intendersi le Agenzie da esso istituite, anche quando dotate di personalit giuridica. Alle predette amministrazioni devono intendersi equiparate l'Agenzia del demanio e l'Agenzia per le erogazioni in agricoltura, in considerazione sia della natura delle funzioni svolte, di rilevanza statale e riferibili direttamente allo Stato, sia della qualit, relativamente all'Agenzia per le erogazioni in agricoltura, di rappresentante dello Stato italiano nei confronti della Commissione europea ai sensi del decreto legislativo 27 maggio 1999, n. 165, e successive modificazioni. Nellinterpretare la suddetta disposizione, codesta Suprema Corte ha costantemente affermato che Il provvedimento di fermo amministrativo di cui al R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, art. 69, u.c., ha lo scopo di legittimare la sospensione, in via cautelare e provvisoria, del pagamento di un debito liquido ed esigibile da parte di un'amministrazione dello Stato, a salvaguardia della eventuale compensazione legale di esso con un credito, anche se non attualmente liquido ed esigibile, che la stessa o altra amministrazione statale pretenda di avere nei confronti del suo creditore (Cass. SS.UU. 7945/03) (SS.UU. n. 30058/2008). Da un punto di vista teorico, sono tre i Giudici che potrebbero essere chiamati a pronunciarsi sulla legittimit di un fermo amministrativo. 1) il Giudice Amministrativo, competente in via generale per la tutela degli interessi legittimi; 2) Il Giudice competente a conoscere del credito reso inesigibile dal fermo. Potrebbe trattarsi anche di pi giudici, allorch il fermo, come di norma, vada a sospendere lesigibilit di pi crediti. Cos, ad esempio, sarebbe competente il Giudice del Lavoro per un credito previdenziale o lavoristico; quello Tributario per un rimborso dimposta; la Corte dei Conti (come sostiene la ricorrente nel caso di specie) per un credito rientrante nel rapporto tra lAmministrazione e lAgente della Riscossione. 3) Il Giudice competente a conoscere della ragione di credito posta a base del provvedimento di fermo. Anche qui potrebbe trattarsi del Giudice Tributario (se il fermo a garanzia di un credito dimposta vantato dallerario), ovvero di quello ordinario (si pensi ad un credito da risarcimento danni) ecc. Ci premesso, si pu agevolmente escludere lipotesi di cui al punto 3). Il Giudice competente per la ragione di credito normalmente deve pronunciarsi solo su questa. La sua decisione certo pu influire sul fermo, nel senso per di provocarne linefficacia al- CONTENZIOSO NAZIONALE 125 lorch, con pronuncia di merito, abbia ritenuto insussistente la ragione di credito che ne era alla base. In tal senso la pi recente giurisprudenza di codesta Suprema Corte, che ha affermato: Il fermo amministrativo previsto dall'art. 69 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, costituendo espressione dei poteri sovraordinati che la legge riconosce alla P.A. nella fase amministrativa dell'accertamento e della riscossione dei propri crediti, non pu estendere i propri effetti all'ambito processuale, in pregiudizio della situazione patrimoniale della controparte, qualora la pretesa a garanzia della quale stato disposto sia stata disattesa dal giudice, anche in via non definitiva, contrastando tale efficacia con il principio della "parit delle armi" sancito dall'art. 111 Cost. Esso, pertanto, ove sia stato disposto a tutela di un credito tributario, diviene illegittimo a seguito della sentenza che, accogliendo il ricorso proposto dal contribuente, annulla l'atto impositivo: tale sentenza, infatti, fa venir meno, indipendentemente dal suo passaggio in giudicato, il titolo sul quale si fonda la pretesa tributaria, privandola del supporto dell'atto amministrativo che la legittima, ed escludendo quindi che essa possa formare ulteriormente oggetto di alcuna forma di riscossione provvisoria (Cass. Sez. Trib. 22 settembre 2006 n. 20526). stata cos superata la precedente, e meno garantista, giurisprudenza, secondo cui Il cosiddetto fermo amministrativo, cio la sospensione - ai sensi dell'articolo 69 del regio decreto n. 2440 del 1923 - del pagamento di somme dovute dall'amministrazione a titolo di rimborso Iva pu essere disposto in presenza di una ragione di credito, a favore dell'amministrazione, a qualsiasi titolo. sufficiente, quindi che sussista il fumus boni iuris del credito, anche se non attualmente liquido ed esigibile, reclamato dall'amministrazione senza che sia necessario anche il periculum in mora. Un tale provvedimento, inoltre, una volta adottato, produce i suoi effetti se e finch non intervenga un provvedimento definitivo, anche giurisdizionale, di revoca o di incameramento delle somme delle quali stato sospeso il pagamento al privato, senza che rilevi, ove la relativa statuizione sia stata oggetto di impugnazione da parte dell'amministrazione, che in una fase del giudizio il credito dell'amministrazione sia stato ritenuto inesistente (Cass. Sez. Trib. 5 marzo 2004 n. 4567). Resta allora da valutare se sussista o meno la giurisdizione generale del Giudice Amministrativo ovvero quella del Giudice (di volta in volta) competente a conoscere del credito sospeso. Occorre a tale riguardo ricordare la definizione che la Corte Costituzionale ha dato del fermo, definito come misura di autotutela della Amministrazione statale, avente lo scopo di assicurare la realizzazione dei fini cui rivolto l'iter amministrativo procedimentale, necessariamente complesso e disciplinato da norme inderogabili e preordinate ad assicurare la regolarit contabile e la realizzazione delle entrate dello Stato, quali vengono definite nell'art. 219 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 (Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilit generale dello Stato). evidente, quindi, che la norma in esame non configura un irrazionale privilegio, ma uno strumento necessario alla protezione del pubblico interesse connesso alle esigenze finanziarie dello Stato. []E l'esercizio di questo potere, improntato a valutazioni discrezionali dell'interesse pubblico, non resta, peraltro, sottratto ai controlli che l'ordinamento prevede, anche in sede giurisdizionale, seppure con le modificazioni che conseguono alla dichiarata subordinazione del diritto soggettivo del privato contraente 126 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 alle esigenze del pubblico interesse (Corte Cost., sentenza 19 aprile 1972 n. 67); non si pu pertanto che pervenire alla conclusione che a fronte dellesercizio di un potere autoritativo e discrezionale della p.a., la posizione giuridica soggettiva del destinatario dellatto non pu che essere di interesse legittimo. Pi in particolare il fermo idoneo ad affievolire il diritto di credito sospeso (o anche vari diritti di credito sospesi) fino allimporto massimo in esso indicato. La possibilit che il Giudice del credito sospeso possa conoscere del fermo, legata soltanto ad una sua eventuale disapplicazione, che potr essere legittimamente disposta allorch esso sia adito per ottenere il riconoscimento del diritto di credito sospeso nonch la condanna dellAmministrazione a pagarlo. Tale disapplicazione del fermo potr avvenire soltanto: a) qualora latto sia stato emesso in carenza di potere come, ad esempio, qualora la p.a. non sia un organo dello Stato. In tal senso si costantemente pronunciata codesta Suprema Corte, anche a sezioni Unite: L'istituto del fermo amministrativo, di cui all'art. 69, comma 6, r.d. 18 novembre 1923 n. 2440 - che consente ad un'amministrazione dello Stato che abbia, a qualsiasi titolo, ragioni di credito verso aventi diritto a somme dovute da essa o da altre amministrazioni, di richiedere ed ottenere la sospensione, in via cautelare e provvisoria, del pagamento - riferito esclusivamente ad amministrazioni statali, e non pu pertanto essere direttamente utilizzato da parte delle province, in quanto la traslazione di tale strumento, suscettibile di importare un eccezionale affievolimento dei diritti di credito dei privati ad opera della stessa amministrazione che parte del rapporto, al di fuori dell'alveo legislativamente assegnatogli ed il suo inserimento nell'ordinamento contabile di enti diversi dallo Stato possono ammettersi solo in presenza di una espressa ed inequivoca disposizione normativa, non gi in via di interpretazione estensiva od analogica; ne consegue, per un verso, che i provvedimenti dispositivi di tale rimedio emessi dalla Provincia, risultando deliberati in totale carenza di potere, sono inidonei ad affievolire la posizione di diritto soggettivo del privato, e, per l'altro verso, che la controversia sulla sussistenza e sulla esigibilit del credito del privato appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario (Cass. SS.UU. n. 15382/2002; nello stesso senso, con riferimento alle Regioni, SS.UU. n. 7414/1998, nonch, da ultimo, per gli enti locali Cass. Sez. Trib. n. 6038/2010), ovvero quando il destinatario del fermo sia sottoposto a procedura concorsuale (cfr. Cass. n. 8053/1996, secondo cui il giudice ordinario, adito nella specie dalla curatela, non condizionato nella sua pronuncia dal provvedimento amministrativo cautelare, e pu provvedere all'eventuale condanna al pagamento della P.A., se ed in quanto esistano i presupposti di un credito certo ed esigibile del fallito, ci in quanto vengono privati di efficacia i provvedimenti cautelari legittimamente ottenuti prima dell'apertura del fallimento e sono ab origine privi di efficacia quelli emessi nel corso della stessa procedura [] Nell'enunciazione di questi principi di carattere generale, si inserisce, anche quella forma di autotutela con funzione cautelare disciplinata espressamente, per la pubblica amministrazione, dall'art. 69 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, relativo all'amministrazione del patrimonio ed alla contabilit generale dello stato; b) qualora si sostenga linidoneit dellatto a provocare la sospensione del credito in quanto, ad esempio, siano gi stati vincolati altri crediti fino allimporto massimo indicato nel fermo. In realt in questultimo caso non si tratterebbe tanto di disapplicazione del fermo, CONTENZIOSO NAZIONALE 127 quanto di esatta individuazione dellambito di operativit e della sua eventuale inefficacia (valutazione questa di certo consentita al Giudice del credito sospeso, in quanto si limiterebbe a conoscere degli effetti dellatto, a norma dellart. 4, primo comma, L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E). Al di fuori di tali ipotesi, il Giudice del credito sospeso non potr che limitarsi ad accertare se il fermo esiste e sia efficace, senza alcuna possibilit di verificarne la sussistenza dei presupposti (ragione di credito e periculum), la cui cognizione demandata necessariamente al Giudice Amministrativo. La situazione non dissimile da quella che si verifica in altri casi di autotutela. Ad esempio in materia di sovvenzioni pubbliche, allorch la p.a. annulli dufficio il provvedimento in base al quale il contributo stato erogato, codesta Suprema Corte ha precisato che Nelle controversie relative a sovvenzioni da parte della p.a. per la promozione di determinate attivit economiche, il discrimine fondamentale per la individuazione del giudice fornito di giurisdizione va rapportato alle posizioni giuridiche del privato interessato, il quale vanta nei confronti della p.a. una posizione sia di interesse legittimo (se la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento attuativo del beneficio o rispetto al potere della p.a. di ritirare in via di autotutela il provvedimento concessorio - o anche solo di sospendere l'erogazione delle provvidenze concesse - per vizi di illegittimit o per contrasto sin dall'origine con il pubblico interesse), sia di diritto soggettivo (nei riguardi tanto della concreta erogazione del beneficio oggetto del finanziamento o della sovvenzione quanto della susseguente conservazione della disponibilit delle somme erogate di fronte alla posizione assunta dalla p.a. con provvedimenti variamente definiti - revoca, decadenza, risoluzione - emanati in funzione dell'asserito inadempimento da parte del beneficiario per l'inosservanza della disciplina che regola il rapporto) (Cass. SS.UU. n. 225/2001; nello stesso senso SS.UU. n. 29529/2008). N pu ritenersi che alla giurisdizione del G.A. si possa anche aggiungere quella del Giudice del credito sospeso, in quanto ci comporterebbe una inammissibile ipotesi di doppia tutela (che deve ritenersi esclusa: cfr. al riguardo Cass. SS.UU. n. 16359/2006; 11082/2010). In altri termini non si pu ritenere che il fermo amministrativo sia impugnabile davanti al G.A. e nel contempo suscettibile di disapplicazione da parte del Giudice del credito sospeso (se non nei limitati casi di carenza di potere o sopravvenuta inefficacia a cui si fatto sopra cenno). Una simile tesi porterebbe a conseguenze paradossali. Si pensi, ad esempio, allipotesi di una sanzione consistente in una dequalificazione di un dipendente pubblico (il cui rapporto di lavoro non sia privatizzato), con atto (autoritativo) non impugnato. Accedendo alla tesi della doppia tutela si dovrebbe consentire al dipendente di agire in giudizio chiedendo laccertamento del suo diritto al maggior stipendio derivante dalla qualifica posseduta in precedenza, previa disapplicazione del provvedimento di illegittima dequalificazione. Ma una tale disapplicazione potrebbe essere chiesta solo se latto autoritativo fosse stato emesso in carenza di potere (ad esempio da soggetto totalmente sprovvisto di potere). Di certo non sarebbe possibile in quella sede valutare incidenter tantum la legittimit (sotto il profilo della incompetenza relativa, violazione di legge ed eccesso di potere), 128 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 del provvedimento autoritativo, demandata dalla legge al Giudice Amministrativo che avrebbe dovuto essere adito entro un tempo perentorio. Daltro canto, a voler sostenere il contrario, cosa accadrebbe se invece limpugnazione tempestiva davanti al G.A. fosse respinta ? Potrebbe ancora il dipendente invocare la disapplicazione dellatto o vi osterebbe il giudicato ? Se s, allora per quale motivo non dovrebbe invece avere rilievo anche la definitivit dellatto per mancata impugnazione nei termini? Come si vede, non appare possibile ipotizzare alcuna ipotesi di doppia tutela, mentre la giurisdizione dovr essere ripartita con il consueto criterio della competenza del G.A. in presenza di interessi legittimi e della competenza del Giudice dei diritti (ordinario o speciale) in presenza di una carenza di potere (o sopravvenuta inefficacia dellatto di autotutela) che impedisca qualsiasi affievolimento della posizione giuridica di diritto soggettivo in capo al destinatario. Applicando tali principi al caso di specie non si pu che concordare con la decisione impugnata. Ed invero il ricorso in primo grado davanti alla Corte dei Conti, era diretto proprio a censurare in via principale il fermo amministrativo con il quale lAgenzia delle Entrate aveva sospeso provvedimenti di rimborso fino alla concorrenza di 501.237,55. Correttamente su tale domanda la Corte dei Conti ha dichiarato il suo difetto di giurisdizione rispetto al Giudice Amministrativo. La ricorrente avrebbe dovuto quindi impugnare tempestivamente latto davanti al T.A.R. competente ed in quella sede far valere la mancanza dei presupposti previsti dalla norma posta a base del potere di autotutela (lart. 69 L.C.S.), tra cui la contestata mancanza della ragione di credito posta a base del fermo. Una eventuale disapplicazione del fermo da parte della Corte dei Conti, sarebbe stata possibile solo qualora tale Giudice, adito a tutela del credito sospeso, avesse ritenuto il fermo non pi inefficace ovvero affetto da vizi talmente gravi da configurare unipotesi di carenza di potere. Di certo non avrebbe potuto invece valutarne la legittimit (sotto i consueti profili di incompetenza relativa, violazione di legge ed eccesso di potere), senza invadere la giurisdizione riservata al Giudice Amministrativo (anche dallart. 113 comma 1 Cost.). Ne consegue la totale correttezza della decisione impugnata, laddove ha affermato che il fermo amministrativo un mezzo di autotutela privilegiata, di carattere cautelare, preordinata alla compensazione legale tra crediti e debiti delle varie amministrazioni statali (Corte cost., 19.4.1972 n. 67), non ammissibile fra soggetti amministrativi diversi dallo Stato (Cons. St., sez. VI, 6.4.1976 n. 163), e non utilizzabile da parte di altre amministrazioni pubbliche (Cassaz., 29.7.1998 n. 7414); ha carattere provvisorio per cui, a differenza della compensazione ordinaria, non richiesto che il credito sia liquido ed esigibile, essendo sufficiente una mera ragione del credito che, per, deve essere certa, probante e ragionevole, sotto il profilo della presumibile fondatezza della domanda (fumus boni juris Consiglio St., sez. VI, 8.4.2002 n. 1989), mentre la liquidit richiesta in sede di compensazione definitiva, ai sensi dellart. 1243 c.c.; utilizzabile anche per le indebite percezioni di contributi comunitari (TAR Lazio, sez. II-ter, 8.6.2005 n. 4662). disposto con provvedimento amministrativo soggetto alla giurisdizione amministrativa (C. conti, Sez. I centrale 21.1.2004 n. 19), senza pregiudizio della piena cognizione del CONTENZIOSO NAZIONALE 129 giudice ordinario ai fini dellaccertamento e liquidazione del credito vantato dallamministrazione, se convenuta in giudizio per ladempimento del proprio debito (Cassaz., SS.UU. 21 maggio 2003 n. 7945, sez. I, 12 luglio 2004 n. 13808, 19 gennaio 1979 n. 391; Cons. St., sez. VI, 8 marzo 1996 n. 375, 7 dicembre 2001 n. 6179). Pertanto lappello, sul punto, non merita accoglimento, spettando al giudice amministrativo, segnatamente al T.A.R. Lazio, la giurisdizione al riguardo, al quale compete vagliare la sussistenza delle condizioni dellazione e pronunciarsi sugli effetti processuali e sostanziali della domanda giudiziale, ivi compresa la sussistenza del credito. Si confida pertanto nel rigetto del ricorso. Roma, 30 novembre 2010 per Maria Luisa SPINA Avvocato dello Stato Gianni DE BELLIS Avvocato dello Stato Cassazione civile, Sez. Un., sentenza del 22 dicembre 2010 n. 25983 - Primo Pres. f.f. Vittoria, Pres. Sez. Triola, Rel. Massera, P.M. Iannelli (difforme) - Banca dei Monti dei Paschi di Siena s.p.a. (avv. Capponi) c. Procuratore Generale presso la Corte di Conti e Agenzia delle Entrate (Avv. gen. Stato). (Omissis) Svolgimento del processo Con sentenza in data 18 aprile 2007 la Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio della Corte dei Conti dichiar inammissibile, per difetto di giurisdizione, il ricorso di Monte dei Paschi di Siena S.p.A., societ concessionaria del Servizio per la Riscossione dei Tributi per la Provincia di Roma, avverso il decreto di fermo amministrativo con il quale era stata disposta, da parte della Agenzia delle Entrate, la sospensione del pagamento di alcuni rimborsi dovuti per quote indebitamente restituite ai contribuenti, nonch per intervenuta decadenza dell'azione avverso i decreti di discarico emessi dalla Agenzia medesima perch non tempestivamente impugnati. Con sentenza in data 19 maggio - 12 giugno 2009 la Corte dei Conti - Sezione prima centrale di appello - rigett il gravame della Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. confermando la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine al fermo amministrativo e la improponibilit del rapporto sottostante concernente il discarico delle quote inesigibili in quanto non azionato tempestivamente. Avverso la suddetta sentenza la Banca Monte dei Paschi di Siena ha proposto ricorso per cassazione avanti alle Sezioni Unite affidato ad unico motivo. Hanno resistito, con separati controricorsi, l'Agenzia delle Entrate e il Procuratore Generale presso la Corte dei Conti. Monte dei Paschi di Siena e Agenzia delle Entrate hanno presentato memorie. Motivi della decisione 1 - Il Procuratore Generale presso la Corte dei Conti ha eccepito l'inammissibilit del ricorso perch notificato al Procuratore Generale della Corte dei Conti per il Lazio e non alla Procura Generale, che ne venuta a conoscenza solo a seguito di segnalazione interna. 130 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Queste Sezioni Unite hanno ripetutamente affermato (confronta, ex plurimis, la recente Cass. Sez. Un. n. 23681 del 9 novembre 2009 e Cass. Sez. Un. n. 19 del 29 gennaio 2000) che l'ufficio della Procura Generale presso la Corte dei Conti e quello della Procura Regionale presso le sezioni giurisdizionali regionali della Corte, ancorch collegati, sono processualmente autonomi e pertanto, in sede di impugnazione dinanzi alle Sezioni Unite, di sentenza emessa dalla Sezione giurisdizionale centrale di appello, la legittimazione a resistere alla stessa compete in via esclusiva al P.G. presso la Corte dei Conti. L'orientamento sopra menzionato si , per, sanato con riferimento al rispetto dei termini processuali utili ai fini dell'impugnazione, di cui stata affermata la decorrenza a far data dalla notifica effettuata nei confronti del Procuratore Generale, restando, allo scopo, ininfluente quella effettuata al Procuratore regionale. Ma la fattispecie presenta un profilo diverso: la sentenza impugnata, non notificata, risulta depositata il 12 giugno 2009, il ricorso del Monte dei Paschi stato notificato agli intimati il 16 - 17 marzo 2010 e il controricorso del Procuratore Generale presso la Corte dei Conti, venuto a conoscenza del ricorso, stato notificato alla ricorrente il 9 aprile 2010, cio prima della scadenza del termine utile per proporre il ricorso per cassazione e, quindi, ha spiegato effetto sanante della nullit in cui essa era incorsa. L'eccezione va, dunque, respinta. 2 - Con l'unico motivo, la Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 37 c.p.c., R.D. n. 1038 del 1933, art. 52 e segg., in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 1; questione di giurisdizione; illegittima alterazione dell'ordine di esame delle questioni tra merito e giurisdizione. Assume che, stante lo stretto rapporto di strumentalit tra cautela del fermo amministrativo e merito, la giurisdizione competente a conoscere la legittimit del provvedimento cautelare necessariamente quella competente a conoscere del rapporto nei suoi aspetti di merito. Gli intimati resistono sottolineando che il fermo contestato, emesso ai sensi del R.D. n. 2440 del 1923, art. 69, un provvedimento amministrativo di carattere discrezionale, dinanzi all'esercizio del quale il diritto del destinatario degradato ad interesse legittimo. Le argomentazioni addotte dai resistenti, sviluppate dall'Agenzia delle Entrate anche con la memoria ex art. 378 c.p.c., non inducono la Corte a mutare la propria giurisprudenza (vedi art. 360 c.p.c., bis, n. 1), in base alla quale la giurisdizione sulle controversie relative al fermo amministrativo spetta al giudice al quale attribuita la cognizione della controversia. In tal senso si sono gi espresse le Sezioni Unite con la sentenza 14 gennaio 2009, n. 555, la quale ha affermato, appunto, che la giurisdizione su controversie relative al fermo amministrativo di cui al R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, art. 69, comma 6, spetta al giudice al quale attribuita la cognizione della controversia su diritto che da detto fermo cautelato, giacch sussiste uno stretto collegamento tra siffatta misura cautelare e il diritto per la cui provvisoria tutela essa concessa. Questo principio ha valenza generale e, infatti, stato significativamente applicato anche in riferimento alle controversie aventi per oggetto il provvedimento di fermo di beni mobili registrati, di cui al D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 86, e successive modificazioni, dal momento che, pur in presenza di una modifica normativa del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 19, comma 1, (introdotta dal D.L. n. 248 del 2006, art. 35, comma 26 quinquies, convertito con modificazioni dalla L. n. 296 del 2006) in base alla quale alla serie degli atti impugnabili dinanzi alle Commissioni tributarie stato aggiunto il suddetto provvedimento di fermo, si precisato, che ai fini della giurisdizione rileva la natura dei crediti posti a fondamento del CONTENZIOSO NAZIONALE 131 provvedimento di fermo e che, pertanto, essa spetter al giudice tributario o al giudice ordinario a seconda della natura tributaria o meno dei crediti, ovvero ad entrambi se il provvedimento di fermo si riferisce in parte a crediti tributali e in parte a crediti non tributari. Spetta, pertanto, alla Corte dei Conti la giurisdizione a conoscere del decreto 30 settembre 2005 dell'Agenzia delle Entrate mediante il quale venne disposta la sospensione del pagamento di provvedimenti di rimborso. Trattasi, infatti, di provvedimento cautelare strumentale al rapporto di merito esistente tra Amministrazione e Concessionario, pacificamente affidato alla giurisdizione della Corte dei Conti. Non induce a diversa statuizione la rilevata mancata impugnazione dei provvedimenti che in precedenza (nel 2003) avevano negato il rimborso di quote inesigibili, poich tale questione pu influire non sulla giurisdizione, che un prius, ma solo sulla decisione nel merito della domanda, che un posterius. Del resto il tema della illegittimit del provvedimento di fermo era stato proposto dalla ricorrente sotto molteplici profili. Pertanto, in accoglimento del ricorso, la sentenza va cassata con conseguente affermazione della giurisdizione della Corte dei Conti, avanti alla quale, e in particolare alla Sezione Giurisdizionale regione Lazio, le parti vanno rimesse. L'indicata Sezione provveder anche a regolamentare le spese del giudizio di cassazione. P.Q.M. Accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e dichiara la giurisdizione della Corte dei Conti; rimette le parti, anche per le spese del giudizio di cassazione, avanti alla Sezione Giurisdizionale Regione Lazio. 132 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Il punto in materia di ricorsi diretti ad accertare la condizione di apolide dopo Cassazione 7614/11 (Nota a Cassazione civile, Sez. I, sentenza 4 aprile 2011 n. 7614) Stefano Emanuele Pizzorno* SOMMARIO: 1. Le sentenze della Suprema Corte in tema di apolidia - 2. Rito applicabile alle controversie di accertamento dello stato di apolide - 3. Una questione aperta: la competenza territoriale. 1. Le sentenze della Suprema Corte in tema di apolidia La Corte di Cassazione con la decisione della prima sezione 4 aprile 2011 n. 7614 intervenuta sulla dibattuta questione del rito da adottare in tema di domande giudiziali dirette a far accertare lo stato di apolide che la condizione, secondo la Convenzione di New York del 28 settembre 1954, in cui si trova l'individuo allorch nessuno Stato, sulla base del proprio ordinamento giuridico, lo considera come suo cittadino (une personne qu'aucun Etat ne considre comme son ressortissant par application de sa legislation). Le sentenze della Suprema Corte in tema di apolidia sono rare; comunque la quarta volta nel giro di pochi anni che la Cassazione pronuncia sulla materia. L'attuale decisione segue infatti le sentenze n. 14918 del 2007, 5212 e 28873 del 2008. Nella prima decisione n. 14918 (Cass. Sez. I 28 giugno 2007 n. 14918, in La Nuova Giur. Civ. Comm. 2008, 267), la Cassazione precisava che ai fini dell'accertamento dello stato di apolidia non occorre un atto formale di sottrazione della cittadinanza originaria potendo invece ricorrersi alla prova indiziaria; la situazione di apolide pu infatti essere dedotta da atti di rifiuto delle singole protezioni o prerogative spettanti al cittadino, confermando in tal modo un assunto pi volte ribadito dalla giurisprudenza di merito (1). Ammessa la prova indiziaria la Corte per affermava la validit anche per questa materia del principio di cui all'art. 2697 cod. civ. secondo il quale chi vuol far valere in giudizio un diritto deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. In particolare, investita del motivo di ricorso secondo il quale la Corte d' Appello non avrebbe disposto accertamenti n acquisito informazioni sulla situazione del ricorrente al fine di vedere se nella concreta applicazione della legislazione iraniana il medesimo non fosse da considerarsi come apolide di fatto, osservava che non esiste obbligo per il giudice di ac- (*) Avvocato dello Stato. (1) App. Perugia 20 aprile 2004 in Diritto Immigrazione e Cittadinanza, 2005, 121; App. Roma 22 aprile 2003 in Il Corriere giuridico, 2003, 1483; Trib. Milano 5 marzo 2003 in Giustizia civile, I 2004, 265; Trib. Milano 31 maggio 1976 in Giur. it., 1977, I, 2, 595. CONTENZIOSO NAZIONALE 133 quisire informazioni d'ufficio; spetta infatti pur sempre al ricorrente ex art. 2697 cod. civ. dimostrare quegli elementi che dimostrino la sostanziale privazione della cittadinanza. Su questa linea una recente decisione della Corte dAppello di Firenze (12 aprile 2011) ha ritenuto che non basti dedurre il rifiuto da parte dello Stato di collegamento, nella specie il Montenegro, del rilascio del passaporto a causa della mancata iscrizione nei registri anagrafici e dei passaporti di quello Stato. Lapolidia infatti, osserva la Corte, non pu essere conseguenza della disfunzione dei servizi anagrafici di un paese ma di una situazione in cui allinteressato viene negato in radice il diritto alla medesima e la connessa possibilit di conseguirla per via giudiziaria. Il fatto che nel caso di specie linteressato non abbia ritenuto di rivolgersi al giudice del suo Paese di origine per chiarire la sua situazione in punto di cittadinanza farebbe ritenere, secondo il giudice fiorentino, che il medesimo non si trovi tanto dinanzi a un diritto di nazionalit disconosciuto quanto al desiderio di ottenere un titolo giuridico per continuare a vivere in Italia. Questo indirizzo stato successivamente confermato (App. Firenze 3 dicembre 2011). Allo stesso modo si ritenuto che non basti la dichiarazione da parte dello Stato di collegamento che il soggetto non risulti essere proprio cittadino; infatti un tale documento non comprova affatto che il soggetto abbia richiesto la cittadinanza e che la sua domanda sia stata rigettata (2). Altre decisioni hanno osservato come non possa ritenersi apolide chi, pur essendo allo stato privo di qualunque cittadinanza, possa in astratto ottenerne una esercitando unopzione; altrimenti si farebbe dipendere lo stato di apolide non da circostanze oggettive, indipendenti dalla volont dellinteressato ma da una scelta del soggetto che rifiuta una cittadinanza che potrebbe acquisire (3). Con la sentenza n. 5212 (Cassazione Sez. I 27 febbraio 2008 n. 5212 in www.leggiditalia.it) la Suprema Corte invece affermava che anche nella materia di cui si tratta, relativa all'accertamento dello stato di apolidia, deve essere osservata la regola generale posta dall'art. 11 R.D. 1611/1933, che impone che la domanda giudiziale, nella specie introdotta con ricorso ex art. 737 cod. proc. civ., venga notificata, a pena di nullit, presso l'Avvocatura dello Stato; pertanto veniva cassata la decisione della Corte d'Appello che aveva qualificato la notifica effettuata direttamente presso il Ministero dell'Interno anzich presso l'Avvocatura, domiciliataria ex lege delle amministrazioni dello Stato, semplicemente irregolare, essendo la domanda comunque venuta a conoscenza dei funzionari dell'amministrazione interessata. Con la decisione S.U. n. 28873 (Cassazione Sez. Un. 9 dicembre 2008 n. 28873 in Giur. It., 2009, 10, 2186) invece la Corte aveva modo di affermare: (2) Trib. Torino 2 febbraio 2009 in www.leggiditalia.it; Trib. Torino 10 novembre 2008, ivi. (3) Trib. Genova 13 dicembre 2010 in www.leggiditalia.it. 134 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 che la legittimazione passiva in tale tipo di contenzioso spetta al Ministero dellInterno, agendo lo straniero al fine di ottenere in via giudiziale un accertamento che potrebbe avvenire anche in via amministrativa da parte di quellAmministrazione sulla base dellart. 17 D.P.R. 572/1993; che la giurisdizione sulla materia spetta al giudice ordinario, trattandosi di un diritto soggettivo oltre che di un procedimento sullo stato e capacit delle persone, attribuito in via esclusiva al tribunale ex art. 9 c.p.c., nonch relativo ad un diritto civile e politico, la cui tutela riservata al giudice ordinario non solo dallart. 113 Cost. ma anche dalla legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. E. Del resto se il giudice amministrativo non pu pronunciarsi, per effetto del divieto posto dagli articoli 7 e 8 della l. 1034/1971 (oggi art. 8 comma 2 del codice del processo amministrativo), sulle questioni pregiudiziali di stato, da risolvere in via incidentale, non pu neppure conoscere delle medesime in via principale; in tal modo viene superata la tesi marginale ma talvolta riemergente in qualche decisione secondo cui il soggetto che richiede l'accertamento dello stato di apolide farebbe valere un interesse legittimo, essendo la Pubblica amministrazione dotata, nell'attribuire o meno lo status richiesto, di un potere discrezionale (4); che lo straniero pu alternativamente ricorrere allautorit amministrativa per ottenere il riconoscimento del proprio stato di apolide, sulla base delle prove documentali - il Ministero dell'interno pu certificare la condizione di apolidia, su istanza dell'interessato corredata della seguente documentazione: atto di nascita; documentazione relativa alla residenza in Italia; ogni documento idoneo a dimostrare lo stato di apolide. facolt del Ministero dell'interno di richiedere, a seconda dei casi, altri documenti (art. 17 D.P.R. 572/1993) - oppure allautorit giudiziaria, senza limiti di prova; questa del resto era sempre stata la tesi anche della giurisprudenza di merito con l'eccezione di un'isolata pronuncia che aveva ritenuto che l'esistenza della possibilit di ottenere la certificazione dello stato di apolide in via amministrativa determinasse l'inammissibilit del ricorso al giudice per mancanza dell'interesse ad agire (5); che contro il decreto relativo allo stato di apolidia emesso al termine di procedimento camerale ammesso il ricorso in sede di legittimit, avendo il medesimo natura contenziosa. Nel caso concreto peraltro la Corte non affrontava il problema della correttezza del procedimento instaurato, non essendo stata sollevata la relativa questione. (4) App. Bologna 31 gennaio 2006 in www.leggiditalia.it; Trib. Sanremo 2 luglio 1998, in Arch. Civ., 1998, 943. (5) App. Firenze 12 novembre 2002 in La Nuova Giur. Civ. Comm. 2003, 309. CONTENZIOSO NAZIONALE 135 2. Rito applicabile alle controversie di accertamento dello stato di apolide Con la sentenza 7614/11 la Suprema Corte si infine pronunciata sul rito applicabile alle controversie di accertamento dello stato di apolide. Al riguardo la posizione prevalente in dottrina e giurisprudenza sempre stata quella per cui la domanda deve essere introdotta con rito camerale in luogo del rito contenzioso ordinario. In particolare in giurisprudenza si sostenuto che la ragione dell'applicazione del rito camerale andrebbe individuata da una generale applicabilit del medesimo rito a tutti i procedimenti in materia di stato delle persone; tale generale applicabilit si ricaverebbe dalla collocazione del capo VI all'interno del titolo II (dei procedimenti in materia di famiglia e di stato delle persone) del libro IV cod. proc. civ. che non sembrano trovare nel predetto titolo un'elencazione tassativa esplicitamente esclusa dall'art. 742 bis cod. proc. civ. (il quale dispone che le disposizioni del presente capo si applicano a tutti i procedimenti in camera di consiglio ancorch non regolati dai capi precedenti o che non riguardino materia di famiglia o di stato delle persone) (6). Questa posizione stata ampiamente ripresa in dottrina (7). Da altro punto di vista si negata la validit di questa impostazione in quanto nell'ordinamento esisterebbero, ad esempio in tema di filiazione, controversie di stato per le quali il rito camerale inapplicabile mentre d'altro canto scopo dell'art. 742 bis cod. proc. civ. sarebbe solo quello di chiarire che le disposizioni concernenti i procedimenti in camera di consiglio, bench contenute in un titolo che regola solo alcuni specifici procedimenti in materia di famiglia e di stato delle persone, riguardano per tutti indistintamente i procedimenti in camera di consiglio, anche attinenti a materie diverse. Il rito da applicare sarebbe peraltro ugualmente quello camerale ma per ragioni diverse; un'azione contenziosa ordinaria presupporrebbe infatti l'esistenza di un controinteressato all'accertamento mentre nel procedimento in esame esso non sarebbe identificabile, considerato che la pretesa si fonda sulla situazione di mancanza della cittadinanza presso qualunque Stato (8). Infine si sostenuto che alle controversie in tema di apolidia andrebbe applicato il rito camerale in via analogica, essendo il rito previsto per le cause in materia di immigrazione dal d.lgs. 286 del 1998 (9). (6) Trib. Milano 13 luglio 2006, in Diritto Immigrazione e Cittadinanza, 2007, 111; Trib. Milano 5 marzo 2003 cit.; Trib. Prato 14 gennaio 1997, in Giu. Merito, 1997, 247; Trib. Firenze 29 aprile 1995, in Dir. Fam. e Pers., 1996, 166. (7) SINAGRA, Sul preteso diritto soggettivo dello straniero ad ottenere dall' A.G.O. italiana la dichiarazione di apolidia, in Dir. Fam. e Pers., 1996, 172; FARCI, Riconoscimento dello stato di apolidia, in Giur. Merito, 1996, III, 517; VITIELLO, L'accertamento dello status di apolidia, in Giur. Merito, 1997, I, 247. (8) Trib. Lecce 5 marzo 2010, in www.burocraziaconsolare.it; Trib. Lucca 16 dicembre 2002, in Giur. Merito, 2003, 248. (9) Trib. Perugia 14 luglio 2003; App. Perugia 20 aprile 2004 cit. 136 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Altre decisioni hanno invece fatto riferimento, sempre in via analogica, al rito camerale previsto per i ricorsi avverso le decisioni delle commissioni territoriali per il riconoscimento dello stato di rifugiato previsto dall'art. 35 d.legis 25/2008, non esistendo, secondo questo orientamento, valide ragioni per differenziare liter procedurale diretto ad accertare lo stato di rifugiato da quello per la condizione di apolide (10). Si era per osservato, con riferimento alla prima opinione, che non basta l'indicazione della rubrica del titolo II libro IV cod. proc. civ. per trarne le conseguenze che quell'indirizzo ne fa derivare, in quanto per l'applicabilit del rito camerale occorre sempre una specifica previsione normativa (11). E lo stesso si pu dire per escludere ogni possibilit di ricorso all'analogia. D'altro canto, con riferimento al secondo orientamento, appare difficile sostenere che l'Amministrazione ed in particolare il Ministero dell'Interno, non possa aver interesse a resistere a una richiesta di accertamento di apolidia, tenendo presenti le conseguenze giuridiche che derivano dalla condizione di apolide (12); basti pensare tra l'altro alla circostanza che la legge prevede per l'apolide una procedura accelerata per la concessione della cittadinanza e come, in deroga al principio dello ius sanguinis quale regola fondamentale per l'acquisto della cittadinanza italiana, sia previsto che essa spetti a chi nasca in Italia da genitori apolidi (l. 5 febbraio 1992 n. 91, art. 1, comma 1, lett. b). La stessa Suprema Corte ha al riguardo affermato, come sopra ricordato, che il Ministero dell'Interno il necessario contraddittore relativamente alle domande di riconoscimento dello stato di apolide (Cass. S.U. 28873/2008 cit.). La tesi sull'applicabilit del rito contenzioso ordinario trova ora conferma nella sentenza della Cassazione. Secondo la Suprema Corte non possibile estendere il rito previsto per le controversie indicate nel titolo II del libro IV cod. proc. civ. a tutte quelle riferibili genericamente allo stato della persona. Il rinvio operato dall'art. 742 bis cod. proc. civ. deve essere inteso nel senso di completare le regole eventualmente lacunose poste per la disciplina di altri procedimenti in camera di consiglio con le norme generali contenute negli articoli 737 ss. cod. proc. civ. e non nel senso di applicare il rito camerale a fattispecie in cui esso non sia espressamente previsto. Del resto, osserva la Corte, nei casi previsti dal TU sull'immigrazione, come per i ricorsi volti ad accertare lo stato di rifugiato politico, esistono delle ragioni che impongono l'utilizzo di un procedimento accelerato come il rito camerale, che invece non sussistono al fine di verificare la condizione di apolidia. Anche nella giurisprudenza di merito del resto esiste un orientamento che (10) App. Firenze 21 ottobre 2011; App. Firenze 6 maggio 2011 n. 685; App. Firenze 8 maggio 2009 n. 138 in www.asgi.it. (11) v. S.E. PIZZORNO, Osservazioni in tema di apolidia in La Nuova Giur. Civ. Comm., 2008, 265. (12) v. S.E. PIZZORNO cit., CORBETTA Osservazioni in tema di accertamento della condizione di apolide in Diritto Immigrazione e Cittadinanza, 2005, 28. CONTENZIOSO NAZIONALE 137 nega l'applicabilit del rito camerale alle controversie in tema di accertamento dello stato di apolide (13) . Si deve infine osservare che la questione resta di attualit anche dopo lentrata in vigore del d.lgs. 1 settembre 2011 n. 150 recante Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dellarticolo 54 della legge 18 giugno 2009 n. 69 che attribuisce al procedimento sommario di cognizione, introdotto con la legge 69/2009, i procedimenti speciali contrassegnati da una particolare esigenza di velocit di trattazione. In particolare sono state assegnate al rito sommario di cognizione: le controversie in materia di mancato riconoscimento del diritto di soggiorno sul territorio nazionale in favore dei cittadini degli altri Stati membri dellUnione europea o dei loro familiari; le controversie in materia di allontanamento dei cittadini degli altri Stati membri dellUnione europea e dei loro familiari; le controversie in materia di espulsione degli extracomunitari; le controversie in materia di riconoscimento della protezione internazionale; lopposizione avverso i provvedimenti dellautorit amministrativa in materia di diritto allunit familiare; le controversie in materia di discriminazione. Nessun cenno invece alle cause dirette ad accertare lo stato di apolide; ne consegue che a queste dovr applicarsi il rito ordinario di cognizione cos come indicato dalla Suprema Corte. 3. Una questione aperta: la competenza territoriale Dopo la pronuncia della Cassazione sullapplicabilit del rito ordinario in luogo di quello camerale, resta ancora aperta la questione della competenza territoriale. La questione non si infatti posta allattenzione della Suprema Corte n nella sentenza 14918 del 2007 (leccezione di competneza era stata sollevata nei primi due gradi di giudizio ma lamministrazione non si era costituita in sede di legittimit) n nelle pronunce successive. Al riguardo la maggior parte dei Tribunali aditi hanno ritenuto la propria competenza, sulla base del criterio, ritenuto applicabile con il rito camerale, della residenza o domicilio del ricorrente (14). In altri casi si applicato il foro erariale per cos dire locale, trasferendosi la competenza dal Tribunale adito sulla base della residenza al tribunale della sede della Corte dAppello (15). In realt la questione della competenza non ha nulla a che vedere con il (13) Trib. Alessandria 19 luglio 2000, in Giur. Merito, 2001, 371; App. Firenze 12 novembre 2002 cit.; v. anche Trib. Firenze 16 febbraio 2011; App. Bologna 11 dicembre 2009 in www.leggiditalia.it;; App. Firenze 4 giugno 2010. (14) Cos anche Appello Firenze 8 maggio 2009 n. 138 cit. (15) v. Trib. Bologna 19 febbraio 2010 in www.leggiditalia.it, la cui pronuncia interviene dopo che il tribunale di Reggio Emilia aveva dichiarato la propria incompetenza territoriale. 138 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 rito, per cui comunque, anche ritenendosi applicabile il procedimento in camera di consiglio, occorre far riferimento alle regole generali in tema di competenza. Ne consegue che, visto che legittimato passivamente il Ministero dell'Interno con sede a Roma, senza considerare il fatto che si agisce al fine dell'accertamento di uno stato, quello di apolide, che ha efficacia su tutto il territorio nazionale, la competenza dovrebbe spettare al Tribunale di Roma (art. 25 cod. proc. civ.) (16). Cassazione civile, Sez. I, sentenza 4 aprile 2011 n. 7614 - Pres. Vitrone, Rel. Macioce, P.G. Apice (difforme) - E.O.M. (avv. Crispi) c. Ministero interno. (Omissis) Svolgimento del processo E.O.M., sull'assunto di appartenere alla etnia (...) e di aver avuto travagliata storia personale, ha chiesto al Tribunale di Trento di riconoscere il proprio stato di apolide. Il Tribunale, con decreto 27.10.2009, ha dichiarato inammissibile l'istanza perch proposta nelle forme de rito camerale e non in quelle, generali ed obbligatorie, del rito ordinario di cognizione. La Corte di Appello di Trento, alla quale lo straniero aveva proposto reclamo e contro il quale si era costituita l'Avvocatura dello Stato, ha affermato che l'accertamento dello stato in discorso - in difetto di espressa previsione sul rito camerale (quale quella afferente lo status di rifugiato) e non potendosi applicare il richiamo allo "stato delle persone" di cui all'art. 742 bis c.p.c. (afferente le ipotedi del tit. 2^ del libro 4^ del codice) - doveva essere proposto e trattato con il rito ordinario. Pertanto, con decreto 22.3.2010 ha rigettato il reclamo. Per la cassazione di tale decreto E.G. ha proposto ricorso 18.6.2010 notificato al Ministero dell'Interno ed al P.G. presso la Corte di Trento, che non hanno svolto difese. Nel ricorso si denunzia la violazione degli artt. 737 e 742 bis c.p.c. perpetrata con il diniego del rito camerale e si invoca ampia giurisprudenza di merito a sostegno. Motivi della decisione Ritiene il Collegio non fondate le censure proposte avverso la esatta decisione della Corte territoriale per la quale la controversia sottoposta dovesse essere proposta nelle forme del rito ordinario contenzioso civile. Ed infatti: 1) L'apolidia status del soggetto, riconosciuto dalla Convenzione di New York del 28.9.1954; la L. 5 febbraio 1992, n. 91 menziona lo status anzidetto equiparandolo a quello del cittadino straniero ai fini dell'acquisizione della cittadinanza e ad esso impone, ove residente, l'osservanza della legge italiana e ad esso attribuisce i diritti civili (art. 16, comma 1). Il riconoscimento dello status promana dalla sussistenza delle situazioni indicate nella Convenzione e viene "attestato" da decreto del Ministro dell'Interno (D.P.R. n. 572 del 1993, art. 17 regolamento di attuazione della L. 91 del 1992). Ed proprio il Ministro dell'Interno il necessario ed esclusivo contraddittore in ordine alle domanda di riconoscimento dello stato in discorso (S.U. n. 28873 del 2008). (16) In questo senso Trib. Milano 20 aprile 2011 in www.leggiditalia.it; Trib. Milano, ivi; Appello Firenze 6 maggio 2011 che dichiara lincompetenza del tribunale di Firenze che aveva ritenuto inammissibile il ricorso proposto nelle forme del rito camerale, ritenendo che la questione sulla competenza debba precedere quella sul rito. CONTENZIOSO NAZIONALE 139 2) Le controversie sull'acquisto della cittadinanza spettano, come noto, trattandosi di stato della persona, al Tribunale in sede di ordinaria cognizione (art. 9 c.p.c., comma 2) e la previsione di cui all'art. 742 bis c.p.c. non si pu intendere come estensiva del rito da quelle controversie sullo stato delle persone nominate al titolo 2^ del libro 4^ c.p.c. a tutte quelle appartenenti ad un indeterminato "genus" di "famiglia e stato". L'art. 742 bis c.p.c., infatti, l dove dispone che "Le disposizioni del presente capo si applicano a tutti i procedimenti in camera di consiglio, ancorch non regolati dai capi precedenti o che non riguardino materia di famiglia o di stato delle persone" comporta che, quando un procedimento in camera di consiglio sia regolato da una disciplina speciale, le eventuali lacune, in mancanza di norme che lo escludano, debbono essere colmate con il ricorso alla disciplina generale dei procedimenti in camera di consiglio contenuta negli artt. da 737 a 742 bis c.p.c. (Cass. n. 18143 del 2002): la previsione, quindi, non ha alcuna idoneit ad estendere le ipotesi applicative di procedura camerale - sempre "nominate" - ma diretta solo a completare le regole processuali di quelle esterne al codice di rito con le regole generali di cui all'art. 737 e segg.. 3) Il rito camerale contenzioso espressamente previsto da numerose leggi speciali e, per quel che rileva, tanto dal T.U. sull'immigrazione approvato dal D.Lgs. 286 del 1998 (artt. 13 e 13 bis del T.U. come modificati dal D.Lgs. n. 113 del 1999, artt. 3 e 4 - art. 30, comma 6 del T.U.), quanto, in materia di protezione internazionale, dal D.Lgs. n. 25 del 2008, art. 35 come modificato dalla L. n. 94 del 2009, nelle prime come nella seconda ipotesi in ragione delle esigenze di assoluta celerit nella definizione del procedimento (stante l'urgenza dei concorrenti interessi della sollecita esecuzione della misura espulsiva, nel primo caso, e della immediata risposta alla esigenza di protezione, nel secondo caso): ed appare palese come nell'acquisizione dello status di apolide non si scorge n assoluta urgenza soggettiva n interesse pubblico alla immediatezza di definizione. N del resto appare casuale che il legislatore, all'atto di optare per la scelta camerale in ordine ai procedimento afferente la protezione internazionale, ci abbia fatto esplicitamente, ripetutamente (da ultimo con il citato D.Lgs. 25 del 2008) ed imponendo la adozione della forma della sentenza per la definizione in ciascuno dei due gradi della controversia (S.U. 27310 de 2008) restando silente invece quanto alla definizione camerale di legittimit, pertanto conclusa con ordinanza (Cass. n. 17576 del 2010). 4) Sulla questione del rito camerale per la controversia che occupa non appare poi corretto richiamare, in favore della tesi del ricorrente, precedenti di questa Corte, dato che la decisione delle S.U. n. 28873 del 2008 si limitata a ritenere ammissibile il ricorso in sede di legittimit avverso il decreto emesso in sede camerale contenziosa (non essendo stato prospettato alcun problema di legittimit di tale procedimento) e che di contro l'unica decisione assunta in un procedimento nel quale la questione del rito venne posta dall'Amministrazione (Cass. n. 5212 del 2008) ha ritenuto assorbente l'accoglimento del diverso motivo che prospettava la nullit della decisione per essere stata la notifica dell'atto effettuata nei confronti del Ministero e non ai sensi del R.D. n. 1611 del 1933, art. 11. Sulla base di tali argomenti disattese pertanto le censure mosse alla esatta decisione della Corte di merito, si rigetta il ricorso affermandosi il principio di diritto per il quale, in difetto di diversa esplicita previsione del legislatore, le controversie afferenti lo stato di apolide devono essere proposte e decise, nel contraddittorio del Ministro dell'Interno, nelle forme proprie dell'ordinario giudizio di cognizione. Nulla per le spese. P.Q.M. Rigetta il ricorso. Cos deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 9 Marzo 2011. 140 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Risarcimento del danno ambientale: natura giuridica unitaria dellillecito e normativa applicabile alle condotte lesive ante novella sui criteri di ristoro di cui alla direttiva CEE 2004/35/CE e norme attuative interne (Nota a Cassazione civile, Sez. III, sentenza 22 marzo 2011 n. 6551) Michele Gerardo* SOMMARIO: 1. Evoluzione della lite - 2. Natura unitaria dellillecito - 3. Normativa applicabile alle condotte lesive dellambiente verificatesi in data antecente lentrata in vigore della novella dei criteri di ristoro del danno ambientale di cui alla direttiva CEE 2004/35/CE e norme attuative interne - 4. segue: Limiti temporali in ordine alla applicazione della nuova disciplina (direttiva CEE 2004/35/CE e norme attuative interne) delle condotte lesive dellambiente. 1. Evoluzione della lite Con la sentenza in esame stato definito - con la pronuncia di cassazione con rinvio su ricorso proposto dal Ministero dallAmbiente - il giudizio di legittimit su fatti causa di danno ambientale sul litorale domizio nel Comune di Castelvolturno. Il giudizio cominciato nellanno 1999 quando lAmm.ne dello Stato cit presso il Tribunale di Napoli la societ individuata quale responsabile del danno ambientale. Alla societ veniva ascritta, nella citazione, una condotta di invasione e occupazione arbitraria - fin dal 1981 - di vastissimi terreni ubicati nel Comune di Castelvolturno in provincia di Caserta con la costruzione di numerosi manufatti in zone sottoposte a vari vincoli (edilizi, paesaggistici, ambientali, ecc.). LAmministrazione, assumendo che la condotta della societ convenuta fosse lesiva dellambiente, chiese la condanna della societ al ripristino dello stato dei luoghi e, in subordine, la condanna al risarcimento per equivalente secondo i criteri di cui allart. 18 L. 8 luglio 1986 n. 349 (gravit della colpa individuale, costo necessario per il ripristino e profitto conseguito dal trasgressore). In accoglimento della domanda subordinata dellAmm.ne, il Tribunale di Napoli - con sentenza del 3 novembre 2004 n. 11235, pubblicata in questa Rass., 2004, IV, pp. 1263 ss. - condann la societ convenuta al risarcimento del danno ambientale. La soccombente propose appello. Nel corso del giudizio di impugnazione venne pronunciata dalla Corte di Appello di Napoli sentenza non definitiva del 24 aprile 2008 n. 1495, con la quale, tra laltro, si esclusa la spettanza della voce rappresentata dal costo di ripristino nella quantificazione del danno ambientale e si ritenuto che lo Stato acquisisca giorno per giorno il diritto al (*) Avvocato dello Stato. CONTENZIOSO NAZIONALE 141 risarcimento del danno ambientale, per equivalente della perdita, consistente nel fatto che la collettivit continua ad essere privata della possibilit di godere dellambiente nella situazione in cui si trovava prima del suo deterioramento (sicch, sebbene lillecito ambientale sia stato qualificato come permanente dalla Corte, i danni conseguenti alle condotte lesive sono stati reputati soggetti a prescrizione quinquennale). Il giudizio di impugnazione si concluso con la pronuncia della sentenza definitiva 19 gennaio 2011 n. 90 con la quale la Corte di Appello di Napoli, per quanto di interesse nella odierna sede, ha provveduto a quantificare il danno ambientale in applicazione dei criteri fissati con la citata sentenza non definitiva n. 1495. Tanto la sentenza non definitiva 24 aprile 2008 n. 1495, quanto quella definitiva 19 gennaio 2011 n. 90 sono pubblicate in questa Rass., 2011, II, pp.106 ss.. LAmm.ne ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza non definitiva 24 aprile 2008 n. 1495. Limpugnazione stata definita dalla Corte di Cassazione con la sentenza 8 febbraio - 22 marzo 2011 n. 6551, oggetto dellodierno esame, con accoglimento di date censure e conseguente cassazione con rinvio della sentenza censurata. 2. Natura unitaria dellillecito La sentenza in commento presenta almeno due profili di interesse. Il giudice di legittimit, per un primo aspetto analizza la natura dellillecito ambientale. Alluopo - condivisibilmente - qualifica esso illecito come unitario, rigettando la concezione atomistica del danno ambientale fatta propria dal giudice di secondo grado. Ci alla luce dei principi generali sull'unitariet del danno non patrimoniale elaborati dalla giurisprudenza della Suprema Corte e altres in base al tenore letterale dellart. 18 L. n. 349/86, per il quale i parametri richiamati - gravit della colpa individuale, costo necessario per il ripristino e profitto conseguito dal trasgressore - non integrano ciascuno un'autonoma voce di danno, ma piuttosto costituiscono dei criteri da tenere presenti per la valutazione equitativa, che rimane complessiva e riferita alla lesione nel suo complesso. La Corte rileva che il bene giuridico costituito dall'ambiente rimane oggettivamente danneggiato anche se il titolare di quello ritenga impossibile o non conveniente il ripristino, sicch il controvalore di tale diminuzione spetta comunque al danneggiato, in base a principi affatto generali della responsabilit civile. La Corte rileva altres che non integrando il profitto conseguito dall'inquinatore una autonoma voce di danno, ma - appunto - un semplice parametro per la liquidazione eminentemente equitativa che viene richiesta, non pu applicarsi meccanicisticamente il concetto di prescrizione elaborato per danni che maturano giorno per giorno dalla protrazione della permanenza della situazione illegittima determinata dall'immutazione dei luoghi. Infatti, per la connotazione latamente punitiva di tale parametro, la riscontrata per- 142 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 manenza dell'illegittimit della situazione comporta che il danno ambientale consistito nel permanente sconvolgimento dei luoghi con praticamente irreversibile illegittima antropizzazione di un vasto sito costiero non si limiti ai soli profitti che giorno per giorno abbia conseguito il danneggiante nel solo periodo dei cinque anni anteriori alla domanda, ma anche alla redditivit delle somme percepite dal danneggiante in precedenza per la pregressa condotta illegittima fin dal suo insorgere e, quindi, in sostanza a tutti i profitti gi conseguiti . 3. Normativa applicabile alle condotte lesive dellambiente verificatesi in data antecedente lentrata in vigore della novella dei criteri di ristoro del danno ambientale di cui alla direttiva CEE 2004/35/CE e norme attuative interne Il Supremo Giudice ha rilevato che nelle more del giudizio di Cassazione entrato in vigore - al fine dichiarato di adeguare l'ordinamento nazionale alla lettera della direttiva 2004/35/Ce sulla responsabilit ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale - il D.L. 25 settembre 2009 n. 135, art. 5 bis, conv. con mod. in L. 20 novembre 2009 n. 166, il quale ha modificato il D.Lvo 3 aprile 2006 n. 152, artt. 303 e 311. La novella interviene sui criteri di ristoro del danno ambientale. In specie: a) si avuta l'aggiunta al primo comma della lett. f) dell'art. 303 del D.Lgs. n. 152 del 2006 - articolo disciplinante le fattispecie escluse dallapplicazione delle norme in materia di tutela risarcitoria contro i danni all'ambiente, contenute nella parte sesta del Decreto - del seguente periodo: "i criteri di determinazione dell'obbligazione risarcitoria stabiliti dall'art. 311, commi 2 e 3, si applicano anche alle domande di risarcimento proposte o da proporre ai sensi della L. 18 luglio 1986, n. 349, art. 18, in luogo delle previsioni dei commi 6, 7 e 8 del citato art. 18, o ai sensi del titolo 9 del libro 4 del codice civile o ai sensi di altre disposizioni non aventi natura speciale, con esclusione delle pronunce passate in giudicato; ai predetti giudizi trova, inoltre, applicazione la previsione dell'art. 315 del presente decreto; b) si avuta altres l'aggiunta al comma 3, dell'art. 311 del richiamato D.Lgs. n. 152 del 2006 - disciplinante lazione risarcitoria in forma specifica e per equivalente patrimoniale - del seguente periodo: "Con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi della L. 23 agosto 1988, n. 400, art. 17, comma 3, sono definiti, in conformit a quanto previsto dal punto 1.2.3 dell'Allegato 2^ alla direttiva 2004/35/CE, i criteri di determinazione del risarcimento per equivalente e dell'eccessiva onerosit, avendo riguardo anche al valore monetario stimato delle risorse naturali e dei servizi perduti e ai parametri utilizzati in casi simili o materie analoghe per la liquidazione del risarcimento per equivalente del CONTENZIOSO NAZIONALE 143 danno ambientale in sentenze passate in giudicato pronunciate in ambito nazionale e comunitario". Lattuale testo dellart. 311 quindi il seguente: 1. Il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare agisce, anche esercitando l'azione civile in sede penale, per il risarcimento del danno ambientale in forma specifica e, se necessario, per equivalente patrimoniale, oppure procede ai sensi delle disposizioni di cui alla parte sesta del presente decreto. 2. Chiunque realizzando un fatto illecito, o omettendo attivit o comportamenti doverosi, con violazione di legge, di regolamento, o di provvedimento amministrativo, con negligenza, imperizia, imprudenza o violazione di norme tecniche, arrechi danno all'ambiente, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, obbligato alleffettivo ripristino a sue spese della precedente situazione e, in mancanza, alladozione di misure di riparazione complementare e compensativa di cui alla direttiva 2004/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, secondo le modalit prescritte dallAllegato II alla medesima direttiva, da effettuare entro il termine congruo di cui allarticolo 314, comma 2, del presente decreto. Quando leffettivo ripristino o ladozione di misure di riparazione complementare o compensativa risultino in tutto o in parte omessi, impossibili o eccessivamente onerosi ai sensi dellarticolo 2058 del codice civile o comunque attuati in modo incompleto o difforme rispetto a quelli prescritti, il danneggiante obbligato in via sostitutiva al risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello Stato, determinato conformemente al comma 3 del presente articolo, per finanziare gli interventi di cui allarticolo 317, comma 5. 3. Alla quantificazione del danno il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare provvede in applicazione dei criteri enunciati negli Allegati 3 e 4 della parte sesta del presente decreto. All'accertamento delle responsabilit risarcitorie ed alla riscossione delle somme dovute per equivalente patrimoniale il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare provvede con le procedure di cui al titolo III della parte sesta del presente decreto. Con decreto del Ministro dellambiente e della tutela del territorio e del mare, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi dellarticolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono definiti, in conformit a quanto previsto dal punto 1.2.3 dellAllegato II alla direttiva 2004/35/CE, i criteri di determinazione del risarcimento per equivalente e delleccessiva onerosit, avendo riguardo anche al valore monetario stimato delle risorse naturali e dei servizi perduti e ai parametri utilizzati in casi simili o materie analoghe per la liquidazione del risarcimento per equivalente del danno ambientale in sentenze passate in giudicato pronunciate in ambito nazionale e comunitario. Nei casi di concorso nello stesso evento di danno, ciascuno risponde nei limiti della 144 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 propria responsabilit personale. Il relativo debito si trasmette, secondo le leggi vigenti, agli eredi nei limiti del loro effettivo arricchimento. Il presente comma si applica anche nei giudizi di cui ai commi 1 e 2 . A parere della Suprema Corte la disciplina sopravvenuta (D.L. n. 135 del 2009 e L. n. 166 del 2009) si applica anche alle domande gi proposte in giudizi ancora in corso, con il solo limite dei giudizi gi definiti con sentenza passata in giudicato, neutralizzando i criteri di determinazione del danno gi stabiliti dalla L. n. 349 del 1986, art. 18. La situazione descritta ha comportato, nel giudizio che si sta esaminando, la cassazione con rinvio della sentenza impugnata, avendo il giudice di legittimit ritenuto necessario rivedere ogni determinazione sulla liquidazione. 4. Segue: limiti temporali in ordine alla applicazione della nuova disciplina (direttiva CEE 2004/35/CE e norme attuative interne) delle condotte lesive dellambiente In ordine allapplicazione della disciplina sopravvenuta - D.L. n. 135 del 2009 e L. n. 166 del 2009 - alle domande gi proposte in giudizi ancora in corso, con il solo limite dei giudizi gi definiti con sentenza passata in giudicato, predicata dalla Suprema Corte nella sentenza in commento, possono nutrirsi dubbi. Difatti, lapplicazione retroattiva dei precetti di cui al citato art. 303, comma 1 lettera f) del D.L.vo n. 152/06 inseriti con lart. 5-bis del D.L. n. 135/09 deve tenere conto dei limiti temporali a ritroso fissati dalla direttiva CEE 2004/35/CE, attuata con il citato art. 5-bis del D.L. n. 135. Lart. 17 della direttiva CEE 2004/35/CE del 21 aprile 2004, recante Applicazione nel tempo recita: La presente direttiva non si applica: - al danno causato da un'emissione, un evento o un incidente verificatosi prima della data di cui all'articolo 19, paragrafo 1; (). A sua volta lart. 19 della direttiva CEE 2004/35/CE, recante attuazione recita: 1. Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 30 aprile 2007 (). La direttiva comunitaria 2004/35/CE e la norma recante il suo recepimento nellordinamento nazionale non dovrebbero essere applicabili al danno causato da un evento verificatosi prima del 30 aprile 2007. Lart. 17 della direttiva CEE 2004/35/CE norma estremamente dettagliata e, quindi, di immediata applicazione nellordinamento italiano, non richiedendo alcuna ulteriore specificazione affidata alla discrezionalit del Legislatore nazionale. Da ci consegue che lart. 303, comma 1 lettera f) del D.L.vo n. 152/06 nel testo risultante dalle modifiche introdotte dallart. 5-bis del D.L. 25 set- CONTENZIOSO NAZIONALE 145 tembre 2009, n. 135 conv. con mod. in L. 20 novembre 2009 n. 166, nella parte in cui dispone i criteri di determinazione dell'obbligazione risarcitoria stabiliti dall'art. 311, commi 2 e 3, si applicano anche alle domande di risarcimento proposte o da proporre ai sensi della L. 18 luglio 1986, n. 349, art. 18, in luogo delle previsioni dei commi 6, 7 e 8 del citato art. 18, o ai sensi del titolo 9 del libro 4 del codice civile o ai sensi di altre disposizioni non aventi natura speciale, con esclusione delle pronunce passate in giudicato, va armonizzato con lart. 17 della direttiva CEE 2004/35/CE, disponente La presente direttiva non si applica: - al danno causato da un'emissione, un evento o un incidente verificatosi prima della data di cui all'articolo 19, paragrafo 1; () , ovvero prima del 30 aprile 2007. Tale armonizzazione implica che la portata retroattiva dellart. 303 novellato determina lapplicazione dei criteri ristoratori nello stesso contenuti agli eventi verificatisi tra il 25 novembre 2009 (data di entrata in vigore della L. 20 novembre 2009 n. 166 - di conversione del D.L. 25 settembre 2009 n. 135 - che ha direttamente inserito lart. 5-bis) e il 30 aprile 2007 (limite fissato dalla direttiva CEE). Ove, in via espressa, il D.L. citato avesse statuito che la portata retroattiva dellapplicazione riguardasse anche eventi o incidenti verificatisi prima del 30 aprile 2007, vi sarebbe stato un contrasto tra norma interna e norma comunitaria. In tale ipotesi gli uffici pubblici degli Stati interni tenuti ad applicare il diritto comunitario, nel rispetto del principio di primazia del diritto comunitario, sarebbero tenuti a disapplicare il vigente testo dellart. 303, comma 1 lettera f), in applicazione della norma self executing di cui allart. 17 della direttiva 2004/35/CE. Cassazione civile, Sez. III , sentenza 22 marzo 2011 n. 6551 - Pres. Morelli, Rel. De Stefano, P.M. Fedeli - Ministero dellambiente e della tutela del territorio e del mare (avv. gen. Stato) c. Fontana Bleu s.p.a. (avv. G. Olivieri) ed altri. (Omissis) Svolgimento del processo 1. Per quanto qui ancora rileva, sulla base della sentenza della Corte di Appello di Napoli del 24 aprile 2008 n. 1495/08, qui impugnata, lo svolgimento del processo pu cos ricostruirsi: 1.1. il Ministero dell'Ambiente e la Presidenza del Consiglio citarono, con atto notificato il 15 settembre 1999, la Fontana Bleu spa per sentirla condannare al ripristino dello stato dei luoghi ed in subordine al risarcimento dei danni patrimoniali che questa aveva cagionato immutando un'ampia zona del litorale domizio in Comune di Castelvolturno su terreno demaniale, realizzando e gestendo fin dal 1981 una serie di complessi immobiliari fabbricati abusivamente e destinati a civili abitazioni, attivit commerciali, alberghiere, scolastiche e di culto, con violazione - tra l'altro - della legge urbanistica e dei vincoli paesaggistici od ambientali ed in definitiva causando l'irrimediabile compromissione dell'ambiente marino e terrestre, danneggiando le specie naturali ivi esistenti, modificando l'habitat preesistente, 146 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 artificializzando il paesaggio naturale, aumentando la criticit degli ecosistemi, sconvolgendo l'idrografia superficiale e determinando la produzione di r.s.u.; e chiese di tener conto, per la quantificazione del danno, dei costi di ripristino (indicati in L. 14,7 miliardi), del profitto della convenuta (esposto in L. 30,5 miliardi) e del turbamento dell'ambiente (forfetizzandone il risarcimento in L. 14,7 miliardi), pure invocando il risarcimento dei danni non patrimoniali, di cui invoc l'equitativa valutazione in ulteriori L. 60 miliardi, oltre interessi, rivalutazione monetaria e spese del giudizio; 1.2. costituitasi in giudizio, la Fontana Bleu spa, comunque deducendo di essersi costituita solo nel 1981 e negando le illegittimit prospettate, chiese ed ottenne di chiamare in causa il Comune di Castelvolturno, il Comune di Pozzuoli, il Sindaco di Pozzuoli nella sua veste di Commissario Straordinario del Ministero per la Protezione Civile per l'emergenza del bradisismo, il Ministero per la Protezione Civile, il Ministero dell'Interno ed il Ministero della Marina mercantile, affinch, accertato il loro contributo causale alla determinazione del danno ambientale, fossero condannati, in via solidale o secondo le rispettive singole responsabilit, a rivalerla di quanto fosse stata costretta a pagare alle attrici in ragione almeno del 50%; ed intervenne in causa il WWF Italia; 1.3. il Tribunale di Napoli, intervenuta in separato giudizio una transazione sui soli aspetti dominicali delle contestazioni tra le parti, pronunci sentenza n. 11235/04, pubbl. il 3 novembre 2004, con la quale accolse la domanda del Ministero dell'Ambiente, limitata in corso di causa a quella sola risarcitoria; e condann la sola convenuta al pagamento in favore di quello della somma di L. 30 miliardi [rectius 30 milioni di euro], respingendo sia la domanda della Presidenza del Consiglio dei Ministri che quelle di garanzia nei confronti dei chiamati in causa; ed in particolare: 1.3.1. ritenne una consentita emendatio la concentrazione della domanda su quella, originariamente subordinata, di risarcimento del danno; 1.3.2. escluse la rilevanza della transazione, siccome da essa andavano esclusi i profili ambientali e paesaggistici del contenzioso in atto; 1.3.3. fond la responsabilit della Fontana Bleu spa anche per le opere anteriori alla sua stessa costituzione, avendo fruito di quelle per il proprio profitto, conseguito con perpetuazione del danno; 1.3.4. ritenne la corresponsabilit solidale della convenuta per l'intero danno ambientale, in uno alle altre societ del gruppo Coppola, che pure avevano edificato in precedenza alla sua costituzione; 1.3.5. riscontr il danno ambientale nell'installazione di un contesto urbano totalmente antropizzato in un luogo con vegetazione fino al lido del mare e sconvolgimento dell'habitat soggetto a tutela; 1.3.6. ritenne violati l'art. 822 c.c., R.D. n. 1265 del 1934, art. 221, L. n. 283 del 1962, art. 2, la L. n. 10 del 1970, L. n. 47 del 1985, L. n. 1497 del 1939, il D.M. 19 maggio 1965 e D.M. 13 luglio 1977; 1.3.7. qualific come meramente ricognitiva della tutela risarcitoria dell'ambiente alla L. n. 349 del 1986, art. 18, trattandosi di bene giuridico gi protetto dall'ordinamento; 1.3.8. escluse la prescrizione in base al carattere permanente dell'illecito, il quale si protraeva fino a quando non fosse operata la riduzione in pristino dell'ambiente danneggiato; 1.3.9. ancor la liquidazione ai parametri esposti dalle attrici, escludendo per la rilevanza della L. n. 1497 del 1939, art. 15, in tema di entit delle indennit sanzionatorie, per la diversit della loro funzione; CONTENZIOSO NAZIONALE 147 1.3.10. escluse di poter decurtare il totale di Euro 30 milioni del valore dei beni ceduti allo Stato in virt del protocollo d'intesa del 18 giugno 2002, attesa l'estraneit da questo del danno ambientale; 1.3.11. stabil la necessit di una valutazione equitativa del solo danno patrimoniale e non, solo escludendo quello morale, ritenuto non configurabile per una persona giuridica quale lo Stato; 1.3.12. rigett le domande contro i chiamati, che pure avevano o compiuto interventi legittimi o tentato di reagire avverso le attivit illecite di edificazione e sconvolgimento dell'ambiente; 1.4. la Fontana Bleu spa propose appello, con almeno undici motivi, ampiamente contestando le determinazioni del primo giudice; e ad esso resistettero le amministrazioni attrici, dispiegando appello incidentale per la determinazione del danno in conformit a quanto da loro richiesto, oltre gli accessori non dalla data della domanda, ma da quella degli illeciti, nonch per il riconoscimento del danno non patrimoniale, attesa la natura di quello ambientale; anche gli altri ministeri chiesero il rigetto dell'appello, mentre i chiamati in causa Comune di Castelvolturno e di Pozzuoli proposero appello incidentale condizionato per l'ipotesi di accoglimento del motivo di appello con cui la Fontana Bleu chiedeva riconoscersi la loro corresponsabilit; 1.5. con ampia ed articolata pronuncia, la Corte di Appello di Napoli accolse solo parzialmente il gravame ed in particolare: 1.5.1. escluse il carattere solidale dell'obbligazione di risarcimento del danno ambientale, sia in quanto non prospettato neppure dalle attrici, sia per la peculiarit della disciplina della L. n. 349 del 1986, art. 18, che contiene, nei casi di concorso nello stesso evento di danno, la responsabilit di ciascuno dei danneggianti nei limiti della responsabilit individuale di ciascuno; riformando la sentenza nel senso di considerare esclusivamente l'attivit illecita direttamente compiuta dall'appellante e di liquidare solo i danni provocati da tale attivit (e quindi se non altro solo quelli a partire dalla data di costituzione, avutasi nel 1981), senza considerare quelli prodotti dalla precedente attivit di edificazione da parte di altre societ; 1.5.2. in ordine all'eccepita prescrizione, pur condividendo la qualificazione di illecito permanente data dal Tribunale a quello in esame (il quale illecito si protrae sino all'eliminazione dell'opera o alla cessazione della situazione di abuso), ritenne che lo Stato acquisisse giorno per giorno il diritto al risarcimento per equivalente della perdita (consistente nel fatto che la collettivit continui ad essere privata della possibilit di godere dell'ambiente nella situazione in cui si trovava prima del suo deterioramento) ed ammesso che la protrazione dello sfruttamento anzi ne costituiva ulteriore estrinsecazione, ritenne di escludere dalla liquidazione i danni prodottisi prima del quinquennio anteriore alla proposizione della domanda (e cio prima del 15 settembre 1994); 1.5.3. escluse pure la spettanza della "voce rappresentata dal costo del ripristino", attesa la libera determinazione dello Stato di non procedervi, contenuta nella transazione intercorsa ad altri - e meramente dominicali - fini tra le parti, con conseguente illogicit ed iniquit della duplicazione della sanzione - o della locupletazione dello Stato - che deriverebbe dal riconoscimento di costi per opere che non sarebbero mai poste in essere; 1.5.4. defin quindi la controversia nei rapporti tra chiamante e chiamati in garanzia, ma ritenne di pronunciare sentenza non definitiva solo sull'an debeatur della pretesa risarcitoria, per consentire l'ulteriore istruttoria a mezzo di c.t.u. che individuasse le vendite stipulate dopo il 15 settembre 1994 e di stimarne il profitto tratto dalla Fontana Bleu spa da tali vendite e dalla gestione dell'attivit alberghiera per il periodo dal 15 settembre 1994 al 15 settembre 1999 148 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 (data alla quale si ritenne limitata la domanda, in difetto di richieste delle amministrazioni attrici per il periodo ulteriore); 1.5.5. ritenne assorbite le ulteriori doglianze dell'appellante sulla quantificazione del danno, reputando peraltro possibile fondare le successive indagini del c.t.u. sui dati di fatto allegati dalle amministrazioni appellate, siccome qualificati non contestati specificamente e persistendo l'onere, per chi contestava l'an debeatur, di contestare specificamente anche il quantum; escluse la computabilit del valore degli immobili ceduti allo Stato in forza dell'intervenuta transazione, siccome relativa ad aspetti diversi da quello paesaggistico-ambientale; 1.5.6. escluse la fondatezza delle domande di regresso dispiegate dalla Fontana Bleu spa per il carattere parziario dell'obbligazione risarcitoria del danno ambientale, come pure dell'eccezione fondata sull'art. 1227 c.c.: ritenendo nuove e pertanto inammissibili in secondo grado le doglianze basate sul secondo comma di tale disposizione - che configurava un'eccezione in senso proprio - e comunque infondate quelle articolate sul comma 1; 1.5.7. concluse nel senso del ridimensionamento del risarcimento dovuto dalla Fontana Bleu spa con sua limitazione ai soli profitti da questa tratti dalla gestione del compendio immobiliare e dalla attivit alberghiera dal 15 settembre 1994 a 15 settembre 1999, oltre alla voce di danno da determinare in considerazione della gravita della sua condotta individuale nel suddetto periodo; 1.5.8. rilevato il giudicato sul rigetto della domanda proposta dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, compens le spese nei suoi riguardi e condann la Fontana Bleu spa alle spese di lite nei confronti dei chiamati in causa, riservando di regolare le spese nei rapporti tra le altre parti all'esito della pronuncia definitiva. 2. Avverso tale sentenza, pubblicata il 24 aprile 2008 con il n. 1495/08, propone ricorso per cassazione il Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, notificandolo, oltre che alla Fontana Bleu spa, anche ai Comuni di Castelvolturno e di Pozzuoli, al W.W.F., alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ed ai Ministeri dell'Interno e delle Infrastrutture e Trasporti ed al Dipartimento della Protezione Civile; resiste con controricorso, dispiegando ricorso incidentale, la Fontana Bleu spa; resistono con controricorso i Comuni di Castelvolturno e di Pozzuoli, il primo dispiegando altres ricorso incidentale condizionato; e, per la pubblica udienza del 9 febbraio 2011, depositate memorie ai sensi dell'art. 378 c.p.c., da parte dei controricorrenti, il Ministero ricorrente e la Fontana Bleu spa compaiono e discutono oralmente la causa. Motivi della decisione 3. Il ricorrente principale sviluppa tre motivi: 3.1. un primo, di violazione o falsa applicazione dell'art. 2043 c.c., della L. 8 luglio 1986, n. 349, art. 18 e del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 311, in relazione all'art. 2947 c.c., concludendolo con il seguente quesito di diritto: dica la S. Corte se i criteri di liquidazione del danno ambientale specificato nella L. n. 349 del 1996, art. 18 (oggi sostituito dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 311) tendono a quantificare con riferimento all'attualit l'importo dovuto a titolo risarcitorio per il pregiudizio arrecato ai beni immateriali oggetto di tutela, cos da concorrere integralmente alla valutazione in termini economici del predetto pregiudizio, e se pertanto sia errata la sentenza impugnata, che ha ritenuto che il danno risarcibile debba essere diminuito dei profitti realizzati oltre cinque anni prima della proposizione della domanda, nel presupposto che tali profitti esprimano l'ammontare dei pregiudizi arrecati giorno per giorno all'interesse pubblico e costituiscano una voce di danno autonoma, soggetta a prescrizione estintiva; 3.2. un secondo, di violazione e falsa applicazione delle medesime norme, ma sotto altro pro- CONTENZIOSO NAZIONALE 149 filo, concludendolo con il seguente quesito di diritto: dica la S. Corte se sia errata l'impugnata sentenza, che - in pretesa applicazione dei principi della prescrizione estintiva - ha ritenuto che nella liquidazione del danno ambientale si debba escludere la rilevanza dei comportamenti tenuti dal danneggiante in periodi anteriori di oltre cinque anni rispetto alla data di proposizione della domanda risarcitoria; 3.3. un terzo, di violazione e falsa applicazione delle medesime norme, ma sotto ulteriore profilo, nonch dell'art. 2058 c.c., concludendolo con il seguente quesito di diritto: dica la S. Corte se il risarcimento del danno ambientale debba comprendere un importo equivalente ai costi occorrenti per il ripristino dello stato originario dei luoghi, anche se tale ripristino si riveli di fatto impossibile o eccessivamente oneroso o se la Pubblica Amministrazione, nell'ambito delle sue sfere di discrezionalit, abbia manifestato la volont di non procedere concretamente a simili lavori di ripristino. 4. La controricorrente Fontana Bleu spa propone controricorso con cui dispiega ricorso incidentale: 4.1. contestando analiticamente i motivi del ricorso principale, con adesione alle argomentazioni della gravata sentenza; 4.2. dispiegando un motivo di autonoma ed incidentale impugnazione, di nullit della sentenza per violazione degli artt. 112 e 345 c.p.c., per avere dichiarato inammissibile, perch non sollevata dalla parte, un'eccezione ad essa non riservata (ex art. 1227 c.c., comma 2); e concludendolo con il seguente quesito di diritto: dica la Corte che anche l'eccezione fondata sull'art. 1227 c.c., comma 2 - non riservata alle parti dalla legge, n costituendo espressione di un potere esercitabile in via d'azione - rientra fra quelle rilevabili di ufficio, cosi che l'eccezione sollevata dalla spa Fontana Bleu volta all'esclusione dei danni che l'Amministrazione statale avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza deve essere dichiarata ammissibile a norma dell'art. 345 c.p.c.. 5. Delle altre parti: 5.1. il Comune di Castelvolturno, oltre a ribadire il proprio difetto di legittimazione passiva, dispiega numerose doglianze, riversandole in nove motivi di ricorso incidentale, i primi tre dei quali formulati in via autonoma anche con riferimento a pretesi vizi di quello principale e gli altri a seguito di una generica intestazione di proposizione di ricorso incidentale condizionato. 5.2. il Comune di Pozzuoli deposita separati controricorsi in replica al ricorso principale ed a quello incidentale della Fontana Bleu, comunque ribadendo l'infondatezza della domanda di regresso dispiegata da quest'ultima, per la carenza di legittimazione passiva di esso Ente territoriale in luogo del suo Sindaco quale articolazione del Dipartimento della Protezione Civile; 5.3. il Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare deposita controricorso a confutazione degli argomenti del ricorso incidentale di Fontana Bleu spa. 6. In primo luogo, il ricorso incidentale dispiegato dal Comune di Castelvolturno, proposto - si badi - avverso il ricorso dispiegato dal Ministero dell'Ambiente, va dichiarato inammissibile per radicale carenza di interesse, non avendo alcuna delle controparti impugnato la gravata sentenza sotto il profilo del rigetto delle domande dispiegate contro il detto Comune; e tanto a prescindere dalle carenze formali del primo motivo e dei quesiti dei motivi dal quarto all'ultimo, formulati in maniera generica e senza che da essi possa trarsi la regula iuris valida per una serie potenzialmente indefinita di rapporti o fattispecie similari, in violazione della giurisprudenza di legittimit ormai consolidatasi sul punto. Anche le argomentazioni svolte dal Comune di Pozzuoli nel controricorso seguono la stessa sorte, attesa la mancata impu- 150 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 gnazione del capo della sentenza di secondo grado che sancisce l'infondatezza di qualunque pretesa nei confronti anche di detto Comune. 7. Ci posto, l'ambito dell'impugnazione, come in concreto dispiegata dal ricorrente principale e dalla ricorrente incidentale, riguarda in sostanza l'identificazione dei corretti criteri di liquidazione del danno ambientale e la rilevabilit del comportamento del danneggiato che non si sia adoperato per contenere il danno stesso ai sensi dell'art. 1227 c.c., comma 2: tutti gli altri aspetti sono coperti dal giudicato interno ormai formatosi a seguito delle statuizioni della Corte di Appello e della loro mancata impugnazione. 8. Quanto ai motivi del ricorso principale, essi si appuntano sulla ricostruzione stessa della struttura del danno ambientale, come operata dalla Corte di Appello nella qui gravata sentenza con una concezione per cos dire atomistica dei parametri di riferimento: evidente infatti che la Corte territoriale ha inteso applicare la disposizione della L. 8 luglio 1986, n. 349, art. 18, comma 6, secondo la quale "il giudice, ove non sia possibile una precisa quantificazione del danno, ne determina l'ammontare in via equitativa, tenendo comunque conto della gravit della colpa individuale, del costo necessario per il ripristino e del profitto conseguito dal trasgressore in conseguenza del suo comportamento lesivo dei beni ambientali". E le censure del ricorrente chiedono a questa Corte di precisare, nella sostanza, se tali parametri costituiscano o meno altrettante autonome voci di danno e se poi quelle in modo espresso escluse (costo necessario per il ripristino) o limitate (profitto conseguito dal trasgressore solo per gli ultimi cinque anni) meritassero l'interpretazione riduttiva applicata dalla Corte territoriale. 8.1. Da un punto di vista generale, effettivamente una concezione atomistica del danno ambientale potrebbe dirsi esclusa, alla luce se non altro dei principi generali sull'unitariet del danno non patrimoniale elaborati dalla recente giurisprudenza di questa Corte di legittimit (per tutte, Cass. sez. un. 11 novembre 2008 n. 26972) e comunque del tenore testuale della norma suddetta, per il quale i parametri richiamati non paiono affatto integrare ciascuno un'autonoma voce di danno, ma piuttosto soltanto i criteri da tenere presente per la valutazione equitativa, che rimane complessiva e riferita alla lesione nel suo complesso. 8.2. Da tale corollario discenderebbe senz'altro l'erroneit dell'esclusione, da tali criteri, dei costi di ripristino allorch questo sia escluso, o per obiettiva impossibilit o per libera determinazione del danneggiato: il bene giuridico costituito dall'ambiente rimane oggettivamente danneggiato anche se il titolare di quello ritenga impossibile o non conveniente il ripristino, sicch il controvalore di tale diminuzione spetta comunque al danneggiato, in base a principi affatto generali della responsabilit civile. N sussisterebbe alcuna locupletazione e tanto meno ingiusta: spetta incoercibilmente al danneggiato, che abbia conseguito un risarcimento per equivalente, ogni determinazione sulla sua concreta destinazione al ripristino effettivo della situazione preesistente, ovvero sul trattenimento ed il reimpiego di quella riparazione - attesa appunto l'assoluta fungibilit del denaro in cui essa consiste - mediante sua destinazione al soddisfacimento di fini ritenuti egualmente satisfattivi. 8.3. Ed ancora sarebbe evidente che, non integrando il profitto conseguito dall'inquinatore una autonoma voce di danno, ma - appunto - un semplice parametro per la liquidazione eminentemente equitativa che viene richiesta, non pu applicarsi meccanicisticamente il concetto di prescrizione elaborato per danni che maturano giorno per giorno dalla protrazione della permanenza della situazione illegittima determinata dall'immutazione dei luoghi. Infatti, per la connotazione latamente punitiva di tale parametro, la riscontrata permanenza dell'illegittimit della situazione comporta che il danno ambientale consistito nel permanente sconvolgimento dei luoghi con praticamente irreversibile illegittima antropizzazione di un vasto sito CONTENZIOSO NAZIONALE 151 costiero non si limiti ai soli profitti che giorno per giorno abbia conseguito il danneggiante nel solo periodo dei cinque anni anteriori alla domanda, ma anche alla redditivit delle somme percepite dal danneggiante in precedenza per la pregressa condotta illegittima fin dal suo insorgere e, quindi, in sostanza a tutti i profitti gi conseguiti. 8.4. A tutto concedere, sar ancora una volta il carattere equitativo della liquidazione, che del resto non impone affatto una meccanica corrispondenza tra profitti conseguiti ed entit del risarcimento, a consentire di tenere in considerazione del fattore temporale, ma appunto al fine di valutare se l'intervallo trascorso prima dell'attivazione del Ministero possa avere influito o meno sull'entit del danno in rapporto ai profitti complessivamente conseguiti dalla condotta di irreversibile alterazione e danneggiamento dell'ambiente. 9. Eppure, va rilevato che l'impugnazione, effettuata in questa sede, dei criteri di liquidazione applicati in concreto dalla Corte di Appello consente di qualificare ancora sub iudice la relativa questione nel suo complesso, la quale ora da valutare globalmente alla luce della normativa sopravvenuta. 9.1. Infatti , nelle more del giudizio di Cassazione, entrato in vigore il D.L. 25 settembre 2009, n. 135, art. 5 bis, conv. con mod. in L. 20 novembre 2009 n. 166 (in G.U. n. 274 del 24 novembre 2009 - suppl. ord.), il quale ha modificato il D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, artt. 303 e 311 e precisamente: 9.1.1. tentando di adeguare l'ordinamento nazionale alla lettera della direttiva 2004/35/Ce ed all'esito della procedura di infrazione n. 2007/4679 (ai sensi dell'art. 226 del Trattato Ce), relativa all'esclusione, dalla disciplina della responsabilit ambientale, delle situazioni di inquinamento rispetto alle quali fossero gi avviate le procedure di bonifica, alla limitazione dell'obbligo di riparazione ai soli danni causati da comportamenti dolosi o colposi ed all'ammissibilit del risarcimento del danno ambientale in forma pecuniaria, mentre la direttiva prevede principalmente misure di ripristino dello stato dei luoghi; 9.1.2. prevedendo, allora e tra l'altro, mediante la disposizione contenuta nell'art. 5 bis, comma 1, lett. b), l'aggiunta al comma 3, dell'art. 311 del richiamato D.Lgs. n. 152 del 2006, del seguente periodo: "Con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi della L. 23 agosto 1988, n. 400, art. 17, comma 3, sono definiti, in conformit a quanto previsto dal punto 1.2.3 dell'Allegato 2^ alla direttiva 2004/35/CE, i criteri di determinazione del risarcimento per equivalente e dell'eccessiva onerosit, avendo riguardo anche al valore monetario stimato delle risorse naturali e dei servizi perduti e ai parametri utilizzati in casi simili o materie analoghe per la liquidazione del risarcimento per i equivalente del danno ambientale in sentenze passate in giudicato pronunciate in ambito nazionale e comunitario"; 9.1.3. prevedendo, ancora e tra l'altro, mediante la disposizione contenuta nell'art. 5 bis, comma 1, lett. f), l'aggiunta al primo comma della lett. f) dell'art. 303 del richiamato D.Lgs. n. 152 del 2006, del seguente periodo: "i criteri di determinazione dell'obbligazione risarcitoria stabiliti dall'art. 311, commi 2 e 3, si applicano anche alle domande di risarcimento proposte o da proporre ai sensi della L. 18 luglio 1986, n. 349, art. 18, in luogo delle previsioni dei commi 6, 7 e 8 del citato art. 18, o ai sensi del titolo 9 del libro 4 del codice civile o ai sensi di altre disposizioni non aventi natura speciale, con esclusione delle pronunce passate in giudicato; ai predetti giudizi trova, inoltre, applicazione la previsione dell'art. 315 del presente decreto;". 9.2. L'intera normativa sulla liquidazione del danno ambientale risulta quindi totalmente riscritta, con un rinvio espresso alle previsioni della direttiva comunitaria, la quale prevede, sul 152 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 punto espressamente richiamato, testualmente quanto appresso: - se non possibile usare, come prima scelta, i metodi di equivalenza risorsa-risorsa o servizio- servizio, si devono utilizzare tecniche di valutazione alternative. L'autorit competente pu prescrivere il metodo, ad esempio la valutazione monetaria, per determinare la portata delle necessarie misure di riparazione complementare e compensativa. Se la valutazione delle risorse e/o dei servizi perduti praticabile, ma la valutazione delle risorse naturali e/o dei servizi di sostituzione non pu essere eseguita in tempi o a costi ragionevoli, l'autorit competente pu scegliere misure di riparazione il cui costo sia equivalente al valore monetario stimato delle risorse naturali e/o dei servizi perduti; - le misure di riparazione complementare e compensativa dovrebbero essere concepite in modo che le risorse naturali e/o i servizi supplementari rispecchino le preferenze e il profilo temporali delle misure di riparazione. Per esempio, a parit delle altre condizioni, pi lungo il periodo prima del raggiungimento delle condizioni originarie, maggiore il numero delle misure di riparazione compensativa che saranno avviate. 9.3. In particolare, il nuovo testo dei commi 2 e 3 del ricordato art. 311 D.Lgs. cit., va cos letto: "... 2. Chiunque realizzando un fatto illecito, o omettendo attivit o comportamenti doverosi, con violazione di legge, di regolamento, o di provvedimento amministrativo, con negligenza, imperizia, imprudenza o violazione di norme tecniche, arrechi danno all'ambiente, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, obbligato al ripristino della precedente situazione e, in mancanza, al risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello Stato. 3. Alla quantificazione del danno il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio provvede in applicazione dei criteri enunciati negli Allegati 3 e 4 della parte sesta del presente decreto. All'accertamento delle responsabilit risarcitorie ed alla riscossione delle somme dovute per equivalente patrimoniale il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio provvede con le procedure di cui al titolo 3 della parte sesta del presente decreto. Con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi della L. 23 agosto 1988, n. 400, art. 17, comma 3, sono definiti, in conformit a quanto previsto dal punto 1.2.3 dell'Allegato 2 alla direttiva 2004/35/CE, i criteri di determinazione del risarcimento per equivalente e dell'eccessiva onerosit, avendo riguardo anche al valore monetario stimato delle risorse naturali e dei servizi perduti e ai parametri utilizzati in casi simili o materie analoghe per la liquidazione del risarcimento per equivalente del danno ambientale in sentenze passate in giudicato pronunciate in ambito nazionale e comunitario". 9.4. La peculiarit della disciplina sopravvenuta sta in ci, che essa si applica appunto anche alle domande gi proposte, con il solo evidente limite, ricavabile dai principi generali, dei giudizi gi definiti con sentenza passata in giudicato. Tanto consente di ritenere che con la citata normativa del D.L. n. 135 del 2009 e della L. n. 163 del 2009 siano stati completamente neutralizzati, soprattutto ed anche per i giudizi ancora in corso e cio non ancora conclusi con sentenza passata in giudicato (qual appunto il presente), i criteri di determinazione del danno gi stabiliti dalla L. n. 349 del 1986, art. 18: e tanto probabilmente, secondo l'opinione dei commentatori, proprio per le difficolt applicative indotte dalla loro intrinseca contraddittoriet e per il carattere latamente punitivo che pareva discendere dalla previsione legislativa originaria. 9.5. Peraltro, se cos , deve rilevarsi l'imprescindibile necessit di rivedere espressamente CONTENZIOSO NAZIONALE 153 ogni determinazione sulla liquidazione, essendo stati appunto travolti i criteri fissati originariamente dalla L. n. 349 del 1986 e comunque rivisti, con efficacia appunto estesa ai giudizi ancora pendenti, tutti i criteri gi applicabili. E' ben vero che non consta ancora essere stato emanato il decreto attuativo del Ministero, previsto espressamente dalla richiamata nuova norma di cui al D.L. n. 135 del 2009; ma il richiamo, come operato da quest'ultima, ai criteri di una specifica previsione di fonte comunitaria ne ha consacrato, ai fini della concreta applicazione nelle singole liquidazioni, la forza precettiva, quand'anche essa non si potesse gi di per s ricavare dal contenuto intrinseco delle disposizioni. In tal modo, in luogo dei criteri di liquidazione equitativa gi finora presi in considerazione dai giudici del merito, del resto in applicazione delle norme al momento vigenti, vanno applicati gli altri, previsti dalla norma sopravvenuta, ovvero anche soltanto va verificato l'impatto, sui primi, di questi ultimi. 9.6. Si impone quindi una globale rivalutazione funditus della sola questione della liquidazione del danno in applicazione dei nuovi criteri, essendo passata in giudicato la gravata pronuncia su ogni altro aspetto (ed anche in ordine al profilo agitato nel ricorso incidentale della Fontana Bleu spa, per quanto si dir di qui a tra un momento): ed a tanto non pu farsi luogo se non mediante la cassazione della pronuncia stessa limitatamente a tale aspetto, per la rinnovazione delle operazioni di liquidazione. 10. Il motivo di ricorso incidentale invero manifestamente infondato: la fattispecie prevista dal capoverso dell'art. 1227 c.c., (a mente del quale il risarcimento non dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza) integra, per costante giurisprudenza di questa Corte, un'eccezione in senso proprio (tra le ultime, v. Cass. 10 novembre 2009 n. 23734, Cass. 19 dicembre 2006 n. 27123, Cass. 26 febbraio 2003 n. 2868, Cass. 2 aprile 2001 n. 4799, Cass. 23 maggio 2001 n. 7025), visto che il dedotto comportamento del creditore costituisce un autonomo dovere giuridico, posto a suo carico dalla legge quale espressione dell'obbligo di comportarsi secondo buona fede. E tale indirizzo stato confermato anche a seguito della puntualizzazione in tema di contenuto delle eccezioni in senso stretto operata con la pronuncia richiamata dalla ricorrente incidentale (Cass. 12 gennaio 2006 n. 421), con evidente consolidamento dell'originaria impostazione: e senza che, nonostante tale consolidamento, la controricorrente idoneamente sviluppi, nel solo rilevante ricorso incidentale, argomenti nuovi che si facciano carico di tale conferma. Al riguardo, la conformit della presente affermazione ad un consolidato indirizzo impone di rigettare il ricorso incidentale che su quella si fonda. 11. In conclusione: 11.1. la disamina delle questioni agitate con il ricorso principale comporta il rilievo dello ius superveniens e di ufficio - senza quindi potersi esaminare il merito dei motivi di ricorso principale, atteso il travolgimento dei criteri ritenuti applicabili dai giudici dei gradi di merito - la cassazione della gravata sentenza limitatamente alla quantificazione od alla liquidazione del danno, mentre essa trova conferma integrale nel resto, con sostanziale definitiva estromissione dal prosieguo del processo di tutte le parti diverse dal ricorrente Ministero e dalla Fontana Bleu spa; 11.2. alla cassazione per quanto di ragione consegue poi il rinvio della causa alla stessa Corte di Appello di Napoli, ma in diversa composizione, cui va rimessa ogni determinazione sulle spese di lite nei rapporti tra odierno ricorrente principale e la controricorrente Fontana Bleu spa, per la liquidazione del danno secondo quanto sopra indicato ed enunciandosi il seguente principio di diritto: il giudice della domanda di risarcimento del danno ambientale ancora pen- 154 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 dente alla data di entrata in vigore della L. 20 novembre 2009, n. 166, deve provvedere alla liquidazione del danno applicando, in luogo di qualunque criterio previsto da norme previgenti, i criteri specifici come risultanti dal nuovo testo del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 311, commi 2 e 3, come modificato dal D.L. 25 settembre 2009, n. 135, art. 5 bis, comma 1, lett. b), conv. con mod. in L. 20 novembre 2009, n. 166: individuandosi detti criteri direttamente quanto meno nelle previsioni del punto 1.2.3. dell'Allegato 2 alla direttiva 2004/35/CE e solo eventualmente, ove sia nelle more intervenuto, come ulteriormente specificati dal decreto ministeriale previsto dall'ultimo periodo dell'art. 311, comma 3 cit.; 11.3. infine, quanto alle spese del giudizio di cassazione tra le altre parti che abbiano in questa sede svolto attivit difensiva, esse possono compensarsi, attesa l'ultroneit o l'inammissibilit del ricorso incidentale condizionato del Comune di Castelvolturno e del controricorso del Comune di Pozzuoli. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso incidentale del Comune di Castelvolturno; rigetta il ricorso incidentale della Fontana Bleu spa; e, pronunciando sul ricorso principale, cassa la gravata sentenza in ordine alla liquidazione del danno e rinvia alla Corte di Appello di Napoli in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimit; compensa le spese di questo giudizio nei rapporti tra le parti diverse dal ricorrente principale e dalla Fontana Bleu spa. CONTENZIOSO NAZIONALE 155 Efficacia preclusiva delleccezione di prescrizione ed overruling: le pretese risarcitorie dei medici specializzandi da tardivo recepimento di direttive comunitarie e l'illegittima dilatazione pretoria del relativo termine prescrizionale (Nota a Cass. civ., Sez. III, sentenza 17 maggio 2011, n. 10813) Palmira Graziano* Il diritto al risarcimento del danno derivante dallinadempimento della direttiva 82/76/Cee, insorto a favore dei soggetti che avevano seguito corsi di specializzazione medica negli anni dal 1 gennaio 1983 allanno accademico 1990-1991, in condizioni tali che se detta direttiva fosse stata adempiuta avrebbero acquisito i diritti da essa previsti, si prescrive nel termine di dieci anni decorrente dal 27 ottobre 1999, allorch era entrato in vigore lart. 11 l. 370/99. Il diritto al risarcimento del danno da mancata adeguata remunerazione della frequenza della specializzazione degli specializzandi medici ammessi alle Scuole negli anni 1983-1991 sintende prescritto solo alla condizione che i medesimi non abbiano agito giudizialmente o non abbiano compiuto atti interruttivi del corso della prescrizione decennale entro il 27 ottobre 2009. In data 17 maggio 2011, la Terza Sezione civile della Corte di Cassazione con la sentenza n. 10813 (cui risultano sostanzialmente conformi le sent. nn. 10814, 10815 e 10816) ha stabilito (dando continuit alla sentenza delle Sez. Un. n. 9147 del 2009) che soggetto a termine prescrizionale decennale il diritto dei medici specializzandi (frequentanti nel periodo dal 1 gennaio 1983 allanno accademico 1990/1991) al risarcimento del danno da inadempimento della direttiva n. 82/76/Cee e (dissentendo da un precedente orientamento espresso dalla sentenza n. 5842 del 2010) ne ha individuato il dies a quo nel giorno 27 ottobre 1999, data di entrata gi in vigore dellart. 11 della legge n. 370 del 1999. Ancora dopo o, meglio, ancor pi dopo questo arresto, La storia dei medici specializzandi, la cui formazione sostenuta dai contributi europei, non accenna a risolversi (1), riconfermandosi quale vera e propria never ending story(2): la Corte, infatti, rispetto a pronunce precedenti, ha sostanzialmente dilatato di ben tredici anni il termine prescrizionale delle pretese (*) Docente a contratto di diritto civile per l'a.a. 2010/2011 presso la Facolt di Giurisprudenza dell'Universit degli Studi di Napoli Federico II e p.a. presso l'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli. (1) A. DI MAJO, Contratto e torto nelle violazioni comunitarie ad opera dello Stato. Corriere Giur. (2009): 10: p. 1352. (2) M. GORGONI, La difficile costruzione delle regole risarcitorie per violazione statale di obblighi comunitari. La responsabilit civile. VII (2010): 3: pp. 187. 156 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 risarcitorie dei medici specializzandi per danni da tardivo recepimento di direttive comunitarie. In merito a tale dilatazione del termine prescrizionale sar qui di seguito condotta un'analisi in chiave critica delliter argomentativo posto a base della pronuncia della S.C.. SOMMARIO: 1. Premessa - 2. Analisi dei principali argomenti posti a fondamento dellorientamento espresso da Cass., Sez. III, n. 10813/2011, volto a qualificare come contrattuale la responsabilit dello Stato ed a fissare il dies a quo del termine prescrizionale al 27 ottobre 1999 - 2.1 Principi essenziali in tema di prescrizione dei crediti risarcitori di danni da ritardato o omesso recepimento di direttive non self executing - 2.2 Periodo entro il quale lItalia stata soggetta al vincolo di recepimento delle direttive e nel quale i medici specializzandi avrebbero potuto maturare crediti risarcitori quale compreso tra il 1 gennaio 1983 ed il 20 ottobre 2007 - 2.3 Responsabilit contrattuale dello Stato italiano (adesione alla Corte di cass., Sez. Un., sent. 2009, n. 9147) e conseguente termine decennale di prescrizione dei crediti risarcitori - 2.4 Esclusione del 1 gennaio 1983 come dies a quo del termine prescrizionale - 2.5 Esclusione quale dies a quo anche delle date di pubblicazone delle sentenze Francovich e Brasserie du Pcheur, dovendosi qualificare La situazione di danno per cui causa non come effetto ormai determinato, ma come effetto determinato de die in die - 2.6 Qualificazione della condotta inadempiente dello Stato italiano quale recepimento soggettivamente parziale delle direttive - 2.7 Il caso dei medici specializzandi rientra nelle ipotesi in cui anche linadempimento parziale soggettivo dellobbligo di recepimento della direttiva si traduce in un illecito istantaneo, dal quale inizia a decorrere il decennale termine di prescrizione: il dies a quo il 27 ottobre 1999 - 2.8 Sintesi delliter argomentativo della Corte - 3. Critica allorientamento espresso da Cass., Sez. III, n. 10813/2011, qualificante come contrattuale la responsabilit dello Stato e fissante il dies a quo del termine prescrizionale al 27 ottobre 1999 - 3.1 Illogici della distinzione tra inadempiemnto parziale oggettivo e soggettivo ai fini della qualificazione come istantaneo o permanente dellillecito statuale - 3.2 Tutela del legittimo affidamento riposto dallo Stato in precedenti overruled della Corte di cassazione, alla luce dei quali la responsabilit dello Stato da parziale recepimento di una direttiva non self-executing doveva qualificarsi come aquiliana e quale dies a quo del relativo termine prescrizionale doveva individuarsi, al massimo, la data dellentrata in vigore del D.lgs. n. 257/1991 - 3.2.1 Rilevanza dei precedenti overruled fissanti il dies a quo della prescrizione al 31 agosto 1991, data di entrata in vigore del D.lgs. n. 257/1991 (primo decreto di recepimento) - 3.2.2 Rilevanza dei precedenti overruled qualificanti come aquiliana la responsabilit dello Stato da tardivo/inesatto recepimento di direttive comunitarie non self-executing - 3.2.3 Il giudizio positivo sulla correttezza della condotta statuale ai sensi degli artt. 1175 e 1227, comma 2, c.c. - 3.2.4 Il giudizio positivo sulla correttezza della condotta statuale e linescusabilit delle omissioni difensive dei medici alla luce dei precedenti overruled in tema di prescrizione, in ragione della ratio e della natura di preclusione processuale di questultima - 4. Considerazioni conclusive. 1. Premessa La Corte di Cassazione, nella pronuncia in commento, afferma il principio secondo cui: in caso di recepimento parziale di una direttiva non self-execu- CONTENZIOSO NAZIONALE 157 ting, il dies a quo del termine prescrizionale dato dal giorno in cui i soggetti interessati (al corretto e tempestivo recepimento della direttiva) possono interpretare tale recepimento parziale come inadempimento definitivo del legislatore nazionale, vale a dire quale comportamento ragionevolmente (anche se non necessariamente) significativo di una volont di non provvedere per il residuo (cfr. 6.4.4). Se tale principio, pu ritenersi, in linea generale, condivisibile, non , al contrario, condivisibile che, ove pure si ritenesse corretta l'interpretazione offerta dalla Corte del d.lgs. n. 257/1991 come atto di adempimento parziale, solo dal giorno 27 ottobre 1999 i soggetti interessati al tempestivo e corretto recepimento delle direttive avrebbero potuto ragionevolmente supporre che il legislatore non le avrebbe mai recepite in futuro n in modo diverso, n pi ampio, di quanto non avesse gi disposto con il cit. d.lgs. n. 257/1991. In altre parole, anche laddove si ritenesse che, come affermato dalla Corte, il d.lgs. n. 257/1991 abbia costituito un mero adempimento parziale soggettivo delle direttive in materia di trattamento dei medici specializzandi, l'accertamento sulla intervenuta o meno prescrizione dei crediti vantati dai medici frequentanti dal 1 gennaio 1983 al 20 ottobre 2007 (periodo in cui l'Italia stata sottoposta al vincolo di recepimento) va compiuto partendo dalla premessa che il dies a quo del termine prescrizionale: non pu essere posticipato oltre il 31 agosto 1991, data di entrata in vigore del d.lgs. n. 257/1991 (primo d.lgs. di recepimento delle direttive comunitarie operanti in materia, pubblicato nella G.U. del 16 agosto 1991 n. 191 e soggetto alla normale vacatio), o comunque oltre la data di pubblicazione della sentenza Francovich (3) del 19 novembre 1991 (cause riunite C-6/90 e C-9/90), che per la prima volta, ebbe a configurare linadempimento dello Stato membro ad una direttiva sufficientemente specifica nel riconoscere ai singoli un diritto, sia ... l'obbligo risarcitorio, quale situazione sorgente dall'inadempimento (3) Corte. Giust. CE, 19 novembre 1991, cause C-6/90 e C-9/90, Francovich, in Racc. I 5357. Cfr. la nota alla presente pronuncia di A. BARONE, R. PARDOLESI, Il fatto illecito del legislatore. Foro it. (1992): 4: 145 e di G. PONZANELLI, LEuropa ela responsabilit civile. Foro it. (1992): 4: 145, il quale evidenzia che <>. L'illustre A., pur prendendo atto che nella pronuncia si era inteso riconoscere al risarcimento danni solo una funzione riparatoria, si interroga se, al fine di garantire la funzione deterrente delle regole di responsabilit civile, non sarebbe stato necessario assicurare al risarcimento anche una <>. 158 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 della direttiva attributiva di diritti, ma non self-executing, in presenza di situazioni concrete dei singoli che avrebbero loro consentito di acquisire i diritti nascenti dalla direttiva (cfr. Corte di Cass., sez. III, sent. n. 10813/2011), e, quindi, non pu affatto posticiparsi tale dies, addirittura, alla data del 27 ottobre 1999, come sostenuto dalla sez. III della Corte di Cass. nellappena citata sentenza n. 10813/2011. Per poter comprendere le ragioni che rendono criticabile, sotto tale profilo, la pronuncia in commento, occorre preliminarmente ripercorrerne, in sintesi, gli argomenti che ne sono posti a fondamento. 2. Analisi dei principali argomenti posti a fondamento dellorientamento espresso da Cass., Sez. III, n. 10813/2011, volto a qualificare come contrattuale la responsabilit dello Stato ed a fissare il dies a quo del termine prescrizionale al 27 ottobre 1999 2.1 Principi essenziali in tema di prescrizione dei crediti risarcitori di danni da ritardato o omesso recepimento di direttive non self executing Innanzi tutto, la sentenza in commento ha ribadito ( 4.4) i principi essenziali in tema di prescrizione del diritto al risarcimento danni derivanti da una ritardata o omessa attuazione di una direttiva non self-executing, quali sono formulati dalla sentenza Danske, del 14 marzo 2009 (C-445/06) della Corte di Giustizia: 1) la regolamentazione delle modalit, anche quanto ai termini di decadenza o prescrizione, dellazione risarcitoria da inadempimento di direttiva attributiva di diritti ai singoli compete agli ordinamenti interni; la disciplina degli Stati membri devessere ispirata al principio di equivalenza (che impone di fissare termini che non siano meno favorevoli di quelli previsti per azioni analoghe), ed al principio di effettivit (che impone comunque che il termine applicato non sia tale da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento); 2) in mancanza di apposita disciplina da parte degli Stati membri il giudice nazionale pu ricercare analogicamente la regolamentazione dellazione, ivi compresi eventuali termini di decadenza o prescrizione, in discipline di azioni gi regolate dallordinamento, purch esse rispettino i principi suddetti [equivalenza ed effettivit] e, particolarmente, non rendano impossibile o eccessivamente gravosa lazione; e purch lapplicazione di un termine di prescrizione che cos ne risulti, cio che derivi dal riferimento che il giudice nazionale fa ad una disciplina interna regolamentante altra azione possa considerarsi sufficientemente prevedibile da parte dei soggetti interessati, dovendo, dunque, il giudice nazionale procedere necessariamente a tale apprezzamento; 3) leventuale termine di prescrizione pu decorrere anche prima della CONTENZIOSO NAZIONALE 159 corretta trasposizione della direttiva nellordinamento nazionale [non si applica il principio Emmott, reso nella C-208/90 del 25 luglio 1991], se il danno, anche solo in parte ( questo il significato del riferimento ai primi effetti lesivi contenuto nella sentenza Danske Slagterier) per questo soggetto si verificato anteriormente (cfr. sent., par. 4.4.). Le direttive della cui attuazione si discute sono le direttive CEE nn. 362/75 e n. 363/75, come trasfuse, coordinate ed integrate nella direttiva n. 82/76. 2.2 Periodo entro il quale lItalia stata soggetta al vincolo di recepimento delle direttive e nel quale i medici specializzandi avrebbero potuto maturare crediti risarcitori quale compreso tra il 1 gennaio 1983 ed il 20 ottobre 2007 La corretta trasposizione di quelle direttive, doveva avvenire entro il 31 dicembre 1982 (art. 16 della direttiva 82/76/Cee), ma ad avviso della Corte la loro integrale applicazione, non si mai verificata nell'ordinamento italiano Lo Stato Italiano non rispett tale termine, tanto che venne dichiarato inadempiente dalla Corte di Giustizia con sentenza del 7 luglio 1987, C-49/86 (...) Per un adempimento pieno sarebbe occorso che lo Stato Italiano avesse dettato disposizioni intese ad attribuire i diritti previsti dalle direttive a coloro che, se le direttive fossero state adempiute entro il 31 dicembre 1982, si sarebbero trovati nelle condizioni per poterli acquisire e, quindi, ai medici specializzandi che avevano seguito i corsi di specializzazione a partire dal 1 gennaio 1983 e lo avevano fatto con modalit conformi a quanto prevedevano le direttive. Tale obbligo di adempimento delle direttive, secondo la citata sentenza della Cassazione, sussistente a far data dal 1 gennaio 1983, perdurato fino al 20 ottobre 2007, per il susseguirsi delle seguenti fonti normative: lart. 44 della direttiva del Consiglio 5 aprile 1993, n. 93/16/Cee, pur abrogando le direttive 75/362 - 363/Cee, nonch quella 82/76/Cee, che le aveva modificate, stabil che restassero salvi gli obblighi degli Stati membri relativi ai termini per il recepimento, che dunque rimaneva quello del 31 dicembre 1982; successivamente, lart. 62 della direttiva 2005/36/CE (recante - negli artt. 2526 - una nuova disciplina dei medici specializzati) ha previsto labrogazione a partire dal 20 ottobre 2007 (cio dalla data della sua entrata in vigore) della direttiva 93/16/Cee, e con esso anche dellart. 44 sopra cit.: ergo dal 20 ottobre 2007 cessato lobbligo dello Stato Italiano di adempiere, sia pure tardivamente, le direttive 75/362/Cee, 75/363/Cee e 82/76/Cee. Ci premesso, in punto di diritto, la Corte ha ritenuto: 1) che le direttive avrebbero dovuto essere attuate pienamente entro il 31 dicembre 1982, 2) e che lo Stato Italiano stato liberato dallobbligo di attuazione tardiva solo dal 20 ottobre 2007. Da tali premesse conseguirebbe che solo i medici specializzandi i quali si trovassero nelle situazioni contemplate dalle direttive nel periodo dal 1 gennaio 160 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 1983 al 19 ottobre 2007 compreso potrebbero maturare crediti risarcitori per danni conseguenti al tardivo/non corretto recepimento delle direttive in materia. 2.3 Responsabilit contrattuale dello Stato italiano (adesione alla Corte di cass., Sez. Un., sent. 2009, n. 9147) e conseguente termine decennale di prescrizione dei crediti risarcitori La Corte, inoltre, ha aderito allorientamento espresso dalla sentenza a Sez. Un. n. 9147/2009, qualificando come contrattuale, da inadempimento di unobbligazione ex lege, la responsabilit dello Stato Italiano da mancato/tardivo recepimento di una direttiva non self-executing, riconoscendo consequenzialmente loperativit del termine decennale di prescrizione. 2.4 Esclusione del 1 gennaio 1983 come dies a quo del termine prescrizionale Ci premesso, la Corte si interrogata su quale debba essere il dies a quo del termine prescrizionale dellazione risarcitoria da inattuazione delle direttive in commento. In primis, la Corte ha escluso che il termine decennale inizi a decorrere dal 1 gennaio 1983 (giorno seguente al termine entro il quale lo Stato era obbligato al recepimento), ci in quanto solo a seguito della sentenza Francovich (del 19 novembre 1991, C-6/90 e C-9/90) stato configurato (per la prima volta) quale fatto fonte di unobbligazione risarcitoria di uno Stato lomesso o tardivo recepimento di una direttiva sufficientemente specifica nel riconoscere ai singoli un diritto: prima di tale data i soggetti danneggiati non avrebbero potuto avere certezza dellazionabilit di un credito risarcitorio nei confronti dello Stato membro per violazione di una norma comunitaria non self-executing, ma preordinata allattribuzione di diritti nei riguardi dei singoli. Dunque, il termine prescrizionale (decennale, secondo la Corte) per lazione risarcitoria esercitabile dai medici specializzandi non potrebbe iniziare a decorrere da una data antecedente a quella della sentenza Francovich (ad es., non potrebbe il dies a quo essere costituito dalla data in cui i singoli medici abbiano conseguito il proprio diploma (come invece sostenuto da Cass. n. 5842 del 2010), laddove tale data, pur se posteriore al 31 dicembre 1982, sia antecedente alla sentenza Francovich). La Corte ha segnalato come Potrebbe addirittura sostenersi che, essendosi la giurisprudenza comunitaria definitivamente assestata, dopo lirruzione della sentenza Francovich, nei suoi esatti termini soltanto con la sentenza Brasserie du Pcheur, come non manca di rilevare la dottrina quando deve individuare i caratteri dellobbligo risarcitorio, addirittura solo dalla data di quella sentenza lobbligo sia insorto nellordinamento italiano, con la conseguenza che Il diritto degli specializzandi si potrebbe dire sorto addirittura soltanto dallottobre del 1996 . CONTENZIOSO NAZIONALE 161 2.5 Esclusione quale dies a quo anche delle date di pubblicazone delle sentenze Francovich e Brasserie du Pcheur, dovendosi qualificare La situazione di danno per cui causa non come effetto ormai determinato, ma come effetto determinato de die in die La Corte ha precisato, tuttavia, che, il diritto al risarcimento, pur dovendosi ritenere sorto solo dopo la sentenza Francovich (o dopo la Brasserie du Pecheur (4)), non inizi il suo decorso dalla pubblicazione delle sentenze in questione ( 6.3). Infatti, secondo la Corte la fattispecie fonte di danno consisterebbe nel comportamento omissivo del legislatore italiano ed avrebbe potuto essere eliminato attraverso la spontanea tenuta da parte dello Stato del comportamento omesso, cio lemanazione di una normativa interna che attribuisse il diritto riconosciuto dalla direttiva ( 6.4.1); per cui, per tutto il tempo di persistenza di detto inadempimento, la situazione di danno si presenterebbe non come effetto ormai determinato, ma come effetto determinato de die in die ( 6.4.1). 2.6 Qualificazione della condotta inadempiente dello Stato italiano quale recepimento soggettivamente parziale delle direttive La Corte, infine, ha operato una distinzione tra: inadempimento parziale oggettivo inadempimento parziale soggettivo al fine di determinare in modo diverso, secondo il tipo di inadempimento, il dies a quo del termine prescrizionale del risarcimento danni da ritardata attuazione di una direttiva. Si avrebbe il parziale recepimento sul piano oggettivo qualora: la direttiva, dopo un periodo di inadempimento, viene attuata nei confronti di tutti i soggetti riguardo ai quali prevede diritti e, tuttavia, tali diritti vengono riconosciuti solo in parte sul piano oggettivo, cio o - essendo previsti pi diritti - ne vengono riconosciuti alcuni e non altri, o il diritto o i diritti vengono riconosciuti in modo insufficiente ( 6.4.4). La Corte ha ritenuto che: nellipotesi in questione la successione ad una situazione di inadempimento totale, che poneva gli interessati in una condizione di mera attesa, stante lassoluta incertezza sul se lo Stato avrebbe adempiuto tardivamente oppure no, di una nuova situazione di parziale adempimento e, quindi, di inadempimento parziale, si presta ad essere intesa come comportamento ragionevolmente (anche se non necessariamente) significativo di una volont d non provvedere per il residuo. (4) Corte. Giust. CE, 5 marzo 1996, cause riunite C-46/ 93 e C-48/ 93, Brasserie du Pcheur e Factortame, in Racc. I 1631, nonch cfr. Foro it. (1996): 4: pp. 185 ss.. 162 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Per tale ragione si giustifica che il soggetto interessato debba agire a tutela del residuo obbligo risarcitorio e, quindi, che inizi la decorrenza del termine di prescrizione decennale. Tale residuo obbligo risarcitorio si presta, cio, ad essere considerato come effetto ormai consolidato e, quindi, da considerarsi alla stregua degli effetti dannosi istantanei riguardo alla condotta dellinadempiente e non pi permanentemente determinati da detta condotta ( 6.4.4). Al contrario, si avrebbe recepimento parziale soggettivo quando la legge nazionale riconosca il diritto, naturalmente sempre per previsioni generali riferite al trovarsi essi in determinate situazioni comuni, soltanto a taluni di quei soggetti (o meglio a talune categorie di essi versanti nelle stesse condizioni fattuali) e non agli altri ( 6.4.5). Nel caso dei medici specializzandi la Corte ha qualificato la condotta statale quale adempimento soggettivamente parziale delle direttive comunitarie. Secondo la Corte di Cass., il d.lgs. n. 257 cit., infatti, rappresentando un adempimento parziale delle note direttive soltanto per i soggetti specializzandi a partire dall'anno accademico 1991-92, lasci del tutto immutata la situazione dei soggetti che, successivamente al 31 dicembre 1982 e fino allanno accademico 1990-1991, si erano venuti a trovare in una condizione la quale, in presenza di una gi avvenuta attuazione della direttiva, li avrebbe resi destinatari dei diritti riconosciuti dalle direttive e trasfusi nel provvedimento legislativo interno attuativo ( 6.4.5). Secondo la Cassazione, di norma, un recepimento parziale soggettivo, a differenza di quello parziale oggettivo, lascerebbe immutata la situazione fonte di danno per i soggetti esclusi, sicch per costoro lillecito continuerebbe a protrarsi per tutto il tempo di persistenza dellinadempimento (illecito permanente). 2.7 Il caso di medici specializzandi rientra nelle ipotesi in cui anche linadempimento parziale soggettivo dellobbligo di recepimento della direttiva si traduce in un illecito istantaneo, dal quale inizia a decorrere il decennale termine di prescrizione: il dies a quo il 27 ottobre 1999 Secondo la Cassazione, vi sarebbe un solo ordine di ipotesi in cui anche un inadempimento parziale soggettivo dellobbligo di recepimento della direttiva si tradurrebbe in un illecito istantaneo, dal quale inizierebbe, dunque, a decorrere il termine prescrizionale di risarcimento danni da ritardato recepimento della direttiva. Si tratterebbe dellipotesi in cui il legislatore nazionale, nel recepire la direttiva, non si limita ad escludere in toto una parte dei soggetti considerati dalla stessa, bens in riferimento a tale parte di soggetti esclude solo coloro i quali pur rientranti nella fattispecie astratta prefigurata dalla direttiva, non rientrino anche in quella ulteriore situazione fattuale richiesta dalla legge na- CONTENZIOSO NAZIONALE 163 zionale non pretesa dalla direttiva. In tale ipotesi, come in caso di inadempimento parziale oggettivo, i soggetti esclusi potrebbero ragionevolmente supporre che la loro estromissione definitiva, nel senso che il legislatore ha inteso escluderli per sempre dal recepimento della direttiva. Ci, secondo la Corte, sarebbe, appunto, accaduto nel caso dei medici specializzandi, ove una certa categoria di specializzandi stata esclusa dal recepimento della direttiva ex d.lgs. 257/1991, ossia quelli immatricolati dopo il 31 dicembre 1982 e fino alla.a. 1990-1991, ma il successivo art. 11 della l. n. 370/99 ha ammesso parte di tali soggetti al trattamento previsto per gli altri, laddove fosse ricorsa lulteriore condizione fattuale (non contemplata dalla direttiva) dellessere destinatari di talune sentenze passate in giudicato del TAR Lazio. Secondo la Cassazione, solo a partire da questo momento sarebbe stata chiara la scelta del legislatore italiano di escludere per sempre dal recepimento della direttiva i medici specializzandi immatricolati dalla.a. 1983/1984 alla.a. 1990/1991, con la sola eccezione di quelli destinatari delle sentenze suddette. Ragion per cui, essendo la legge de qua entrata in vigore il 27 ottobre 1999, per tutti gli specializzandi esclusi il termine prescrizionale decennale per chiedere il risarcimento danni dovrebbe decorrere, secondo la Corte, da tale data, e costoro avrebbero dovuto agire giudizialmente o compiere atti stragiudiziali interruttivi della prescrizione entro i1 27 ottobre 2009. 2.8 Sintesi delliter argomentativo della Corte Come si fin qui esposto, la Corte di Cassazione nella sentenza in commento: ha qualificato la responsabilit dello Stato da tardivo o non corretto recepimento di una direttiva quale responsabilit contrattuale da violazione di unobbligazione ex lege, ritenendo consequenzialmente operante un termine di prescrizione decennale; ha riconosciuto che possono considerarsi ammessi a tale tutela risarcitoria tutti i medici specializzati che, nel periodo dal 1 gennaio 1983 al 20 ottobre 2007, avrebbero potuto trovarsi nelle condizioni previste dalle direttive; ha ritenuto che il dies a quo di detto termine di prescrizione non potesse essere costituito n dalla data di entrata in vigore del primo decreto di recepimento (d.lgs. n. 257/1991), n dalla data di pubblicazione delle sentenze della Corte di Giustizia Francovich e Brasserie du Pcheur; per individuare tale dies a quo ha formulato un principio secondo il quale nel caso di adempimento parziale di una direttiva il dies a quo del termine prescrizionale dei crediti risarcitori sia dato dal giorno in cui i sog- 164 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 getti interessati (al corretto e tempestivo recepimento di una direttiva) possano interpretare tale recepimento parziale come inadempimento definitivo del legislatore nazionale, vale a dire quale comportamento ragionevolmente (anche se non necessariamente) significativo di una volont d non provvedere per il residuo; ha poi operato una preliminare distinzione tra inadempimento/adempimento parziale oggettivo e soggettivo, secondo la quale solo ladempimento parziale oggettivo costituirebbe un comportamento ragionevolmente (anche se non necessariamente) significativo di una volont di non provvedere per il residuo, per cui esso solo costituirebbe un illecito istantaneo, al verificarsi del quale inizierebbe immediatamente a decorrere il termine prescrizionale; mentre ladempimento parziale soggettivo, consentendo ai soggetti esclusi di supporre ragionevolmente che il legislatore intenda completare in futuro lopera di recepimento nei loro confronti, non pu che qualificarsi come illecito permanente, che non si esaurisce fino a quando appunto perduri linadempimento, vale a dire fino a quando il legislatore non completi il recepimento sul piano soggettivo, con la conseguenza che fino a tale ultimo momento il termine prescrizionale non inizierebbe a correre; ha ritenuto che vi un unico caso in cui anche linadempimento parziale soggettivo integri un illecito istantaneo, ed il caso in cui il legislatore nazionale, nel recepire la direttiva, non si limiti ad escludere in toto una parte dei soggetti considerati dalla stessa, bens in riferimento a tale parte di soggetti escluda solo coloro i quali, pur rientranti nella fattispecie astratta prefigurata dalla direttiva, non rientrino anche in quella ulteriore situazione fattuale richiesta dalla legge nazionale non pretesa dalla direttiva; ha qualificato il d.lgs. n. 257/1991 quale inadempimento parziale soggettivo ed ha individuato alla data del 27 ottobre 1999 (entrata in vigore della legge n. 370/1999) il momento in cui tale illecito - potendo essere ragionevolmente percepibile dai soggetti interessati come adempimento parziale definitivo -, divenuto istantaneo, e, dunque, a tale data ha ancorato il dies a quo del termine prescrizionale dei crediti risarcitori dei medici specializzandi esclusi; ha, quindi, dedotto che i medici specializzandi possano azionare crediti maturati in relazione al periodo di frequentazione di corsi di specializzazione compresi dal 1 gennaio 1983 alla.a. 1990/1991, purch abbiano agito giudizialmente o compiuto atti stragiudiziali interruttivi del termine (decennale) di prescrizione entro i1 27 ottobre 2009. CONTENZIOSO NAZIONALE 165 3. Critica allorientamento espresso da Cass., Sez. III, n. 10813/2011, qualificante come contrattuale la responsabilit dello Stato e fissante il dies a quo del termine prescrizionale al 27 ottobre 1999 3.1 Illogici della distinzione tra inadempiemnto parziale oggettivo e soggettivo ai fini della qualificazione come istantaneo o permanente dellillecito statuale Innanzi tutto, risulta, fortemente opinabile sul piano logico, prima ancora che giuridico, la distinzione operata dalla Corte di Cassazione tra ipotesi di mancato/tardivo adempimento delle direttive secondo che esse riguardino loggetto o i soggetti destinatari delle stesse. Infatti, come nel caso di un inadempimento parziale sul piano oggettivo, di fronte ad uno Stato che con un primo atto di recepimento riconosca solo alcuni dei diritti contemplati da una direttiva, il soggetto interessato ha ben ragione di preoccuparsi e di ritenere che il legislatore nemmeno in futuro estender il recepimento a quei diritti che non ha immediatamente trasposto nellordinamento interno, non si vede perch si debba valutare in modo pi ottimistico un comportamento di inadempimento parziale di tipo soggettivo. La Corte avendo qualificato il d.lgs. n. 257/1991 come atto di recepimento parziale delle direttive in commento, ha ritenuto, in modo illogico, che detto d.lgs., in quanto operante solo per gli immatricolati dalla.a. 1991/1992 a seguire, potesse interpretarsi come un primo atto di recepimento, da completare, in un secondo momento, a favore degli altri immatricolati (quelli dal 1 gennaio 1983 alla.a. 1990/1991), dapprima esclusi, estendendo loro la stessa normativa o introducendone una analoga. Ipotizziamo pure che possa dirsi corretta la qualificazione del d.lgs. n. 257/1991 quale atto di recepimento parziale soggettivo (vale a dire recepimento della direttiva non per tutti gli immatricolati dal 1 gennaio 1983, ma solo per gli immatricolati dalla.a. 1991/1992 a seguire). Ebbene, secondo la Corte di Cassazione, gli immatricolati ante a.a. 1991/1992 avrebbero potuto ragionevolmente interpretare tale decreto come atto normativo significativo di una volont di escludere dal recepimento gli immatricolati ante a.a. 1991/1992 solo nellimmediato e non come volont di escluderli definitivamente anche per il futuro, per cui gli immatricolati ante a.a. 1991/1992 avrebbero potuto, si ripete, secondo la Corte, ragionevolmente confidare in un futuro completamento dellopera di recepimento nei loro confronti. evidentissimo il vizio logico delliter argomentativo della Corte: nella denegata ipotesi in cui il d.lgs. del 1991 fosse da intendersi come recepimento parziale soggettivo, come si pu ragionevolmente supporre che il legislatore avrebbe introdotto in futuro una disciplina che lo stesso avrebbe gi deciso di non introdurre nel presente? 166 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Lobiezione appare palesemente calzante in quanto i soggetti esclusi erano quelli immatricolatisi dal 1 gennaio 1983 alla.a. 1990/1991 e non quelli dalla.a. 1991/1992 a seguire! Infatti, premesso che spesso il legislatore nazionale guidato nelle scelte normative, come ragionevole e doveroso, anche da ragioni di bilancio, il legislatore, laddove avesse deciso (come supposto dalla Corte) di operare un primo recepimento parziale soggettivo (ossia attuare le direttive prima per una parte della totalit dei medici specializzandi interessati al recepimento e poi, ad es., con successivo decreto, per la restante), avrebbe certamente provveduto ad introdurre una normativa che avesse avuto riguardo, innanzi tutto, agli immatricolati dal 1 gennaio 1983 alla.a. 1990/1991, le cui poste risarcitorie avrebbero dovuto essere soddisfatte con maggiore urgenza, proprio perch sorte in tempi pi risalenti e dunque accompagnate da un cospicuo ammontare di interessi sugli stessi maturatisi negli anni, con aggravio per le finanze dello Stato. Dunque, nella disconosciuta ipotesi che il d.lgs. n. 257/1991 integri un parziale recepimento delle direttive, gli immatricolati esclusi dalla normativa di recepimento del 1991 non avrebbero potuto avere alcun ragionevole motivo per sperare che il legislatore avrebbe loro esteso in futuro un trattamento economico negato nel presente e che certamente sarebbe lievitato col passare degli anni (ad es. da computarsi per i primissimi immatricolati a far data 1 gennaio 1983!). In altre parole, gi dallentrata in vigore del d.lgs. n. 257/1991, gli specializzandi esclusi dovevano con certezza aver percepito la definitivit della scelta di esclusione operata dal legislatore nazionale e, quindi, facendo buon governo del corretto principio della Corte, dunque dalla data del 31 agosto 1991 (dies a quo) che decorre il termine di prescrizione delle poste risarcitorie (in tal senso si esprime Cass., Sez. Lav., 3 giugno 2009, n. 12814 (5)). (5) In senso difforme dalla precedente sent. n. 9147/2009 delle SS.UU., la Cass., Sez. Lavoro, con la sent. n. 12814 del 3 giugno 2009, ha affermato la responsabilit aquiliana dello Stato ed individua come dies a quo del termine quinquennale di prescrizione la data di entrata in vigore del primo decreto interno di recepimento: <> (sent. n. 12814/2009 in La responsabilit civile. VII (2010): 3: pp. 186. Al riguardo A. DIMAJO, op. cit., p. 1353, secondo il quale nell'appena cit. sentenza <>. Infatti, secondo l'A. <>. Cfr. anche la nota di M. GORGONI. Op. cit. pp. 186 ss.. Quanto alla stessa giurisprudenza di merito anch'essa si ampiamente espressa, pure di recente, nel senso che, laddove si configuri un illecito statuale da tardivo/inesatto recepimento della direttiva, si debba ritenere integrato un mero illecito istantaneo. Si segnala, in maniera particolare, Trib. Catanzaro, 20 aprile 2009 (G. BUFFONE (2009). Inesatta trasposizione di direttiva CE Responsabilit dello Stato - Configurabilit ex art. 2043 c.c. - Presupposti. Altalex.it. www.altalex.com/index.php?idnot=45960. (15/11/2011)). Premesso che <>, secondo il Trib. Di Catanzaro <> (nel senso che la qualificazione di illecito permanente sia riscontrabile solo in caso di totale omissione dello Stato nell'attuazione della direttiva cfr. anche Trib. di Messina, ord., Sez. I, 13 settembre 2010). Secondo il Tribunale cit. <>. Cfr. anche la conforme recentissima sent. del Trib. di Nola n. 24284 del 3 novembre 2011, inedita. 168 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 3.2 Tutela del legittimo affidamento riposto dallo Stato in precedenti overruled della Corte di cassazione, alla luce dei quali la responsabilit dello Stato da parziale recepimento di una direttiva non self-executing doveva qualificarsi come aquiliana e quale dies a quo del relativo termine prescrizionale doveva individuarsi, al massimo, la data dellentrata in vigore del D.lgs. n. 257/1991 3.2.1 Rilevanza dei precedenti overruled fissanti il dies a quo della prescrizione al 31 agosto 1991, data di entrata in vigore del D.lgs. n. 257/1991 (primo decreto di recepimento) Pur ritenendosi che le obiezioni logiche fin qui esposte siano di per s sole gi sufficienti a contestare la sentenza in commento, occorre peraltro ridimensionarne la persuasivit, ai fini dell'individuazione della corretta regula iuris del contenzioso in commento, in quanto la sentenza del 2011 in commento potrebbe avere rilevanza solo per i giudizi introdotti successivamente alla sua pronuncia, in ossequio agli orientamenti giurisprudenziali, che in caso di overruling, tutelano il principio di certezza del diritto, nonch il diritto di difesa delle posizioni giuridiche soggettive. Prima, infatti, di questa sentenza, nella giurisprudenza della Corte di Cassazione (6) e, quindi, nel diritto vivente, il dies a quo della prescrizione di crediti risarcitori quali quelli azionati nella presente controversia era, in linea generale, individuato in una data non successiva a quella di entrata in vigore del primo decreto interno di recepimento, il d.lgs. n. 257/1991 (31 agosto 1991) (7). Quanto alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, la stessa sentenza in commento, ricorda che il termine di prescrizione pu decorrere anche prima della corretta trasposizione della direttiva nellordinamento nazionale (non si applica, dunque, il principio Emmott (8)), se il danno, anche solo in parte (6) Come si gi evidenziato nella precedente nota n. 5, in senso difforme dalla precedente sent. n. 9147/2009 delle SS.UU., si posta la Cass., Sez. Lavoro, con la sent. n. 12814 del 3 giugno 2009 (individuante come dies a quo del termine quinquennale di prescrizione la data di entrata in vigore del primo decreto interno di recepimento) e la pi recente Cass. 10 marzo 2010 n. 5842 (cfr. Foro It. (2011): 3: I: p. 862), la quale, anche se in un obiter dictum, individua il dies a quo del termine prescrizionale (decennale) e lo fa coincidere con la data del conseguimento del diploma di specializzazione non conforme alle prescrizioni comunitarie . (7) Quanto alla giurisprudenza di merito si segnala, in maniera particolare, Trib. Catanzaro, 20 aprile 2009 (cfr. nota 5). Secondo il Trib. di Catanzaro <>. (8) Corte di Giust., C-208/90, sent. 25 luglio 1991, Emmott, in Racc., I 4269. Cfr. L. BAIRATI La riparazione spettante al soggetto danneggiato a seguito di mancato recepimento, nel termine prescritto, di direttiva comunitaria. Questioni teoriche ed implicazioni pratiche della sua corretta qualificazione Giur. it. (2010): 3: p. 695, nota 9 ss. il quale ricorda che: <>. In realt , proprio attraverso il <> operato, dall'A., si evidenzia come tale contraddizione sia stata solo apparente e comunque, ben presto, superata da successive pronunce della stessa Corte di Giustizia: <>. Tale ultimo rilievo dell'A. merita una particolare sottolineatura, sotto un duplice profilo. Da un lato, la Corte, con le sue successive pronunce (in particolare, la sentenza del 27 ottobre 1993, SteenhorstNeerings, C-338/ 91 in Racc., I 5497, la sent. del 6 dicembre 1994, Johnson, C-41092, in Racc., I 5501, restrittive della reale portata della sentenza Emmott, ha inteso evitare che <> al principio ivi espresso sottoponesse gli Stati membri <>. Ebbene, la sentenza che qui si annota non tiene conto proprio di tali gravi conseguenze economiche, n della stessa ratio dell'istituto della prescrizione, ove opera l'illogica distinzione, di cui si detto, tra inadempimento parziale oggettivo e soggettivo ai fini dell'individuazione del dies a quo del termine prescrizionale (arrivando ad affermare che nel secondo caso, di regola, lillecito, configurandosi quale permanente, cesserebbe solo al momento del corretto recepimento della direttiva, cos sostanzialmente dando spazio ad un principio, quello espresso dalla sentenza Emmott, del quale perfino la Corte di Giustizia ha inteso ridimensionare la portata e dal quale, quindi, solo apparentemente - cfr. 4.1, 4 cpv -, la nostra S.C. ha preso le distanze). Dall'altro lato, volendo, da ultima citare testualmente la sent. del 14 marzo 2009, Danske Slagterier, C- 445/06 (in GU C-326 del 30 dicembre 2006) risulta chiarito che, secondo la Corte di Giustizia, come confermato dalle citate sentenze Johnson e SteenhorstNeerings <> e si precisa che nella causa di cui alla sentenza Emmott l'esistenza del termine controverso aveva condotto <>. (9) D. SATULLO, La prescrizione dell'azione di risarcimento nei confronti dello Stato per tardiva attuazione di una direttiva comunitaria . La Resp. Civ. 8 (2011): 4: pp. 2589. L'A., reputando che <>, e ritenendo non predicabile una conoscibilit legale di una direttiva non attuata da parte del privato (<>) , conclude che <>. In realt, si pu osservare, in senso critico, che se, come sostenuto dall'A., un parziale recepimento delle direttiva non sarebbe idoneo a garantire la conoscibilit legale della fonte (direttiva comunitaria) del di- 170 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 pimento soggettivamente parziale, che (per le ragioni ampiamente esposte al par. 3.1. della presente nota), usando l'ordinaria diligenza, e certamente secondo ragionevolezza, non poteva non intendersi quale chiara ed inequivocabile volont del legislatore nazionale di non estendere la neointrodotta normativa ad una parte dei medici specializzandi (ossia quelli frequentanti nel periodo dal 1 gennaio 1983 allanno accademico 1990/1991). Peraltro, questa opzione ermeneutica trova conforto negli stessi principi generali espressi dalla giurisprudenza consolidata della Corte di Cassazione (10), secondo cui la prescrizione decorre ai sensi dell'art. 2947 c.c. non dal momento in cui il terzo (nel caso che ci occupa, lo Stato) determina la modificazione che produce danno all'altrui diritto o dal momento in cui l'evento dannoso si manifesta all'esterno, bens da quando il danno viene percepito (usando l'ordinaria diligenza) quale ingiusta conseguenza di un comportamento doloso o colposo del detto terzo: solo da questo momento il danneggiato nelle condizioni di esercitare il diritto con conseguente decorso della prescrizione (11). Se consolidata l'opinione giurisprudenziale per la quale, in caso di danno rimasto occulto, il termine di prescrizione inizia a decorrere solo dal momento dell'esteriorizzazione di esso, del pari non deve omettersi di considerare come, non di meno, ex art. 2935 c.c. la prescrizione inizi a decorrere dal giorno in cui il diritto pu esser fatto valere e tale decorrenza non possa essere ostacolata da un mero impedimento di fatto, quali sono l'ignoranza del titolare circa l'esistenza del diritto o l'incuria dello stesso nell'accertarsene (12). Si deve, quindi, fare salvo laffidamento riposto dallo Stato italiano circa la fissazione al 31 agosto 1991 del dies a quo del termine prescrizionale dei crediti risarcitori vantati nei suoi confronti, dovendosi tutelare detto affidamento in nome del rango costituzionale del diritto di difesa e della certezza del diritto, invocabili tanto dai creditori, quanto dai debitori, tanto in veste di attori o di convenuti, siano essi soggetti pubblici o privati. Lorientamento espresso dalla cit. sent. n. 10813, rifiutando di fissare il dies a quo al 31 agosto 1991, infatti, precluderebbe allo Stato, nella denegata ritto, non si vede come tale conoscibilit potrebbe dirsi assicurata in caso di corretto e completo recepimento. Infatti, anche in questa seconda, auspicata, ipotesi, permarrebbe un rapporto di alterit tra la fonte dall'obbligo statuale di recepimento (la direttiva) e lo strumento di adempimento di tale obbligo (l'atto normativo interno), alterit rafforzata dalla libert dei modi in cui la direttiva pu essere recepita dallo Stato nazionale, ossia dei modi in cui se ne possono attuare i fini, la qual cosa non senza conseguenza nell'enucleazione della fisionomia del riconosciuto diritto. Ragion per cui, anche dinanzi ad un recepimento parziale, sul piano oggettivo o soggettivo, il privato ha la possibilit di operare un raffronto, per cos dire, tra mezzo e fine, apprezzare l'idoneit del provvedimento normativo interno ad operare un pieno e corretto recepimento e, laddove tale giudizio abbia esito negativo, percepire lingiustizia del pregiudizio sofferto a cagione della condotta statuale. (10) In particolare, cfr. Cass., SS.UU. n. 576/2008 in Foro It. (2008): I: pp. 453 ss.. (11) D. SATULLO, op.cit., p. 257. (12) Cass., Sez. II, sent. n. 1547 del 28 gennaio 2004 in Danno e resp. (2004): pp. 389 ss.. CONTENZIOSO NAZIONALE 171 ipotesi in cui fosse accertato inadempiente, di opporre leccezione di prescrizione, preclusione derivante da un mero mutamento della giurisprudenza di legittimit, peraltro verificatosi in tempi di gran lunga successivi a quelli in cui si svolgevano le condotte controverse, sottoposte allora ad opposte interpretazioni giurisprudenziali in termini di prescrizione, precisamente individuanti alla data del 31 agosto 1991 il dies a quo del termine di prescrizione. 3.2.2 Rilevanza dei precedenti overruled qualificanti come aquiliana la resposabilit dello Stato da tardivo/inesatto recepimento di direttive comunitarie non self-executing Premesso, dunque, che il dies a quo va ancorato saldamente al 31 agosto 1991, si deve ora sottolineare che, allepoca dei fatti per cui causa (ed in generale per tutto il periodo dal 1 gennaio 1983 al 20 ottobre 2007), il diritto vivente (13) qualificava come aquiliana la responsabilit dello Stato inadempiente allobbligo di recepimento delle direttive non self-executing. Che lo stato del diritto vivente dellepoca (periodo dal 1 gennaio 1983 alla.a. 1990- 1991) fosse favorevole (14) alla qualificazione della responsabilit dello Stato come aquiliana testimoniato proprio dalla stessa sentenza delle Sez. Un. del 2009 n. 9147 (15), che, con un inatteso revirement (16) ha sposato la teoria (13) Cfr. L. BAIRATI, op. cit., p. 695, nota 9 ss., ad avviso del quale <> (per la qual ultima cfr. nota di CIPRIANI, Sui ricorsi per Cassazione decisi con due sentenze. Foro it. (2002): I: pp. 2394 ss.). Quali rilevanti pronunce favorevoli alla qualificazione della responsabilit in termini aquiliani cfr. Cass. 16 maggio 2003, n. 7630 in R. CONTI, Azione di responsabilit contro lo Stato per violazione del diritto comunitario. rimedio concorrente o alternativo all'azione diretta? . Danno e resp. (2003): 8/9: 836 ss.; Cass., 12 febbraio 2008, n. 3283 (cfr. nota di C. PASQUINELLI Illecito comunitario del legislatore e art. 2043 c.c.: la Cassazione interviene ancora . Responsabilit civile e previdenza. LXXIII (2008): 7/8: pp. 1576 ss.; Cass., 11 marzo 2008, n. 6427 in Mass. Foro It. (2008): pp. 397 ss.. (14) Nel senso che la tardiva trasposizione della direttiva riguardante l'adeguata remunerazione dei medici specializzandi espone lo Stato ad un'azione risarcitoria per il danno aquiliano prodotto al beneficiario, si esprime, sulla scia dell'indirizzo prevalente fino alle SS.UU. del 2009, la sentenza Cass. 3 giugno 2009, n. 12814, in Foro it., Rep. 2009, voce Responsabilit civile, n. 412 (annotata da M. GORGONI, op. cit., pp. 185 ss., nonch da A. DI MAJO, Contratto e torto nelle violazioni comunitarie ad opera dello Stato . Corriere Giur. (2009): 10: p. 1351 ss.). (15) Per alcune note a Cass., SS.UU., sent. n. 9147/2009 cfr. L. BAIRATI, op.cit., pp. 693 ss., A. RICCIO, Responsabilit dello Stato per omessa o tardiva o anomala attuazione di direttive comunitarie . La responsabilit civile. VII (2010): 5: pp. 346, E. SCODITTI, La violazione comunitaria dello Stato tra responsabilit contrattuale ed extracontrattuale . Foro Italiano. (2010): I: pp. 168 ss., A. GIANNELLI, La responsabilit del legislatore per tardivo recepimento della direttiva, modelli a confronto . Foro amm. Cons. Stato, 2009: 10: pp. 2280 ss. (analisi che giunge ad inquadrare la pronuncia come una generalizzazione della c.d. sineddoche dell'obbligazione indennitaria, mediante un attento esame della sentenza nella sua pars destruens rifiuto del pardigma aquiliano e della successiva pars costruens il debito dello Stato per mancata trasposizione della direttiva come obbligazione indennitaria), A. DI MAJO. Contratto e torto nelle violazioni comunitarie ad opera dello Stato. Corriere Giur.. (2009): 10: p. 1352 ss., C. PASQUINELLI. Le sezioni unite e la responsabilit dello Stato legislatore per violazione del diritto comunitario. Un inatteso revirement . Nuova 172 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 della qualificazione della responsabilit contrattuale: la giurisprudenza della Corte, nelle numerose decisioni rese sulla questione, riconduce con assoluta prevalenza (17) il c.d. illecito del legislatore alla fattispecie di cui allart. 2043 c.c. (cfr. sent. n. 9147/2009, 4.4.) (18). Dunque, gli immatricolati esclusi, date le norme sulla prescrizione dei crediti risarcitori come interpretate ed applicate allepoca della loro frequentazione dei corsi di specializzazione, non potevano confidare in alcun termine decennale di prescrizione. Essi avrebbero, quindi, dovuto prontamente agire o compiere atti stragiudiziali interruttivi della prescrizione dal 31 agosto 1991 al 31 agosto 1996. Aderire allorientamento espresso di recente dalla Sez. III della Corte di Cassazione, significherebbe spostare dal 31 agosto 1991 al 27 ottobre 1999 il dies a quo del termine prescrizionale; - per effetto delle diversa qualificazione, contrattuale, della responsabilit - prolungare da cinque a dieci anni il termine prescrizionale; spostare, di conseguenza, il termine finale della prescrizione dal 31 agosto 1996 al 27 ottobre 2009! In altre parole, in virt di un adesione a due sopraggiunti mutamenti giurisprudenziali espressi dalla S.C., l'uno, risalente al 2009, relativo alla natura della responsabilit, l'altro, del 2011, riguardante il dies a quo del relativo termine prescrizionale, i medici specializzandi esclusi dal d.lgs. del 2001 sarebbero rimessi in termini di ben tredici anni (!). Una tale rimessione in termini inaccettabile, in quanto il ritardo nellazione giudiziale o nel compimento di atti stragiudiziali di interruzione della prescrizione non pu imputarsi in alcun modo, n a scusabili omissioni dei megiur. civ. comm.. (2009): I: pp. 1018 ss., G. RAPISARDA, La responsabilit dello Stato per omessa o tardiva attuazione di direttiva comunitaria: l'ultimo approdo delle sezioni unite . Dir. Comm. Internaz.. (2009): pp. 716, R. CONTI, La natura <> dell'illecito comunitario . Danno e resp. (2010): 1: pp. 19 ss.. (16) C. PASQUINELLI, op.cit.. (17) La medesima assoluta prevalenza dell'orientamento favorevole alla qualificazione aquiliana della responsabilit in commento, riconosciuta nella giurisprudenza di legittimit dalle stesse SS.UU. del 2009 (cfr., ex plurimis, D. SATULLO, La prescrizione dell'azione di risarcimento nei confronti dello Stato per tardiva attuazione di una direttiva comunitaria. La responsabilit civile. VIII (2011): 4: p. 254), evidenziata nelle ricostruzioni dottrinali anche con riguardo alla giurisprudenza di merito antecedente l'arresto delle SS.UU. (cfr. L. FALTONI, Lo Stato che viola gli obblighi comunitari risarcisce i cittadini in via extracontrattuale: ingiustizia comunitariamente qualificata? . Responsabilit civile e previdenza. (2010): 9: pp. 1871 ss.). Si pensi, ex ceteris, a, Trib. Roma, 17 maggio 2010 (in Responsabilit civile e previdenza. (2010): 9: pp. 1859 ss, cfr. nota L. FALTONI, op. cit., pp. 1864 ss.), Trib. Catanzaro, 20 aprile 2009 (cfr. nota n. 5), Trib. Roma, 14 giugno 2004 e Trib. Catania 28 febbraio 2004, entrambe annotate da D. DALFINO. Foro It.. (2004): I: p. 2512. (18) Le SS.UU. erano intervenute gi in passato, in ordine al presente contenzioso, con la sent. n. 2203 del 4 febbraio 2005 (cfr. R. CONTI, Medici specializzandi e vademecum delle S.U. sull'applicazione del diritto comunitario. Danno e resp..(2005): 10: pp. 961 ss.), con la quale si affermata la giurisdizione ordinaria al riguardo, sostenuta, ancora precedentemente, con la sent. n. 5125 del 10 aprile 2002 (in Giur. it. (2002): 12, nonch con nota di CIPRIANI. op. cit.). CONTENZIOSO NAZIONALE 173 dici che si dichiarino illegittimamente esclusi dal recepimento, n ad un comportamento scorretto dello Stato. 3.2.3 Il giudizio positivo sulla correttezza della condotta statuale ai sensi degli artt. 1175 e 1227, comma 2, c.c. Si evidenziato come i medici specializzandi immatricolatisi prima della.a. 1991/1992 di certo avevano contezza del diritto vivente ratione temporis applicabile (vale a dire delle norme sulla prescrizione - rimaste ad oggi testualmente immutate - come interpretate ed applicate dalla prevalente giurisprudenza dellepoca cui risalgono le condotte controverse): dunque, avrebbero dovuto compiere atti giudiziali o stragiudiziali di interruzione della prescrizione entro cinque anni (resp. aquiliana) dal 31 agosto 1991 (entrata in vigore del d.lgs. n. 257/1991). Ebbene, la condotta dei medici specializzati rimasti inerti per anni risulta non scusabile, in primis, ex art. 1175 c.c., in virt del quale entrambe le parti di un rapporto obbligatorio (quindi anche di quello nascente dalla violazione di unobbligazione ex lege e che veda come debitore/responsabile lo Stato) sono obbligate ad un comportamento improntato al canone della correttezza e buona fede, espressione del principio solidaristico di cui allart. 2 Cost.. ComՏ pacifico la clausola generale impone un comportamento corretto e in buona fede ed esige, quanto al creditore, che egli tenga tutte le condotte idonee ad impedire che il debitore possa protrarre comportamenti idonei a causare nuovi danni od ad aggravare quelli gi in precedenza arrecati al creditore. Infine, lart. 1227 c.c., disciplinante il concorso del fatto colposo del creditore, dispone, al comma 2, che il risarcimento non dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando lordinaria diligenza. Se quanto meno i medici esclusi avessero interrotto la prescrizione entro il 31 agosto 1996, agendo giudizialmente sia pure in tempi relativamente recenti, in tal caso, s, sarebbe stata imputabile solo al comportamento scorretto dello Stato leventuale maturazione di interessi sulla somma capitale dovuta quale risarcimento danni o borsa di studio, giacch sarebbe stata una scelta dello Stato lasciare in uno stato di incertezza il rapporto controverso e rischiare, in caso di futura sentenza di condanna, di dover ristorare anche gli interessi medio tempore maturatisi sulla somma originariamente dovuta a titolo di risarcimento danni o di borsa di studio. Quindi, solo laddove i medici esclusi, entro il 31 agosto 1996, avessero interrotto il decorso della prescrizione con atto stragiudiziale, o agito processualmente contro lo Stato-debitore, avrebbero potuto pretendere tutti gli ulteriori danni lamentati per non aver disposto delle somme previste dal decreto del 91, in altre parole, tutti gli interessi sulla somma richiesta a titolo di risarcimento danni o di borsa di studio. 174 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 3.2.4 Il giudizio positivo sulla corretteza della condotta statuale e linescusabilit delle omissioni difensive dei medici alla luce dei precedenti overruled in tema di prescrizione, in ragione della ratio e della natura di preclusione processuale di questultima Infine, va sottolineato che la prescrizione vale a tutelare la certezza delle situazioni giuridiche soggettive (che sarebbe violata laddove si consentisse, dopo un silenzio protrattosi per anni, se non per decenni, di avanzare antiche pretese ormai sopite) e/o comunque a sanzionare la negligenza insita nel comportamento del creditore che non abbia esercitato il proprio diritto entro il preciso termine previsto dalla legge (19): qualora, pertanto, i medici specializzati non abbiano agito nei tempi suddetti, non pu essere impedito allo Stato supposto debitore di avanzare uneccezione di prescrizione, in virt di un mutato orientamento interpretativo sulla durata del termine prescrizionale e sul dies a quo dello stesso, a meno di non voler tradire le citate molteplici rationes per le quali listituto della prescrizione previsto e regolato nel nostro ordinamento giuridico. Quale difesa del presente di fronte al passato (20), la prescrizione, peraltro, opera non sul merito della pretesa esercitata, da cui prescinde, bens opera, sia pure ex post, sul piano meramente processuale, determinando un effetto preclusivo (21), pi che estintivo (22), della pretesa. (19) Cfr. G. AZZARITI e G. SCARPELLO. Della prescrizione e della decadenza. In: A. SCIALOJA, G. BRANCA (cur.). Commentario del Codice Civile. Bologna, 1977, p. 203: Molteplici sono stati i motivi addotti a fondamento razionale dell'istituto: una tacita rinunzia del titolare, una sanzione inflitta per il mancato esercizio del diritto, la difficolt di ristabilire a notevole distanza di tempo la verit giuridica, la presunzione di legittimit dello stato di fatto attuale, la tutela della buona fede, il carattere temporaneo dei rapporti giuridici ed altri ancora. Ma da ritenere, in conformit della pi accreditata dottrina, che il fondamento dell'istituto debba ricercarsi nella insopprimibile esigenza sociale di assicurare la certezza nei rapporti giuridici, motivo questo che assorbe in s parecchi degli altri che sono stati invocati . Detta ratio dell'istituto (certezza dei rapporti giuridici) esprime una finalit di ordine pubblico (v. Cassazione civile , sez. III, 18 gennaio 2005, n. 900, Vita not.. (2005): pp. 979 ss.), resa palese dall'inderogabilit della disciplina legale della prescrizione di cui all'art. 2936 c.c. (che vieta, dunque, non solo le clausole pattizie dirette a prolungare i termini di prescrizione, ma anche quelle che siano dirette ad abbreviarli), cfr. G. AZZARITI e G. SCARPELLO, op. cit., pag. 232. Ai fini della soluzione delle questioni poste dal contenzioso in esame, tutto quanto premesso vuol dire che lillecito comunitario va coordinato con le esigenze di ordine pubblico dello Stato membro e siffatte esigenze legittimano lapplicazione di norme comuni (applicate, cio, agli altri illeciti interni) che ragionevolmente e razionalmente impongano, ai fini di tutela, da parte del singolo, il rispetto di specifici e chiari oneri quali quello di ricorrere al Giudice entro cinque anni dal manifestarsi del nocumento , cos Trib. di Catanzaro (cfr. nota n. 5). In conclusione la prescrizione risulta finalizzata a <> (Cfr. VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, IV, Milano 1929, p. 644). (20) DENBURG, PANDETTE, trad. it. Cicala, I, 1, Torino, 1906, p. 443. (21) << la nota caratteristica dell'efficacia preclusiva deve ravvisarsi in ci, che l'esenzione del debitore dalla pretesa della controparte >> trova nella prescrizione <> CONTENZIOSO NAZIONALE 175 Ebbene, secondo autorevole dottrina (23) non appare corretto ... attribuire alla prescrizione unefficacia semplicemente estintiva, dovendosi piuttosto attribuire all'istituto unefficacia preclusiva: in qualsiasi ipotesi in cui si eccepisca la prescrizione, infatti, scopo di quest'ultima sempre quello di troncare con semplicit le controversie tardivamente instaurate, prescindendo da ogni giudizio sulla fondatezza della pretesa fatta valere, ed il giudice che accoglie l'eccezione di prescrizione non deve compiere alcun accertamento anteriore: deve limitarsi a respingere la domanda . Ci non vuol dire che non sia rimasta teoricamente aperta la questione della reale esistenza del diritto controverso, ma significa solo che tale questione praticamente del tutto sterile, in quanto, in concreto, superata. Infatti, anche se ex art. 2934 c.c. disposto che ogni diritto si estingue per la prescrizione quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge, il successivo art. 2940 c.c. non ammette la ripetizione del pagasia nel caso che la pretesa creditoria sia sorta efficacemente o meno, che sia intervenuta una causa di estinzione dell'obbligazione o meno, cos P. VITUCCI, La Prescrizione. Tomo primo. Artt. 2934, 2940. In: Cur. P. SCHLESINGER. Il Codice Civile Commentario. Milano, 1990, pp. 37. (22) Nelle c.d. prescrizioni presuntive (artt. 2954 2596), invece, <>, cos P. VITUCCI. op. cit., pp. 267 ss.. L'A. usa le <>, MORTARA e AZZARITI, L'esercizio delle azioni commerciali e la loro durata, nel Codice di commercio commentato, a cura di BOLAFFIO, ROCCO e VIVANTE, Torino 1933, p. 307. Le norme del codice civile disciplinanti le c.d. p.p. hanno riguardo a rapporti la cui attuazione sovente non accompagnata da quietanza, per cui la legge a presumere che, decorso un certo lasso temporale, piuttosto breve, il pagamento sia stato eseguito. Trattandosi, tuttavia, di una mera presunzione di avvenuto pagamento, chi la eccepisce, vedr rigettata detta eccezione, non solo laddove ammettesse in giudizio che l'obbligazione non si estinta, ma anche qualora contesti, sempre in giudizio, che il debito sia sorto o il relativo valore pecuniario. Le stesse circostanze, ove fossero introdotte da chi ha proposto una prescrizione vera e propria, non pregiudicherebbero minimamente l'accoglimento della relativa eccezione, giacch lo stesso si fonda sul mero decorso del tempo. A contrario, <>: <>, <>. (23) Cfr. P. VITUCCI. op. cit., pp. 267 ss.. In particolare, l'A. analizza quale effetto possa avere la prescrizione nelle tre ipotesi in cui la stessa pu essere opposta: <>. Tuttavia, nota l'A. che <>: la <> sarebbe dimostrata dal fatto che <>. 176 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 mento spontaneo di un debito prescritto, ripetizione, invece, ammessa per il pagamento dellindebito. Ci dimostra che il diritto prescritto (pi che estinguersi) perde la propria forza, in quanto la prescrizione consente al debitore di bloccare liniziativa processuale del creditore (24). Peraltro, uniche cause per le quali il potere d'invocare la prescrizione pu consumarsi sono: la rinunzia espressa o tacita ... e la cosa giudicata, quando l'interessato subisce l'accertamento giudiziale del diritto colpito da prescrizione senza invocarla (25). Quindi, il debitore pu scegliere di non avvalersi della prescrizione (il che accade quando non avanza tempestivamente la relativa eccezione in giudizio o qualora ex art. 2937 c.c. vi rinunzi), ma non consentito al giudice sostituirsi al debitore in questa scelta, di fatto sottraendogli in modo indiretto la possibilit di avvalersi della (ormai perfezionatasi) prescrizione, mediante un mutamento giurisprudenziale (operante la detta traslazione del termine finale della prescrizione di ben tredici anni), per giunta intervenuto a distanza di anni ed anni dal momento in cui risultava gi compiutamente esauritasi e consolidatasi lintervenuta prescrizione. Tutto quanto premesso, di certo, non si ignora il carattere non vincolante dei precedenti giurisprudenziali, rientrando lordinamento giuridico italiano tra quelli c.d. di civil law: i caratteri propri dellattivit giudiziaria, vale a dire la soggezione del giudice solo alla legge (art. 101 Cost.) e lobbligo di motivazione (art. 111 Cost.), comportano il carattere non vincolante delle decisioni giudiziali e la conseguente piena discrezionalit del giudice di mutare la propria giurisprudenza. Tuttavia, le decisioni giurisprudenziali, pur non annoverate tra le fonti del diritto, sono dotate di una persuasivit, che pu reputarsi un valore normativamente posto, discendendo da una serie di disposizioni ordinarie, tese a garantire, a loro volta, principi e diritti costituzionali (si pensi, ad es., al prin- (24) Cos F. GAZZONI. Manuale di diritto privato. XIII Ed.. Napoli, 2007. pp.110-111. Dunque, mentre i modi di estinzione dell'obbligazione (quali, ad es., l'adempimento, la compensazione, la confusione) impediscono il verificarsi di un ulteriore fatto estintivo (uno stesso debito, come non pu essere acquistato due volte, cos non pu estinguersi due volte), la prescrizione non estingue il diritto, in quanto ad essa il diritto sopravvive, al punto che pu essere soddisfatto spontaneamente dall'obbligato: ci che il creditore perde qualora si sia compiuta la prescrizione la possibilit di far valere utilmente in giudizio quel credito. Contra, per un'analisi degli argomenti favorevoli all'effetto estintivo della prescrizione cfr. P. VITUCCI. op. cit.. pp. 25 ss.. In particolare, dai sostenitori della teoria dell'efficacia estintiva si evidenzia che presupposto per la prescrizione di un diritto sia la stessa esistenza del diritto de quo, senza la quale non potrebbe apprezzarsi alcuna inerzia del titolare. Gli AA., aderendo all'orientamento espresso dal Carnelutti (CARNELUTTI. Appunti sulla prescrizione. Riv. dir. proc. Civ.. (1933): I: pp. 3249 e Tutela civile dei diritti. Riv. dir. proc. Civ.. (1943): I: pp. 1012), obiettano che la prescrizione, per essere eccepita, necessita del mero esercizio di una pretesa, a prescindere che detta pretesa possa dirsi <>, cfr. Ibidem, p. 29. (25) Cfr. G. AZZARITI e G. Scarpello, op. cit., pag. 240. CONTENZIOSO NAZIONALE 177 cipio di solidariet sociale ex art. 2 Cost., a quello di uguaglianza ex art. 3 Cost., al diritto di difesa ex art. 24 Cost, al principio del giusto processo di cui allart. 111 Cost.). In particolare, per quanto di interesse nel caso di specie, la persuasivit delle decisioni della Corte di Cassazione, titolare della funzione nomofilattica, discende dalla essenzialit del proprio ruolo nella costruzione del c.d. diritto vivente: nel sistema costituzionale delle fonti la disposizione considerata parte di un testo non ancora conformato dal lavorio interpretativo, mentre la norma, in unaccezione pi ristretta di quella comunemente adoperata, un testo gi sottoposto ad elaborazione interpretativa rilevante (cfr. Cass., Sez. Un., sent. n. 7194/1994 (26)). Spetta, quindi, al giudice trarre una norma da una disposizione, ci, peraltro, mediante unattivit interpretativa adeguatrice della stessa non solo alla Costituzione, ma anche, in ambito sovranazionale, al diritto comunitario ed alla disciplina della CEDU. Non mancano norme che consentono di supportare la teoria sulla persuasivit forte del precedente, quali: lart. 65 ord. giud. (r.d. 30 gennaio 1941, n. 12), sul quale si sono raccordati lart. 363 cod. proc. civ., da cui la possibilit di una pronuncia della Cassazione nellinteresse della legge al solo fine di rimuovere lefficacia di precedente alle sentenze, e lart. 384 cod. proc. civ., sullenunciazione del punto di diritto, al quale il giudice del rinvio deve uniformarsi; gli artt. 374 cod. proc. civ. e 618 cod. proc. pen., sulla pronuncia a Sezioni Unite per leliminazione, preventiva o successiva, di contrasti giurisprudenziali; lart. 393 cod. proc. civ., sullestinzione del giudizio con conservazione degli effetti della sentenza della cassazione; lart. 118, comma terzo, disp. att. cod. proc. civ., sul divieto di citare la dottrina, ma non gi i precedenti. Tutte queste disposizioni, nel loro complesso, mirano a garantire una stabilit delle norme giuridiche e una prevedibilit degli effetti della decisione sulla sfera individuale, la c.d. certezza del diritto, che si ricollega ai principi di solidariet sociale ex art. 2 Cost., ai principi ex art. 3 Cost. di imparzialit ed eguaglianza (che impongono di trattare situazioni analoghe in modo analogo), al diritto di difesa ex art. 24 Cost. (che perderebbe di effettivit laddove si esponesse la parte processuale a mutamenti giurisprudenziali repentini ed imprevedibili, tali da determinare decisioni, per cos dire, a sorpresa), allo stesso principio del giusto processo ex art. 111 Cost.. In altre parole, tutte queste norme ed il valore della certezza del diritto di (26) Cass., SS.UU., sent. n. 7194 del 2 agosto 1994 in Foro It. (1994): I: pp. 3410. 178 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 cui sono espressione, lungi dal costituire un argomento a sostegno della vincolativit del precedente, certamente obbligano il giudice quanto meno a prenderlo in considerazione, anche al fine, che qui di interesse, della qualificazione, come corretta o meno, delle condotte delle parti rispetto alla situazione controversa. 4. Considerazioni conclusive Anche alla stregua delle suddette disposizioni, oltre che di quelle sostanziali gi richiamate, pu dirsi tutelabile laffidamento che lo Stato possa aver riposto nella consolidata interpretazione delle norme sulla prescrizione applicabili al caso di specie, quale stata enucleata nel diritto vivente coevo alle condotte dibattute? Una giurisprudenza decennale e consolidata nel fissare una certa responsabilit come aquiliana ed un dato giorno come dies a quo del relativo termine prescrizionale possono condizionare un debitore nel fargli ritenere prescritto il proprio debito? Pu una giurisprudenza consolidata in un certo periodo storico considerarsi uno dei parametri di riferimento cui il giudice debba aver riguardo per apprezzare se ragionevole e corretto sia stato laffidamento di un debitore nella prescrizione del proprio debito? La risposta positiva a questi quesiti trova conferma nella giurisprudenza che non esita a ritenere che, in ipotesi di overruling in materia di disposizioni processuali, non possa darsi seguito retroattivamente ad un precedente che abbia come effetto di precludere unattivit difensiva, ammessa alla stregua del precedente orientamento. In caso di overruling tra gli strumenti immediati individuati dalla giurisprudenza di legittimit e di merito per rendere effettiva la tutela della parte processuale - suscettibile di essere pregiudicata dal nuovo orientamento - vi sono quelli della rimessione in termini (ove si tratti ricompiere o di rinnovare lattivit processuale omessa o viziata) e quello di ritenere tempestivo e corretto loriginario comportamento tenuto dalla parte. Nel caso di specie non pu che ritenersi corretto il comportamento dello Stato italiano, che legittimamente ha confidato nella prescrizione del proprio debito ed al quale non pu precludersi la proposizione delleccezione di prescrizione, mediante una, ingiustificabile, rimessione in termini di quei medici specializzandi che non sono stati diligenti nellazionare tempestivamente le proprie pretese. Pertanto, aderendo allorientamento del 2011 in commento, si darebbe ingresso ad un vero e proprio abuso dellazione processuale, consentendo a coloro i quali non hanno agito diligentemente a tempo debito, ma abbiano fortunosamente compiuto atti interruttivi della prescrizione entro il 27 ottobre 2009 di avanzare poste creditorie, rimaste a lungo tempo sopite. Di conseguenza, si ammetterebbe, inoltre, un ingiustificato arricchimento ai danni dello Stato: costoro sarebbero ammessi a lucrare tutti gli interessi sulla CONTENZIOSO NAZIONALE 179 somma capitale domandata maturatisi nellulteriore lasso di tempo concesso loro quale ingiustificata e immeritata rimessione in termini. Di questo lungo tempo trascorso dallimmatricolazione al soddisfo gli unici responsabili sarebbero i medici rimasti silenti quando avrebbero potuto agire, non certo lo Stato, che a prescindere dalla convinzione dellinfondatezza delle pretese, ha potuto in tutti questi anni legittimamente e ragionevolmente confidare, per dictum giurisprudenziale della Corte di legittimit, sullintervenuta prescrizione delle stesse. Il revirement introdurrebbe, in sintesi, una preclusione difensiva ai danni dello Stato, che questultimo non poteva prevedere, rispetto alla quale, quindi, non ha potuto orientare e conformare a tempo debito le proprie condotte, per sottrarle ad eventuali addebiti. Non si comprende, quindi, come la decisione in commento possa essere stata considerata da alcuni dei primi commentatori quale un passo in avanti, addirittura, verso la definitiva sistemazione delle problematiche relative al risarcimento dei medici specializzandi che avevano frequentato i relativi corsi tra il 1982 ed il 1991 senza ottenere alcuna forma di remunerazione e, quindi, lamentavano il pregiudizio conseguente alla mancata trasposizione, da parte dello Stato italiano, delle disposizioni dettate dalla direttiva 82/76/Cee che tale beneficio prevedeva (27). Piuttosto, con riferimento a tale pronuncia, parafrasandosi la frase di una celebre canzone di musica leggera, potrebbe dirsi che, non solo certi amori, ma anche certi contenziosi non finiscono ... fanno dei giri immensi e, poi, ritornano .... Peraltro, rappresenta un dato di fatto, non una mera opinione, che lincertezza sullapplicabilit o sulla portata di regole giuridiche causi un incremento delle controversie dinanzi ai giudici e, a valle, inefficienze di funzionamento dei sistemi giurisdizionali ed allungamento dei tempi di definizione delle cause (28). A ci si aggiunga che pronunce come quelle in commento, dilatanti di pi (27) A. DIANA, A. PALMIERI, Corte di Cassazione. Sezione III Civile, sent. 17 maggio 2011, n.10813. Foro It. (2011): 6: I: p. 1676. (28) Cfr. F. ZACCARIA (2003). La perdita della certezza del diritto: riflessi sugli equilibri dell'economia e della finanza pubblica in Diritti, regole, mercato Economia pubblica ed analisi economica del diritto. XV Conferenza SIEP Pavia, Universit, 3-4 ottobre 2003. http://www3. unipv.it/websiep/wp/2 11.pdf . (15/11/2011): Una recente indagine in chiave economica delle modalit di funzionamento della giustizia civile in Italia ha rilevato che il tempo per la definizione di cause civili in media di 8 mesi in Germania, di 12 in Francia, 14 in Gran Bretagna e 36 mesi nel nostro paese. Questo avviene, si noti, in una situazione di sostanziale parit del rapporto numerico fra magistrati in servizio e cittadini e in una situazione di sostanziale eguaglianza delle spese per la giustizia. La lunghezza dei processi in Italia spiegabile, oltre che con motivi aziendali ed organizzativi delloperatore giudiziario, anche con la rilevazione della persistente incertezza del diritto che rende necessaria la proposizione di un numero elevato di azioni anche di difficile e complessa analisi e decisione. 180 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 di un decennio i termini prescrizionali di poste risarcitorie, quali quelle dei medici specializzatisi ante a.a. 1990/1991, che dovrebbero considerarsi morte e sepolte, hanno, per di pi, l'effetto di alimentare ulteriormente questo contenzioso (29). In conclusione, per le ragioni ampiamente esposte, si pu fondatamente affermare che con questa decisione la Corte non solo ha compiuto pi di un passo indietro, ma ha, per giunta, dato nuova linfa ad un contenzioso che, in ragione delle maturate prescrizioni, sembrava avviarsi ad un fisiologico esaurimento. Tanto la Corte ha fatto in virt di una motivazione che, lungi dal fornire una definitiva sistemazione alle problematiche sussistenti in subiecta materia, ne ha generate di nuove, risultando, peraltro, doppiamente criticabile: da un lato, in quanto ingiustificatamente lesiva del legittimo affidamento riposto dallo Stato nel precedente diritto vivente overruled, dallaltro, in quanto si rivelata, sin dai primi mesi dalla sua pronuncia una pericolosa e pregiudizievole fonte di diseconomie, anche per il sistema giudiziario. Cassazione civ., Sez. III, sentenza 17 maggio 2011 n. 10813 - Pres. Morelli, Rel. Frasca, P.M. Patrone (difforme) - Min. economia e finanze, Min. salute, Universit degli Studi di Genova, Min. istruzione, universit e ricerca (avv. gen. Stato) c. Q.A. ed altri (avv.ti Contaldi e Gammarota). (Omissis) Svolgimento del processo p. 1. Nell'aprile del 2001 Q.A. e gli altri resistenti indicati in epigrafe (ad eccezione di V.E. (29) Cfr. S. DE LILLO. Disegno di legge d'iniziativa del senatore De Lillo. Corresponsione di borse di studio ai medici specializzandi ammessi alle scuole di specializzazione universitarie negli anni dal 1983 al 1991. http://consulcesihealth.it/allegati/ddldelillo.pdf (15/11/2011). Leggendo l'intervento del Sen. De Lillo emergono con chiarezza le motivazioni dallo stesso addotte a sostegno del proprio ddl, che evidenziano l'incidenza che pronunce giurisprudenziali possano avere nel creare o aggravare contenziosi e conseguenti diseconomie anche per il sistema processuale: Secondo le pi recenti decisioni della Suprema Corte di Cassazione la prescrizione decennale (Sezioni Unite, n. 9147 del 17 aprile 2009) e non inizia a decorrere sino a quando il legislatore non adotta un provvedimento legislativo in favore dei predetti medici, esclusi dalle precedenti norme attuative (Terza Sezione, nn. 10813, 10814, 10815 e 10816 del 17 maggio 2011). In base a tale ultima evoluzione giurisprudenziale, alla quale le Corti di merito si stanno gi adeguando, poich prevedibile il sorgere di un imponente carico finanziario per lo Stato, da un lato, appare opportuno riconoscere i diritti ai medici che si sono iscritti al corso di specializzazione dal 1983 al 1991 e, dall'altro lato, ridurre il pi possibile l'aggravarsi dell' "emorragia" di denaro pubblico dovuta al susseguirsi delle sentenze che decideranno i giudizi pendenti. Il presente disegno di legge volto, quindi, a risolvere definitivamente la questione esposta, adeguandosi completamente alle indicazioni provenienti dalle direttive comunitarie e dalle sentenze richiamate. Va precisato che nemmeno la sentenza in commento ha fissato il dies a quo della prescrizione al momento in cui il legislatore adotti un provvedimento di recepimento dei medici supposti esclusi, avendolo piuttosto ancorato, nel caso di specie, al momento in cui i medici abbiano ragionevolemente potuto percepire di essere stati definitivamente esclusi dal recepimento delle direttive a loro favore, momento fissato al 27 ottobre 1999. CONTENZIOSO NAZIONALE 181 e C. V.L., che intervenivano nel giudizio), nonch altri soggetti che poi non prendevano parte al successivo giudizio di appello, tutti laureati in medicina e chirurgia, convenivano in giudizio, davanti al Tribunale di Genova gli allora Ministeri della Sanit, del Tesoro, Bilancio e Programmazione Economica, dell'Universit e della Ricerca Scientifica, e della Pubblica Istruzione, nonch l'Universit degli Studi di Genova, e, adducendo di avere frequentato le scuole di specializzazione presso detta Universit negli anni accademici 1982-1983 e seguenti fino a quello 1990-1991 (nei termini per ciascuno indicati), conseguendo le specializzazioni riconosciute dalle direttive CEE n. 362/75 e n. 363/75, come trasfuse, coordinate ed integrate nella direttiva n. 82/76, senza ricevere alcuna remunerazione per l'attivit prestata, chiedevano: a) che fosse dichiarato che per i corsi di specializzazione seguiti avevano diritto a percepire un'adeguata remunerazione; b) e che, in conseguenza, i convenuti fossero condannati, solidalmente o alternativamente, al pagamento delle somme non percepite per gli anni di formazione in base alla L. n. 257 del 1991, interpretata alla luce delle dette direttive, disapplicandola nella parte in cui riservava l'applicazione del beneficio riconosciuto dalla normativa comunitaria soltanto ai medici perfezionandi ammessi nell'anno accademico 1991-1992, con quantificazione del dovuto nella misura adeguata alla stregua dei principi affermati dalle sentenze della corte di Giustizia della Comunit Economica Europea del 25 febbraio 1999 (in causa C-131-97) e del 3 ottobre 2000 (in causa C-371-97) e comunque in misura non inferiore a L. 21.500.000 per ciascun anno di specializzazione, oltre interessi e rivalutazione monetaria in conformit al citato D.Lgs. n. 257 del 1991, art. 6. p. 1.1. Le amministrazioni convenute, costituendosi eccepivano, oltre al difetto di giurisdizione dell'A.G.O., il loro difetto di legittimazione passiva, la prescrizione sia sotto il profilo della responsabilit contrattuale che extracontrattuale, l'infondatezza delle avverse pretese per la non immeditata esecutivit delle direttive comunitarie invocate e, quindi, per l'insussistenza di diritti soggettivi anteriormente al loro recepimento nell'ordinamento nazionale, la non equiparabilit di coloro che avevano frequentato le scuole di specializzazione anteriormente al 1991 a coloro che le avevano frequentate successivamente. In sede di precisazione delle conclusioni gli attori e gli intervenienti formulavano anche richiesta di condanna dei convenuti al risarcimento di tutti gli ulteriori danni patiti e patiendi da ciascuno per l'omesso ed incompleto recepimento della direttive de quibus. p. 2. Con sentenza del maggio del 2004 il Tribunale di Roma, per quanto ancora interessa, qualificava la causa petendi fatta valere dagli attori e dagli intervenienti come avente titolo in un'obbligazione di natura contrattuale basata sull'invocata diretta applicazione della normativa comunitaria e sulla correlativa disapplicazione della normativa interna confliggente e non gi in una responsabilit da fatto illecito per mancato recepimento della disciplina comunitaria nell'ordinamento interno, ma escludeva sia che il pur manifesto contrasto tra il D.Lgs. n. 257 del 1991, art. 8 e la direttiva CEE n. 76 del 982 potesse risolversi mediante l'invocata disapplicazione della normativa interna, per non essere presente nel diritto comunitario il riconoscimento del diritto in modo chiaro ed incondizionato, sia che ricorressero le condizioni per un'interpretazione comunitariamente orientata, sia che si prospettasse una questione di costituzionalit. In via subordinata affermava inoltre che il diritto fatto valere dagli attori e dagli intervenienti si sarebbe comunque dovuto reputare prescritto ai sensi dell'art. 2948 c.c., n. 4, cos rigettando le relative domande. p. 3. La sentenza veniva appellata dai resistenti indicati in epigrafe davanti alla Corte d'Appello di Genova, la quale, nella costituzione delle amministrazioni, con sentenza non definitiva del 4 giugno 2008, in riforma della sentenza di primo grado, ha rigettato le eccezioni pregiu- 182 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 diziali e preliminari delle convenute ed ha dichiarato che agli appellanti "compete il riconoscimento, in conformit alle direttive comunitarie di cui in motivazione, del diritto a percepire una adeguata remunerazione per la frequenza dei corsi di specializzazione presso l'Universit di Genova, alle condizioni da verificarsi, e nella misura da determinarsi, nell'ulteriore corso del procedimento, riguardo al quale ha provveduto con separata ordinanza". Tale dichiarazione stata fatta previa qualificazione della domanda degli attori e degli intervenienti nel senso di "azione diretta a conseguire il soddisfacimento diretto di un diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione piuttosto che il risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento dell'obbligazione a quel diritto correlato" e ci previa applicazione della disciplina del D.Lgs. n. 257 del 1991, con espunzione del limite temporale da esso posto all'applicazione della disciplina comunitaria. p. 4. Contro questa sentenza hanno proposto congiunto ricorso per cassazione affidato a due motivi i Ministeri della Salute, dell'Economia e delle Finanze, e dell'Istruzione Universit e Ricerca, nonch l'Universit degli Studi di Genova. Hanno resistito gli intimati con congiunto controricorso. Sono intervenute nel giudizio di cassazione il Codacons (Coordinamento di associazioni per la tutela dell'ambiente e dei diritti dei consumatori) e l'Articolo 32 - Associazione Italiana per i Diritti del Malato - Aidma. p. 5. Le intervenienti hanno depositato memoria. Successivamente alle conclusioni del Procuratore Generale hanno, altres, depositato asserite note di udienza. Motivi della decisione p. 1. Preliminarmente va rilevata l'inammissibilit dei due interventi, spiegati in questa sede dal Codancons e dalla Aidma, atteso che "Non consentito nel giudizio di legittimit l'intervento volontario del terzo, mancando una espressa previsione normativa, indispensabile nella disciplina di una fase processuale autonoma, e riferendosi l'art. 105 cod. proc. civ., esclusivamente al giudizio di cognizione di primo grado, senza che, peraltro, possa configurarsi una questione di legittimit costituzionale della norma disciplinante l'intervento volontario, come sopra interpretata, con riferimento all'art. 24 Cost., giacch la legittimit della norma limitativa di tale mezzo di tutela giurisdizionale discende dalla particolare natura strutturale e funzionale del giudizio dinanzi alla Corte di cassazione. N risulta possibile la conversione in ricorso incidentale dell'atto, inammissibile, con il quale il terzo pretenda di intervenire nel giudizio di legittimit, attesa la necessaria coincidenza fra legittimazione, attiva e passiva, all'impugnazione ed assunzione della qualit di parte nel giudizio conclusosi con la sentenza impugnata" (Cass. sez. un. n. 1245 del 2004; in senso sostanzialmente conforme, Cass. sez. un. n. 8882 del 2005). Oscillazioni, sulle quali, per non qui la sede per indugiare, si sono manifestate sull'intervento del successore a titolo particolare, ai sensi dell'art. 111 c.p.c., figura alla quale le Sezioni Unite, per, non intesero riferirsi, essendosi occupate dell'intervento ai sensi dell'art. 105 c.p.c.. Il principio affermato dalle Sezioni Unite, data la sua assorbenza in tema di intervento volontario ai sensi dell'art. 105 c.p.c., esclude la necessit di soffermarsi su come e se, in ipotesi, l'intervento in discorso fosse riconducibile ad una delle fattispecie di cui a tale norma. 1.1. Con il primo motivo di ricorso si lamenta "violazione e falsa applicazione del D.L. (sic) n. 257 del 1991; Direttiva CE 362/75, 82/76; L. n. 370 del 1999; artt. 2946 e 2948 cod. civ.; art. 360 c.p.c., n. 3". Vi si critica la sentenza impugnata, l dove ha disatteso l'eccezione di prescrizione quinquen- CONTENZIOSO NAZIONALE 183 nale ai sensi dell'art. 2948 c.p.c., n. 4, prospettata dai ricorrenti ed ha negato che una qualunque ipotesi di prescrizione fosse potuta decorrere con riferimento alla domanda per come qualificata, affermando che fino a quando nel diritto italiano non fosse stata introdotta una norma giuridica specifica di riconoscimento di una remunerazione a coloro che avevano frequentato le scuole di specializzazione nel periodo fra il 1982 ed il 1991, doveva farsi riferimento al principio, emergente dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, secondo cui, finch una direttiva sufficientemente specifica nell'individuare un diritto a favore dei singoli ma non considerabile come self-executing e, quindi, bisognosa comunque di attuazione da parte degli ordinamenti interni, non sia correttamente trasposta nell'ordinamento nazionale, i singoli non sono in grado di acquisire piena conoscenza dei loro diritti, onde, fino al momento in cui abbia luogo l'esatta trasposizione della direttiva, lo Stato inadempiente non pu eccepire la tardivit di un'azione giudiziaria avviata nei suoi confronti, a tutela dei diritti che le disposizioni di tale direttiva riconoscono, e solo da tale momento pu decorrere un termine incidente sulla proponibilit di una domanda nell'ambito dell'ordinamento statuale. Con il secondo motivo si deduce "violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 257 del 1991; Direttive CEE 75/363, 82/76; artt. 1223 e 2043 cod. civ.. Difetto di motivazione - art. 360 c.p.c., nn. 3, 4, 5". Il motivo di violazione di norme di diritto censura la sentenza impugnata per avere essa ritenuto possibile che l'azione dei ricorrenti fosse da qualificare come azione diretta a conseguire il soddisfacimento diretto di un diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione piuttosto che il risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento dell'obbligazione a quel diritto correlata e ci previa applicazione della disciplina del D.Lgs. n. 257 del 1991, con espunzione del limite temporale da esso posto allapplicazione della disciplina comunitaria. Viceversa, secondo la giurisprudenza di questa Corte (viene citata Cass. n. 3283 del 2008) la pretesa dei ricorrenti non avrebbe potuto essere cos qualificata, bens ricollegata ad un illecito da violazione da parte dello Stato Italiano degli obblighi derivanti dal Trattato CE. Il "difetto di motivazione" si risolve, in realt, in una censura in iure, tant' che conclusa da un quesito di diritto: essa, infatti, imputa alla sentenza impugnata d non avere provveduto, nel riconoscere l'applicabilit della disciplina di cui al citato D.Lgs., alla necessaria verifica dell'esistenza nella frequentazione dei corsi da parte dei ricorrenti di "caratteristiche analoghe a quelle previste dalla normativa comunitaria". p. 2. L'esame del primo motivo e della prima censura del secondo motivo pu procedere congiuntamente. Quest'ultima, anzi, denunciando un errore di qualificazione della domanda in cui sarebbe incorsa la Corte d'Appello, si profila logicamente preliminare, sia perch l'esito del suo scrutinio assume rilievo, ancorch nella prospettazione dei ricorrenti, ai fini della stessa individuazione del regime prescrizionale di diritto interno e della sua compatibilit con la giurisprudenza comunitaria, sia perch, trattandosi di un problema di qualificazione in iure della domanda giudiziale esaminabile da questa Corte, quale quaestio iuris, senza il limite della prospettazione della censura, alla condizione che restino immutati i fatti che della censura sono oggetto e che individuano la domanda. La prima censura del secondo motivo fondata, perch la qualificazione della domanda dei ricorrenti ritenuta corretta dalla sentenza impugnata, a preferenza peraltro dell'altra prospettata dai medesimi, erronea non meno di quanto la stessa Corte territoriale ha ritenuto la prospettiva dell'azione di risarcimento danni. La domanda proposta dai ricorrenti in relazione alle 184 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 loro varie posizioni , infatti, da qualificarsi secondo una terza opzione, la quale, tuttavia, non potr comportare la cassazione della sentenza. Tale terza opzione di qualificazione della domanda quella che in relazione a domande simili le Sezioni Unite della Corte, nella sentenza n. 9147 del 2009 hanno ritenuto di offrire sulla base dell'apprezzamento della vicenda della inattuazione statuale delle direttive invocate dai resistenti in modo diverso sia dalla prospettiva della diretta applicazione del D.Lgs. n. 257 del 1991, ritenuta dalla sentenza impugnata, sia dalla prospettiva della individuazione di una responsabilit statuale da fatto illecito ai sensi dell'art. 2043 c.c.. La sostituzione della qualificazione in iure corretta a quella fra le due postulate dagli attori all'atto della proposizione della domanda giudiziale, che stata condivisa dalla Corte genovese, nonch all'altra che essa ha disatteso e con la censura in esame si vorrebbe riconosciuta da giudice di merito alla stregua dell'art. 2043 c.c., possibile in questa sede perch i fatti storici posti a base della domanda ed il petitum di essa e, dunque, il bisogno di tutela giurisdizionale che ha determinato la controversia, non mutano in alcun modo, ma sono soltanto ricondotti da questa Corte al loro corretto referente normativo astratto, nell'esercizio della mera attivit di qualificazione in diritto della vicenda e segnatamente della domanda. Nella stessa sentenza n. 9147 del 2009 le Sezioni Unite hanno proceduto proprio in questo senso. p. 3. Ci premesso, il Collegio intende in primo luogo dare continuit all'insegnamento delle Sezioni Unite sulla qualificazione della pretesa degli specializzandi relativa alla mancata remunerazione per l'attivit prestata nell'ambito dei corsi di specializzazione. Insegnamento che si espresso con il principio di diritto, secondo cui "In caso di omessa o tardiva trasposizione da parte del legislatore italiano nel termine prescritto delle direttive comunitarie (nella specie, le direttive n. 75/362/CEE e n. 82/76/CEE, non auto esecutive, in tema di retribuzione della formazione dei medici specializzandi) sorge, conformemente ai principi pi volte affermati dalla Corte di Giustizia, il diritto degli interessati al risarcimento dei danni che va ricondotto - anche a prescindere dall'esistenza di uno specifico intervento legislativo accompagnato da una previsione risarcitoria - allo schema della responsabilit per inadempimento dell'obbligazione ex lege dello Stato, di natura indennitaria per attivit non antigiuridica, dovendosi ritenere che la condotta dello Stato inadempiente sia suscettibile di essere qualificata come antigiuridica nell'ordinamento comunitario ma non anche alla stregua dell'ordinamento interno. Ne consegue che il relativo risarcimento, avente natura di credito di valore, non subordinato alla sussistenza del dolo o della colpa e deve essere determinato, con i mezzi offerti dall'ordinamento interno, in modo da assicurare al danneggiato un'idonea compensazione della perdita subita in ragione del ritardo oggettivamente apprezzabile, restando assoggettata la pretesa risarcitoria, in quanto diretta all'adempimento di una obbligazione ex lege riconducibile all'area della responsabilit contrattuale, all'ordinario termine decennale di prescrizione". Il Collegio non ignora che l'arresto delle Sezioni Unite stato da parte della dottrina criticato con riferimento all'affermazione del non potersi collocare il comportamento dello Stato, di inadempimento dell'obbligo di attuazione di una direttiva, sul piano dell'illecito aquiliano ai sensi dell'art. 2043 c.c., per non essere qualificabile come comportamento antigiuridico nell'ambito dell'ordinamento interno, ma solo in quello comunitario. La critica, peraltro, sembra avere frainteso l'affermazione della non illiceit ed antigiuridicit di tale comportamento, perch le ha attribuito un carattere assoluto, invece che relativo alla sola fattispecie di cui all'art. 2043 c.c., e segg.. Viceversa, l'intento delle Sezioni Unite, l dove hanno fatto quella affermazione sembra da relativizzare, cio si deve intendere parametrato esclusivamente alla qualificazione di illiceit CONTENZIOSO NAZIONALE 185 ed antigiuridicit alla stregua di quelle norme e secondo le note identificative delle fattispecie da esse previste. Infatti, avendo le stesse Sezioni Unite qualificato il comportamento de quo come determinativo di un'obbligazione di natura "contrattuale", cio direttamente originante dall'inadempimento di un obbligo, quello di attuare la direttiva comunitaria ed avendo Esse, in ossequio a quanto imposto dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, considerato tale inadempimento come determinativo di un diritto al risarcimento del danno a favore del singolo, palese che Esse non hanno affatto inteso escludere in assoluto il carattere antigiuridico ed illecito (nel senso di contro, ius) del detto comportamento sul piano dell'ordinamento interno. Le Sezioni Unite, cio, venendo in considerazione la pretesa degli specializzandi di un risarcimento per mancata consecuzione di un'adeguata remunerazione (ma non diversamente a dire per la pretesa al risarcimento per la mancata attribuzione al titolo di studio a suo tempo conseguito di un valore idoneo a consentirne l'utilizzazione in ambito comunitario, che costituisce l'altro possibile pregiudizio derivante dall'inattuazione delle direttive in discorso), cio di un diritto che le note direttive imponevano fosse loro riconosciuto dall'ordinamento interno, hanno considerato tale pretesa come riconducibile al concetto generale dell'obbligazione e, dovendo individuare sul piano dell'ordinamento interno la fonte di quest'ultima e la sua collocazione alla stregua dell'art. 1173 c.c., hanno considerato il comportamento dello Stato di inadempimento della direttiva come un fatto idoneo a produrre sul piano interno, nei confronti dei soggetti cui in base alla direttiva si sarebbe dovuto riconoscere un certo diritto, un'obbligazione risarcitoria. L'insorgenza di tale obbligazione quale conseguenza del fatto stata giustificata sulla base dei vincoli che dall'ordinamento comunitario derivano all'ordinamento interno per effetto dell'inadempimento di una direttiva riconoscente in modo sufficientemente specifico un diritto ai soggetti dell'ordinamento interno, ma non avente carattere self- executing. La fonte normativa della idoneit del fatto a produrre l'obbligazione in questione discende direttamente dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, manifestatasi per la prima volta con la nota sentenza 19 novembre 1991, Francovich, cause C-6/90 e C-9/90 e, quindi, precisata - come ricordato dalle Sezioni Unite - dalla sentenza 5 marzo 1996, Brasserie du Pecheur e Factortama 3, cause C-46/93 e C-48/93. In forza della necessit di riconoscere sul piano dell'ordinamento interno i dicta della Corte di Giustizia, l'inadempimento del legislatore italiano all'attuazione di una direttiva riconoscente in modo specifico determinati diritti ai singoli, ma non self-executing, venuta a connotarsi sul piano dell'ordinamento interno come fatto generatore di un'obbligazione risarcitoria, cio come fonte di un'obbligazione di ristoro, ed evidente che, se da luogo ad un'obbligazione di questo tipo, cio che impone una prestazione a ristoro dell'inadempimento, tale comportamento s caratterizza necessariamente come antigiuridico anche sul piano dell'ordinamento interno, dato che da considerare nel suo ambito come "fatto" produttivo della nascita di un'obbligazione e, quindi, di una conseguenza negativa per lo Stato. p. 3.1. La. scelta delle Sezioni Unite, d'altro canto, si pu ritenere in qualche modo obbligata, per il fatto che la giurisprudenza della Corte di Giustizia cui si appena sopra fatto riferimento esige che l'obbligazione risarcitoria dello Stato non sia condizionata a requisito della colpa, il che di regola , invece, necessario nell'illecito ex art. 2043 c.c.. E' vero che nel sistema delle norme ad esso successive ve ne sono alcune che fondano la responsabilit almeno in parte su presupposti oggettivi, che prescindono cio dalla colpa, ma non si comprende come la responsabilit in questione potrebbe essere ricondotta ad alcune di esse, attesa la loro specificit. Solo la norma generale dell'art. 2043 c.c., quale norma identificatrice della figura del fatto illecito, si presterebbe, infatti, a ricevere come figura particolare detta responsabilit, perch 186 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 se questa si volesse considerare come fatto illecito non potrebbe che evocarsi la norma de qua, giacch essa prevede una fattispecie com' noto atipica, che, dunque, sarebbe la sola che si presterebbe a contenere la figura in questione. p. 3.2. N, d'altro, canto si pu ritenere, come pure stato adombrato, che al requisito della colpa di cui all'art. 2043 c.c., sostanzialmente sia riconducibile il carattere dell'inadempimento, siccome individuato come rilevante, ai fini dell'insorgenza dell'obbligo risarcitorio, dalla citata giurisprudenza comunitaria, cio quello dell'essere la violazione sufficientemente qualificata, id est grave e manifesta. Non si comprende, infatti, come tali connotazioni, in quanto relative al mero dato oggettivo del grado di scostamento della legislazione nazionale da quanto imponeva la direttiva, possa trasformarsi in un requisito soggettivo come la colpa. D'altro canto, nei casi di inadempimento totale, si sarebbe per definizione in un'ipotesi di violazione grave e manifesta. Sicch l'argomentazione, ferma la sua non condivisibilit, sarebbe pertinente al solo caso di inadempimento parziale, salvo a stabilire come si debba intendere la parziariet dell'adempimento e, particolarmente, se essa possa essere soggettiva, cio concernere determinati soggetti che secondo la direttiva dovevano essere considerati. p. 3.3. In fine, deve anche escludersi che, alla qualificazione dell'obbligazione risarcitoria verso i singoli per inadempimento della direttiva, la giurisprudenza della Corte di Giustizia abbia dato una caratteristica tale da imporre di ricondurla necessariamente nell'ordinamento italiano sotto la disciplina della lex aquilia. Non si pu, cio ritenere che, avendo quella giurisprudenza identificato il diritto del singolo come diritto al risarcimento del danno, il rinvio alla legislazione degli stati membri e, quindi, a quella dello Stato Italiano per l'individuazione della disciplina di tale risarcimento comporti che nel nostro ordinamento tale disciplina si debba identificare con quella di cui agli artt. 2043 c.c.. E' sufficiente osservare che l'espressione risarcimento del danno nell'ordinamento giuridico italiano non , com' noto, coessenziale al sistema della sola responsabilit da illecito ai sensi dell'art. 2043 c.c., ma categoria, cio tecnica di tutela, ben pi ampia. Dunque, l'identificazione nell'ordinamento italiano della disciplina della responsabilit nel caso di specie non poteva dirsi in alcun modo veicolata verso la disciplina degli artt. 2043 c.c., per cui l'operazione di sistemazione fatta dalle Sezioni Unite nel senso di collocare la responsabilit nell'ambito della norma generale dell'art. 1176 c.c., fra gli altri fatti idonei a produrre l'obbligazione e specificamente un'obbligazione risarcitoria, ravvisandone la fonte nel carattere cogente ai fini della nascita di un obbligo risarcitorio, della citata giurisprudenza comunitaria, appare pienamente legittima ed anzi, se si considerano le peculiarit fissate dalla stessa giurisprudenza per l'operare dell'inadempimento quale fonte dell'obbligazione risarcitoria, appare vieppi giustificata. Ci, per non essere tale fonte riconducibile ad un fatto o ad atto produttivo dell'obbligazione gi previsto da disposizioni del diritto interno, bens per essere qualificabile soltanto come uno specifico fatto emergente direttamente dall'ordinamento comunitario, nella specie attraverso la legittima manifestazione della sua forza cogente attraverso la giurisprudenza della Corte di Giustizia. p. 3.4. Ribadito, dunque, che la responsabilit dello Stato per l'inadempimento di una direttiva comunitaria che riconosca in modo sufficientemente specifico un diritto, ma non sia self-executing, da luogo ad una fattispecie di responsabilit "contrattuale", v' da rilevare che le Sezioni Unite, con la qualificazione "contrattuale", hanno chiaramente inteso riferirsi al concetto di "responsabilit contrattuale" non gi nel senso di una responsabilit da contratto, il che sarebbe nella specie fuor di luogo, ma nel senso in cui di una responsabilit "contrattuale" si CONTENZIOSO NAZIONALE 187 sempre parlato tradizionalmente per significare che l'obbligazione risarcitoria non nasce da un fatto illecito alla stregua dell'art. 2043 c.c., e segg., ma dall'ordinamento ricollegata direttamente alla violazione di un obbligo precedente, che ne costituisce direttamente la fonte. Si vuoi dire, cio che il concetto di responsabilit contrattuale stato usato dalle Sezioni Unite palesemente nel senso non gi di responsabilit che suppone un contratto, ma nel senso - comune alla dottrina in contrapposizione all'obbligazione da illecito extracontrattuale - di responsabilit che nasce dall'inadempimento di un rapporto obbligatorio preesistente, considerato dall'ordinamento interno, per come esso deve atteggiarsi secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, come fonte dell'obbligo risarcitorio, secondo la prospettiva scritta nell'art. 1173 c.c.. p. 3.5. La qualificazione della responsabilit di cui si discorre come "contrattuale" ha come conseguenza, per come ritenuto dalle Sezioni Unite, che la disciplina della prescrizione secondo l'ordinamento interno quella decennale. p. 3.6. Alla luce dei principi affermati dalle Sezioni Unite e ribaditi nei termini qui indicati, la prima censura del secondo motivo , dunque, accolta, ma la sovrapposizione della qualificazione dell'azione alla stregua di quanto affermato dalle Sezioni Unite a quella erroneamente ritenuta dalla Corte territoriale non potr comportare, come s' gi anticipato ed emerger dall'esito dello scrutinio del primo motivo, la cassazione della sentenza impugnata. p. 4. Anche lo scrutinio del primo motivo, infatti, evidenzia la sua fondatezza, ma non l'erroneit del dispositivo della sentenza impugnata, perch, se quest'ultima deve ritenersi erronea, l dove - pur sulla falsariga dell'ulteriore gi acclarato errore di qualificazione della domanda - ha disatteso l'eccezione di prescrizione sull'assunto che nella specie non sia decorso alcun termine di prescrizione, non erroneo, ma conforme a diritto il suo dispositivo, l dove ha negato che all'atto della domanda il diritto degli attori e qui resistenti non si fosse prescritto. Queste le ragioni. Ritiene il Collegio che la tesi seguita dalla Corte territoriale per giustificare l'affermazione che nessun termine di prescrizione sia mai decorso non sia condivisibile, perch la giurisprudenza comunitaria da essa implicitamente richiamata non la conforta. Inoltre, poich lo stato della giurisprudenza comunitaria appare oggi sufficientemente certo in questo senso, si deve escludere che ricorra una situazione di dubbio sull'interpretazione dell'incidenza del diritto comunitario sul punto, si che si imponga un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, che davanti a questa Corte rivestirebbe carattere obbligatorio. E' noto, infatti, che "Il giudice nazionale di ultima istanza non soggetto all'obbligo di rimettere alla Corte di giustizia delle Comunit europee la questione di interpretazione di una norma comunitaria quando non la ritenga rilevante ai fini della decisione o quando ritenga di essere in presenza di un acte claire che, in ragione dell'esistenza di precedenti pronunce della Corte ovvero dell'evidenza dell'interpretazione, rende inutile (o non obbligato) il rinvio pregiudiziale (cfr. Corte di Giustizia CEE 6 ottobre 1982, C-283/81, Cilfit)" (Cass. (ord. interloc.) n. 22103 del 2007). p. 4.1. La giurisprudenza comunitaria cui la sentenza impugnata ha inteso riferirsi, pur senza individuarla, ma, peraltro, riportandone la motivazione (trasfusa anche nella massima ufficiale) quella di cui alla nota sentenza della Corte di Giustizia delle Comunit Europee 25 luglio 1991, Emmot, resa nella C-208/90, secondo la quale "Finch una direttiva non stata correttamente trasposta nel diritto nazionale, i singoli non sono in grado di avere piena conoscenza dei loro diritti. Tale situazione d'incertezza per i singoli sussiste anche dopo una sentenza con cui la Corte ha dichiarato che lo Stato membro di cui trattasi non ha soddisfatto gli obblighi 188 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 che ad esso incombono ai sensi della direttiva, e anche se la Corte ha riconosciuto che l'una o l'altra delle disposizioni della direttiva sufficientemente precisa ed incondizionata per essere fatta valere dinanzi ad un giudice nazionale. Solo la corretta trasposizione della direttiva porr fine a tale stato d'incertezza e solo al momento di tale trasposizione si creata la certezza giuridica necessaria per pretendere dai singoli che essi facciano valere i loro diritti. Ne deriva che, fino al momento dell'esatta trasposizione della direttiva, lo Stato membro inadempiente non pu eccepire la tardivit di un'azione giudiziaria avviata nei suoi confronti da un singolo al fine della tutela dei diritti che ad esso riconoscono le disposizioni d tale direttiva, e che un termine di ricorso di diritto nazionale pu cominciare a decorrere solo da tale momento". Questa decisione, va notato, si colloca in un momento, sia pure di poco anteriore, alla gi citata sentenza sul caso Francovich, con la quale la Corte di Giustizia afferm che l'inadempimento di una direttiva sufficientemente specifica nell'attribuire un certo diritto, ma non tanto da essere self-executing, da luogo ad un obbligo di risarcimento del danno a favore del singolo. Ed infatti, come emerge dalla lettura della vicenda giudiziale davanti al giudice nazionale (irlandese) nella specie la parte (la signora Emmot) non faceva valere una pretesa risarcitoria, ma rivendicava dallo Stato Irlandese i diritti riconosciuti dalla direttiva. Inoltre, la decisione non si riferiva espressamente all'istituto della prescrizione, ma alla pi ampia fattispecie dell'imposizione di termini di ricorso nell'ordinamento nazionale. Successivamente, la giurisprudenza della Corte di Giustizia si mossa, per, espressamente nel senso di ridimensionare la portata dell'affermazione della sentenza Emmot. Ci, soprattutto con riferimento a vicende che non riguardavano pretese risarcitorie da inadempimento di direttiva, bens pretese verso lo Stato nazionale di carattere restitutorio di vantaggi conseguiti indebitamente in quanto l'ordinamento nazionale non si era conformato a direttive che imponevano l'esclusione di divieti. La ragione per cui non si trattava di pretese di risarcimento danni va ravvisata, verosimilmente, nella circostanza che nel momento in cui le pretese erano state introdotte davanti al giudice nazionale la sentenza Francovich non era stata ancora pronunciata. D'altro canto, solo con la gi citata sentenza Brasserie du Pecheur, che del 1996, l'arresto di cui alla Francovich venne precisato. Tuttavia, talvolta, specie da ultimo, la giurisprudenza di ridimensionamento della sentenza Emmott si manifestata espressamente con riguardo a casi nei quali il soggetto dello Stato membro faceva valere proprio la pretesa al risarcimento da inadempimento della direttiva, piuttosto che il diritto stabilito da essa. p. 4.2. L'esame della giurisprudenza successiva alla sentenza Emmott evidenzia, in particolare, quanto segue: a) gi la sentenza 27 ottobre 1993, Steenhorst-Neerings, C-338/91, essendo stata invocata, la sentenza Emmott nella controversia (e l'invocazione l'aveva fatta la stessa Commissione), ne restrinse sostanzialmente la portata, sia pure dicendo che l'applicazione dei principio da essa stabilito non era pertinente nella specie, perch non si trattava di norma di diritto interno diretta a stabilire, prima dell'attuazione della direttiva che veniva in rilievo, un termine per agire, bens di norma che limitava l'effetto retroattivo di una domanda intesa ad ottenere una prestazione riconosciuta dalla direttiva: la massima affermata fu la seguente: "Il diritto comunitario non si oppone all'applicazione di una disposizione di legge nazionale in forza della quale una prestazione di inabilit al lavoro sia retroattiva a non oltre un anno prima della data di presentazione della domanda, qualora un singolo faccia valere i diritti direttamente attribuitigli, a decorrere dal 23 dicembre 1984, dall'art. 4, n. 1, della direttiva 79/7 in tema di divieto di discriminazioni fondate sul sesso in materia di previdenza sociale e, alla data di presentazione della domanda, lo Stato membro interessato non abbia ancora provveduto alla corretta attua- CONTENZIOSO NAZIONALE 189 zione di tale norma della direttiva nell' ordinamento giuridico interno". E' innegabile, per, che ritenendo legittima l'applicazione di un limite alla retroattivit dell'azione diretta ad ottenere il diritto riconosciuto dalla direttiva che veniva in rilievo, sostanzialmente si escluse che la situazione di inattuazione della stessa potesse giustificare l'attribuzione di tutto ci che in base ad essa il soggetto avrebbe potuto conseguire. Onde la specificit del caso giudicato rispetto al principio della Emmott diventa difficilmente comprensibile; b) ad un caso assolutamente simile - per espressa affermazione della stessa Corte di Giustizia - a quello sub a) si riferisce la sentenza 6 dicembre 1994, Johnson, C-410-92, nella quale, per, il giudice comunitario, prima di ribadire l'identica ratio decidendi di quel caso (cio, trattarsi di limitazione dell'effetto retroattivo: punto 28), richiamandosi alla sentenza citata sub a) (punto 26) espressamente afferma, per giustificare l'irrilevanza del principio della Emmott, che "dalla menzionata sentenza Steenhorst-Neerings deriva che la soluzione sviluppata nella sentenza Emmott era giustificata dalle circostanze tipiche di detta causa, nelle quali la decadenza dai termini arrivava a privare totalmente la ricorrente nella causa principale della possibilit di far valere il suo diritto alla parit di trattamento in virt della direttiva". Affermazione questa che parrebbe significare che il principio della Emmott pu essere derogato a condizione che la disciplina interna non elimini tutti i benefici che il singolo avrebbe potuto conseguire in caso di totale attuazione della direttiva, ma li precluda solo in parte; c) irrilevante Corte di Giustizia 10 luglio 1997, Palmisani, C-261-95, poich riguard un caso in cui, nell'attuare tardivamente la direttiva, lo Stato Italiano aveva espressamente regolato l'azione risarcitoria da inadempimento e l'aveva assoggettata ad un termine decadenziale: si trattava, quindi, di diritto del singolo fatto valere sulla base della disciplina di adempimento della direttiva che veniva in questione; d) parimenti irrilevanti sono Corte di Giustizia 17 luglio 1997, Haahr Petroleum Ltd, C-90- 94 e 17 luglio 1997, Texaco, C-114-95 e C-115-95, poich si riferiscono a casi nei quali la sentenza Emmott era stata invocata in ipotesi di assoggettamento a termine di un'azione direttamente basata su una norma del Trattato e non su una direttiva: la Corte comunitaria ebbe a rilevare che la sentenza Emmott non era pertinente, perch riguardava solo il caso del diritto fondato sulla direttiva; e) di particolare importanza, viceversa, perch riguard un caso nel quale veniva in rilievo un termine di prescrizione, Corte di Giustizia 2 dicembre 1997, Fantask, C-188-95, la quale afferm che "il diritto comunitario non vieta ad uno Stato membro, che non ha attuato correttamente la direttiva 69/335, come modificata, di opporre alle azioni dirette al rimborso di tributi riscossi in violazione di tale direttiva un termine di prescrizione nazionale che decorra dalla data di esigibilit dei tributi di cui trattasi, qualora tale termine non sia meno favorevole per i ricorsi basati sul diritto comunitario di quello dei ricorsi basati sul diritto interno e non renda praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario": in questo caso, la direttiva non adempiuta correttamente avrebbe comportato, se lo fosse stata, l'esclusione della debenza di determinati tributi e la parte privata, invocando la direttiva, aveva esercitato un'azione di rimborso di somme versate in eccedenza rispetto a quanto dovuto in presenza di costretta attuazione della direttiva. La Corte di Giustizia nuovamente ribad che la soluzione sviluppata nella sentenza Emmott era giustificata dalle circostanze tipiche di detta causa, nelle quali la decadenza dai termini arrivava a privare totalmente la ricorrente nella causa principale della possibilit di far valere il suo diritto alla parit di trattamento in virt di una direttiva comunitaria" (punto 51). Peraltro, in questo caso - riguardo al quale va nuovamente ribadito la rilevanza della impostazione data 190 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 alla controversia sul piano del diritto interno - la pretesa di restituzione di somme indebitamente pagate nella sostanza si poteva considerare, anche se nel dibattito processuale non lo fu, come risarcitoria secondo le coordinate della Francovich; f) la stessa soluzione e le stesse motivazioni della sentenza sub e) si trovano ribadite da Corte di Giustizia 15 settembre 1998, Ansaldo Energia s.p.a., C-279-96, C-280-96 e C-281-96, da Corte di Giustizia 15 settembre 1998, Spac s.p.a., C-260-96, e da Corte di Giustizia 15 settembre 1998, Edis, C-231-96, tutte relative a controversie con lo Stato Italiano, concernenti questioni similari, nella specie concernenti la c.d. tassa sulle societ italiana, nonch da Corte di Giustizia 17 novembre 1998, Aprile, C-228-96, concernente termine di decadenza di azione di rimborso di tassa doganale, e da Corte di Giustizia 28 novembre 2000, Roquette Freres SA, C-88-99, relativa sempre ad azione di ripetizione di imposta nazionale indebitamente riscossa; g) da ultimo, assume invece particolare rilevanza Corte di Giustizia (Grande Sezione) 14 marzo 2009, Danske Slagterier, C-445-06, la quale, intervenendo su un caso in cui la questione pregiudiziale era stata posta proprio circa l'applicazione di un termine di prescrizione previsto dall'ordinamento interno - quello tedesco - all'azione di risarcimento danni da carente trasposizione di una direttiva, ha statuito che "Il diritto comunitario non osta a che il termine di prescrizione di un'azione di risarcimento nei confronti dello Stato, basata sulla carente trasposizione di una direttiva, inizi a decorrere dalla data in cui i primi effetti lesivi di detta scorretta trasposizione si siano verificati e ne siano prevedibili altri, anche qualora tale data sia antecedente alla corretta trasposizione della direttiva in parola". Il caso concreto riguardava una pretesa risarcitoria fatta valere da una societ danese contro lo Stato tedesco per il fatto che Esso non aveva attuato correttamente una direttiva comunitaria prevedente l'obbligo di consentire l'importazione di carni suine aventi certe caratteristiche, di modo che quella societ, essendo stata costretta ad importare carni di caratteristiche diverse, aveva subito perdite da minori ricavi. La Corte di Giustizia ha motivato il principio sopra riportato in questi termini: "(47) Con la quarta questione il giudice del rinvio chiede se il termine d prescrizione di un'azione di risarcimento nei confronti dello Stato, basata sulla carente trasposizione di una direttiva, inizi a decorrere, a prescindere dal diritto nazionale applicabile, unicamente a partire dalla completa trasposizione di tale direttiva, o se il termine in parola cominci a decorrere, conformemente al diritto nazionale, dalla data in cui i primi effetti lesivi di detta scorretta trasposizione si siano verificati e ne siano prevedibili altri. Qualora la completa trasposizione incida sul decorso del termine di prescrizione di cui trattasi, il giudice a quo chiede se ci valga in generale o soltanto quando la direttiva attribuisca un diritto ai soggetti dell'ordinamento. (48) In proposito giova ricordare che, come menzionato ai punti 31 e 32 della presente sentenza, in mancanza di una normativa comunitaria, spetta agli Stati membri disciplinare le modalit procedurali dei ricorsi diretti a garantire la piena tutela dei diritti conferiti ai soggetti dal diritto comunitario, norme sulla prescrizione incluse, purch tali modalit rispettino i principi di equivalenza e di effettivit. Occorre inoltre ricordare che la fissazione di termini di ricorso ragionevoli, a pena di decadenza, rispetta siffatti principi e, in particolare, non si pu ritenere che renda praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti attribuiti dall'ordinamento giuridico comunitario. (49) Nemmeno la circostanza che il termine d prescrizione previsto dal diritto nazionale inizi a decorrere dal momento in cui si sono verificati i primi effetti lesivi, e che siano prevedibili ulteriori effetti analoghi, tale da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti attribuiti dall'ordinamento giuridico comunitario. (50) La sentenza 13 luglio 2006, cause riunite da C-295/04 a C-298/04, CONTENZIOSO NAZIONALE 191 Manfredi e a. (Racc. pag. 1-6619), cui fa riferimento la Danske Slagterier, non tale da inficiare detta conclusione. (51) Ai punti 78 e 79 della citata sentenza, la Corte ha considerato che non da escludersi che un termine di prescrizione breve per la proposizione di un ricorso per risarcimento danni, decorrente dal giorno in cui un'intesa o una pratica concordata stata posta in essere, possa rendere praticamente impossibile l'esercizio del diritto di chiedere il risarcimento del danno causato da tale intesa o pratica vietata. In caso di infrazioni continuate o ripetute, non quindi impossibile che il termine di prescrizione si estingua addirittura prima che sia cessata l'infrazione e, in tal caso, chiunque abbia subito danni dopo la scadenza del termine di prescrizione si troverebbe nell'impossibilit di presentare un ricorso. (52) Orbene, ci non si verifica nella fattispecie della causa principale. Dalla decisione di rinvio, infatti, risulta che il termine di prescrizione di cui trattasi nella presente controversia non pu cominciare a decorrere prima che il soggetto leso abbia avuto conoscenza del danno e dell'identit della persona tenuta al risarcimento. In siffatte circostanze quindi impossibile che un soggetto che ha subito un danno si trovi in una situazione nella quale il termine di prescrizione inizi a decorrere, e addirittura si estingua, senza che detto soggetto nemmeno sappia di essere stato leso, caso che invece si sarebbe potuto verificare nel contesto della controversia all'origine della citata sentenza Manfredi e a., ove il termine di prescrizione cominciava a decorrere dal momento in cui veniva posta in essere l'intesa o la pratica concordata, e di cui taluni interessati potevano avere conoscenza unicamente in un momento decisamente successivo. (53) Quanto alla possibilit di stabilire il momento iniziale del termine di prescrizione prima della completa trasposizione della direttiva in parola, vero che, al punto 23 della sentenza 25 luglio 1991, causa C-208/90, Emmott (Racc. pag. 1- 4269), la Corte ha dichiarato che, al momento della trasposizione corretta della direttiva, lo Stato membro inadempiente non pu eccepire la tardivit di un'azione giudiziaria avviata nei suoi confronti da un soggetto alfine di tutelare i diritti che ad esso riconoscono le disposizioni della direttiva, e che un termine di ricorso di diritto nazionale pu cominciare a decorrere solo da tale momento. (54) Tuttavia, come confermato dalla sentenza 6 dicembre 1994, causa C-410/92, Johnson (Racc. pag. 1-5483, punto 26), dalla sentenza 27 ottobre 1993, causa C-338/91, Steenhorst-Neerings (Racc. pag. 1-5475), deriva che la soluzione elaborata nella menzionata sentenza Emmott era giustificata dalle circostanze proprie di detta causa, dove la decadenza dai termini arrivava a privare totalmente la ricorrente nella causa principale della possibilit di far valere il suo diritto alla parit di trattamento in virt di una direttiva comunitaria (v., altres, sentenze 17 luglio 1997, causa C- 90/94, Haahr Petroleum, Racc. pag. 1-4085, punto 52, e cause riunite C-114/95 e C-115/95, Texaco e Olieselskabet Danmark, Racc. pag. 1-4263, punto 48, nonch 15 settembre 1998, cause riunite da C-279/96 a C-281/96, Ansaldo Energia e a., Racc. pag. 1-5025, punto 20). (55) Orbene, nella causa principale, n dal fascicolo n dai dibattimenti nel corso della fase orale risulta che l'esistenza del termine controverso abbia condotto, come nella causa all'origine della citata sentenza Emmott, a privare totalmente i soggetti lesi della possibilit di far valere i loro diritti dinanzi ai giudici nazionali. (56) La quarta questione va pertanto risolta dichiarando che il diritto comunitario non osta a che il termine di prescrizione di un'azione di risarcimento nei confronti dello Stato, basata sulla carente trasposizione di una direttiva, inizi a decorrere dalla data in cui i primi effetti lesivi di detta scorretta trasposizione si siano verificati e ne siano prevedibili altri, anche qualora tale data sia antecedente alla corretta trasposizione della direttiva in parola". p. 4.3. Ora, l'analisi della giurisprudenza comunitaria succeduta alla sentenza Emmott e particolarmente dell'ultima decisione di cui si riferito, la quale, a differenza d quelle precedenti, 192 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 concerne direttamente il caso della pretesa di risarcimento danni da inadempimento di una direttiva (e non pretese di rimborso per pagamenti che non sarebbero stati dovuti se la direttiva fosse stata attuata), suggerisce la seguente considerazione: se anteriormente alla sentenza da ultimo ricordata, poteva nutrirsi qualche dubbio sulla applicabilit del ridimensionamento a quel caso (l'azione risarcitoria da inadempimento di direttiva sufficientemente specifica da attribuire diritti, ma non self-executing), dopo detta sentenza ogni dubbio venuto meno. Queste le ragioni. Prima della sentenza Danske Slagterier la circostanza che la giurisprudenza espressamente ridimensionatrice dell'ambito del principio stabilito dalla sentenza Emmott si fosse formata in riferimento a casi nei quali il soggetto dell'ordinamento interno non aveva esercitato almeno formalmente un'azione risarcitoria (verosimilmente perch aveva agito prima della Francovich, o perch la portata di essa non era ancora stata percepita), bens, o un'azione tendente a rivendicare il riconoscimento dei diritti previsti dalla direttiva o una pretesa alla restituzione di quanto pagato a titolo di imposta o tassa non dovuta secondo la direttiva non adempiuta, poteva effettivamente suggerire (in disparte la valutazione del se le azioni esercitate sul piano dell'ordinamento interno, al di l del petitum, fossero nella sostanza dirette ad ottenere un risarcimento, il che, se poteva apparire eventualmente ipotizzabile nel secondo caso, posto che si trattava di direttive impositive di un divieto di tassazione o di imposta e l'avere pagato una tassa o un'imposta che non si sarebbe dovuto pagare integrava in ultima analisi un danno, lo era forse meno, ma lo era pur sempre anche nel caso dell'azione diretta a postulare il diritto riconosciuto dalla direttiva, posto che tale riconoscimento aveva valore sostanzialmente risarcitorio) il dubbio che un'azione esercitata sul piano del diritto interno con espressa invocazione del risarcimento del danno derivante dall'inadempimento di una direttiva, specie se attributiva di un diritto di contenuto positivo (e non negativo, come nel caso del divieto di tassazione o imposizione), fosse rimasta ancora sotto la copertura integrale del principio della Emmott. O almeno, se non quel dubbio, la mancanza di un'espressa risposta sul punto della Corte di Giustizia. L'esistenza del dubbio o quantomeno della mancanza di un precedente specifico poteva giustificare la prospettazione di una questione di rinvio pregiudiziale alla Corte comunitaria, per ottenere una decisione sull'estensione o meno al caso dell'azione risarcitoria dell'oggettivo ridimensionamento del principio della sentenza Emmott. Tanto pi in considerazione del fatto che esso era stata affermato in riferimento all'invocazione diretta di un diritto basato sulla direttiva ed in un momento nel quale non era stata pronunciata ancora la sentenza sul caso Francovich. p. 4.4. Una volta sopravvenuta la sentenza sul caso Danske Slogterier, il dubbio , per, venuto meno e, pertanto, sussiste una situazione di un acte claire che esclude la possibilit e, in questa sede di ultima istanza, la necessit di un rinvio pregiudiziale. Questa Corte consapevole che, peraltro, un rinvio pregiudiziale risulta effettuato da un giudice di merito italiano (Corte d'Appello di Firenze 18 novembre 2009, C-452-09, in Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea, C 24/32, 30.1,2010), il quale ha posto alla Corte di Giustizia i seguenti quesiti: "se sia compatibile con l'ordinamento comunitario che lo Stato italiano possa legittimamente eccepire la prescrizione quinquennale o decennale ordinaria di un diritto nascente dalla direttiva CE n. 76/1982 per il periodo antecedente la prima legge attuativa italiana, senza con ci impedire definitivamente l'esercizio del suddetto diritto avente natura retributiva/ alimentare, o in subordine l'esercizio di una azione risarcitoria/indennitaria. Se viceversa, sia compatibile con l'ordinamento comunitario che ogni eccezione di prescrizione CONTENZIOSO NAZIONALE 193 sia preclusa perch definitivamente ostativa all'esercizio del suddetto diritto. Oppure se sia compatibile con l'ordinamento comunitario che ogni eccezione di prescrizione sia preclusa fino all'accertamento della violazione comunitaria da parte della CdG (nella specie fino al 1999). Oppure se sia compatibile con l'ordinamento comunitario che ogni eccezione di prescrizione sia comunque preclusa fino alla corretta e compiuta trasposizione della direttiva che ha riconosciuto il diritto, nella legislazione nazionale (nella specie mai intervenuto) come previsto dalla sentenza Emmott". L'ora citata ordinanza di rinvio pregiudiziale, nel motivare l'elevazione della questione pregiudiziale richiama parte della giurisprudenza della Corte di Giustizia anteriore alla sentenza Danske Slagterier, ma non considera quest'ultima (forse perch essa, di qualche mese anteriore, era ignota al giudice fiorentino). La motivazione del rinvio, basata sul fatto che non sarebbe chiaro il significato della ratio del ridimensionamento della sentenza Emmott espressa dal concetto di mancanza della privazione totale della possibilit di far valere il diritto basato sulla direttiva comunitaria, che vi sarebbe stata nel caso deciso da quella sentenza, non condivisibile dopo la sentenza Danske Slagterier. Infatti, questo concetto, che nelle prime pronunce successive alla Emmott era stato ancorato al fatto che davanti ai giudici nazionali veniva in rilievo non tanto una questione di decadenza o prescrizione dal diritto di far valere l'inadempimento ed ottenere la tutela dell'interesse da esso sacrificato nella sua totalit, bens relativa alla limitazione del periodo per il quale tale interesse era riconosciuto, trova spiegazione nella sentenza Danske Slagterier, l dove essa, al punto (33), dopo avere ribadito che compete agli ordinamenti interni disciplinare l'azione risarcitoria diretta a far valere l'inadempimento di una direttiva attributiva di un diritto, nel rispetto dei principi di equivalenza (che impone di fissare termini che non siano meno favorevoli di quelli previsti per azioni analoghe) e di effettivit (che impone comunque che il termine applicato non sia tale da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento), osserva, richiamando la sentenza Marks & Specner sul punto che il termine di prescrizione dev'essere stabilito previamente, per adempiere alla sua funzione di garantire la certezza del diritto, che: "una situazione caratterizzata da un'incertezza normativa significativa pu costituire una violazione del principio di effettivit, poich il risarcimento dei danni causati alle persone da violazioni del diritto comunitario imputabili ad un Stato membro potrebbe essere reso eccessivamente gravoso nella pratica, se detti soggetti non potessero determinare il termine di prescrizione applicabile con un ragionevole grado di certezza. (34). Spetta al giudice nazionale, tenuto conto del complesso degli elementi che caratterizzano la situazione di fatto e di diritto all'epoca dei fatti di cui alla causa principale, verificare, alla luce del principio d'effettivit, se l'applicazione per analogia ...di un certo termine: nel caso di specie si trattava del termine ex art. 852, n. 1, del BGB tedesco alle domande di risarcimento dei danni provocati a seguito della violazione del diritto comunitario da parte dello Stato membro interessato fosse sufficientemente prevedibile dai soggetti". In sostanza, il mandato al giudice nazionale di accertare se l'applicazione di un certo temine di prescrizione sia compatibile con il principio di effettivit, valutato anche con il filtro della prevedibilit da parte dei soggetti, risulta idoneo a spiegare il senso di quel concetto. Deve, poi, rilevarsi che il terzo quesito prospettato dalla Corte fiorentina ha trovato gi una definitiva risposta negativa proprio nella stessa sentenza Danske Slagterier, che ha espressamente affermato che non si pu subordinare il risarcimento del danno al presupposto di una previa constatazione, da parte della Corte di Giustizia, di un inadempimento del diritto comunitario imputabile allo Stato (punto (38), dove si richiama l'affermazione gi fatta dalla gi 194 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 citata sentenza Brasserie du pecheur e Factortame e da quella 8 ottobre 1996, cause riunite C- 178/94, C-179/94 e da C-188/94 a C-190/94, Dillenkqfer). 4.5. Questa Corte, dunque, sulla base delle complessive considerazioni svolte (che si ritenuto di articolare diffusamente quanto all'esame della giurisprudenza comunitaria proprio per escludere che vi sia situazione di obbligo di rinvio) e di quanto appena evidenziato reputa che non ricorra una situazione di incertezza sull'interpretazione del diritto comunitario, tale da imporre un rinvio pregiudiziale, perch la giurisprudenza della Corte di Giustizia, in tema di azione risarcitoria di diritto interno, da inadempimento di direttiva sufficientemente specifica nell'attribuire ai singoli diritti, ma non self-executing, evidenzia conclusioni certe nel senso: a) la regolamentazione delle modalit, anche quoad termini di decadenza o prescrizione, dell'azione risarcitoria da inadempimento di direttiva attributiva di diritti ai singoli compete agli ordinamenti interni; b) in mancanza di apposita disciplina da parte degli Stati membri, che dev'essere ispirata ai principi di equivalenza ed effettivit, il giudice nazionale pu ricercare analogicamente la regolamentazione detrazione, ivi compresi eventuali termini di decadenza o prescrizione, in discipline di azioni gi regolate dall'ordinamento, purch esse rispettino i principi suddetti e, particolarmente, non rendano impossibile o eccessivamente gravosa l'azione; c) l'applicazione di un termine di prescrizione che cos ne risulti, cio che derivi dal riferimento che il giudice nazionale fa ad una disciplina interna regolamentante altra azione, possibile comunque solo se essa pu considerarsi sufficientemente prevedibile da parte dei soggetti interessati, dovendo, dunque, il giudice nazionale procedere necessariamente a tale apprezzamento; d) l'eventuale termine di prescrizione pu decorrere anche prima della corretta trasposizione della direttiva nell'ordinamento nazionale, se il danno, anche solo in parte ( questo il significato del riferimento ai "primi effetti lesivi" contenuto nella sentenza Danske Slagterier) per questo soggetto si verificato anteriormente. p. 5. Questi principi debbono ora essere applicati all'interno del nostro ordinamento nazionale con riguardo alla vicenda di cui causa. p. 5.1. Deve subito rilevarsi che essi legittimano pienamente l'operazione di qualificazione dell'azione di risarcimento fatta dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 9147 del 2009, posto che la Corte di Giustizia demanda all'ordinamento interno e, quindi, al legislatore nazionale di disciplinare detta azione e, subordinatamente, in caso di omessa legislazione, al giudice nazionale, di individuarla analogicamente. Le Sezioni Unite, sull'implicita contemplazione che l'ordinamento italiano prevede che obbligazioni possano sorgere genericamente da fatti idonei a produrle in conformit all'ordinamento giuridico, hanno considerato la giurisprudenza comunitaria come fatto idoneo a costituire tale fonte. L'applicazione del termine di prescrizione decennale, della quale sopra si data giustificazione, ove sia apprezzata sotto il profilo della prevedibilit da parte dei soggetti interessati, appare prevedibile, tenuto conto che il termine di prescrizione decennale (di cui all'art. 2946 c.c.) quello generale e certamente pi favorevole rispetto ai termini speciali, pi brevi. Risponde, quindi, al principio comunitario di effettivit. Sarebbe, d'altro canto, consentito dall'ordinamento comunitario che tale termine decorresse prima della corretta trasposizione nell'ordinamento interno delle note direttive, qualora un danno anche solo iniziale si fosse verificato prima di tale trasposizione. Occorre valutare se - in assenza di una specifica regolamentazione dell'azione risarcitoria da parte dello Stato Italiano in relazione al caso di specie - i principi generali propri dell'ordina- CONTENZIOSO NAZIONALE 195 mento italiano in tema di prescrizione consentano questo effetto, oppure non lo consentano, oppure lo consentano a partire da un certo momento. p. 5.2. Il dato di partenza al riguardo che la corretta trasposizione di quelle direttive, cio la loro integrale applicazione, non si mai verificata nell'ordinamento italiano. Essa, com' noto, doveva avvenire entro il 31 dicembre 1982 (art. 16 della direttiva 82/76/CEE). Lo Stato Italiano non rispett tale termine, tanto che venne dichiarato inadempiente dalla Corte di Giustizia con sentenza del 7 luglio 1987, C-49-86. La situazione di inadempienza verificatasi al 31 dicembre 1982 non fece cessare l'obbligo comunitario dello Stato Italiano di adempiere comunque le direttive sia pure in ritardo. Tale obbligo avrebbe potuto essere adempiuto integralmente soltanto se lo Stato Italiano, nell'introdurre una disciplina attuativa della direttiva e conforme ad essa, avesse disposto non solo per l'avvenire, cio in relazione alle situazioni dei singoli riconducibili ad essa dopo la sua entrata in vigore, ma anche prevedendo la retroattivit di detta disciplina. Per un adempimento pieno sarebbe occorso che lo Stato Italiano avesse dettato disposizioni intese ad attribuire i diritti previsti dalle direttive a coloro che, se le direttive fossero state adempiute entro il 31 dicembre 1982, si sarebbero trovati nelle condizioni per poterli acquisire e, quindi, ai medici specializzandi che avevano seguito i corsi di specializzazione a partire dal 1 gennaio 1983 e lo avevano fatto con modalit conformi a quanto prevedevano le direttive. La previsione da parte della giurisprudenza comunitaria, a partire dalla sentenza Francovich, che l'inadempimento di una direttiva attributiva di diritti ai singoli, ma non self-executing, dia luogo ad un obbligo risarcitorio, infatti, non toglie alla Stato membro la possibilit di adempiere tardivamente la direttiva provvedendo cio non solo per il futuro, ma anche riguardo alle situazioni dei singoli successive alla scadenza del termine, s da soddisfarle. Sicch l'obbligo risarcitorio, dal punto di vista dello Stato membro si pone sostanzialmente come alternativo e ci non solo sul piano dell'ordinamento comunitario, ma anche sul piano dell'ordinamento interno, fermo restando che la pretesa azionabile dal singolo in questo ambito solo quella risarcitoria. Il che, naturalmente, lo si osserva in generale, non significa che, in presenza di una situazione in cui sussista un dubbio sul se la direttiva sia stata recepita completamente, sia preclusa al giudice nazionale la possibilit di valutare, svolgendo la normale attivit esegetica, se, in ragione del vincolo di conformazione dell'ordinamento interno a quello comunitario (ed anzi della necessit sul piano costituzionale - ai sensi dell'art. 117 Cost., comma 1 - che la stessa attivit esegetica si svolga tendenzialmente nel senso di dare espansione alle norme interne in modo che quel vincolo risulti rispettato e sia assicurato l'integrale recepimento), sia possibile estendere l'ambito della legge nazionale ai diritti o ai soggetti riguardo ai quali sussista il dubbio ch'essa li abbia considerati. Per altro verso e ritornando alla vicenda di cui si discorre, conforme alla sentenza Francovich, l'inadempimento determin una situazione per cui de die in die, a favore di ogni soggetto che, nel caso di adempimento della direttiva al 31 dicembre 1982, si fosse venuto a trovare successivamente nella condizione di fatto per vedersi attribuire un diritto previsto dalla direttiva, nasceva l'obbligo dello Stato di risarcimento del danno a cagione della sua inadempienza. Lo Stato Italiano, dunque, dopo il 31 dicembre 1982 si venne a trovare nella duplice condizione di obbligato sul piano comunitario ad un adempimento tardivo delle direttive e, mano a mano che per i medici maturavano le condizioni che in presenza di un'attuazione delle di- 196 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 rettive avrebbero dato luogo a loro favore ai diritti previsti dalla direttiva e segnatamente quello all'adeguata remunerazione e quello a vedersi riconoscere l'idoneit del titolo di specializzazione negli altri paesi comunitari, di obbligato - in conseguenza al risarcimento dei danni verso tali soggetti per la mancata consecuzione da parte loro di tali benefici. Tale obbligo, peraltro, sarebbe potuto venir meno se lo Stato avesse adempiuto le direttiva con la previsione degli effetti retroattivi idonei ad attribuire a detti soggetti quei benefici, nonch a coprire eventuali danni da ritardo. In tal caso, infatti, la fonte dell'obbligo risarcitorio, cio il comportamento di inadempienza delle direttive, sarebbe venuta meno. Peraltro, se l'adempimento tardivo non avesse coperto i danni da ritardo o avesse coperto i danni solo in parte, l'obbligo risarcitorio si sarebbe astrattamente concentrato solo sul residuo. In disparte, per, ogni valutazione sul se l'ordinamento comunitario e, quindi, di riflesso quello costituzionale, in virt del vincolo di conformazione, possano tollerare una sorta di risarcimento tardivo solo parziale (come quello che si avuto per certi soggetti ai sensi della L. n. 370 del 1999, art. 11): questione questa che non da discutere in questa sede. 5.3. E' da rilevare che la situazione di obbligo dello Stato Italiano di adempiere le direttive dopo la scadenza del termine del 31 dicembre 1982 perdur a livello dell'ordinamento comunitario e, quindi, di riflesso con riguardo all'ordinamento interno fino al 20 ottobre 2007. Queste le ragioni. Le direttive 75/362/CEE e 75/363/CEE, nonch quella 82/76/CEE che le modific vennero abrogate dall'art. 44 della direttiva del Consiglio 5 aprile 1993, n. 93/16/CEE, la quale, per, oltre a confermare la loro disciplina (per come risultante dalla direttiva di modifica) a regime per i medici specializzandi a tempo pieno e parziale (all. 1, artt. 1 e 2, in relazione agli artt. 24 e 25), stabil nello stesso art. 44 che, nonostante l'abrogazione, restassero "salvi gli obblighi degli Stati membri relativi ai termini per il recepimento", come da indicazione nell'allegato 3, parte B, nella quale, in riferimento alla direttiva 82/6/CE trovasi richiamato il termine del 31 dicembre 1982. Questa previsione comportava che gli Stati totalmente o parzialmente inadempienti alle direttive de quibus e, quindi, lo Stato Italiano, dovessero comunque considerarsi obbligati a livello comunitario all'adempimento tardivo. La pi recente direttiva 2005/36/CE a sua volta, oltre a dettare negli artt. 25-26 una nuova disciplina dei medici specializzati, nell'art. 62 ha previsto, per, l'abrogazione a partire dal 20 ottobre 2007 (cio dalla data della sua entrata in vigore) della direttiva 93/16/CEE. Ne consegue che, per effetto dell'abrogazione anche dell'art. 44 sopra citato, a quella data cessato l'obbligo dello Stato Italiano di adempiere, sia pure tardivamente, le direttive 75/362/CEE, 75/363/CEE e 82/76/CEE e ci anche per gli effetti della sentenza che ne aveva accertato l'inadempimento. Peraltro, non essendo immaginabile che l'ultima direttiva abbia inteso sacrificare i diritti risarcitoti dei singoli ove gi insorti e ancora esistenti, non possibile ritenere che l'abrogazione li abbia fatto venire meno. Al riguardo, sarebbe stata necessaria una previsione espressa in tal senso oppure la previsione della sua retroattivit, cio della sua estensione ai diritti risarcitori gi sorti. Ci che venuto meno, dunque, solo l'obbligo comunitario dello Stato membro e, quindi, di quello Italiano, di adempiere la direttiva. p. 6. Ci premesso, si pu passare ad esaminare la questione che a questo punto diventa decisiva ai fini dello scrutinio di entrambi i motivi, cio quella della decorrenza del termine di prescrizione dell'azione risarcitoria sorta a carico dei soggetti che, a far tempo dal 31 dicembre 1982 si sono venuti a trovare nelle condizioni che, in presenza di un tempestivo adempimento a quella data delle dette direttive (e, per quello che qui interessa, della direttiva 82/76/CEE l CONTENZIOSO NAZIONALE 197 dove si riferiva ai medici specializzandi che avessero frequentato corsi di specializzazione in condizioni ragguagliabili a quelle del c.d. tempo pieno). p. 6.1. E' da rilevare che questa questione non risulta pregiudicata da Cass. sez. un. n. 9147 del 2009, perch essa - come emerge dal punto 4.10. della sua motivazione - dopo aver fatto un generico riferimento al "momento in cui il pregiudizio si verificato", come momento in cui la pretesa risarcitoria "insorta", non si preoccupata in alcun modo di definire tale momento, perch non era investita della questione e, con riferimento al caso di specie, ha rilevato che la prescrizione decennale non era decorsa, espressamente avvertendo che la sentenza di merito aveva affermato che la prescrizione decorreva dal conseguimento dell'attestato di specializzazione e che tale affermazione non aveva formato oggetto di impugnazione: le Sezioni Unite, dunque, si sono trovate a dover applicare il termine di prescrizione decennale in una situazione di esistenza di un giudicato interno sul dies a quo della sua decorrenza. Nemmeno Cass. sez. un. n. 4547 del 2010 ha avuto modo di occuparsi del problema del dies a quo, perch - come emerge dal secondo motivo - la sentenza di merito impugnata aveva ritenuto applicabile la prescrizione decennale facendola decorrere dall'entrata in vigore del D.Lgs. n. 257 del 1991 e l'impugnazione postulava solo l'applicabilit della prescrizione quinquennale di cui all'art. 2948 c.c., n. 4, sicch le Sezioni Unite si sono limitate a ribadire l'applicabilit della prescrizione decennale riecheggiando la sentenza n. 9147 del 2009. Dopo Cass. sez. un. n. 9147 del 2009 due decisioni di sezioni semplici si sono, invece, occupate del problema del dies a quo. Ma solo una lo ha fatto sulla base della qualificazione dell'azione risarcitoria nei termini indicati dalle Sezioni Unite. Si tratta di Cass. n. 5842 del 2010 che - di fronte ad una censura mossa alla sentenza di merito sul punto in cui aveva identificato l'inizio della decorrenza della prescrizione nella data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 257 del 1991, di attuazione della direttiva comunitaria n. 82/76, censura prospettata dai ricorrenti sotto il profilo che la direttiva non era stata ancora attuata, l'ha espressamente ritenuta assorbita per effetto della cassazione della sentenza in punto di natura dell'azione indennitaria esperibile (che era stata qualificata alla stregua dell'art. 2043 dal giudice di merito e la decisione ha qualificato, invece, secondo l'insegnamento delle Sezioni Unite), ma ha anche osservato che "la data di attuazione della direttiva comunitaria nell'ordinamento interno irrilevante, giacch il fondamento della risarcibilit del danno postula solo che quest'ultimo si sia verificato dopo la scadenza del termine ultimo prescritto dalla norma comunitaria per il recepimento della direttiva nell'ordinamento interno; data che era, per le direttive nn. 362 e 362/195 del Consiglio il 20 dicembre 1976, e per la direttiva 82/76/CEE il 31 dicembre 1982, secondo quanto ribadito nell'allegato 3, parte B, della direttiva 5 aprile 1993 n. 93/16/CEE. Nella concreta fattispecie di causa, il danno di cui si discute, maturato con il conseguimento di un diploma di specializzazione non conforme alle prescrizioni comunitarie, era posteriore a quelle date, sicch con esclusivo riferimento alla data del danno che deve essere riconsiderata la questione del dies a quo di decorrenza della prescrizione". In tal modo, si identificato il dies a quo nella data del conseguimento del diploma di specializzazione successivamente alle date di entrata in vigore delle direttive (in realt il riferimento avrebbe dovuto farsi solo alla data del 31 dicembre 1982, posto che l'art. 16 della direttiva 82/76 fiss a quella data il termine per l'adempimento delle previsioni da essa introdotte che modificarono o sostituirono alcune delle altre due direttive). L'altra decisione che si occupata della questione Cass. n. 12814 del 2009, che, per, ignora la qualificazione dell'azione fatta dalle Sezioni Unite e, pur ammettendo (senza, per, alcuna rassegna della giurisprudenza della corte di Giustizia) che il principio della sentenza Emmott 198 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 sarebbe rimasto vigente, nell'applicare la prescrizione quinquennale all'azione qualificata come da illecito extracontrattuale, fa decorrere il termine di prescrizione, in asserita applicazione di quel principio, dall'entrata in vigore del citato D.Lgs., che considera espressamente, in modo assertorio e senza alcuna dimostrazione, come attuativo dell'esatta trasposizione del diritto comunitario. Considerazione che il Collegio ritiene assolutamente non condivisibile, giusta i rilievi in precedenza svolti. p. 6.2. Ritiene necessario il Collegio, a questo punto, di dover prendere posizione sulla tesi di Cass. n. 5842 del 2010. p. 6.2.1. Essa non pu essere condivisa, in primo luogo perch non considera la particolare struttura dell'obbligo risarcitorio nascente a carico dello Stato per l'inadempimento di una direttiva che se attuata avrebbe comportato l'attribuzione di un diritto. Questo obbligo si riferisce al danno che originato alla situazione di inadempimento della direttiva. Si tratta, tuttavia, di un obbligo i cui fatti costitutivi non si evidenziano necessariamente immediatamente per il fatto che si verificata una situazione di inadempimento della direttiva, cio per il fatto che lo Stato nazionale doveva adeguarsi alla direttiva entro una certa data e non lo ha fatto. Pu accadere, infatti, che immediatamente dopo tale scadenza si verifichi una situazione fattuale in presenza della quale un soggetto di un ordinamento interno, se lo Stato nazionale avesse adempiuto la direttiva, avrebbe acquisito il diritto previsto dalla direttiva (o come acquisizione di una situazione avente come contenuto una pretesa a conseguire un vantaggio o come pretesa a non sopportare uno svantaggio in presenza di certe condotte), ma pu anche accadere che detta situazione fattuale si verifichi soltanto ben dopo la scadenza del termine di adempimento. Pu accadere, dunque, che, verificatasi l'inadempienza alla direttiva sorga subito dopo l'obbligo risarcitorio dello Stato nazionale, perch la situazione fattuale de qua verso uno o pi soggetti si verifica immediatamente, ma pu benissimo accadere che, invece, dopo l'inadempienza quella situazione fattuale si verifichi solo a distanza di tempo (perdurando, naturalmente, l'inadempimento). Questa considerazione evidenzia che fra la verificazione dell'inadempimento dello Stato all'obbligo comunitario di adempiere una direttiva sufficientemente specifica nel riconoscere diritti ai singoli e l'insorgenza dell'obbligo dello Stato membro di risarcire il danno derivante dalla situazione di inadempienza non v' affatto necessaria coincidenza, ma anzi di norma una discrasia. Nel caso degli specializzandi, poich le situazioni fattuali che, in presenza di adempimento delle note direttive avrebbero potuto far loro acquisire il diritto all'adeguata remunerazione ed alla idoneit del loro diploma (secondo che si trattasse di situazioni equivalenti al tempo pieno o al tempo parziale: le considerazioni che si vengono svolgendo valgono anche per questa situazione) si possono essere verificate solo successivamente al conseguimento del diploma, purch a seguito di uno svolgimento sostanzialmente conforme a quanto previsto dalla direttive, palese che l'operare del comportamento di inadempienza dello Stato italiano alle direttive e segnatamente l'aver lasciato decorrere la scadenza del 31 dicembre 1982 ha potuto assumere rilevanza quale fatto costitutivo in astratto dell'obbligo risarcitorio solo quando ciascuno dei soggetti interessati ha conseguito il diploma dopo quella data. p. 6.2.2. Si detto in astratto, perch in concreto l'obbligo risarcitorio de quo ha potuto na- CONTENZIOSO NAZIONALE 199 scere, in realt, come situazione giuridica soggettiva sul piano dell'ordinamento italiano soltanto quando il comportamento di inadempienza dello Stato Italiano, quale comportamento di inadempienza ad una direttiva, ha potuto svolgere il carattere di fatto normativo, cio di fonte di produzione in detto ordinamento dell'obbligo risarcitorio verso i singoli. Tale carattere non si pu dire sussistente fin dal 1 gennaio 1983. Esso si evidenziato, in effetti, solo a seguito della gi citata sentenza della Corte di Giustizia sul c.d. caso Francovich, la quale per la prima volta, ebbe a configurare l'inadempimento dello Stato membro ad una direttiva sufficientemente specifica nel riconoscere ai singoli un diritto, sia pure per il tramite dell'attivit di adeguamento dello Stato membro, sostanzialmente operando come fonte di produzione nell'ordinamento interno dell'obbligo risarcitorio, quale situazione sorgente dall'inadempimento della direttiva attributiva di diritti, ma non self-executing, in presenza di situazioni concrete dei singoli che avrebbero loro consentito di acquisire i diritti nascenti dalla direttiva. S' gi detto che il dictum della sentenza (poi ribadito qualche anno dopo dalla sentenza Brasserie du Pecheur), attesa l'efficacia vincolante nell'ordinamento interno della decisioni della Corte di Giustizia in guisa sostanziale di una vera e propria fonte del diritto oggettivo, ha avuto l'efficacia di introdurre nell'ordinamento italiano (come in buona sostanza hanno affermato le Sezioni Unite) una particolare fonte di obbligazioni risarcitorie, il cui fatto costitutivo l'inadempienza ad una direttiva di quel contenuto. Ne deriva che solo dalla pubblicazione della sentenza Francovich le situazioni fattuali degli specializzandi che avevano conseguito il diploma dopo il 31 dicembre 1982 a seguito di un corso che, in base alle note direttive avrebbe giustificato l'attribuzione dei diritti da esse previste, sono state giuridificate nel nostro ordinamento come idonee a giustificare l'obbligo risarcitorio. L'assunto, naturalmente, vale per qualsiasi ipotesi di inadempienza a direttive di contenuto sufficientemente specifico nell'attribuzione di diritti da giustificare l'obbligo risarcitorio, verificatasi anteriormente alla sentenza Francovich. Da tanto discende che, se l'obbligo risarcitorio verso gli specializzandi sorto solo dopo la sentenza Francovich e, quindi, non era configurabile nell'ambito dell'ordinamento italiano anteriormente, la prescrizione del relativo diritto non pu in alcun modo essere decorsa prima di quella sentenza, dato che non pu iniziare il corso di una prescrizione di un diritto non ancora venuto ad esistenza (pu notarsi che non a caso, prima della Francovich gli adempimenti inesatti di direttive venivano censurati dai singoli postulandosi, come s veduto esaminando la giurisprudenza successiva al caso Emmott, postulandosi l'applicazione delle direttive). Conseguentemente, l'ipotesi che il corso della prescrizione del diritto risarcitorio di cui processo sia iniziata dalla data, anteriore alla citata sentenza, in cui i singoli perfezionandi avevano conseguito il diploma non in alcun modo sostenibile. E per tale assorbente ragione (in disparte quanto si dir di seguito) si dissente da Cass. n. 5842 del 2010. Potrebbe addirittura sostenersi che, essendosi la giurisprudenza comunitaria definitivamente assestata, dopo l'irruzione della sentenza Francovich nei suoi esatti termini soltanto con la sentenza Brasserie du Pecheur, come non manca di rilevare la dottrina quando deve individuare i caratteri dell'obbligo risarcitorio, addirittura solo dalla data di quella sentenza l'obbligo sia insorto nell'ordinamento italiano, con la conseguenza che a maggior ragione l'opinione da cui si dissente appare non condivisibile. Il diritto degli specializzandi, infatti, si potrebbe dire sorto addirittura soltanto dall'ottobre del 1996. Non , del resto, del tutto infondato, ma prospettiva che non necessario approfondire in 200 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 questa sede, dati i successivi svolgimenti di questa motivazione, che il riferimento alla sentenza Brasserie du Pecheur potrebbe addirittura essere necessitato sul piano comunitario, giusta il rilievo sopra riportato, svolto nel punto (33) dalla sentenza sul caso Danske Slagterier, posto che la situazione di incertezza cui essa allude sul piano dell'ordinamento interno non pu che essere riferita anche al grado di incertezza dei caratteri e delle regole poste dalla stessa giurisprudenza comunitaria, fino alla sua sistemazione precisa, sul piano dell'ordinamento interno, alla stregua del principio di effettivit. p. 6.3. Nessun rilievo, per le stesse ragioni, pu essere riconosciuto all'entrata in vigore del D.Lgs. n. 257 del 1991 (pubblicato nella G.U. del 16 agosto 1991, n. 191 e soggetto alla normale vacatio), che, com' noto, pur dichiarando nella sua intestazione, di attuare la direttiva n. 82/76/CEE in concreto la attu soltanto a decorrere dall'anno accademico 1991-1992 (art. 8 del D.Lgs.) e, quindi, de futuro, lasciando intatta la situazione di inadempienza dal 1 gennaio 1983 alla fine dell'anno accademico 1990- 1991: poich la sentenza Francovich successiva all'entrata in vigore del D.Lgs. citato (31 agosto 1997, dato l'operare della normale vacatio dalla pubblicazione sulla G.U., avvenuta il 16 agosto precedente), quest'ultima non pu avere fatto sorgere, quale atto evidenziatore di un soltanto parziale adempimento della direttiva, un diritto al risarcimento per l'inadempimento residuo. 6.4. Altra questione che a questo punto dev'essere esaminata se una simile idoneit la vigenza del D.Lgs., possa averla acquisita a partire dal momento in cui sopravvenne la sentenza Francovich (o, secondo l'altra prospettiva adombrata dalla sentenza Brasserie du Pecheur). Ritiene il Collegio che la situazione determinatasi all'atto di tale sopravvenienza in ragione della vigenza del D.Lgs. n. 257, pur essendo di insorgenza del diritto al risarcimento del danno a favore dei medici specializzati che avevano conseguito il diploma di specializzazione fra il 1 gennaio 1982 e la chiusura dell'anno accademico 1990-1991, cio in pratica di quelli non considerati dal D.Lgs., non si possa in alcun modo considerare idonea ad aver provocato a loro carico, a partire dalla pubblicazione della sentenza Francovich (o dalla Brasserie du Pecheur), il decorso della prescrizione decennale. In particolare, il diritto al risarcimento sorse dopo la sentenza Francovich (ma analogo ragionamento varrebbe se si facesse riferimento alla Brasserie du Pecheur), ma il suo termine di prescrizione non inizi il suo decorso. E questa costituisce comunque ulteriore ragione di dissenso dalla filosofia esegetica seguita da Cass. n. 5842 del 2010. Queste le ragioni. p. 6.4.1. Deve certamente ritenersi che, una volta sopravvenuta quella sentenza (o nell'altra prospettiva la Brasserie du Pecheur. ma, ripetesi, non rileva che si accolga l'una o l'altra), con i suoi effetti nell'ordinamento italiano nel senso precisato, tutte le situazioni fattuali relative ai medici specializzati comprese nell'indicato periodo, divennero giuridicamente qualificabili come individuatrici dell'obbligo di risarcimento danni alla stregua della sentenza stessa, per il fatto che esse, pur dovendo, secondo le note direttive, dare luogo ai diritti da esse riconosciute, non risultavano dall'ordinamento italiano cos regolate per non essersi verificata l'attuazione delle direttive con riferimento ad esse. Si evidenziava, infatti, per i medici de quibus un danno rappresentato dalla perdita del beneficio che dal riconoscimento del diritto di cui alle direttive sarebbe stato conseguito e ci sia per la mancata consecuzione dell'adeguata remunerazione prevista a favore dello specializzando, sia per la mancata attribuzione (ricorrendone le condizioni) di idoneit del diploma di specializzazione sul piano comunitario. Tale situazione di danno, tuttavia, in tanto si configurava, in quanto perdurava il comportamento omissivo del legislatore interno di inattuazione delle direttive. CONTENZIOSO NAZIONALE 201 Il danno in questione, peraltro, non poteva dirsi prodotto dall'esistenza di tale comportamento in via definitiva, cio una volta per tutte, s che potesse considerarsi quale effetto ormai prodotto e ristorabile solo attraverso un'attivit diversa dalla tenuta del comportamento, cio dall'adempimento tardivo (e satisfattivo) della direttiva. Si trattava, invece, di un danno che, correlandosi ad un comportamento omissivo del legislatore italiano avrebbe potuto essere eliminato attraverso la spontanea tenuta da parte dello Stato del comportamento omesso, cio l'emanazione di una normativa interna che attribuisse il diritto riconosciuto dalla direttiva. Emanazione cui del resto il legislatore italiano continuava ad essere tenuto. E' vero che l'intervento legislativo si sarebbe potuto estrinsecare rimuovendo soltanto la situazione dannosa quanto al riconoscimento del diritto, cio nella specie attribuendo una remunerazione e l'idoneit al diploma, e non anche con il riconoscimento dell'eventuale risarcimento del danno da ritardo nella consecuzione del diritto (ad esempio, a parte gli interessi e l'eventuale maggior danno sulla remunerazione, la perdita di occasioni di lavoro per la inidoneit del diploma). Nulla esclude, per, che l'intervento legislativo si sarebbe potuto estrinsecare in modo tale da prevedere anche l'eventuale ristoro del danno da ritardo. La possibilit di un intervento non satisfattivo del danno da ritardo, proprio perch solo potenziale lasciava intatta la struttura della fattispecie nel senso che il danno nella sua interezza continuasse ad essere prodotto de die in die dalla permanenza dell'inadempimento. Poich la posizione dei soggetti interessati, era, dunque, tale che non poteva trovare soddisfazione soltanto attraverso la pretesa risarcitoria, ma poteva essere soddisfatta attraverso il comportamento unilaterale dello Stato Italiano di adempimento satisfattivo della direttiva, comportamento che, del resto, lo Stato Italiano continuava a dover tenere secondo l'ordinamento comunitario, la situazione di danno si presentava non come effetto ormai determinato, ma come effetto determinato de die in die. Il primo modo di soddisfazione, d'altro canto, era nell'esclusiva disponibilit dello Stato Italiano, trattandosi di attivit legislativa ed i soggetti interessati non avevano alcun potere di provocarlo. Tale non era - in disparte proprio il carattere di denuncia e non di modo per ottenere tutela diretta - l'eventuale denuncia dell'inadempimento delle direttive (o meglio la persistenza dell'inadempimento) alla Corte di Giustizia, posto che quella Corte l'aveva gi dichiarata fin dal 1987. La Corte di Giustizia, del resto, sulla vicenda intervenuta con le sentenze 25 febbraio 1999, Carbonari, C-131-97 (per gli specializzandi a tempo pieno) e 3 ottobre 2000, Gozza, C-371- 97 (per gli specializzandi a tempo parziale), ma per dichiarare che le note direttive riconoscevano in modo sufficientemente specifico diritti agli specializzandi a tempo pieno ed a tempo parziale e, quindi, per chiarire che la vicenda ricadeva sotto la giurisprudenza inaugurata dalla sentenza Francovich. La permanenza della condotta dello Stato italiano di omissione dell'adempimento delle direttive era tale, in sostanza, da determinare continuativamente la permanenza dell'obbligo risarcitorio e, quindi, in definitiva del danno. L'obbligo risarcitorio e, quindi, il danno vedevano continuamente rinnovata la loro fonte de die in die da tale permanenza. La situazione di danno non era qualificabile come un effetto ormai prodotto, ma come un effetto continuativamente determinato dalla condotta statuale. In definitiva, il danno sorto a far tempo dalla sentenza Francovich ed il relativo diritto risarcitorio sono configurabili come determinati dalla permanenza della condotta di inadempimento del diritto comunitario in non diversa guisa da come lo , per semplificare, il danno da persistenza di una situazione dannosa relativa ad un immobile di propriet di alcuno, la quale ca- 202 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 gioni danno alla propriet di altri: in questo caso il danno da permanenza di quella situazione sulla propriet altrui da luogo (oltre che al diritto al risarcimento dei danni verificatisi sulla propria propriet) al diritto all'eliminazione della situazione dannosa esistente sulla propriet altrui e ci come diritto ad una prestazione specifica, cio all'attivit necessaria per rimuovere la situazione dannosa originante il danno. Si tratta di un diritto risarcitorio in forma specifica che, in quanto la situazione dannosa permane per effetto della condotta lesiva dell'altro proprietario (che non procede all'eliminazione della situazione dannosa), non vede correre il corso della prescrizione fintanto che detta condotta permanga, giacch il diritto si ricollega de die in die a tale permanente condotta (si veda, per riferimento, Cass. n. 5831 del 2007). Poich, di fronte all'inadempimento della direttiva da parte dello Stato ed alla permanenza della condotta di inadempimento, il diritto all'eliminazione della situazione dannosa dal punto di vista del singolo soltanto quello al risarcimento del danno per equivalente originato dalla situazione di inadempienza e non quello all'adempimento specifico della direttiva (che, comunque, continua, a connotare la situazione statuale come di obbligo), in questo caso il diritto al risarcimento del danno per equivalente si ricollega de die in die alla permanenza della condotta di inadempimento. I soggetti interessati legittimamente si trovano in una situazione di attesa e conservano il loro diritto risarcitorio. p. 6.4.2. Parte della dottrina e della giurisprudenza di merito ha sostenuto, sia pure nella prospettiva di attribuire rilievo all'emanazione del D.Lgs. n. 257 del 1991, sul presupposto erroneo che l'obbligo risarcitorio fosse configurabile prima della sentenza Francovich (ma il discorso potrebbe valere a far tempo da detta sentenza e dev'essere esaminato in questa prospettiva), che esso, quale atto costituente adempimento parziale delle direttive, avrebbe avuto l'effetto di far cessare la situazione di permanenza dell'inadempimento, come giustificativa dell'obbligo risarcitorio, s da fare acquisire a tale obbligo ed al danno correlato la natura di effetti ormai indipendenti dalla condotta del legislatore. Il significato di questo assunto che un qualsiasi adempimento parziale (e nella specie parziale sotto il profilo soggettivo, essendosi contemplati nel D.Lgs. solo i soggetti specializzatisi a partire dall'anno accademico 1991-1992), o trasposizione inesatta, di una direttiva sufficientemente idonea al riconoscimento di diritti ai singoli, pur con obbligo di attuazione da parte degli Stati membri, trasformi l'obbligo risarcitorio insorto (se la vicenda si colloca dopo la Francovich) a far tempo dal verificarsi delle situazioni fattuali in presenza delle quali la disciplina interna avrebbe dovuto attribuire il diritto previsto dalla direttiva, in una situazione definitiva, cio ormai indipendente dal comportamento statuale di inadempimento, anche se non chiaro se tale definitivit si configuri anche sotto il profilo di una indifferenza ad atti successivi dello Stato membro di adempimento delle direttive. Si che il danno derivatone sia da considerare come un effetto ormai indifferente e non retto dalla condotta del legislatore. Questa ricostruzione, non lo si dice, parrebbe avere come necessaria implicazione che lo Stato membro non possa pi adempiere la direttiva, ma solo risarcire il danno. Senonch, non dato comprendere su base comunitaria come ci sia sostenibile e nel caso di specie l'obbligo di adeguarsi alle note direttive stato confermato fino al 20 ottobre 2007. Non ipotizzabile, dunque, che l'adempimento parziale di una direttiva possa mutare la situazione dello Stato membro rispetto alla parte inadempiuta. La condotta totalitaria di inadempimento viene, infatti, soltanto sostituita da una condotta minore, cio parziaria. In realt, un adempimento parziale della direttiva fenomeno che si presta a queste considerazioni. p. 6.4.3. In primo luogo, appare necessaria una riflessione preliminare: l'adempimento alla CONTENZIOSO NAZIONALE 203 direttiva da parte del legislatore nazionale suppone un atto normativo e, quindi, un atto che si concreta in una manifestazione astratta, posto che la normativa di adempimento si deve correlare alle previsioni della direttiva che riconosce il diritto e lo riconosce necessariamente riferendolo a categoria astratte di soggetti in presenza di determinate condizioni. Fatta questa premessa, occorre distinguere due casi. p. 6.4.4. Il primo quello in cui la direttiva, dopo un periodo di inadempimento, viene attuata nei confronti di tutti i soggetti riguardo ai quali prevede diritti e, tuttavia, tali diritti vengono riconosciuti solo in parte sul piano oggettivo, cio o - essendo previsti pi diritti - ne vengono riconosciuti alcuni e non altri, o il diritto o i diritti vengono riconosciuti in modo insufficiente. In questo caso la legge interna di adempimento una legge che si presenta come atto legislativo che contempla tutta la platea dei soggetti che doveva considerare secondo la direttiva. Qualora, anteriormente alla legge interna, si fossero verificate situazioni di fatto che, se la direttiva fosse stata attuata, avrebbero dato origine ai diritti previsti da essa, e che, quindi, in ossequio alla giurisprudenza Francovich hanno dato luogo al sorgere dell'obbligo risarcitorio a favore di detti soggetti, la situazione di permanenza della condotta di inadempienza dello Stato interno che determinava de die in die l'obbligo risarcitorio, risulta oggettivamente mutata e sostituita da una situazione nella quale l'adempimento parziale sul piano oggettivo (o sotto il profilo del riconoscimento di taluni diritti o sotto il profilo del riconoscimento parziale del o dei diritti) si presta ad essere apprezzato da parte dei soggetti de quibus, che sono considerati dalla normativa interna e, quindi, sulla base di essa si vedono attribuiti solo taluni diritti o un diritto parziale, come situazione che determina il soddisfacimento parziale e proporzionale dell'interesse sotteso antecedentemente all'obbligo risarcitorio derivato dalla precedente situazione di inadempimento totale. Non solo: la nuova situazione si presta ad essere interpretata sia come significativa della volont dello Stato membro di non procedere pi all'ulteriore adempimento della direttiva, sia in senso opposto, cio come riserva di procedervi. L'adempimento parziale, dal punto di vista dei soggetti interessati, ha, tuttavia, anche il significato di incidere pro parte sull'obbligo risarcitorio in precedenza sussistente. Mentre prima la situazione dei soggetti in discorso era di mera attesa e la protrazione dell'attesa determinava l'esistenza dell'obbligo risarcitorio in modo permanente, la nuova situazione , invece, tale che quest'obbligo in parte venuto meno per il carattere satisfattivo dell'intervento statale. Al comportamento statale di totale inadempimento si sostituito un nuovo comportamento, di adempimento parziale, il quale ha anche inciso direttamente sulla situazione concreta dei soggetti in discorso soddisfacendola. Ebbene, mentre la (precedente) condotta di totale inattuazione della direttiva, stante l'obbligo comunitario di adempiere anche dopo la scadenza del termine, condotta che, in quanto meramente negativa, si prestava ad essere apprezzata solo come comportamento che poteva durare nel tempo o poteva cessare e che perci valeva a sorreggere l'obbligo risarcitorio de die in die e che, dunque, finch la scelta non fosse stata esercitata, lasciava il soggetto interessato in una situazione di attesa, si da giustificare che la prescrizione del relativo diritto secondo il diritto interno non corresse, per essere tale obbligo permanentemente determinato da detta condotta, viceversa la condotta di attuazione tardiva parziale della direttiva, determinando il parziale soddisfacimento in via specifica del diritto o della parte di diritto previsto dalla direttiva e, quindi, di riflesso ed in proporzione incidendo sulla pretesa risarcitoria (salvo che per l'eventuale danno da ritardo) dell'interessato, mutandone il contenuto quantitativo, condotta che si presta ad essere diversamente apprezzata. E ci, proprio perch incide direttamente 204 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 su detta pretesa, si concreta in un effetto positivo, che perch tale si presta ad essere apprezzata come manifestazione potenzialmente significativa dell'intento di non adempiere il residuo. Un adempimento parziale, in sostanza, determina una situazione nella quale per il residuo ragionevole pensare che lo Stato membro non proceder a successivi atti di adempimento. Ne deriva che i soggetti interessati che vantavano l'obbligo risarcitorio in precedenza commisurato alla situazione di totale inadempienza della direttiva debbono ragionevolmente considerare che l'azionamento di tale obbligo residuo sia ormai una prospettiva di tutela necessaria. Ne consegue che nell'ordinamento italiano l'obbligo risarcitorio residuo non pi apprezzabile dai soggetti interessati come determinato de die in die da una condotta di inadempimento dello Stato, che potrebbe trasformarsi in adempimento, bens apprezzabile come un effetto tendenzialmente determinato ormai una volta per tutte, perch credibile che lo Stato non proceder all'adempimento residuo. Da tanto discende che rispetto al residuo obbligo risarcitorio s deve ritenere che inizi a decorrere il termine di prescrizione ordinario decennale, che prima dell'adempimento parziale non era decorso, atteso che ragionevole che i soggetti interessati possano fondatamente dubitare che la nuova situazione di inadempimento parziale sia una situazione che lo Stato potrebbe provvedere a risolvere con un adempimento pieno. In sostanza, nell'ipotesi in questione la successione ad una situazione di inadempimento totale, che poneva gli interessati in una condizione di mera attesa, stante l'assoluta incertezza sul se lo Stato avrebbe adempiuto tardivamente oppure no, di una nuova situazione di parziale adempimento e, quindi, di inadempimento parziale, si presta ad essere intesa come comportamento ragionevolmente (anche se non necessariamente) significativo di una volont di non provvedere per il residuo. Per tale ragione si giustifica che il soggetto interessato debba agire a tutela del residuo obbligo risarcitorio e, quindi, che inizi la decorrenza del termine di prescrizione decennale. Tale residuo obbligo risarcitorio si presta, cio, ad essere considerato come effetto ormai consolidato e, quindi, da considerarsi alla stregua degli effetti dannosi istantanei riguardo alla condotta dell'inadempiente e non pi permanentemente determinati da detta condotta. p. 6.4.5. L'altro caso da considerare quello in cui la direttiva riconosca il diritto in modo sufficientemente specifico ad una certa platea di potenziali soggetti e - successivamente alla scadenza del termine per il suo adempimento ed in una situazione nella quale vari soggetti rientranti in quella platea si siano venuti a trovare nella condizione in cui, se la direttiva fosse stata gi attuata, avrebbero acquisito il diritto riconosciuto dalla legislazione statale di attuazione, di modo che, quindi, sia sorto a loro favore l'obbligo risarcitorio dello Stato determinato dalla (permanente) condotta di inadempimento della direttiva - lo Stato adotti un atto legislativo di attuazione della direttiva parziale non pi sotto il profilo oggettivo, bens sotto il profilo soggettivo, nel senso che riconosca il diritto, naturalmente sempre per previsioni generali riferite al trovarsi essi in determinate condizioni comuni, soltanto a taluni di quei soggetti (o meglio a talune categorie di essi versanti nelle stesse condizioni fattuali) e non agli altri. A questa situazione pu essere equiparata quella in cui il riconoscimento venga fatto solo per il futuro, cio soltanto in favore dei soggetti che si vengano a trovare nella condizione prevista dalla direttiva successivamente all'entrata in vigore dell'atto legislativo, in modo tale, dunque, che si abbia un adempimento della direttiva de futuro, cio a partire dalla data dell'entrata in vigore dell'atto legislativo. Questa seconda la situazione determinatasi per effetto dell'emanazione del D.Lgs. n. 257 del 1991 a far tempo, secondo quanto sopra si osservato, dalla sopravvenienza della sentenza Francovich. CONTENZIOSO NAZIONALE 205 Ebbene questa situazione, rappresentando un adempimento parziale delle note direttive soltanto per i soggetti specializzandi a partire dall'anno accademico 1991-92, lasci del tutto immutata la situazione dei soggetti che, successivamente al 31 dicembre 1982 e fino all'anno accademico 1990-1991, si erano venuti a trovare in una condizione la quale, in presenza di una gi avvenuta attuazione della direttiva, li avrebbe resi destinatari dei diritti riconosciuti dalle direttive e trasfusi nel provvedimento legislativo interno attuativo. Il D.Lgs. n. 257, infatti, non riguard in alcun modo tali soggetti, naturalmente considerati non nominati, ma come categorie accomunate dall'avere frequentato corsi di specializzazione negli stessi anni. Ora, ed il discorso vale in generale per il caso che si sta considerando, l'adozione di una direttiva di adempimento parziale sotto il profilo soggettivo, a differenza di quella parziale sul piano soltanto oggettivo un comportamento che si presenta del tutto ininfluente sulla situazione di quei soggetti che - per essersi trovati dopo la scadenza del termine per l'adozione, nelle condizioni fattuali che, se la direttiva fosse stata adempiuta tempestivamente, avrebbero fatto loro acquisire i relativi diritti - hanno acquisito il diritto al risarcimento del danno, sono diventati cio titolare attivi del relativo obbligo risarcitorio. Poich la direttiva di adempimento parziale sul piano soggettivo non li contempla, perch la situazione in relazione alla quale realizza l'adempimento parziale non ad essi riferibile e non lo al livello della previsione astratta della legge di adempimento, la loro condizione resta assolutamente immutata dopo l'adozione dell'atto legislativo de quo. In particolare, l'obbligo risarcitorio che li riguarda non in alcun modo inciso e, quindi, deve ritenersi che la nuova situazione determinatasi non sia idonea a provocare nei loro confronti la cessazione dell'attitudine dell'inadempimento statuale a svolgere i suoi effetti in modo permanente. Il carattere permanente dell'inadempienza quale fonte dell'obbligo risarcitorio non viene in alcun modo meno cio, perch tale obbligo non in alcun modo toccato. Cos come la prescrizione non correva prima non pu correre dopo, perch la situazione non dei soggetti in questione rimasta immutata. Da questo caso dev'essere distinta una sottoipotesi, che quella nella quale l'intervento tardivo di adempimento della direttiva si riferisca anche alle situazioni astratte nelle quali versavano i soggetti nei cui confronti si erano verificati i presupposti di fatto che in presenza di attuazione della direttiva avrebbero fatto loro acquisire il diritto, e, tuttavia, in relazione ad esse riconosca il diritto soltanto a quei soggetti che nel loro ambito si trovino in particolari condizioni fattuali. In questo caso la legge di adempimento tardivo interviene con riferimento alla situazione di inadempienza di una certa categoria di soggetti aventi posizione comune riguardo alla direttiva comunitaria anche sul piano fattuale, ma, all'interno questa posizione comune attribuisce il diritto dando rilievo a determinate circostanze di fatto ulteriori, per cui, con riguardo alla stessa situazione astratta, il diritto viene riconosciuto anzich a tutti solo ad alcuni, quelli che versino in tali circostanze ulteriori, del tutto estranee alla classe di situazioni contemplate dalla direttiva. E' vero che in tali casi l'obbligo risarcitorio dei soggetti esclusi non viene inciso, perch non risulta soddisfatto l'interesse inattuato in relazione al quale era sorto. Tuttavia, l'atteggiamento statuale di discriminazione legislativa fra i soggetti che rientrano nella stessa categoria astratta, si presta ad essere apprezzata da parte dei soggetti esclusi come ragionevolmente significativo, ancorch a livello probabilistico, della volont statuale di non adempiere successivamente per gli esclusi. Ne discende che appare ragionevole esigere che la situazione di costoro non benefici pi dell'incidenza di una permanente condotta di inadempimento statuale, bens si connoti in via pro- 206 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 babilistica come dipendente da una scelta definitiva di non provvedere all'adempimento. Si che la situazione dannosa in cui i soggetti appartenenti alla stessa categoria rimasti esclusi versano, si profila ormai apprezzabile tendenzialmente come un effetto ormai definitivo della condotta di inadempimento. In tale situazione, che non appare ragionevolmente riconducibile in modo certo alla permanenza di una condotta di inadempimento che pu cessare da un momento all'altro, bens verosimilmente ad una condotta definitiva, giustificato ritenere che l'obbligo risarcitorio debba ormai essere considerato dai soggetti in discorso come l'unica prospettiva di tutela, in quanto la situazione non pi apprezzabile sub specie come determinata dalla permanenza di una condotta di inadempimento cagionante l'obbligo risarcitorio de die in die. p. 6.4.6. Ora, con riferimento alla vicenda degli specializzandi non contemplati dal D.Lgs. n. 257 del 1991, lo Stato Italiano, successivamente alla citata sentenza della Corte di Giustizia sul caso Carbonari, ha ritenuto - con la L. 19 ottobre 1999, n. 370, art. 11 - di procedere ad un sostanziale atto di adempimento parziale soggettivo nei confronti di tutte le categorie astratte in relazione alle quali dopo il 31 dicembre 1982 si erano potute verificare le condizioni fattuali idonee a dare luogo all'acquisizione dei diritti previsti dalle note direttive e che non risultavano considerate dal detto D.Lgs. (cio quelle degli ammessi alle specializzazioni per gli anni accademici dal 1983-1984 al 1990-1991), ma lo ha fatto considerando all'interno di tali categorie soltanto i soggetti destinatari di talune sentenze passate in giudicato del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio. Quindi, dando rilievo a particolarit fattuali del tutto estranee all'astrattezza del dovere di adempimento, sia pure riferito a categorie di soggetti in identica condizione: l'esistenza dei detti giudicati, infatti, era una circostanza di fatto del tutto estranea alle fattispecie astratte riguardo alle quali era mancato l'adempimento. Ebbene, in base alle considerazioni che si sono venute svolgendo, si deve ritenere che l'entrata in vigore della suddetta norma, avvenuta il giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale (giusta l'art. 13), cio il 27 ottobre 1999, abbia determinato una situazione nella quale la condotta di inadempimento dello Stato verso i soggetti esclusi, cio quelli dei corsi di specializzazione per gli indicati anni accademici estranei ai giudicati richiamati dalla norma, fino a quel momento determinante con efficacia permanente l'obbligo risarcitorio, ha cessato di poter essere ragionevolmente intesa come tale. Con la conseguenza che, essendo divenuto l'obbligo risarcitorio apprezzabile come un effetto della condotta di inadempimento ormai definitivo, si deve ritenere che da tale pubblicazione sia iniziato il decorso della prescrizione ordinaria decennale ai sensi dell'art. 2046 c.c., della pretesa risarcitoria, dapprima invece non iniziato perch la condotta di inadempimento era apprezzabile come condotta permanente. Ne discende che il diritto al risarcimento del danno da mancata adeguata remunerazione della frequenza della specializzazione degli specializzandi medici ammessi alle scuole negli anni 1983-1991 si intende prescritto solo alla condizione che i medesimi non abbiano agito giudizialmente o non abbiano compiuto atti interruttivi del corso della prescrizione decennale entro il 27 ottobre 2009. Naturalmente, lo si precisa per competenza, ove taluno avesse, anteriormente a quella data, manifestato la sua pretesa anteriormente in via stragiudiziale senza darvi ulteriore corso oppure attraverso un'azione giudiziale poi lasciata estinguere, poich tali manifestazioni rivestono valore di atti di esercizio del diritto, si dovr ritenere che in tali casi la prescrizione decennale sia decorsa da tali manifestazioni di esercizio del diritto, posto che la reazione contro la permanenza della condotta inattuativa rende irrilevante la sua permanenza siccome giustificativa del fatto che la prescrizione non debba correre. CONTENZIOSO NAZIONALE 207 p. 6.4.7. Come gi adombrato in precedenza la circostanza che il 20 ottobre 2007 sia cessato l'obbligo dello Stato Italiano di adempiere le note direttive, non ha, invece, determinato alcun effetto sull'obbligo risarcitorio verso i soggetti versanti in situazioni fattuali pregiudicate dall'inadempimento. Di modo che eventuali azioni giudiziali o atti di interruzione del corso della prescrizione verificatisi fra detta data ed il 27 ottobre 2009 hanno comunque riguardato diritti risarcitori (gi sorti) in alcun modo pregiudicati dalla cessazione di quell'obbligo. p. 7. Dalle considerazioni svolte consegue che la sentenza impugnata, pur essendo erronea nella motivazione con cui ha attribuito il significato qui disconosciuto alla nota sentenza Emmott, appare corretta nel dispositivo, l dove ha concluso che il diritto al risarcimento del danno per la mancata percezione dell'adeguata remunerazione non risulta prescritto: avendo gli attori agito in giudizio nell'aprile del 2001 e gli intervenienti comunque nel decenni dal 27 ottobre 2009, la prescrizione non era ancora decorsa al momento dell'azione, onde bene la Corte territoriale ha ritenuto le loro pretese non prescritte. p. 8. La seconda censura del secondo motivo inammissibile, perch non pertinente alla motivazione della sentenza impugnata, la quale, nel decidere le sole questioni preliminari e, particolarmente e per quanto qui rileva, oltre che quella di qualificazione dell'azione, quella di prescrizione, ha espressamente demandato all'attivit istruttoria che gli stessi appellanti ed ora qui resistenti avevano sollecitato, l'accertamento in capo ad ognuno (e, naturalmente, secondo la tipologia dell'impegno nel corso di specializzazione) "dei requisiti occorrenti per avere diritto alla remunerazione richiesta". Sar l'istruzione che la Corte territoriale si riservata ad accertare se la frequenza del corso di specializzazione da parte di ognuno dei resistenti richiesti avvenuta con modalit tali da integrare una situazione fattuale che avrebbe giustificato, ove la direttiva fosse stata attuata al momento della frequenza, il riconoscimento di un'adeguata remunerazione o per essere detta frequenza rifondibile al cd. tempo pieno o al tempo parziale per come definiti dalla normativa comunitaria stessa. p. 9. Il ricorso , conclusivamente, rigettato con la correzione della motivazione nei termini indicati sia quanto alla qualificazione dell'azione, sia quanto alla prescrizione ed al suo dies a quo. La correzione della motivazione su questo secondo punto si giustifica sulla base dei seguenti principi di diritto: a) nel caso di direttiva comunitaria sufficientemente specifica nell'attribuire diritti ai singoli, ma non self-executing, l'inadempimento statuale alla direttiva determina una condotta idonea a cagionare in modo permanente un obbligo di risarcimento danni a favore dei soggetti che successivamente si vengano a trovare in condizioni di fatto tali che, se la direttiva fosse stata adempiuta, avrebbero acquisito il o i diritti da essa riconosciuti, con la conseguenza che la prescrizione decennale del relativo diritto risarcitorio non corre, perch la condotta di inadempimento statuale cagiona l'obbligo risarcitorio de die in die; b) qualora, nel caso sub a), intervenga un atto legislativo di adempimento parziale della direttiva sotto il profilo oggettivo verso tutti i soggetti da essa contemplati, dall'entrata in vigore di detto atto inizia il decorso della prescrizione decennale dell'azione di risarcimento danni di tali soggetti per la parte di direttiva non adempiuta; c) qualora, nel caso sub a), intervenga invece un atto legislativo di adempimento della direttiva che sia parziale sotto il profilo soggettivo, nel senso che, o provveda solo per il futuro, o provveda riguardo a determinate categorie di soggetti fra quelle cui la direttiva era applicabile, accomunate esclusivamente dal mero dato temporale della verificazione delle situazioni di fatto 208 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 giustificative dell'acquisto del diritto o dei diritti per il caso che la direttiva fosse stata attuata tempestivamente, il corso della prescrizione per i soggetti esclusi non inizia, perch la residua condotta di inadempimento sul piano soggettivo continua a cagionare in modo permanente il danno e, quindi, a giustificare l'obbligo risarcitorio; d) qualora, sempre nel caso sub a), l'atto di adempimento parziale sul piano soggettivo concerna invece alcuni dei soggetti riguardo ai quali si erano verificate situazioni di fatto giustificative dell'acquisto del diritto o dei diritti per il caso che la direttiva fosse stata attuata tempestivamente, scelti, per, sulla base di circostanze fattuali diverse dal mero dato temporale che li accomuna, la condotta di inadempimento per i soggetti esclusi non pu pi dirsi cagionare in modo permanente la situazione dannosa nei loro confronti, con la conseguenza che riguardo ad essi inizia il corso della prescrizione decennale del diritto al risarcimento; e) il diritto al risarcimento del danno da inadempimento della direttiva n. 82/76/CEE, riassuntiva delle direttive n. 75/362/CEE e n. 75/363/CEE, insorto a favore dei soggetti che avevano seguito corsi di specializzazione medica negli anni dal 1 gennaio 1983 all'anno accademico 1990-1991 in condizioni tali che se detta direttiva fosse stata adempiuta avrebbero acquisito i diritti da essa previsti, si prescrive nel termine di dieci anni decorrente dal 27 ottobre 1999, data di entrata in vigore della L. n. 370 del 1999, art. 11. p. 10. La consapevolezza da parte del Collegio della estrema delicatezza delle questioni esaminate e l'innovativit della soluzione prospettata, nonch il carattere notoriamente diffuso ed ormai annoso delle controversie in subiecta materia, suggerisce, a fini di nomofilachia ed allo scopo di evitare la possibile insorgenza di ulteriori questioni, l'enunciazione di un'ulteriore considerazione aggiuntiva che porterebbe alla stessa conclusione raggiunta sopra, pur nell'ottica di una ipotesi di decorrenza del dies a quo del corso della prescrizione decennale dalla sentenza Francovich (o, pi correttamente dalla sentenza Brasserie du Pecheur, siccome imporrebbe il punto (33) della sentenza Danske Slagterier), motivata dal rifiuto di considerare la permanenza della condotta di inadempimento dello Stato come rinnovante de die in die il diritto al risarcimento del danno. p. 10.1. Queste le ragioni. Il decorso del termine decennale, iniziato dalla citata sentenza, cio dal momento dell'insorgenza del diritto al risarcimento del danno, dovrebbe, infatti, reputarsi interrotto alla data di entrata in vigore della L. 19 ottobre 1999, n. 370, art. 11, poich la manifestazione statuale con tale atto legislativo della volont di adempiere, sia pure per taluni soggetti, le note direttive dovrebbe considerarsi equivalente ad un riconoscimento del diritto di tutti i soggetti rimasti esclusi fino a quel momento dall'adempimento parziale soggettivo de futuro verificatosi con il D.Lgs. n. 257 del 1991. Non varrebbe ad escludere la configurabilit di tale efficacia nell'atto legislativo del 1999 la circostanza che esso contemplava solo alcuni soggetti, quelli di cui ai noti giudicati: sufficiente osservare che nella specie il diritto riguardo al quale lo Stato era inadempiente era quello che la direttiva riconosceva a tutti i soggetti rimasti esclusi e che la manifestazione legislativa appare come un atto che necessariamente, prima di provvedere - quasi con legge c.d. provvedimento - riguardo ad essi soltanto, fu oggettivamente ricognitivo di questa situazione di tutti i soggetti (perch l'inadempimento della direttiva era riferibile a tutti) e solo gradatamente nella sua concreta specificazione riguard esclusivamente taluni. Si vuoi dire, cio, che con l'art. 11 citato lo Stato Italiano ha necessariamente riconosciuto la sua situazione di inadempienza alla direttiva e, poich in riferimento all'ordinamento comunitario su tale situazione non poteva disporre se non con riferimento alla sua interezza e, quindi, solo come tale poteva riconoscerla, il valore sotteso all'esercizio dell'attivit legislativa CONTENZIOSO NAZIONALE 209 sarebbe, sotto il profilo dell'art. 2944 c.c., necessariamente riferibile alle situazioni di tutti i soggetti cui l'inadempienza si riferiva. Onde il riconoscimento dell'inadempienza e, quindi, del diritto avrebbe operato e sarebbe riferibile a tutti. Questa interpretazione si imporrebbe, del resto, come l'unica valida sul piano costituzionale, sia in ossequio al principio generale di eguaglianza, sia sulla base dell'art. 117 Cost., comma 1, perch un comportamento statuale di riconoscimento della propria inadempienza attraverso un atto legislativo di tardivo adempimento necessariamente dovrebbe estrinsecarsi nei riguardi di tutti i soggetti cui la direttiva non self-executing attribuisce diritti e non solo nei confronti di alcuni. E ci perch sarebbe contrario all'ordinamento comunitario un riconoscimento nei confronti di taluni e non di altri. Dovendo privilegiarsi l'interpretazione costituzionale, la soluzione ipotizzata nel senso del riconoscimento valido nei confronti di tutti avrebbe allora comportato l'interruzione del corso della prescrizione decennale iniziato dalla sentenza Francovich (o pi verosimilmente da quella Brasserie du Pecheur, giusta le considerazioni in precedenza svolte) e non ancora maturato per alcuno degli interessarti e il decorso di un nuovo termine di prescrizione decennale che sarebbe venuto a scadere soltanto (e nuovamente) il 27 ottobre 2009. p. 10.2. Non senza fondamento, in fine, rilevare che, nell'ottica delle considerazioni del punto (33) della sentenza Danske Slagterier, la ricostruzione appena ipotizzata si giustificherebbe anche per evitare che la Corte di Giustizia - attesa la travagliatissima vicenda di cui si discorso nell'ordinamento interno, sia sotto il profilo delle incertezze sulla giurisdizione (terminate solo nel 2005 ed in situazione ante l'introduzione del noto principio della translatio), sia sotto il profilo della individuazione dell'azione esperibile e del suo termine di prescrizione (terminate solo con la sentenza delle SS.UU. n. 9147 del 2009) - ove investita di un'esegesi dell'ordinamento interno che non riconoscesse o la soluzione qui sostenuta o quella subordinata appena indicata, possa dirla non conforme al diritto comunitario adducendo giustificatamente l'oggettiva incertezza della situazione interna al nostro ordinamento. p. 11. Un'ultima notazione il Collegio ritiene di fare. Le considerazioni che si sono svolte a proposito della possibilit di un adempimento tardivo della direttiva e della possibile incidenza esaustiva o meno sull'obbligo di risarcimento del danno non vogliono in alcun modo escludere che eventuali atti legislativi di adempimento non esaustivi possano, al lume della giurisprudenza comunitaria essere considerati come eventualmente elidenti l'obbligo risarcitorio pur non soddisfatto integralmente. Ipotesi questa che - come in precedenza s' gi adombrato - occorrer verificare alla luce di detta giurisprudenza. p. 12. L'oggettiva incertezza delle questioni esaminate induce a compensare le spese del giudizio di cassazione. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile l'intervento. Rigetta il ricorso. Compensa le spese del giudizio di cassazione fra tutte le parti. 210 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Trattamenti economici e contributi previdenziali dei lavoratori negli appalti pubblici: lestensione soggettiva del regime di solidariet di cui al comma 2 dellart. 29 D.Lgs. 276/2003 (Nota a Corte dappello di Torino, Sezione lavoro, sentenza 1 agosto 2011 n. 896) Adolfo Mutarelli* Con la decisione in rassegna la Corte di Appello di Torino, mutando il proprio consolidato orientamento, si apertamente schierata per la inapplicabilit alla pubblica amministrazione (quale stazione appaltante) dellart. 29 d.lgs. 20 settembre 2003, n. 276 (nel testo come modificato ad opera dellart. 6 d.lgs. 6 ottobre 2004, 251 e dellart. 1, comma 911 della l. 27 dicembre 2006, n. 296) secondo cui in caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore obbligato in solido con lappaltatore, nonch con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dellappalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti e i contributi previdenziali dovuti. La sentenza, pur non segnalandosi per una particolare ricchezza di spunti ricostruttivi, si connota tuttavia per la decisa presa di posizione nei confronti dellorientamento, invero pi nutrito, favorevole allestensione del regime di solidariet previsto dal ricordato art. 29 nel settore degli appalti pubblici. agevole osservare lenorme rilievo che riveste la sollevata problematica dellestensione soggettiva del regime di solidariet in esame. Mentre infatti per lart. 1676 c.c. il committente risponde nei confronti dei dipendenti dellappaltatore nei limiti e fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso lappaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda, per lart. 29 d.lgs. 276/2003 tale limite non sussiste. Il nodo interpretativo da dipanare costituito dallinterpretazione dellart. 1, 2 comma, del d.lgs. n. 276/2003, che lapidariamente prevede: il presente decreto non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni e per il loro personale. Sicch, alla luce del tenore letterale della disposizione, sembrerebbe indubitabile che la pubblica amministrazione (quale stazione appaltante) resti immune dal particolare regime di solidariet disciplinato dallart. 29 citato. Non contenendo lart. 29 deroga al principio scolpito nel 2 comma dellart. 1 del d.lgs. n. 276/2003, dovrebbe infatti giocoforza ritenersi che il particolare regime di solidariet in esso previsto circoscritto ai soli c.d. appalti privati (1). (*) Avvocato dello Stato. (1) In tal senso Trib. Milano 27 ottobre 2008, n. 4601, inedita; Trib. Bergamo 4 novembre 2010, inedita; in dottrina R. BORL GIOPPI, La responsabilit solidale nellappalto, in LPO, 2008, 1625; L. IMBERTI, Responsabilit solidale negli appalti e subappalti dopo il d.l. n. 97/2008: una disciplina in continuo movimento, in LG, 2008, 659; P. CHIECO, Lavoro e responsabilit solidale negli appalti: dalla legge CONTENZIOSO NAZIONALE 211 Ad onta del dato letterale si sin qui registrato nel tempo, il significativo rafforzamento dellorientamento giurisprudenziale secondo cui, depotenziato il rilievo desumibile dal dato testuale delle riferite previsioni, il settore degli appalti pubblici dovrebbe ritenersi compreso a pieno titolo nellambito di operativit dellart. 29 citato (2). Alle predette conclusioni si perviene attraverso un interessante iter argomentativo che da un lato configura lincostituzionalit dellart. 29 per eccesso di delega rispetto allart. 6, l. 14 febbraio 2003, n. 30 e, dallaltro, propone una lettura del 2 comma dellart. 1 del d.lgs. n. 276/2003 dissonante rispetto al tenore letterale dello stesso. Sotto il primo profilo viene rilevato che lart. 6 della legge di delega prevede che le disposizioni da 1 a 5 non si applicano al personale delle pubbliche amministrazioni ove non siano espressamente richiamate. Pertanto - secondo tale orientamento - dovrebbe ritenersi esclusa dal campo di applicazione del d.lgs. n. 276/2003 la pubblica amministrazione quale datrice di lavoro (e quindi i rapporti di lavoro alle dipendenze della stessa) ma non anche nella qualit di parte-committente di appalti pubblici. Sotto altro convergente profilo si avverte che lopzione tendente ad escludere le pubbliche amministrazioni dallapplicazione del nuovo regime di responsabilit solidale di cui allart. 29, comma 2, comporterebbe - onde evitare un vuoto di tutela - linaccettabile conseguenza di dover ritenere ancora operante per le pubbliche amministrazioni la legge 23 ottobre 1960, n. 1369, espressamente abrogata ex artt. 85, 1 comma, lett. c, d.lgs. n. 276/2003. Da tali premesse si trae la conclusione che linterpretazione costituzionalmente orientata dellart. 29, 2 comma, non potrebbe che condurre a ritenere che il particolare regime di responsabilit solidale in essa previsto operi anche nei confronti della pubblica amministrazione committente di opere o di servizi (3). Bersani alla Finanziaria 2007, ivi, 2007, 471. Cos pure lorientamento espresso dal Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali con parere 25/1/0007173 del 15 maggio 2009 e, pi di recente, con Circolare n. 5 dell11 febbraio 2011 e, seppur in via del tutto implicita, dalla Autorit per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con Deliberazione n. 57 del 27 febbraio 2007. (2) App. Torino 22 settembre 2009, in D&L, 2009, 495; App. Milano 7 novembre 2008, n. 1208, ivi; Tribunale Milano 22 gennaio 2010, n. 317, in RIDL, 2010, 888, con nota di S. VARVA, La responsabilit solidale del committente pubblico ex art. 29 D.Lgs. 276/2003; Trib. Bolzano 6 novembre 2009, in RGL, 2010, II, 140, con nota di C. LANZINGER, La resposnabilit solidale della pubblica amministrazione quale committente con lappaltatore inadempiente; Trib. Milano 27 maggio 2009, in D&L, 2009, 483; Trib. Milano 18 novembre 2008, n. 4859, in D&L, 2009, 226; Trib. Milano 23 ottobre 2008, inedita; Trib. Milano 12 febbraio 2008, inedita; Trib. Ancona 13 giugno 2006, inedita; Trib. Pavia 29 aprile, 2006, in D&L, 2006, 539, con nota adesiva di F. CAPURRO, Garanzie relative ai trattamenti economici spettanti ai lavoratori impiegati in appalti conferiti dalla pubblica amministrazione. In dottrina, I. ALVINO, Il regime delle responsabilit negli appalti, in DLRI, 2007, 534; A. PIOVESANA e G. SPOLVERATO, Disciplina degli appalti nella P.A., in DPL, 2007, 1998; D. MEZZACAPO, sub Art. 1 - Finalit e campo di applicazione, in R. DE LUCA TAMAJO e G. SANTORO PASSARELLI (a cura di), Il nuovo mercato del lavoro. Commentario al D.Lgs 10 settembre 2003, n. 276 (Riforma Biagi), Cedam, 2007, 17. (3) Cfr. la ricostruzione di S. VARVA, La responsabilit solidale del committente pubblico, cit., spec. 894-896. 212 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 La prospettata opzione interpretativa, tuttavia, sembra confliggere sia con il dato normativo sia con il tenore letterale degli artt. 1, 2 comma, e 29, 2 comma, del d.lgs. 20 settembre 2003, n. 276. Lorientamento favorevole a ricondurre la P.A. nellalveo della particolare disciplina del 2 comma dellart. 29 citato postula che lespressione (di cui allart. 1, 2 comma, d.lgs. n. 276/2003) la pubblica amministrazione ed il loro personale costituisca in realt una endiadi: starebbe cio per personale delle pubbliche amministrazioni (4). In proposito agevole ed immediato il rilievo che la figura retorica dellendiadi ricorre solo allorch uno stesso concetto viene espresso con due termini coordinati, di solito due sostantivi al posto di un sostantivo determinato da aggettivo o complemento di specificazione (5). Nel caso di specie le espressioni pubblica amministrazione e il loro personale mettono capo a nozioni del tutto autonome e non sovrapponibili nel sistema giuridico di riferimento. Pertanto, non riferendosi a un'unica entit concettuale, i termini non possono essere letti a mo di endiadi. In realt lopzione interpretativa in esame finisce per avvitarsi in una interpretatio abrogans della previsione normativa di cui offre una lettura in dissonanza rispetto allermeneusi letterale della stessa, canone privilegiato ai sensi dellart. 12 disp. prel. c.c. N pu ritenersi che il superamento del dato letterale da parte del giudice ordinario possa essere consentito in virt della sola ritenuta necessit di fornire una lettura costituzionalmente orientata della previsione. Risulta evidente che, nel caso di specie, non pu esservi spazio per una interpretazione adeguatrice del giudice ordinario tenuto conto, da un lato, che il tenore letterale della disposizione appare obiettivamente univoco e, dallaltro, che viene configurato a carico della stessa una questione di legittimit costituzionale per eccesso di delega (artt. 76 e 77 Cost.) il cui esame deve ritenersi riservato al sindacato accentrato da parte della Corte Costituzionale con efficacia erga omnes (art. 136 Cost.) piuttosto che al sindacato diffuso da parte del giudice ordinario (6). (4) Esplicitamente in tal senso Trib. Milano 22 gennaio 2010, n. 317, cit. (5) Vocabolario della lingua italiana, Treccani, vol. II, 262, sub lett. e). (6) In ordine allesame del c.d. eccesso di delega la Corte costituzionale (sentenza 26 gennaio 1957, n. 3, in www.giurcost.org) ha osservato Le controversie di legittimit costituzionale hanno appunto per oggetto l'accertamento della conformit o divergenza della legge o dell'atto avente forza di legge da un precetto costituzionale. Il giudizio sulla conformit o divergenza porta a considerare l'eccesso di delega, come figura comprensiva della mancanza, anche parziale, di delegazione, nonch l'uso del potere normativo da parte del Governo oltre il termine fissato, ovvero in contrasto con i predeterminati criteri direttivi o per uno scopo estraneo a quello per cui la funzione legislativa fu delegata. Lo stesso giudizio ricorre anche quando, fuori dei casi su indicati, trattasi di coordinare la legge delegata a quella delegante, ricercandone i caratteri sistematici che le collegano e che valgano a ricondurre, nei giusti CONTENZIOSO NAZIONALE 213 Aggiungasi che ad analoga conclusione si perviene anche nellipotesi in cui, ritenuta ambigua la lettera della disposizione, si faccia ricorso al criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca, nellesame complessivo del testo, della mens legis (7). Militano infatti nel senso dellesclusione degli appalti pubblici dallambito di applicabilit dellart. 29, 2 comma, d.lgs. n. 276/2003, anche altre disposizioni contenute nel corpus normativo in esame. Cos la rubrica dellart. 1 della legge di delega contiene il riferimento alla materia della intermediazione e interposizione privata nella somministrazione del lavoro, e lo stesso art. 29, 2 comma, circoscrive lambito del regime di responsabilit al committente imprenditore. Il 1 comma dellart. 29, d.lgs. n. 276/2003, riferisce, infine, la disciplina al contratto di appalto stipulato e regolamentato dallart. 1655 c.c.. Il tenore letterale di tale ultima disposizione appare chiaramente preordinato a circoscrivere lefficacia della stessa ai soli appalti c.d. privati. La circostanza che il procedimento di evidenza pubblica che presiede negli appalti c.d. pubblici alla scelta dellaggiudicatario-appaltatore dia comunque vita ad un rapporto contrattuale riconducibile, in quanto tale, alla nozione di cui allart. 1655 c.c. non pu far ritenere che lo stesso sia stipulato e regolamentato (come testualmente recita lart. 29, 1 comma, d.lgs. n. 276/2003) dalla predetta disposizione. Al riguardo deve in primo luogo evidenziarsi che il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. codice degli appalti pubblici) costituisce un corpus normativo speciale che ha regolamentato lintera materia (a partire dalla selezione dei partecipanti alla gara fino ai poteri autoritativi di scioglimento del rapporto contrattuale sorto a seguito della stessa) con conseguente abrogazione implicita di disposizioni con esso incompatibili. Del resto nella riferita prospettiva assume significativo rilievo che tale corpus normativo qualificato espressamente codice dallart. 1 del d.lgs. 163/2006 (8). Anche a prescindere da quanto precede appare significativo inoltre osservare che lart. 4 del predetto d.lgs. 276/2003 prevede che per quanto non espressamente previsto nel presente codice lattivit contrattuale dei soggetti di cui allart. 1 si svolge, altres, nel rispetto delle disposizioni stabilite nel codice civile. Tale disposizione stabilisce che la disciplina del codice civile costituisce, in virt del rinvio, limiti della norma delegante, il contenuto della legge delegata. In questa ipotesi non sorge una normale questione d'interpretazione devoluta al giudice ordinario, bens, venendo in contestazione il profilo costituzionale della norma impugnata, si pone sempre una questione di legittimit costituzionale. In ordine ai rapporti tra sindacato accentrato e sindacato diffuso di costituzionalit v. A. RUGGERI e A. SPADARO, Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino, 2001, 296 e ss. (7) Da ultimo, ex plurimis, Cass. 3 dicembre 2010, n. 24630, inedita. (8) Da ultimo T.A.R. Cagliari, I, 19 agosto 2009, in TAR, 2009, 2314, secondo cui labrogazione tacita configurabile a seguito di nuova regolamentazione della materia (che trova il suo presupposto nel sopravvenire di un nuovo sistema normativo come nel caso di un codice); ed ancora Cass., 21 settembre 2005, n. 18602, in CS, 2006, 756. 214 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 fonte suppletiva applicabile esclusivamente in ipotesi di lacuna del codice degli appalti. Deve pertanto convenirsi che gli appalti pubblici non siano stipulati e regolamentati dallart. 1655 (come testualmente recita lart. 29 d.lgs. 276/2003). Aggiungasi che, in ordine al tema in esame, il rapporto di sussidariet si potrebbe configurare solo rispetto allart. 1676 c.c. e non gi nei confronti dellart. 29, 2 comma, d.lgs. n. 276/2003, in quanto tale ultima previsione stabilisce un regime di responsabilit solidale tra committente e appaltatore extravagante rispetto al codice civile (cui solo rinvia, peraltro in via suppletiva, il codice degli appalti pubblici) e comunque diverso per presupposti ed estensione rispetto a quello dellart. 1676 c.c. (9). La coerenza degli elencati dati letterali di tutte le previsioni coinvolte nellinterpretazione sistematica del 2 comma dellart. 29 citato depongono nel senso di escludere che la pubblica amministrazione possa parificarsi, ai fini della disposizione in esame, alla figura del committente-imprenditore e confermano, sotto altro profilo, limpossibilit di offrire una interpretazione letterale e sistematica della previsione che possa sorreggere lermeneusi adeguatrice secondo cui la pubblica amministrazione (quale stazione appaltante) dovrebbe ritenersi compresa nel raggio di azione della citata disposizione. Deve altres valutarsi che il regime di responsabilit solidale disciplinato dallart. 29 2 comma non era compreso negli artt. 1 - 5 della legge di delega n. 30/2003 che, per quanto concerne la disciplina degli appalti, si limitava a dettare fra i principi e i criteri direttivi labrogazione della l. 23 ottobre 1960, n. 1360 (art. 1, n. 2 , lett. m), la chiarificazione dei criteri discretivi tra appalto e interposizione (art. 1, n. 2, lett. m, punto n. 3), la previsione (art. 1, n. 2, lett. p, punto n. 3) di un particolare regime di solidariet tra appaltante e appaltatore, nei limiti di cui allart. 1676 c.c., per lipotesi in cui il contratto di appalto sia connesso a cessione di azienda (10). Ne consegue che leccesso di delega configurato dallorientamento prevalente a carico del 2 comma dellart. 29 citato dovrebbe ritenersi non superabile, tanto meno mediante una interpretazione che ne estende i confini al di l del suo tenore letterale nel solo obiettivo di includere anche gli appalti pubblici. Al tal ultimo proposito sembra opportuno evidenziare che il vigente testo del 2 comma dellart. 29 costituisce il risultato di intervento normativo operato attraverso legge ordinaria (art. 1, comma 911, l. 27 dicembre 2006, n. (9) Per lanalisi dei diversi regimi dellart. 1676 c.c. e dellart. 29 d.lgs. 276/2003 v. I. ALVINO, Il regime delle responsabilit negli appalti, cit., 507 ss.; L. IMBERTI, Responsabilit solidale negli appalti e subappalti dopo il d.l. n. 97/2008: una disciplina in continuo movimento, cit., 659 ss. (10) In tal senso: v. I. ALVINO, Il regime delle responsabilit negli appalti, cit. 509; A. MARESCA, Modifica dellart. 2112, 5 comma del c.c., in M. PEDRAZZOLI (coordinato da), Il nuovo mercato del lavoro, Zanichelli, 2004, 386 ss. CONTENZIOSO NAZIONALE 215 296) e, quindi, non pu soffrire il limite costituito dai criteri e principi posti dalla legge di delega n. 30/2003 n, a suo carico, pu ritenersi configurabile un eccesso di delega. Aggiungasi altres che la medesima legge 296/2006 quando (art. 1, comma 909) ha ritenuto di dover apportare modifiche alla disciplina degli appalti pubblici intervenuta direttamente sul dettato normativo della disposizione interessata contenuta nel codice degli appalti (11). N pu peraltro ricavarsi dalla legge di delega (che come illustrato non contempla la solidariet in tema di appalto) un principio solidaristico cos marcato quale sarebbe indispensabile per sorreggere linterpretazione inclusiva della pubblica amministrazione nellalveo dellart. 29, 2 comma, d.lgs. n. 276/2003, se si considera che, per la stessa significativa ipotesi di appalto connesso a cessione di azienda, il regime di solidariet tra appaltante e appaltatore veniva circoscritto nei limiti di cui allart. 1676 c.c. (art. 1, comma 2, lett. p, n. 3, l. n. 30/2003, e art. 32, d.lgs. n. 276/2003) e solo in seguito modificato dallart. 9, d.lgs. 6 ottobre 2004, n. 251, che ha ricondotto tale solidariet nellalveo del 2 comma dellart. 29 del d.lgs. 276/2003. N, da ultimo, pu ritenersi che lesclusione della pubblica amministrazione dal regime di solidariet di cui allart. 29 d.lgs. n. 276/2003 possa configurare una ingiustificata disparit di trattamento tra dipendenti dellappaltatore privato rispetto ai dipendenti dellappaltatore pubblico (art. 3 Cost.). Anche a voler prescindere dalla significativa diversit di tutela complessiva apprestata nei confronti dei dipendenti dellappaltatore dal Codice degli appalti, deve osservarsi come lo stesso art. 29, al 6 comma (introdotto dallart. 6, d.lgs. 6 ottobre 2004, n. 251) preveda che il particolare regime di responsabilit di cui al precedente 2 comma non trova applicazione quando il committente sia una persona fisica che non esercita attivit di impresa o professionale . Non sembra peraltro neanche potersi ritenere che la disposta abrogazione della l. 3 ottobre 1960, n. 1369 (ex art. 85 d.lgs. n. 276/2003) imponga una interpretazione dellart. 29, 2 comma, che coinvolga la pubblica amministrazione in veste di istituzione (rectius: stazione appaltante) in quanto in tal senso non si attestava il diritto vivente (12). Infatti, per consolidata giurisprudenza, (11) I. ALVINO, Il regime delle responsabilit negli appalti, cit., 509, secondo cui si deve ritenere comunque che i dubbi di legittimit costituzionale della norma in rapporto con i principi fissati dalla legge delega siano superati dalle modifiche introdotte dalla legge finanziaria per il 2007, per gli appalti stipulati successivamente alla promulgazione di questultima. Il nuovo testo dellart. 29 cit., essendo prodotto dellesercizio del potere legislativo che spetta originariamente al Parlamento, non ha infatti pi alcun legame con la L. 30/2003. (12) Del resto costituisce orientamento pacifico della Corte costituzionale quello secondo cui allorch la delega abbia ad oggetto, come nel caso di specie, la revisione, il riordino ed il riassetto di norme preesistenti, queste finalit giustificano un adeguamento della disciplina al nuovo quadro normativo complessivo tuttavia lintroduzione di soluzioni sostanzialmente innovative rispetto al sistema legislativo previdente ammissibile soltanto nel caso in cui siano stabiliti i principi e i criteri idonei a 216 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 lart. 3, l. n. 1369/1960, secondo cui gli imprenditori sono tenuti in solido con lappaltatore a corrispondere ai lavoratori da esso dipendenti un trattamento minimo inderogabile retributivo, non stato mai ritenuto applicabile alla pubblica amministrazione. In proposito la Cassazione a suo tempo osserv come fosse erroneo snatura[re] la qualificazione giuridica del termine imprenditore fino a ricomprendervi gli enti pubblici (13) non a carattere imprenditoriale (14), rilevando altres come tale opzione ricostruttiva fosse in armonia con lo spirito informatore della legge, volta a reprimere il fenomeno del marchandage du travail nel mercato del lavoro (cfr. Cass. 9 dicembre 1971, n. 3568; Corte Costituzionale 9 luglio 1963, n. 120), mercato al quale lo Stato attinge con mezzi in buona parte diversi da quelli dei privati imprenditori, cosicch non pu ritenersi destinatario di una disciplina posta per impedire lescamotage di non assumere direttamente personale, cui imprenditori poco scrupolosi ricorrono per alleggerire il costo della manodopera (15). A ci aggiungasi lulteriore rilievo che la pur pacifica applicabilit dellart. 1676 c.c. agli appalti pubblici (gi prima della specifica disciplina introdotta con il Codice degli appalti pubblici) veniva giustificata in giurisprudenza non solo in virt del mero consentito richiamo suppletivo al codice civile ma anche dalla ulteriore considerazione che tale disposizione era essa stessa espressiva del principio gi accolto per gli appalti pubblici dallart. 357, l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F (16), secondo cui potr lamministrazione, previo diffidamento per iscritto dellimpresario, pagare direttamente la mercede giornaliera degli operai che risultasse essere dallimpresario rifiutata senza giusto motivo o, non corrisposta nel termine consueto per i pagamenti di tali mercedi. Le somme pagate a questo titolo saranno dallamministrazione ritenute sul prezzo dei lavori (17). circoscrivere la discrezionalit del legislatore delegato (Corte cost. 8 ottobre 2010, n. 293, in FI, 2010, I, 3237, nonch in www.ildirittoamministrativo.it, con nota di E. NAPOLITANO, Corte Costituzionale, sentenza 8/10/2010 n. 293: dichiara lillegittimit costituzionale dellistituto dellacquisizione sanante ex art. 43 Dpr 327/2001; Corte cost. 17 maggio 2007, n. 170, in www.judicium.it, con nota di A. BARLETTA, Illegittimit del processo societario in materia industriale. Problemi di diritto transitorio; Corte cost. 15 luglio 2003, n. 239, in www.giurcost.org). (13) Cass. 24 agosto 1991, n. 9107, in RGL, 1992, II, 499, con nota di M. BARTESAGHI. (14) Lart. 3, l. n. 1369/1960, veniva ritenuto applicabile anche alla pubblica amministrazione solo in presenza di attivit sostanzialmente imprenditoriale della stessa, v. Cass. 5 marzo 2002, n. 3172, in MGC, 2002, 395; Cass. S.U. 19 ottobre 1990, n. 10183, in FI, 1992, I, c. 528, con nota di F. SCARPELLI. (15) Cass. 24 agosto 1991, n. 9107, cit.; pi di recente Cass. 10 gennaio 2003, n. 243, in ArchC, 2003, 1238. (16) Cass., 9 agosto 2004, n. 15359, in Giur. Bollettino Legisl. Tecnica, 2005, 158; Cass. 10 marzo 2001, n. 2559, in RIDL, 2002, II, 44, con nota di V. MATTO, I diritti dei dipendenti dellappaltatore fallito verso la parte committente: finalit e campo di applicazione dellazione diretta ex art. 1676 c.c.; Cass., 10 luglio 1984, n. 4051, in MGC, 1984, 1364. In dottrina M. TATARELLI, Lazione diretta degli ausiliari dellappaltatore contro il committente: fallimento del datore di lavoro ed altre questioni, in MGL, 1999, 546. (17) Il ricordato art. 357, l. n. 2248/1865, all. F, anticipava, seppur di qualche giorno, lart. 1645 CONTENZIOSO NAZIONALE 217 Deve inoltre evidenziarsi che con il d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113 (successivo al testo dellart. 29, 2 comma, d.lgs. n. 276/2003 come modificato dalla l. n. 296/2006) il Governo intervenuto sullart. 5 del Codice degli appalti pubblici inserendo previsioni con cui ha rimesso al regolamento di attuazione ed esecuzione la disciplina di interventi sostitutivi della stazione appaltante sia in materia retributiva e contributiva (art. 5, n. 5, lett. r) sia per la pi ampia tutela dei diritti dei lavoratori (art. 5, n. 5, lett. s-bis). In attuazione delle riferite previsioni, con D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 stato emanato il regolamento attuativo ed esecutivo del codice degli appalti che dedica lintero titolo II alla tutela dei lavoratori e alla regolarit contributiva (disciplina il cui ampio ambito soggettivo di applicazione delineato nellart. 1, comma 2 e 3). Cos mentre lart. 4 del regolamento n. 207/2010 prevede che in ipotesi di inadempimenti contributivi desunti dal DURC la stazione appaltante deve disporre il pagamento delle inadempienze accertate direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile, lart. 5 dello stesso regolamento stabilisce che, in ipotesi di inadempimento nel pagamento delle retribuzioni dovute da parte dellesecutore, la stazione appaltante inviti lesecutore a provvedere a corrispondere quanto dovuto entro quindici giorni. Scaduto tale termine senza che sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta i soggetti di cui allart. 3 punto 1, lett. B, possono pagare anche in corso dopera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate. Le richiamate norme regolamentari sono altres presidiate anche da significative sanzioni indirette di carattere amministrativo: cos lart. 38 n. 1 alle lettere lett. e) e i), del d.lgs. n. 163/2006, stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti di appalto di lavori, forniture e servizi i soggetti che hanno commesso gravi infrazioni in materia di sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dal rapporto di lavoro ed alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali (18). Merita altres di essere evidenziato come la tutela dei lavoratori sia nel Codice degli appalti pubblici addirittura prodromica alla aggiudicazione dellappalto, in quanto la stazione appaltante non libera di scegliere lofferta economicamente pi vantaggiosa essendo tenuta ad effettuare controlli predel codice civile emanato il 2 aprile 1865, secondo cui gli artefici, impiegati alla costruzione di un edificio o di altra opera data in appalto, non hanno azione contro il committente dei lavori, se non fino alla concorrente del debito che egli ha verso limprenditore, nel tempo in cui promuovono la loro azione. Per una disamina di presupposti e contenuti dellazione sotto il predetto codice v. L. BARASSI, Natura dellazione contro il committente concessa dallart. 1645 c.c., in FI, 1914, I, c. 118. (18) Alle problematiche del subappalto il codice degli appalti dedica lart. 118, il cui 6 comma prevede che laffidatario tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore nel settore e per la zona in cui si eseguono le prestazioni; altres responsabile in solido dellosservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni nellambito del subappalto. 218 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 ventivi di natura soggettiva ed oggettiva (19). Essa infatti obbligata ex lege ad accertare, sul piano soggettivo, la capacit economica e finanziaria dei concorrenti nonch la specifica qualificazione e, sul piano oggettivo, che lofferta non sia anormalmente bassa. A tale ultimo riguardo lart. 86 del Codice degli appalti pubblici stabilisce che gli enti aggiudicatori nella predisposizione delle gare di appalto sono tenuti a valutare che il valore economico dellofferta sia adeguato e sufficiente rispetto al costo relativo alla sicurezza e al costo del lavoro (questultimo da determinarsi secondo i criteri di cui al n. 3-bis della disposizione con riferimento ai contratti collettivi dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali). Il successivo art. 87, n. 3 del Codice degli appalti pubblici prevede inoltre che la stazione appaltante non pu giustificare offerte anomale lesive di trattamenti minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Dallillustrato breve excursus appare di solare evidenza che il legislatore dal 2006 in poi ha costruito un sistema autonomo di garanzie negli appalti pubblici in favore dei lavoratori dellappaltatore. Sotto diverso convergente profilo deve evidenziarsi che il codice degli appalti prevede altres vincoli di progettazione e di costi per singola opera con sistemi di garanzia a presidio della stabilit dellimporto oggetto di appalto (si pensi allesclusione della revisione prezzi in tema di appalto di opere stabilita dallart. 133, n. 2, del Codice degli appalti pubblici) al fine di evitare, per quanto possibile, scostamenti dai costi programmati e previsti in bilancio (20). Alla luce di quanto precede deve ragionevolmente ritenersi che mentre lart. 29 2 comma d.lgs. n. 276/2003 persegue negli appalti privati lobiettivo di sensibilizzare gli operatori economici a privilegiare operatori che presentino maggiori garanzie di professionalit, di solvibilit e solidit al fine di evitare il rischio di vedersi esposti a corrispondere ai loro dipendenti gli emolumenti non corrisposti (senza peraltro alcun limite rispetto al prezzo di appalto), analoga funzione per gli appalti pubblici gi ampiamente assicurata dallo speciale corpus normativo esaminato (21). (19) In tema di cessione di azienda il codice degli appalti prevede allart. 116 che la stazione appaltante, in presenza di determinati presupposti, possa entro 60 giorni opporsi alla cessione di azienda da parte dellimpresa esecutrice. (20) In tal senso A. MUTARELLI, Per linapplicabilit dellart. 29 del d.lgs. n. 276/2003 alla pubblica amministrazione quale stazione appaltante, in Il Lavoro nelle Pubbliche Amministrazioni, 2010, III, 215 e ss. (21) In proposito stato prontamente osservato come la questione dellapplicabilit al settore pubblico dellart. 29, d.lgs. n. 276/2003 appare davvero irrilevante in ragione della storica e diffusa presenza di discipline speciali degli appalti della p.a. (non solo di servizi) di clausole sociali dirette a garantire un adeguato trattamento ai dipendenti dellappaltatore ed il rispetto della normativa sulla sicurezza dei lavoratori, cos S. MAINARDI, D.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 e riforma del mercato del lavoro: lesclusione del pubblico impiego, in LPA, 2003, 6, 1069. CONTENZIOSO NAZIONALE 219 Sicch lorientamento che milita per lapplicabilit dellart. 29 citato alla pubblica amministrazione destinataria del codice degli appalti d vita ad una interpretazione estensiva della previsione non solo contraria al dato letterale e alla ratio delle disposizioni poste a tutela della stabilit del prezzo di appalto e del principio della copertura finanziaria, ma anche lesiva dei principi costituzionali di economicit e buon andamento dellazione amministrativa (art. 97 Cost.). Da ultimo appare significativo osservare come la tesi qui proposta trova ineludibile conferma nel comma 3 bis del medesimo art. 29 d.lgs. 276/2003 secondo cui Quando il contratto di appalto sia stipulato in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato pu chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dellarticolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di questultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dellarticolo 27, comma 2. infatti evidente che tale disposizione, il cui ambito operativo - per espresso rinvio al primo comma -, corrisponde a quella di cui allintero art. 29 inapplicabile alla pubblica amministrazione. Sicch sul piano ermeneutico non appare esservi spazio per linterpretazione favorevole allapplicabilit del secondo comma dellart. 29 citato alla pubblica amministrazione. In conclusione, per tutti i profili sopra illustrati, pu fondatamente ritenersi che in tema di appalti pubblici ai dipendenti dellappaltatore possa essere riconosciuta nei confronti della pubblica amministrazione esclusivamente lazione dellart. 1676 c.c. nei limiti della concorrenza di quanto da essa dovuto allappaltatore e non anche la tutela scaturente dallart. 29 d.lgs. n. 276/2003. Corte di appello di Torino, Sezione lavoro, sentenza 1 agosto 2011 n. 896 - Pres. Girolami, Rel. Mancuso - Agenzia del demanio (avv. distr. Stato) c. A.S. (avv. ti Nicola e avv. Pellitteri). (Omissis) Svolgimento del processo Con ricorso depositato il 30 luglio 2009 diretto al Tribunale di Torino A.S. conveniva in giudizio lAgenzia del Demanio, la soc. Cooperativa C.S. esponendo di avere lavorato in qualit di socia lavoratrice della Cooperativa dall1 maggio 2004 al 31 dicembre 2007, con inquadramento da ultimo come operaria di 3 livello del CCNL Imprese di Pulizia, di avere la Cooperativa acquisito in appalto i servizi di pulizia dei locali degli uffici di Torino dellAgenzia del Demanio, di avere ella prestato attivit di addetta alle pulizie dei predetti locali per tutta la durata del rapporto di lavoro e di essere rimasta in credito dellimporto di euro 9.066,68 a titolo di retribuzione arretre e TFR. La ricorrente, invocando lart. 29, 2 co., del d.lgs. n. 276/2003 e lart. 1676 c.c., chiedeva in 220 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 conclusione la condanna in solido dellAgenzia committente e della Cooperativa al pagamento della predetta somma, con accessori e col favore delle spese. Si costituiva lAgenzia del demanio eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva relativamente alla domanda ex art. 29 cit. (disposizione di cui sosteneva linapplicabilit alle pubbliche amministrazioni) e chiedendo la reiezione comunque anche della domanda della ricorrente ai sensi dellart. 1676 c.c. In corso di causa la signora rinunciava alla domanda nei confronti della Cooperativa convenuta ed il Tribunale, allesito dellinterpello libero della stessa ricorrente, acquisito un nuovo conteggio, con sentenza in data 7 gennaio 2010, depositata il 9 aprile 2010, accoglieva il ricorso condannando lAgenzia del demanio al pagamento dellimporto di euro 4.675,56 oltre rivalutazione ed interessi, ed a rifondere alla A. i 2/3 delle spese processuali. Avverso detta sentenza interponeva appello lAgenzia del demanio con ricorso depositato il 9 ottobre 2010, chiedendone la riforma con laccoglimento delle originarie conclusioni sopra trascritte. Lappellata, costituitasi resistette al gravame. Alludienza del 14 luglio 2011 la causa veniva discussa oralmente e decisa come da dispositivo. Motivi della decisione Il Tribunale ha disatteso la tesi dellAgenzia di inapplicabilit della disposizione dellart. 29, co. 2, d.lgs. n. 276/2003 alle pubbliche amministrazioni, ed accolto perci sotto questo profilo la domanda della ricorrente (peraltro nel importo richiesto in corso di causa: v. verb. ud. 7 gennaio 2010, in quanto ha ritenuto: a) che lart. 1, co. 2, d.lgs. n. 276 cit., invocato dallAgenzia (e secondo cui il presente decreto non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni e per il loro personale), dovesse interpretarsi come riferito unicamente alle parti del decreto concernenti le tipologie di lavoro flessibile e non invece allart. 29 cit.; b) che una diversa interpretazione sarebbe stata in contrasto con lart. 3 Cost. attribuendo infatti una posizione di ingiustificato privilegio alle pp.aa. committenti rispetto ai committenti privati; c) che, in presenza di diverse ed opposte interpretazioni possibili, doveva privilegiarsi quella conforme a Costituzione. Nellappello tale motivazione viene censurata deducendosi in sintesi: a) che la formulazione letterale dellart. 1, co. 2, d.lgs. n. 276 cit., che non opera distinzione alcuna tra norme del decreto applicabili o no alla P.A., non consente di ritenere che lesclusione operi solo in relazione alle tipologie contrattuali previste dal decreto, autorizzando invero a ritenere che tutto il decreto non trova applicazione n per le pp.aa. n per i loro dipendenti; b) che la ratio della disposizione dellart. 29, co. 2, cit. di indurre gli imprenditori committenti ad una maggiore ponderazione nella scelta della impresa cui affidare lesecuzione di lavori o servizi non ha ragione dessere per le pp.aa. le quali, ai sensi del d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti pubblici), debbono sottostare a precise e rigorose regole nellaffidamento degli appalti; c) che linterpretazione del primo giudice e, quindi la ritenuta applicabilit dellart. 29, co. 2, cit. alle pp.aa. porta alla inaccettabile conseguenza, non potendosi distinguere fra disposizioni dellart. 29 applicabili o meno, che ai sensi del co. 3 bis (secondo cui in caso CONTENZIOSO NAZIONALE 221 di appalto stipulato in violazione del co. 1, i dipendenti dellappaltatore possono chiedere, con ricorso giudiziale, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ha usufruito delle prestazioni) che i lavoratori dipendenti dellappaltatore potrebbero chiedere la costituzione iussu iudicis di un rapporto di lavoro con la p.a., in palese violazione dellart. 97 Cost.; d) che lart. 29, co. 2, cit. risulta inapplicabile alle pp.aa. anche in considerazione che queste non stipulano contratti di appalto ex art. 1655 c.c. cui lart. 29, 1 co., fa riferimento ma contratti disciplinati e regolamentati dal cd. Codice degli Appalti di cui al d.lgs. n. 163/2006. Lappello fondato. Lart. 29 del D.Lgs. n. 276 cit. recita testualmente: 1. Ai fini della applicazione del norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dellarticolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione di mezzi necessari da parte dellappaltatore, che pu anche risultare, in relazione alle esigenze dellopera o del servizio dedotti in contratto, dallesercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nellappalto, nonch per la assunzione , da parte del medesimo appaltatore, del rischio dimpresa. 2. In caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro obbligato in solido con lappaltatore, nonch con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dellappalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e contributi previdenziali dovuti. 3. Lacquisizione del personale gi impiegato nellappalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto di appalto, non costituisce trasferimento dazienda o di parte dazienda. 3 bis. Quando il contratto di appalto sia stipulato in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato pu chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dellart. 414 del codice di procedura civile, notificato anche al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di questultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dellarticolo 27, comma 2. 3 ter. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 18 e 19, le disposizioni di cui al comma 2 non trovano applicazione qualora il committente sia una persona fisica che non esercita attivit di impresa o professionale. Lart. 1 del medesimo D.Lgs. prevede poi, al 2 co., che Il presente decreto non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni e per il loro personale. In altre controversie in cui, come oggi, si trattava di stabilire se la disposizione del 2 co., dellart. 29 fosse applicabile o no alle pp.aa., la Corte pervenuta ad una risposta affermativa cos testualmente motivando (v. sent. n. 949/09 in causa rgl n. 1272/08 vertente tra Comune di Borgaro T.se e Grosso, rel. ed est. Grillo P.): secondo il Comune la norma citata non troverebbe applicazione ai contratti pubblici per lacquisizione di servizi (soggetti alla disciplina speciale del D.Lgs. 163/2006), lapplicazione dellintero D.Lgs. 276/2003 alle pubbliche Amministrazioni sarebbe espressamente esclusa dallart. 1, 2 comma, dello stesso D.Lgs. e, comunque, il Comune non potrebbe essere considerato committente imprenditore o datore di lavoro, come vuole lart. 29, 2 comma, cit.. Il motivo infondato Lart. 29, 2 comma, del D.Lgs. 276/2003 (come modificato prima dal D.L.gs. 251/2004 e 222 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 poi dalla L. 296/2006) dispone testualmente: In caso di appalto di opere o di servizi il committente imprenditore o datore di lavoro obbligato in solido con lappaltatore, nonch con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dellappalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti. Contrariamente a quanto sostenuto dallappellante, la norma non ha alcuna distinzione tra committente pubblico e committente privato, n tra contratto pubblico di appalto e servizi (disciplinato dal D.Lgs. 163/2006) e contratto di appalto di diritto comune (disciplinato dagli artt. 1655 e ss. c.c.). vero, invece, che lart. 1, 2 comma, del D.Lgs. 276/2003 dispone espressamente che Il presente decreto non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni e per il loro personale. Tale disposizione, a prima lettura, sembrerebbe escludere lapplicazione dellintero D.Lgs. 276/2003 non solo al personale delle pubbliche amministrazioni, ma anche alle pubbliche Amministrazioni tout court. Il decreto legislativo delegato, tuttavia, deve sempre essere interpretato alla luce della legge delega, al fine di salvaguardare una interpretazione conforme al disposto dellart. 76 Cost. Lart. 6 della legge delega n. 30/2003 stabiliva che le disposizioni degli articoli da 1 a 5 non si applicano al personale delle pubbliche amministrazioni ove non siano espressamente richiamate. Le disposizioni degli artt. da 1 a 5 riguardavano: delega al Governo per la revisione della disciplina dei servizi pubblici e privati per limpiego, nonch in materia di intermediazione e interposizione privata nella somministrazione di lavoro (art. 1), delega al Governo in materia di riordino dei contratti a contenuto formativo e di tirocinio (art. 2), delega al Governo in materia di riforma della disciplina del lavoro a tempo parziale (art. 3), delega al Governo in materia di disciplina delle tipologie di lavoro a chiamata, temporaneo, coordinato e continuativo, occasionale, accessorio e a prestazioni ripartite (art. 4) delega al Governo in materia di certificazione dei rapporti di lavoro (art. 5). Lart. 6 delle legge delega si poneva, dunque, come deroga espressa alla previsione dellart. 2, 2 comma, del D.Lgs. 165/2001 che prevede, in via generale, che i rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile e delle leggi sul lavoro subordinato nellimpresa; il legislatore delegato stato quindi autorizzato ad escludere lapplicazione dei decreti delegati al personale delle pubbliche amministrazioni (art. 6 L. 30/2003), cio ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni. Interpretando le disposizioni del decreto delegato, e in particolare lart. 1, 2 comma, del D.Lgs. 276/2003, alla luce della legge delega, deve ritenersi che la corretta interpretazione quella che considera lespressione le pubbliche amministrazioni e il loro personale come una endiadi, che sta per lespressione il personale delle pubbliche amministrazioni, in conformit al dettato dellart. 6 delle legge delega. Pertanto, il riferimento dellart. 1, 2 comma, D.Lgs. 276/2003 alle pubbliche Amministrazioni non pu che essere riferito alle stesse in qualit di datori di lavoro pubblico, proprio per esplicitare con chiarezza limpossibilit, per le Amministrazioni, di utilizzare le nuove forme contrattuali flessibili introdotte dallo stesso D.Lgs. (lavoro a chiamata, temporaneo, coordinato e continuativo, occasionale, accessorio, a prestazioni ripartite, ecc.), se non espressamente richiamate (come accade, ad es., nellart. 86, 9 comma, in materia di somministrazione di lavoro a tempo determinato). CONTENZIOSO NAZIONALE 223 La locuzione dellart. 1, 2 comma, cit., invece, non pu ritenersi riferita alle pubbliche Amministrazioni nel loro ruolo istituzionale (in questo senso, v. Trib. Pavia 29 aprile 2006, in Riv. critica dir. lav. 2006, 539 e Trib. Ancona 13 giugno 2006 in causa IACP/C., a quanto consta inedita) che non possono ritenersi escludere tout court dallapplicazione dellintero D.Lgs. 276/2003, come vorrebbe lappellante: cos non pu essere, anche perch lo stesso decreto delegato che individua nelle pubbliche Amministrazioni il soggetto attivo di importanti discipline dallo stesso regolate (v. ad es., lart. 6, che autorizza le Universit pubbliche, i Comuni, le Camere di Commercio e gli Istituti di scuola secondaria statale a svolgere attivit di intermediazione del personale, e lart. 76, che abilita le Direzioni provinciale del lavoro, le Province e le Universit pubbliche alla certificazione dei contratti di lavoro). Quanto, poi, allart. 29, 2 comma, del D.Lgs. 276/2003, esso si applica al committente imprenditore o datore di lavoro: la norma fa riferimento al committente che anche datore di lavoro o imprenditore, il che significa che la responsabilit solidale non si pone in capo al committente di opere o di servizi che non sia imprenditore o datore di lavoro ( si pensi al committente privato, senza dipendenti, che stipula un appalto per la costruzione di una casa sul suo terreno); certamente, la norma non richiede che il committente sia datore di lavoro dei lavoratori che invocano la sua responsabilit solidale, perch in questo caso si profilerebbe la sua responsabilit diretta per le obbligazioni retributive verso i propri dipendenti. Se ovvio che il Comune di Borgaro Torinese non un imprenditore, altrettanto incontestabile che sia datore di lavoro del personale assunto nelle forme del rapporto di pubblico impiego: tanto basta per affermare la responsabilit dellappellante, in solido con la C. a r.l. per i trattamenti retributivi svolti da questa ai suoi dipendenti impegnati nellappalto dei servizi di pulizia dei locali del Comune di Borgaro Torinese; entro il limite di due anni dalla cessazione dellappalto, ai sensi dell'art. 29, 2 comma, D.Lgs. 276/2003. Orbene, ritiene questo Collegio di doversi discostare da tale precedente e ci per i seguenti motivi. Il 2 comma dellart. 1 del D.Lgs. n. 276 cit. chiarissimo, nella sua formulazione letterale, nellescludere dal campo di operativit del decreto stesso le pubbliche amministrazioni e il loro personale e se nellinterpretazione della legge valore prioritario devesser dato, ex art 12 preleggi, al dato letterale (v. ad es. Cass., 5 giugno 2009 n. 13083) non vՏ dubbio che la disposizione non pu essere letta nel senso che viene escluso dallapplicabilit del decreto unicamente il personale delle pubbliche amministrazioni, come se la norma non distinguesse tra tale personale e le pp.aa. in s considerate, ma nel senso che lesclusione riguarda sia detto personale sia le pubbliche amministrazioni. Vero che le legge delega (v. art. 6 l. 14 febbraio 2003 n. 30) escludeva in linea di massima lapplicazione al personale delle pubbliche ammnistrazioni delle disposizioni dettate dagli artt. 1-5, ma tutto limpianto della legge delega riguardava loccupazione nel settore privato e non involgeva la P.A. n quale datore di lavoro n quale destinatario in ogni caso delle emanande disposizioni normative. La circostanza, vieppi evidenziata nel precedente di questa Corte, che alcune norme del decreto riguardassero le pp.aa. non nella loro qualit di datori di lavoro (v. artt. 6 e 76 del d.lgs.), lungi dal confermare la tesi col sostenuta, in realt confermano in linea di massima la inapplicabilit del d.lgs. alle pubbliche amministrazioni in s considerate, tantՏ che il legislatore ha dovuto dettare specifiche disposizioni per autorizzare le Universit pubbliche, i Comuni, le Camere di Commercio e gli Istituti di scuola secondaria statale a svolgere attivit di intermediazione del personale (art. 6) e per abilitare le Direzioni provinciali del lavoro, le Province 224 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 e le Universit pubbliche alla certificazione dei contratti di lavoro (art. 76 del d.lgs). Ma, soprattutto, rileva la Corte che proprio limpianto dellart. 29 del D.Lgs. ad evidenziare che la stessa disposizione non applicabile alle pp.aa. Il Titolo III del d.lgs. (intitolato Somminsirazione di lavoro appalto di servizi, distacco) si compone di due Capi, il primo concernente la somministrazione di lavoro ed il secondo lappalto ed il distacco. Dopo la disciplina del contratto di somministrazione (artt. 20-28 D.Lgs.), lart. 29 ha anzitutto, al 1 comma, dettato il criterio distintivo del contratto di appalto stipulato e disciplinato dallart. 1655 c.c. dalla somministrazione di lavoro, individuandolo nella organizzazione dei mezzi necessari da parte dellappaltatore e nella assunzione, da parte dello stesso, del rischio dimpresa. La prima considerazione che simpone che la distinzione fra le due fattispecie non pu che riguardare anzitutto quei soggetti che possano stipulare sia contratti di somminsitazione che contratti dappalto e che la norma, a tale proposito, ha avuto unicamente riguardo allappalto privato disciplinato dal codice civile, univoco in tale senso essendo il richiamo allart. 1655 c.c. da parte della disposizione, la quale, si noti, nessun riferimento fa agli appalti pubblici disciplinati dal successivo d.lgs. n. 163/2006 ma, prima ancora, fra le altre, dalla legge quadro n. 109/1994. Poich poi ll 2 comma dellart. 29 prevede la solidariet del committente imprenditore o datore di lavoro con lappaltatore per i crediti dei lavoratori in caso di appalto di opere o servizi, non pu dunque non ritenersi, per ragioni di coerenza sistematica, che detta solidariet sia unicamente prevista quando si sia in presenza del contratto di appalto di cui al 1 comma: ritenere diversamente, e cio come nel precedente di questa Corte che la norma riguardi tutti indistintamente gli appalti, quindi sia gli appalti di diritto comune ex artt. 1655 e sgg. c.c. sia gli appalti pubblici di servizi disciplinati dalla normativa speciale equivale ad interpretare la disposizione in maniera atomistica senza considerare il naturale, organico e consequenziale collegamento fra il 1 ed il 2 comma dellart. 29. La solidariet prevista riguarda il committente imprenditore o datore di lavoro e se certo la P.A. non pu considerarsi rivestire la qualit di committente imprenditore (come peraltro gi rientra nel precedente cit. di questa Corte), neppure pu ritenersi, ad avviso di questo Collegio, un committente datore di lavoro per il fatto di essere datore di lavoro del propio personale assunto nelle forme del rapporto di pubblico impiego, perch lespressione, in relazione al contesto in cui inserita, non pu che aver fatto riferimento al committente imprenditore o datore di lavoro (privato) che ha stipulato un contratto di appalto di diritto comune. Il comma 3 bis dellart. 29, introdotto dallart. 6, co. 2, D.Lgs. n. 251/2004, ha poi previsto (v. sopra) che ove lappalto non sia genuino, il lavoratore interessato possa chiedere al giudice la sostituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione. Orbene, tale disposizione, ove si seguisse lopzione interpretativa di cui al precedente di questa Corte, non potrebbe non trovare applicazione anche nei confronti della P.A.: se infatti la disposizione di cui al 2 comma dellart. 29 riguarda anche gli appalti pubblici in cui committente una pubblica amministrazione, anche la previsione del co. 3 bis dovrebbe riguardare i medesimi appalti, stante lassenza nel comma in discorso di esplicite eslusioni delle pp.aa. dallambito della sua operativit. Ma siffatta conclusione come si afferma nellappello, certamente inacettabile ove si consideri che, ai sensi dellart. 97 Cost., allimpiego nella pp.aa. si accede mediante concorso e che in- CONTENZIOSO NAZIONALE 225 vece, ritenendo che lart. 29 abbia come destinatarie anche le pp.aa. nella loro qualit di appaltanti, il lavoratore (formalmente) dipendente dellappaltatore potrebbe chiedere la costituzione ex lege di un rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione. Ed in definitiva per tutta questa serie di ragioni che la Corte non rritiene che lart. 29, invocato dalla A., possa trovare applicazione quando, come nel caso, venga in considerazione un appalto pubblico conferito da una P.A. sicch lappello dellAgenzia devessere accolto, con conseguente reiezione della relativa domanda proposta dalla signora (che in questo grado non ha pi proposto la domanda sotto il diverso profilo dellart. 1676 c.c.). Considerata la qualit delle parti ma soprattutto il contrasto venuto in essere presso questa Sezione sulla questione controversa, reputa il Collegio opportuna la compensazione integrale tra le parti delle spese processuali di entrambi i gradi. P.Q.M. Visto lart. 437 c.p.c in accoglimento dellappello, respinge la domanda proposta col ricorso introduttivo; compensa le spese di entrambi i gradi. Cos deciso alludienza del 14 luglio 2011. 226 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Ammissibilit del ricorso per Cassazione: tecniche di ricerca e di conoscenza del precedente sulle questioni di diritto (Nota a Tribunale di Napoli, Sez. feriale civ., ordinanza del 30 settembre 2011) Michele Gerardo* SOMMARIO: 1. Oggetto peculiare del ricorso introduttivo del procedimento ex art. 700 c.p.c. - 2. Difesa dellAmministrazione - 3. Decisione del giudice - 4. Ricerca e conoscenza della giurisprudenza della Corte. 1. Oggetto peculiare del ricorso introduttivo del procedimento ex art. 700 c.p.c. Due societ hanno proposto ricorso ai sensi dell'art. 700 c.p.c. dinanzi al Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Pozzuoli (poi trasferito al Tribunale di Napoli), chiedendo ordinarsi alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ed al Ministero della Giustizia di fornire loro, in riferimento al ricorso per cassazione che intendono proporre avverso la sentenza del 15 aprile 2011, n. 372 del Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Pozzuoli, copia autentica di tutti i precedenti giurisprudenziali in materia della Suprema Corte e/o di quelli rilevanti ai fini della decisione e di porre in essere, in ogni caso, tutte quelle attivit necessarie ad evitare che, durante il tempo occorrente per la decisione, esse ricorrenti subiscano il pregiudizio irreparabile della soppressione del loro diritto di ricorrere per cassazione. A fondamento della domanda, hanno precisato di voler impugnare con ricorso per cassazione la sentenza del 15 aprile 2011, n. 372, con cui il Tribunale di Napoli, Sezione distaccata di Pozzuoli, ha dichiarato cessata la materia del contendere in ordine all'opposizione agli atti esecutivi proposta da esse ricorrenti avverso l'ordinanza emessa il 10 ottobre 2010, avente ad oggetto la dichiarazione d'improcedibilit, ai sensi dell'art. 11, secondo comma, del decreto- legge 31 maggio 2010, n. 78, dell'azione esecutiva da esse intrapresa nei confronti dell'Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord. Premesso che la dichiarazione di cessazione della materia del contendere stata giustificata con la sopravvenienza dell'art. 1, comma 51, della legge 13 dicembre 2010, n. 220, che ha introdotto il divieto di agire esecutivamente nei confronti delle Asl sino al 31 dicembre 2011, le ricorrenti sostengono che nella sentenza indicata il Tribunale di Napoli ha espressamente dato atto della fondatezza dei motivi di opposizione, ed in particolare dell'eccezione di illegittimit costituzionale delle norme applicate. Ci, a loro avviso, avrebbe imposto la rimessione degli atti alla Corte costituzionale, con l'adozione di provvedimenti idonei a consentire successivamente la riassunzione del processo esecutivo. Ci posto, le ricorrenti hanno osservato che l'art. 360-bis n. 1 cod. proc. (*) Avvocato dello Stato. CONTENZIOSO NAZIONALE 227 civ., introdotto dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, prevedendo l'inammissibilit del ricorso per cassazione ove il provvedimento impugnato abbia deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Suprema Corte e l'esame dei motivi non offra elementi per confermare o mutare l'orientamento della stessa, subordina l'ammissibilit dell'impugnazione al richiamo di precedenti difformi della stessa Corte, la cui conoscenza assume ulteriore rilevanza per effetto dell'orientamento di quest'ultima, secondo cui le domande giudiziali e le stesse pronunce dell'Autorit giudiziaria devono trovare fondamento nella giurisprudenza di legittimit vigente. La costruzione della "regola giurisprudenziale" come "regola di diritto" non risulterebbe tuttavia assistita da un appropriato sistema di informazione giuridica, non risultando sufficienti, a tal fine, le informazioni incomplete e talvolta inattendibili o addirittura errate reperibili attraverso le banche dati gestite da privati o attraverso quella dell'Ufficio del Massimario e del Ruolo della Corte di cassazione, la cui inadeguatezza si traduce in un evidente limite all'accesso alla giustizia, protetto sia dalle norme costituzionali e da quelle di legge ordinaria, sia dalle norme sovranazionali, e segnatamente dall'art. 6 della Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti delluomo. L'effettivit di tale diritto, ad avviso delle ricorrenti, impone agli Stati non solo un dovere di non ingerenza, ma anche un obbligo positivo di prestazione, cui corrisponde per il cittadino non solo il diritto ad ottenere dall'Autorit giudiziaria un provvedimento, ma anche la possibilit di ottenere in concreto tutela giuridica. 2. Difesa dellAmministrazione LAmm.ne costituitasi in giudizio ha eccepito linesigibilit delle domande alla luce della infungibilit della prestazione pretesa. Come detto, loggetto dellordine auspicato dalle ricorrenti la copia autentica di tutti i precedenti giurisprudenziali in materia della S.C. e/o di quelle rilevanti ai fini della decisione del ricorso per cassazione che le ricorrenti intendono assumere avverso la sentenza nr. 372/11 del Tribunale di Napoli sezione distaccata di Pozzuoli dichiarativa della cessazione della materia del contendere in tema di opposizione agli atti esecutivi. Loggetto del proponendo ricorso, nella prospettiva impugnatoria delle ricorrenti, necessita lesame dei precedenti che abbiano come testualmente indicato nel ricorso - affrontato questioni: a) sulla mancata rimessione, da parte del giudice dell'opposizione ex art. 617 c.p.c. e della sentenza citata n. 373/2011, degli atti alla Corte Costituzionale, pur avendo espressamente riconosciuto la non manifesta infondatezza di tutti i sospetti di illegittimit costituzionale dell'art. 11, II comma del D.L. 78/2010 (cos come questi erano stati dedotti dalle ricorrenti); b) sull'errata adozione della formula decisionale di rito della "cessazione della materia del contendere", seppur accompagnata da un espresso giudizio 228 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 di condivisione di tutti i motivi sostanziali dell'opposizione proposta; formula del tutto preclusiva della possibilit (per le ricorrenti) di riassumere il processo esecutivo (ex art. 627 c.p.c.) e, sotto tale profilo, in grado di produrre gli stessi effetti che si sarebbero collegati ad una pronunzia di rigetto; c) sulla necessit che il giudice dell'opposizione revocasse, comunque, l'ordinanza opposta ed assegnasse, in ogni caso, i termini per la riassunzione del processo esecutivo, cos devolvendo al solo giudice dell'esecuzione - unico competente (per funzione) - il compito di valutare e decidere; d) in definitiva, sull'errata adozione della formula decisionale della "cessazione della materia del contendere", in quanto nessun fatto o atto giuridico era intervenuto in pendenza del giudizio oppositorio, tale da poter indurre a ritenere che fosse venuta meno la materia del contendere e, dunque, in grado di incidere sull'azione oppositoria esperimentata (pp. 9 e 10 del ricorso). A giudizio della difesa dellAmm.ne le pretese azionate sono inaccoglibili. Le ricorrenti non hanno chiesto le copie conformi di ben individuate sentenze (es. la sentenza di tale numero, di tale anno, o tutte le sentenze del 2006, etc.); in tal caso la prestazione - al di l della fondatezza nel merito - sarebbe astrattamente esigibile. Esse hanno chiesto una prestazione di interpretazione da parte delle Amm.ni convenute. Nel caso di specie - ove accolto lordine - lAmm.ne dovrebbe interpretare loggetto delle questioni coinvolte (rectius giuridiche implicate) nel dichiarato proponendo ricorso per cassazione, al fine di individuare le sentenze che hanno affrontato le indicate questioni. Ci inesigibile. nota, in teoria generale del diritto dellinterpretazione, la differenza tra disposizione e norma. La disposizione il testo documentale (contenente) che contiene il precetto. La norma il precetto (contenuto) ricavato dalla disposizione in via di interpretazione. Parimenti noto - e le sentenze interpretative della Corte Costituzionale lo stanno a dimostrare - che da una unica disposizione spesso possibile estrarre pi di una norma, a seconda del criterio ermeneutico seguito. Orbene, atteso che lindividuazione di questioni e, quindi, delle norme coinvolte muta a seconda della prospettazione dellinterprete, palese che la pretesa delle ricorrenti inaccoglibile per limpossibilit dellindividuazione delloggetto. Nel caso di specie lAmm.ne dovrebbe ricostruire il quesito di diritto che le ricorrenti intendono sottoporre alla Cassazione e dovrebbe individuare la norma e/o norme coinvolte; in tale attivit interpretativa logicamente possibile che loggetto individuato dalle ricorrenti sia diverso da quello individuato dalle Amm.ni. La difesa Erariale ha evidenziato altres linfondatezza nel merito delle pretese delle ricorrenti. Nellambito del diritto di difesa non vi una norma giuridica che legittima CONTENZIOSO NAZIONALE 229 la richiesta fatta dalle ricorrenti, avente ad oggetto lordine alle Amm.ni convenute di fornire copia conforme di tutti i precedenti giurisprudenziali in date individuate materie. Esiste il diritto di copia di dati individuati atti, il diritto di accesso, ma non il diritto azionato nella odierna lite dalle resistenti. Come statuito dalla Suprema Corte (Corte di Cassazione, Sez. Un., sentenza n. 1629 del 27 gennaio 2010), l'accesso agli atti giudiziari dei soggetti diversi dalle parti coinvolte nei procedimenti cui gli stessi si riferiscano disciplinato dall'art. 744 cod. proc. civ., in forza del quale i cancellieri e i depositari di pubblici registri sono tenuti, eccettuati i casi determinati dalla legge, a spedire a chiunque ne faccia istanza le copie e gli estratti degli atti giudiziali da essi detenuti, sotto pena dei danni e delle spese. Nel richiamare tale disposizione, le Sezioni Unite hanno precisato che la richiesta diretta a conoscere la giurisprudenza [...] per ragioni di studio e pubblicazione non pu essere riferita al paradigma di cui all'art. 22 della legge n. 241/1990, che inteso a garantire invece la trasparenza e l'imparzialit dell'azione amministrativa rispetto ai soggetti che siano interessati alla tutela di specifiche situazioni giuridiche. In tale prospettiva, esse hanno richiamato la distinzione, gi puntualizzata in alcune risalenti pronunce (Corte di Cassazione, Sez. Un., sentenza n. 456 del 3 marzo 1961), tra "pubblici depositari", individuati in coloro ai quali la legge attribuisce la funzione fondamentale di tenere gli atti a disposizione del pubblico (notai, conservatori dei registri immobiliari, cancellieri ecc.), e "pubblici funzionari" che abbiano a disposizione gli atti dell'ente pubblico per motivo del loro ufficio, osservando che per ottenere il rilascio di copia dai primi non necessario attivare una procedura di accesso, ma sufficiente una semplice richiesta in base alla quale il richiedente ha diritto ad ottenere copia dell'atto richiesto. Sulla base di tali precisazioni, e con specifico riguardo ad una domanda di rilascio di copia di provvedimenti giudiziari a fini di studio e pubblicazione, le Sezioni Unite hanno concluso che in definitiva, ogni cittadino ha diritto di ottenere copia degli atti detenuti per lui da un soggetto (notai, cancellieri, conservatori di registri, ecc.) cui la legge attribuisce la qualifica di pubblico depositario, nel senso che detiene non (soltanto) per s (per l'esercizio di una pubblica funzione) ma (anche) per il pubblico, salvo che sussistano impedimenti previsti dalla legge. Alla stregua di tali conclusioni, non potrebbe seriamente essere negato il diritto delle ricorrenti di accedere, tramite la Cancelleria, all'archivio dei provvedimenti della Suprema Corte e ad estrarne copia, anche solo per motivi di studio degli orientamenti giurisprudenziali rilevanti per il ricorso che intendono proporre, con le sole limitazioni necessarie a salvaguardare il diritto alla riservatezza delle parti coinvolte nei relativi procedimenti ed a proteggere i loro dati sensibili, limitazioni che, conformemente alle disposizioni interne impartite dal Primo Presidente, si riducono all'oscuramento dei nomi delle 230 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 parti, assolutamente irrilevanti ai fini che interessano le ricorrenti. Ci in quanto il diritto di accesso ha ad oggetto atti ben individuati e non anche informazioni e/o valutazioni. Laccoglimento del ricorso de quo sarebbe stato possibile solo mediante una - attualmente inesistente - novella dellart. 360 bis cpc. In specie dopo le parole (il ricorso inammissibile) quando il provvedimento impugnato ha deciso questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte occorrerebbe aggiungere un precetto del seguente tenore: la giurisprudenza pubblicata in un luogo ufficiale di agevole accessibilit (es. sito internet) per tipologia di questioni di diritto. Non esistendo allo stato una tale regola la pretesa delle ricorrenti non accoglibile. 3. Decisione del giudice Ladito giudice, con lordinanza in rassegna ha rigettato il ricorso. Il Tribunale di Napoli ha rilevato il difetto del cd. periculum in mora. Inoltre, in adesione alle argomentazioni dellAmm.ne, ha acclarato linesigibilit della prestazione invocata atteso che viene richiesta unattivit implicante linterpretazione dei precedenti attinenti ai probabili motivi di ricorso. Il giudicante, infine, evidenziato che le ricorrenti sollevano un problema reale - quello della ricerca e della conoscenza della giurisprudenza della Corte - ritiene che lattuale sistema di pubblicit delle sentenze del giudice di legittimit (CED della Cassazione) garantisce la conoscibilit dei precedenti. 4. Ricerca e conoscenza della giurisprudenza della Corte Come lumeggiato anche dal giudicante con lordinanza in rassegna, la lite coinvolge la portata dellart. 360-bis n.1 c.p.c. sotto il particolare profilo della ricerca e della conoscenza della giurisprudenza della Corte. Lart. 360-bis n.1 c.p.c. recita: Il ricorso [per cassazione] inammissibile: 1) quando il provvedimento impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e lesame dei motivi non offre elementi per confermare o mutare lorientamento della stessa; 2) quando manifestamente infondata la censura relativa alla violazione dei principi regolatori del giusto processo. Viene in rilievo - con il n. 1 dellarticolo citato - il cd. filtro precedente, al fine di trattare con procedure snelle, ricorsi per Cassazione prima facie infondati, con lobiettivo di ridurre il carico di lavoro che grava sul giudice di legittimit. Nel nostro ordinamento giuridico il giudice non in alcun modo tenuto ad uniformare la sua interpretazione a quella di precedenti pronunce (ancorch CONTENZIOSO NAZIONALE 231 al pi alto livello, quali quelle della Corte di Cassazione). Se pacifico che il precedente giurisprudenziale non rientra in quanto tale tra le fonti del diritto tuttavia intuitivo che, alla luce del contenuto normativo dellart. 360 bis n. 1 c.p.c., al precedente (nella situazione ipotizzata dalla norma da ultimo citata) finisce per essere riconosciuta la funzione di costituire premessa maggiore del sillogismo giudiziario. Sicch, ove presente un orientamento giurisprudenziale della Corte di Cassazione al quale si conformato il provvedimento impugnato, non pi sufficiente denunciare la violazione o falsa applicazione di norme di diritto o dei contratti collettivi nazionali di lavoro (art. 360 n. 3 c.p.c.), ma necessario offrire elementi critici a contrasto dellorientamento giurisprudenziale oggetto di censura. Il precedente, recepito conformemente nel provvedimento impugnato, nella complessiva struttura del n. 1 dellart. 360 bis c.p.c. diviene, in tal modo, un segmento sostanziale della norma di riferimento. Il carattere normativo dellorientamento giurisprudenziale della Corte di Cassazione (al quale, nelle questioni di diritto, si conformato il provvedimento del giudice a quo) emerge altres - come evidenziato sopra al punto 2 - dalla attivit intellettuale diretta a ricostruire il precedente. Ossia: il precedente, disposizione contenente una regola di diritto occasionata da un caso concreto, viene applicato ad un diverso (evidentemente simile od analogo) caso concreto; nel fare ci, il giudice autore del provvedimento impugnato ha effettuato una attivit ricognitivo-interpretativa, propria dellinterpretazione della legge. Ossia dalla disposizione (dal contenuto, dal testo documentale del precedente) ricava, in via di interpretazione, una regola di diritto: la norma giurisprudenziale applicabile. Il carattere normativo in qualche modo implicito alla luce della disciplina del citato art. 360 bis n. 1 c.p.c. implica, quale coerente corollario, la conoscibilit dello stesso, per la necessit che il privato abbia il diritto di sapere con certezza quali siano le regole in vigore nel momento in cui agisce, siano esse legali o giurisprudenziali (cos Corte di Cassazione, sentenza n. 6514 del 22 marzo 2011). La conoscibilit del precedente costituisce ineludibile presupposto del diritto di difesa costituzionalmente garantito dallart. 24 Cost. ed, ancor prima, del diritto alla tutela giurisdizionale piena ed effettiva ex art. 6 e 13 CEDU costituente, principio generale del diritto dellUnione Europea ai sensi dellart. 6, terzo comma, del Trattato sullUnione europea. E del resto la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dellUomo ammonisce che il diritto alla tutela giurisdizionale piena ed effettiva viene leso ove sussistano difficolt di accesso alla giustizia o impedimenti di fatto (cos Corte Europea dei Diritti dellUomo, sentenza Airey c/ Irlanda, n. 32 del 9 ottobre 1979). Nellattuale assetto ordinamentale non previsto un sistema di pubblicit ufficiale organizzato per orientamenti unitari su questioni di diritto, ossia con i connotati imposti - come si dir in seguito - dal contenuto dellart. 360 bis n. 232 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 1 c.p.c. del filtro-precedente. Difatti: a) i siti istituzionali dellAutorit Giudiziaria, presso cui sono accessibili le sentenze dellA.G.O. ex artt. 56 comma 2 bis D.L.vo 7 marzo 2005, n. 82 e 51, 2 comma D.L.vo 30 giugno 2003 n. 196, non sono dotati di una certificazione della conformit dei dati forniti e soprattutto - circostanza rilevante nel caso di specie - non organizzano la pubblicazione delle sentenze secondo questioni di diritto con lindividuazione, nella sintesi, dellorientamento unitario; b) lufficio Massimario della Corte di Cassazione non ha un ruolo istituzionale a tal fine (non essendo prevista una certificazione della conformit dei dati forniti); esso riporta, infatti, solo le massime e non il testo integrale della decisione, con inevitabili errori ed incompletezze nelloperare la sintesi del testo, come noto a tutti gli operatori di giustizia. Inoltre, non viene riportata la precisa datazione della decisione pubblicata (rectius: la data di inserimento in Massimario), circostanza rilevante al fine di individuare - al di l della pubblicazione ex art. 133 c.p.c. la data di vincolativit del precedente. LUfficio del Massimario pertanto, allattualit, costituisce solo un autorevole mezzo di informazione giuridica; c) le banche dati costituiscono raccolte predisposte da privati senza alcuna garanzia sulla autenticit e completezza e sul contenuto di quanto edito. Preso atto di quanto precede, si ritiene che con lintroduzione dellart. 360 bis n.1 c.p.c. il legislatore avrebbe dovuto prevedere un sistema di pubblicit dei precedenti assunti a filtro dalla ricordata norma con i seguenti requisiti: a) certezza in ordine alla data di inserimento delle sentenze in un sito di agevole accessibilit; b) certificazione della conformit alloriginale dei dati forniti; c) organizzazione dei precedenti per tipologia di questioni di diritto. La definizione, lindividuazione della questione di diritto richiede unattivit interpretativa dei dati giuridici contenuti nella sentenza. Linterpretazione mutevole a seconda dei criteri ermeneutici osservati e della sensibilit dellinterprete. Sicch, al fine di individuare lorientamento unitario della questione di diritto su una certa materia, necessario che, in modo autorevole e ufficiale, vi provveda (secondo apposito intervento normativo) il gestore del sito appositamente autorizzato, il quale dovr procedere tenendo conto in via prioritaria delle questioni di diritto desumibili dalle decisioni a Sezioni Unite pi recenti in senso cronologico, secondo la filosofia del secondo e del terzo comma dellart. 374 c.p.c. Nella riferita prospettiva, il secondo comma del citato art. 374 c.p.c. dovrebbe espressamente sancire lobbligo tout-court della rimessione della causa alle Sezioni Unite nellipotesi che sulla questione di diritto vi siano state decisioni in senso difforme delle Sezioni semplici. Il gestore del sito dovrebbe altres aggiornare di volta in volta la questione di diritto alla luce delle successive evoluzioni delle decisioni del giudice di legittimit, rendendo disponibile comunque un unico orientamento cui commisurare la conformit richiesta dallart. 360 bis n. 1 c.p.c.. Ad esempio sulla materia del CONTENZIOSO NAZIONALE 233 termine di costituzione nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo dinanzi al Tribunale dal materiale giurisprudenziale disponibile il gestore dovrebbe desumere lorientamento unitario della Corte di Cassazione; ove vi fossero contrasti dovrebbe individuare lorientamento ufficiale, in modo da consentire al ricorrente lesatta individuazione dello stesso. Il prospettato sistema di pubblicazione intuitivamente diverso dalla mera pubblicazione della sentenza ex art. 133 c.p.c. Sarebbe pertanto funzione propria del gestore del sistema di pubblicazione ufficiale individuare, per tipologia di questioni di diritto, lorientamento vivente, ossia lorientamento, tra quelli esistenti, da ritenersi conforme agli effetti dellart. 360 bis n. 1 c.p.c. Ci necessario per offrire i precedenti ufficiali che la parte dovr tenere presente nella proposizione del ricorso per cassazione e/o nel controricorso. Il prospettato rilievo non costituisce attenzione eccessiva ad un problema marginale. E viceversa un modo risolutorio per sollevare questioni pratiche della massima importanza. In specie: a) a fronte di precedenti contrastanti non pu onerarsi la parte interessata di ricostruire, materia per materia, lorientamento unitario della Cassazione contro cui elevare le proprie censure; b) la previa pubblicazione del precedente con gli indicati connotati implica che linteressato possa legittimamente ignorare - anche perch conoscibile con gravi difficolt - il precedente contenuto in una sentenza del giudice di legittimit depositata in Cancelleria ma non ancora inserita in un sito ufficiale organizzato per tipologia di orientamenti unitari su questioni di diritto. Del resto, il problema sollevato risulta di particolare attualit atteso che in questi ultimi anni si assiste, ad opera delle stesse Sezioni Unite della Suprema Corte, a modificazioni di orientamenti anche tradizionalmente consolidati sulle regole processuali, in nome della ragionevole durata del processo. Alla luce di quanto precede pu fondatamente sostenersi che la tollerabilit costituzionale dellart. 360 bis n. 1 c.p.c. presuppone la conoscibilit legale dellorientamento giurisprudenziale vivente da ritenersi conforme ai sensi della citata norma pena la violazione del diritto di difesa della parte (art. 24 Cost. e artt. 6 e 13 Convenzione per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali). In conclusione: per realizzare la conoscibilit legale della giurisprudenza elevata a fonte si dovrebbe intervenire normativamente, per organizzare un sistema di pubblicit ufficiale degli orientamenti sulle questioni di diritto con i connotati sopra descritti. 234 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Tribunale di Napoli, Sezione feriale civile, ordinanza 30 settembre 2011 nel procedimento cautelare n. 21614/2011 - Giudice C. Hubler - Soc. C. A. E. s.r.l. e la s.a.s. M. di V. F. (avv. R. Buonanno) contro Ministero della Giustizia e Presidenza del Consiglio dei Ministri (avv. distr. Stato Napoli). (Omissis) CONSIDERATO IN FATTO Con ricorso ex art. 700 c.p.c., depositato presso la sezione distaccata di Pozzuoli, parte ricorrente, premesso linteresse ad impugnare la sentenza in atti indicata ed evidenziate le modifiche procedurali di cui allart. 360 bis c.p.c., introducenti il cd. filtro di ammissibilit chiedeva: ordinarsi ai resistenti di fornire, alle odierne ricorrenti, con riferimento al ricorso per cassazione che le stesse intendono avanzare avverso la sentenza 372/2011 dep. il 15 aprile 2011 del G.M. presso la sezione Distaccata di Pozzuoli del Tribunale di Napoli, copia autentica di tutti i precedenti giurisprudenziali in materia del S.C. e/o quelli rilevanti ai fini della decisione del medesimo ricorso; omissis. Parte resistente si costituiva e resisteva alla domanda con varie eccezioni e argomentazioni chiedendo la declaratoria di incompetenza per essere competente il Tribunale di Roma e, nel merito, il rigetto della cautela. RITENUTO IN DIRITTO Preliminarmente va rilevato che appare precluso il rilievo dufficio incompetenza territoriale della competenza a seguito della trasmissione della procedura alla sezione Centrale di questo Tribunale, dovendosi ritenere superata la barriera della prima udienza (cfr. sul punto Ord. 12/14 luglio 2010 della X sezione del Tribunale di Napoli, dr. Magliulo prodotta in atti, ai cui motivi sul punto ci si riporta). Va, altres, disattesa leccezione di incompetenza territoriale del Tribunale adito, irritualmente formulata nellinteresse delle resistenti senza lindicazione dei fori alternativi. Va poi rilevato che perch possa essere emanato un provvedimento durgenza, quale quello richiesto, con i limiti della cognizione sommaria e della compressione del diritto di difesa del convenuto occorre che siano ravvisabili nella fattispecie concreta sia il fumus del diritto che il periculum del ritardo. In questa sede occorre verificare se, sulla base di una cognizione sommaria e superficiale, si profili come verosimile lapparenza del diritto vantato dal ricorrente (c.d. fumus boni juris) e se sia fondato il timore che la durata del giudizio di merito da intraprendere possa vanificare il pieno soddisfacimento del diritto che nel frattempo sia irrimediabilmente leso. La natura cautelare della procedura instaurata richiede poi la sua strumentalit, ossia la funzione di assicurare effetti di anticipazione e conservazione della situazione di fatto prima che intervenga la decisione nel merito. Nel caso di specie deve osservarsi che aldil delle considerazioni in relazione alla portata ed alle conseguenze dellintroduzione nellordinamento della norma di cui allart. 360 bis c.p.c., della delineata tutela di diritti costituzionalmente garantiti, nonch degli evidenziati inconvenienti dei sistemi di accesso alle pronunce della Suprema Corte, nel caso di specie appaiono difettare i presupposti per ladozione della cautela ed in particolare lattualit del periculum. Infatti, indipendentemente dalle considerazioni circa la sussistenza di un diritto delle ricorrenti ad ottenere quanto preteso in cautelare, alla eccepita inesigibilit di una condotta che implica anche problematiche interpretative dellindividuazione dei precedenti che la parte ricorrente, per i motivi di cui al ricorso, impossibilitata ad individuare singolarmente, alla luce della CONTENZIOSO NAZIONALE 235 documentazione prodotta non appare vertesi, allo stato, in ipotesi di inadempimento e di conseguenza viene meno lipotesi del pregiudizio imminente. In altre parole non risulta una richiesta inoltrata alle parti resistenti inevasa o disattesa, da che discende il difetto di attualit del periculum che si concreterebbe, in astratto, solo nellipotesi di assoluta inaccessibilit ai precedenti. N appare lesigibilit della prestazione invocata. Sotto tale ultimo profilo, ricordando il limite del rito deve osservarsi che alla luce delloggetto della procedura, viene richiesta unattivit implicante linterpretazione dei precedenti attinenti ai probabili motivi di ricorso, delineati nellatto introduttivo la fase cautelare. Tale attivit, a carattere interpretativo, e che necessita approfondito esame del contenuto dei documenti, appare, tenuto conto delle finalit cui volta, propria di unattivit professionale protetta quale quella dellavvocato e di conseguenza inesigibile da parte di altri soggetti che non potrebbero sostituirsi al professionista. Va ancora osservato che, anche nel caso di specie, appaiono condivisibili alcuni dei motivi gi espressi da questo tribunale nella citata ordinanza e che qui si riportano. Nel merito, parte ricorrente solleva un problema reale, conseguente allintroduzione del filtro suddetto e gi evidenziato anche in dottrina, e cio quello della ricerca e della conoscenza della che, stante il nuovo rilievo formale ad essa attribuito, assurge ora a parametro di riferimento per lammissibilit del ricorso. Si esattamente osservato che, nellottica della riforma, il codice di rito non pi fonte esclusiva della disciplina processuale, giacch deve procedersi ad un preventiva ricerca ed acquisizione delle pregresse decisioni per esteso della Suprema Corte. Le doglianze avanzate dal ricorrente non sono, per, condivisibili. In primo luogo, deve osservasi che, nella vicenda in esame, la sentenza della Sezione distaccata di Pozzuoli che lavv. Buonanno intende impugnare non appare abbia deciso una questione di diritto in maniera conforme alla giurisprudenza della Corte. In effetti la giurisprudenza della Corte richiamata in sentenza non appare riguardare la fattispecie specifica, bens pi specificatamene listituto della cessazione della materia del contendere ed il rimedio dellopposizione agli atti esecutivi, nonch la materia delle spese. La richiesta di cui alla presente procedura, appare fondata, invece, sul mancato rinvenimento, malgrado limpegno dedotto, di precedenti specifici o riguardanti casi analoghi in relazione ai punti 1 da lett. a) a d) del ricorso. La ricerca, appare, quindi volta a eventuali precedenti in relazione alle doglianze delle odierne ricorrenti onde fondare motivi per confermare o mutare lorientamento giurisprudenziale (cfr. ultimo periodo art. 360 bis c.p.c.). Aldil della metodologia e degli strumenti che la difesa del ricorrente ha usato senza esiti, va ancora evidenziato che, oltre ai consueti canali di ricerca rappresentati dalle riviste specializzate e dalle banche dati informatiche, possibile come del resto ammesso in ricorso che invero non si diffonde sul contenuto dellarchivio bens sulle problematiche dello stesso previo pagamento di un canone di abbonamento, la consultazione del Centro elettronico di documentazione della Corte Suprema di Cassazione ed in tale archivio sono contenute non solo le massime ma anche le sentenze per esteso della Cassazione, tendenzialmente tutte quelle emesse negli ultimi dieci anni e numerose degli anni precedenti. N giustifica una diversa conclusione la nota del cons. Mario Frisa, esibita dallavv. Buonanno, dato che essa segnala gravi problemi organizzativi del Centro ma non attesta lintervenuta modifica delle possibilit di accesso alla Banca Dati della Cassazione n dellattuale contenuto documentale 236 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 della stessa. Neppure potrebbe dubitarsi dellufficialit o quantomeno dellaffidabilit del richiamo alle sentenze rinvenute attraverso tale sistema di ricerca, dato che il Centro in questione, sulla base di concessioni del Ministro della Giustizia, svolge un servizio pubblico di informatica giuridica, per diffondere la conoscenza della normativa, della giurisprudenza e della dottrina giuridica (art. 1 DPR 17 giugno 2004 n. 195, Regolamento integrativo della disciplina e dellaccesso al servizio CED). Il ricorrente appare ritenere che, al fine di evitare decisioni pregiudizievoli ex art. 360 bis c.p.c., sia necessaria la conoscenza di tutti i precedenti della Corte di Cassazione, e pertanto, muove dal presupposto che la giurisprudenza della Corte richiamata dalla norma possa identificarsi anche con lesistenza di un solo precedente a sezione semplice non edito (diverso il discorso in caso di sentenza a sezioni unite, facilmente reperibile). Tale opinione, sostenuta anche da parte della dottrina (che non si occupata, per, del problema della reperibilit dei precedenti), non appare condivisibile. Ad avviso di questo giudice, infatti, risulta preferibile la diversa tesi secondo cui il significato di giurisprudenza non coincide con quello di precedente, in particolare sotto laspetto quantitativo. Innanzitutto, da un punto di vista semantico, mentre il concetto di precedente pu identificarsi anche con una sola decisione relativa un caso particolare, quello di giurisprudenza come pure quello di orientamento di cui allultima parte dellart. 360 bis si riferisce solitamente, oltre che ad una decisione delle Sezioni Unite, che abbiano risolto un precedente contrasto, ad una pluralit, pi o meno ampia, di decisioni dello stesso segno, relative a diversi casi concreti; come pure dovrebbe ritenersi, a contrario, che un solo precedente non potrebbe essere sufficiente ad escludere lesistenza di una giurisprudenza conforme rappresentata da numerose decisioni di segno contrario. Certamente, stante anche lenorme mole di sentenze prodotte dalla Suprema Corte, talvolta caratterizzate da orientamenti difformi, non sar sempre facile stabilire se vi sia o meno giurisprudenza conforme, ma per quanto rileva in questa sede non pu prescindersi dal prendere in considerazione a tale fine il dato numerico, ossia la molteplicit di decisioni uniformi, oltre che la chiarezza dei pronunziati e la ricchezza del supporto motivazionale. In ogni caso, pur a voler ritenere sufficiente ai fini in esame un solo precedente, nellipotesi invero alquanto marginale di una o pochissime decisioni non edite della Cassazione sulla questione, dovranno comunque escludersi che vi siano i presupposti per applicare, nei confronti di un ricorrente incolpevole, una sanzione cos grave ed irrimediabile come quella della inammissibilit del ricorso. A ben vedere, la ritenuta necessit di acquisire tutti i precedenti della Corte di Cassazione sulla questione di diritto da affrontare con il ricorso che si intende proporre, finisce per essere troppo penalizzante per la stessa difesa. Infatti, se davvero fosse sufficiente desumere da uno o da pochissimi risalenti precedenti, non editi, la giurisprudenza della Corte rilevante ex art. 360 bis c.p.c. ne deriverebbe che il difensore, anche se avesse la possibilit di accedere a tutte le sentenze della Cassazione, sarebbe costretto ad una onerosissima se non impossibile ricerca, stante la quantit di sentenze da visionare e lassenza di qualsiasi catalogazione delle stesse. La soluzione interpetativa che richiede ai fini della individuazione della giurisprudenza della Corte una quantit significativa di decisioni rilevanti su una determinata questione oppure, seguendo laltra tesi, quantomeno un precedente edito della Corte stessa, finisce da un lato per parametrare il concetto di giurisprudenza a quello che pu ricavarsi dal servizio giustizia disponibile per il cittadino, ponendo sullo stesso piano gli strumenti conosciuti dalla Corte con quelli conoscibili dal difensore sulla base della diligenza profes- CONTENZIOSO NAZIONALE 237 sionale che pu da lui esigersi. Dallaltro, in tale modo, consente di ricondurre il compito dellavvocato alla consueta attivit di ricerca eseguibile sulla base di tutti i mezzi a sua disposizione, tenuto conto in particolare dei dati forniti dal CED che, per le ragioni sopra evidenziate, sono certamente sufficienti a coprire quellambito oggettivo e temporale dei precedenti, necessario per la formazione di un orientamento giurisprudenziale conforme della Cassazione. Tale conclusione, pur presentano sicuramente margini di opinabilit, appare pi ragionevolmente rispondente anche alla finalit della riforma, che diretta a scremare ricorsi in realt palesemente infondati perch contrari ad un orientamento della Corte diffuso costante o prevalente o quantomeno conoscibile dal ricorrete (fatta salva ovviamente lemersione di nuove e significative ragioni di critica), e non anche ricorsi che contrastano semmai con uno o pochi remoti precedenti della stessa Corte, non editi da alcuna banca dati e, di conseguenza, sostanzialmente non reperibili dalla parte. A ci deve, infine, aggiungersi che, nel procedimento delineato dallart. 380 ter c.p.c. per la decisione sullinammissibilit del ricorso, i difensori hanno la possibilit di conoscere con congruo anticipo le ragioni per cui il giudice relatore consideri inammissibile il ricorso, di guisa che essi possono contraddire anche sui presupposii della ritenuta inammissibilit (tra i quali lesistenza o meno di una giurisprudenza conforme ed edita della Corte) sia depositando memorie difensive che chiedendo di essere sentiti. In ultima analisi, linterpretazione qui sostenuta finisce per offrire maggiori garanzie dopo lesercizio del diritto di difesa rispetto a quella prospettata dal ricorrente, e quindi per essere pi conforme ai principi costituzionali e comunitari in materia. Per questi motivi la cautela richiesta non pu trovare accoglimento. Assorbita ogni eventuale questione. Tenuto conto della peculiarit della questione, della sua sostanziale novit e delle ampie argomentazioni del ricorso, sussistono giusti motivi che inducono a compensare interamente tra le parti le spese della procedura. P.Q.M. a) rigetta il ricorso; b) compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio. Napoli, 30 settembre 2011 PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO Art. 92, comma 5, D.Lgs. n. 163/2006: corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti. Dubbi interpretativi (Parere del 25 marzo 2010 prot. 105479, AL 35662/09, avv. VERDIANA FEDELI) I. In risposta alla nota del 13 ottobre 2009, con cui viene richiesto un parere sul termine prescrizionale e sulla relativa decorrenza con riferimento allincentivo correlato alla progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti, di cui allart. 18 della legge n. 109/1994 successivamente modificato dalle leggi nn. 216/95, 127/97, 191/98, 415/98 e 144/99, attualmente trasfuso nellart. 92, del D.Lgs. n. 163 del 2006 a fronte di prestazioni lavorative effettuate nel periodo dal 6 marzo 1994 al 9 maggio 2003, si evidenzia quanto segue. Il suindicato art. 92, comma 5, prescrive Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dellamministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalit e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonch tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, stabilita dal regolamento in rapporto all'entit e alla complessit dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilit professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell'incentivo disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attivit svolte dai predetti dipendenti; limitatamente alle attivit di progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non pu superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo; le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi 240 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. I soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri . Tale norma stata da ultimo modificata dallart. 18, comma 4 sexies, del decreto legge n. 185/2008, convertito in legge n. 2/2009, che ha introdotto il comma 7 bis dellart. 61 del D.L. n. 112/2008, che dispone A decorrere dal 1 gennaio 2009, la percentuale prevista dall'articolo 92, comma 5, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, e successive modificazioni, destinata nella misura dello 0,5 per cento alle finalit di cui alla medesima disposizione e, nella misura dell'1,5 per cento, versata ad apposito capitolo dell'entrata del bilancio dello Stato per essere destinata al fondo di cui al comma 17 del presente articolo. Codesta Amministrazione, nella nota che si riscontra, sembra preferire la tesi che allincentivo ex art. 92 sopra menzionato sia applicabile il termine di prescrizione decennale, a tal uopo allegando il precedente favorevole del Tribunale di Napoli (sentenza n. 73 del 2007). Secondo lindicato Tribunale lincentivo ex art. 92 D.Lgs. n. 163 del 2006 costituisce unindennit a contenuto risarcitorio e non retributivo, non facendo parte del trattamento stipendiale, con conseguente applicabilit del termine di prescrizione decennale. Tale interpretazione non sembra condivisibile per le seguenti considerazioni. In primo luogo, si sottolinea che nella materia del lavoro la prescrizione ordinaria decennale, di cui all'art. 2946 c.c., ha carattere residuale, in quanto il diritto del lavoratore alla retribuzione assoggettato unicamente alle prescrizioni ex art. 2948, n. 4 e 5, 2955, n. 2 e 2956, n. 1 c. c., come modificati a seguito della parziale illegittimit dichiaratane dalla corte costituzionale, e, pertanto, in nessun caso pu ritenersi soggetto all'ordinaria prescrizione decennale, decorrente dalla nascita del credito (Cass. civ., 4 marzo 1983, n. 1604). In secondo luogo si evidenzia che lincentivo, di cui allart. 92 del suindicato D.Lgs. 2006, n. 163, non ha natura risarcitoria. Non deriva, infatti, da responsabilit del datore di lavoro, n tantomeno pu essere diretto a risarcire alcun danno, non esistendo alcun danno risarcibile. Pertanto, il premio incentivante, in quanto compensa i dipendenti dellamministrazione, che abbiano in concreto concorso o comunque contribuito alle attivit di progettazione, affidamento, esecuzione e collaudo dei lavori, sembra rientrare nel concetto di retribuzione, come ha affermato il Tribunale, Sezione Lavoro di Roma, con sentenza n. 12107 del 2009, anchessa allegata alla nota che si riscontra. I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 241 Va a tal uopo sottolineato che la Corte di Cassazione (Cass., 19 luglio 2004, n. 13384), nel sostenere che la norma in esame impone allamministrazione: a) l'obbligo di costituire un fondo interno; b) l'obbligo di ripartire detto fondo tra il personale degli uffici tecnici dell'amministrazione; c) l'obbligo di emanare un regolamento per determinare le modalit di erogazione del fondo, ha cos affermato dalla norma di legge sopra trascritta si ricava altres che tutti i predetti obblighi dell'amministrazione sono previsti in relazione a rapporti di lavoro in corso con i propri dipendenti; essi pertanto trovano la loro correlazione in un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva spettante ai dipendenti specificamente indicati nella norma. A nulla rileva che i predetti diritti siano quantitativamente indeterminati fino alla specificazione con regolamento delle modalit di ripartizione del fondo: infatti non osta all'esistenza del diritto retributivo del lavoratore la necessit di una successiva determinazione del quantum. D'altro canto l'emanazione del regolamento non pu essere configurata come condizione di esistenza del diritto, poich una siffatta condizione null'altro sarebbe che una condizione meramente potestativa, da ritenersi invalida a norma dell'art. 1355 c.c.. Analogamente la Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, nella delibera n. 5/2009 ha sostenuto che il compenso incentivante dipende dal rapporto di lavoro, poich lart. 92, comma 5, del D.Lgs. 163 del 2006 precisa che limporto ivi stanziato deve essere distribuito tra i dipendenti dellufficio tecnico e, rientra, pertanto, fra le somme riconducibili alle voci accessorie della retribuzione. Inoltre, va osservato che lart.1, comma 207, della legge 23 dicembre 2005 n. 266, ha cos disposto L'articolo 18, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, che prevede la possibilit di ripartire una quota percentuale dell'importo posto a base di gara tra il responsabile unico del progetto e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonch tra i loro collaboratori, si interpreta nel senso che tale quota percentuale comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. Alla luce di tali principi, sembra corretto affermare che lincentivo de quo, rientrando nel concetto di retribuzione, soggiace alla prescrizione quinquennale ex artt. 2948, n. 4, c.c., secondo cui Si prescrivono in cinque anni gli interessi e, in generale, tutto ci che deve pagarsi periodicamente ad anno o in termini pi brevi. Risultano, infatti, soggetti al regime della prescrizione dei crediti di lavoro, non solo gli emolumenti corrisposti in funzione dell'esercizio dell'attivit lavorativa, ma anche tutti gli importi che, pur senza trovare riscontro in una precisa prestazione lavorativa, costituiscono adempimento di obbligazioni pecuniarie imposte al datore di lavoro da leggi o da convenzioni nel corso del rapporto ed aventi origine e titolo nel contratto di lavoro, mentre ne restano 242 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 escluse le sole erogazioni originate da cause autonome ovvero da responsabilit del datore di lavoro (cfr. Cass., 25 gennaio 2001, n. 1018; Cass., 10 novembre 2004, n. 21377). Alla stregua del suesposto principio la Suprema Corte ha quindi ritenuto che soggiacciono alla prescrizione quinquennale i crediti di lavoro per ferie annuali e riposi settimanali non goduti (Cass., n. 927 del 1989), festivit infrasettimanali (Cass., n. 108 del 1988), indennit di trasferta e lavoro straordinario (Cass., n. 862 del 1988). Anche il Consiglio di Stato (C.d.S., sez. IV; 15 luglio 2008, n. 3559) ha affermato che tutti i crediti di lavoro dei pubblici dipendenti soggiacciono alla prescrizione quinquennale, senza che sia pi possibile introdurre alcuna distinzione per l'ipotesi che il credito retributivo sia contestato o, comunque, richieda un formale atto di accertamento da parte dell'amministrazione (tra le pi recenti, C.d.S., sez. IV, 12 marzo 2001, n. 1411; 5 aprile 2003, n. 1788; 30 dicembre 2003, n. 9174; 5 ottobre 2005, n. 5339). Sulla base della citata giurisprudenza, deve, pertanto, ritenersi che lincentivo in oggetto, avendo natura retributiva e non risarcitoria, soggetto alla prescrizione quinquennale di cui all'art. 2948, n. 4, c.c., a prescindere dalla periodicit della prestazione, atteso che il requisito della periodicit, annuale o inferiore all'anno, che giustifica l'applicabilit della prescrizione quinquennale, deve essere riferito alla retribuzione nel suo complesso e non gi alle singole voci che di volta in volta la compongono (Cass., 10 novembre 2004, n. 21377). II. Per quanto concerne la decorrenza del termine di prescrizione, atteso che lart. 2935 c.c. prevede che la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto pu essere fatto valere, si ritiene che la prescrizione debba iniziare a decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento (9 maggio 2003). Infatti, lart. 18 della legge n. 104/92, come modificato dalla legge dallart. 6, comma 13, della legge n. 127 del 1997, cos statuiva L'1 per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro ovvero il 50 per cento della tariffa professionale relativa a un atto di pianificazione generale, particolareggiata o esecutiva sono destinati alla costituzione di un fondo interno da ripartire tra il personale degli uffici tecnici dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione, qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani, il coordinatore unico di cui all'articolo 7, il responsabile del procedimento e i loro collaboratori. 1-bis. Il fondo di cui al comma 1 ripartito per ogni singola opera o atto di pianificazione, sulla base di un regolamento dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione. Dallart. 18, come modificato nel 1997, si evince, pertanto, che il diritto del dipendente alla ripartizione del fondo incentivante non assume contenuto I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 243 certo e determinato sino a quando non venga emanato lapposito regolamento che fissa la misura spettante a ciascuno e le relative modalit applicative concrete. Nelle fattispecie in esame, nelle quali la prestazione lavorativa stata effettuata nel periodo dal 6 marzo 1994 al 9 maggio 2003, il termine prescrizionale iniziato a decorrere dal momento dellentrata in vigore del regolamento del Ministero della Difesa, ossia del decreto 7 febbraio 2003, n. 90, pubblicato in Gazzetta Ufficiale 24 aprile 2003, n. 95, recante norme per la ripartizione del fondo di cui al comma 1 dellarticolo 18 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni e integrazioni. Codesta Direzione Generale, nel richiedere lavviso di questa Avvocatura in proposito, evidenzia altres che il regolamento attuativo adottato dal Ministero della Difesa ha omesso di dettare il regime transitorio per le annualit 1994-1999, per le quali le quote di ripartizione sono state individuate da codesta Direzione soltanto con la circolare interpretativa del 2006. Si chiede, conseguentemente, se ladozione di tale ultimo documento debba considerarsi quale dies a quo per la decorrenza dei diritti relativi alle annualit precitate, anche al fine di evitare i contenziosi che seguirebbero alleventuale diniego di pagamento delle competenze pregresse e ponderare correttamente il rischio di soccombenza nei medesimi. In relazione agli incentivi inerenti il periodo dal 6 marzo 1994 al 22 maggio 1999, si osserva che il Direttore Generale dei Lavori e del Demanio nella circolare del 7 gennaio 2004, a pagina 7, espressamente stabiliva Date le successive versioni dellart. 18, intervenute con le modifiche alla legge quadro sui LL.PP. (allegato G), lindividuazione della data di decorrenza, nonch dei percettori dellincentivo sar oggetto di apposito quesito agli Organi Consultivi preposti. Nelle more, la corresponsione degli incentivi dovr avvenire esclusivamente a favore di quelle attivit per le quali lincarico stato affidato a far data dal 9 maggio 2003. Successivamente con la circolare del 19 aprile 2006, codesta Amministrazione, acquisito il parere del Consiglio di Stato n. 7735 del 19 ottobre 2004, che, per un verso, ha stabilito la decorrenza dei compensi de quo alla data di entrata in vigore della legge n. 104/94 e, per altro verso, lefficacia retroattiva del D.M. n. 90/03, ha precisato a pagina 1, punto 3 che devono essere oggetto di corresponsione dellincentivo tutte quelle prestazioni iniziate dopo lentrata in vigore della legge n. 109/94 (6 marzo 1994). Invero, facendo decorrere la prescrizione dal momento delladozione della circolare, verrebbero sovvertite le ordinarie regole secondo cui i regolamenti sono atti formalmente amministrativi, ma sostanzialmente normativi, mentre le circolari sono mere norme interne. Come sostenuto dalla Corte dei Conti nella citata delibera n. 5/2009 I tempi di erogazione di questa forma di compenso e il collegamento con la rea- 244 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 lizzazione dellopera pubblica o con le varie fasi di realizzazione della stessa devono essere stabiliti in sede di contrattazione collettiva e di successivo regolamento. Ovviamente, la disciplina contrattuale e il regolamento stabiliscono i criteri generali che devono essere applicati in ogni singola fattispecie, con la conseguenza che possono verificarsi due diverse situazioni. La prima riguarda la realizzazione di opere in assenza del regolamento. In questo caso laspettativa al compenso dei dipendenti interessati si tramuter in diritto azionabile solo quando sar raggiunto laccordo in sede decentrata e adottato latto regolamentare. La seconda riguarda le situazioni nelle quali lente abbia gi adottato il regolamento. In questipotesi il diritto al compenso si perfeziona con la conclusione delle attivit inerenti la realizzazione dellopera pubblica, vale a dire con il collaudo della stessa ovvero con la sua ultimazione. Semprech, in sede di contrattazione integrativa le parti, nellambito della loro autonomia, non abbiano stabilito tempi e modalit diverse di erogazione. Pertanto, assume rilevanza nella liquidazione dellincentivo, con relativi accessori, la sola adozione del regolamento da parte dellamministrazione. Sulla base di quanto sopra esposto, la tesi pi rigorosa e preferibile, impone di ritenere che la prescrizione inizi a decorrere dal momento dellentrata in vigore del regolamento. Peraltro, si fa rilevare che essendo state adottate dalle articolazioni periferiche di codesta amministrazione entro il termine del 30 settembre 2006 (cfr. circolare del 19 aprile 2006, n. 20506, punto 5) le schede di ripartizione, comprovanti il diritto dei singoli interessati alla corresponsione degli incentivi, che attestano il progetto, le attivit e limporto dovuto, la prescrizione interrotta nei confronti degli aventi diritto, ai quali la scheda stata comunicata. La redazione della documentazione comprovante il diritto dei singoli interessati alla corresponsione degli incentivi, si configura, infatti, in termini di atto interruttivo della prescrizione, in quanto ricognitivo del debito, con leffetto che da quel momento inizia a decorrere un nuovo termine di prescrizione (quinquennale). Contrariamente a quanto sostenuto da codesta Amministrazione, invece, ladozione della circolare amministrativa non pu configurarsi in termini di atto interruttivo della prescrizione, ai sensi dellart. 2944 c.c., in quanto il riconoscimento del diritto da parte di colui contro il quale il diritto stesso pu essere fatto valere, deve consistere in una ricognizione chiara e specifica del diritto altrui (Cass., sent. n. 8888 del 14 aprile 2009) e tale ricognizione non pu ritenersi sussistere in una circolare, che reca linterpretazione di un regolamento, senza alcuna indicazione sui soggetti nei cui confronti lamministrazione debitrice, n dei relativi importi. In conclusione, codesta Direzione Generale potr procedere alla liquida- I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 245 zione degli incentivi per le prestazioni lavorative effettuate nel periodo dal 6 marzo 1994 al 9 maggio 2003, atteso che il termine prescrizionale quinquennale stato interrotto nel 2006 con la predisposizione delle schede riepilogative (degli importi dovuti e dei relativi creditori), purch le stesse siano state portate a conoscenza dei creditori. Sulla questione stato sentito il Comitato Consultivo, che si espresso in conformit. Art. 6, comma 3, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, nella legge 30 luglio 2010, n. 122: applicabilit ai compensi dei commissari della Ci.V.I.T. (Parere del 25 luglio 2011 prot. 243525, AL 24782/11, avv. MAURIZIO BORGO) Si riscontra la nota in epigrafe e si rappresenta quanto segue. Questo Generale Ufficio ritiene che i compensi, spettanti al Presidente ed ai commissari di codesta Commissione, non possano ritenersi assoggettati al regime di cui allart. 6, comma 3, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, nella legge 30 luglio 2010, n. 122. La norma prevede che a decorrere dal 1 gennaio 2011 le indennit, i compensi, i gettoni, le retribuzioni o le altre utilit comunque denominate, corrisposti dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009 n.196, incluse le autorit indipendenti, ai componenti di organi di indirizzo, direzione e controllo, consigli di amministrazione e organi collegiali comunque denominati ed ai titolari di incarichi di qualsiasi tipo, sono automaticamente ridotte del 10 per cento rispetto agli importi risultanti alla data del 30 aprile 2010 . Lintento del legislatore stato palesemente indirizzato alla riduzione dei costi amministrativi e politici dellapparato pubblico, come confermato dalla rubrica del prefato art. 6, che recita Riduzione dei costi degli apparati amministrativi. La norma in esame non pu che riferirsi alla misura dei compensi come determinata ad una data specifica; il che trova conferma nella circostanza che la nota di lettura del Senato alla legge n. 122/10 prevede, pur non quantificandoli, sensibili riduzioni degli effetti di spesa per gli anni a venire a carico delle rispettive Amministrazioni, legate a tali risparmi di spesa; riduzioni di spesa, queste ultime, che non possono che essere raggiunte con una riduzione della spesa in argomento precedente alla data di riferimento del 30 aprile 2010 (cfr., sul punto, Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per la Toscana, deliberazione del 9 dicembre 2010, n. 204/2010/PAR). 246 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Alla luce di quanto sopra, la disposizione di cui allart. 6, comma 3, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, nella legge 30 luglio 2010, n. 122, non pu trovare applicazione con riferimento ad una spesa, quella relativa ai compensi spettanti al Presidente ed ai commissari di codesta Commissione, che non risultava esistente alla data del 30 aprile 2010, essendo stati, i predetti compensi, determinati solo con decreto interministeriale del 1 luglio 2010. A quanto sopra, si aggiunga che appare plausibile - anche alla luce del contenuto delle premesse del predetto decreto ove si precisa che, ai fini della determinazione dei compensi, si fatto riferimento ai compensi medi previsti per altri organismi di simile natura - che i Ministri (Ministro per la riforma della pubblica amministrazione e linnovazione e Ministro delleconomia e delle fnanze), al momento della determinazione dei compensi, spettanti al Presidente ed ai commissari di codesta Commissione, abbiano tenuto conto della decurtazione delle indennit, dei compensi, dei gettoni, delle retribuzioni e di tutte le altre utilit comunque denominate, disposta, in via generale, dall art. 6, comma 3, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, nella legge 30 luglio 2010, n. 122 (norma entrata in vigore antecedentemente allemanazione del decreto interministeriale di cui sopra). Sulla questione stato sentito il Comitato Consultivo dell'Avvocatura dello Stato che, nella seduta del 21 luglio 2011, si espresso in conformit. Commissari straordinari nominati ai sensi dellart. 1 commi 2 e 2 bis del D.L. 26 novembre 2010 n. 196, conv. in Legge 24 gennaio 2011 n. 1: determinazione del compenso (Parere del 4 ottobre 2011 prott. 307882/75, AL 22037/11, avv. FABRIZIO FEDELI) Con la nota in riferimento - trasmessa alla Scrivente dallAvvocatura distrettuale di Napoli, attesa la natura di massima della questione - codesto Ufficio di Gabinetto ha domandato un parere in merito ai criteri di determinazione del compenso da corrispondere - nel silenzio della norma - ai Commissari straordinari nominati ai sensi dellart. 1 commi 2 e 2 bis del D.L. 26 novembre 2010 n. 196, conv. in Legge 24 gennaio 2011 n. 1. A tale riguardo sembra opportuno premettere che i Commissari straordinari in argomento sono riconducibili alla figura del funzionario onorario, precisando che la disciplina di tale rapporto, in mancanza di una predeterminazione normativa, deriva - come affermato da costante giurisprudenza - pressoch esclusivamente dall'atto di conferimento dell'incarico e dalla natura dello stesso, anche per ci che riguarda i compensi (esclusivamente fi- I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 247 nalizzati al pubblico interesse ed al decoro della funzione, aventi carattere indennitario e di ristoro delle spese), la cui determinazione rimane affidata alle discrezionali determinazioni dell'autorit che procede allinvestitura (T.A.R. Umbria Perugia sez. I, 26 giugno 2009, n. 358; T.A.R. Sardegna Cagliari sez. I, 27 ottobre 2008, n. 1848; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 1 agosto 2007, n. 7383; T.A.R. Puglia, Bari, sezione I, 18 dicembre 2003, n. 19435; 10 aprile 1997 n. 3129; 16 luglio 1983 n. 4887; 24 marzo 1981 n. 1687; 20 marzo 1985 n. 2033; 15 marzo 1985 n. 2016, nonch T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 18 marzo 2005 n. 1207), configurandosi, in capo al richiedente, una posizione di interesse legittimo (T.A.R. Sicilia Palermo sez. I, 4 agosto 2008, n. 1050; Consiglio Stato, sez. IV, 24 marzo 2005, n. 1272). Con due recentissime decisioni il Consiglio di Stato (Sez. VI, 29 marzo 2011, n. 1893, 27 aprile 2011, n. 2483), oltre a ribadire, in generale, i tratti distintivi della figura rispetto a quella del pubblico impiegato (1), ha confermato che al carattere retributivo, perch inserito in un rapporto sinallagmatico, del compenso percepito dal pubblico dipendente, si contrappone il carattere invece indennitario, onnicomprensivo e di ristoro del sacrificio per dedicarsi all'attivit dell'ufficio e di rimborso delle spese imposte dalla carica (quand'anche sia predeterminato dalla legge o in base ad essa da altri atti normativi, ), proprio del compenso percepito dal funzionario onorario. Analoghi principi si rinvengono nella giurisprudenza della Cassazione che, nel regolare la giurisdizione (nella specie, in favore del G.A.), ha fatto leva sulla determinazione discrezionale del compenso ad esso dovuto, in quanto rimesso ad una delibera amministrativa, facendo eccezione all'applicazione del principio soltanto l'ipotesi in cui una specifica disposizione di legge provveda ad attribuire natura retributiva alle spettanze del funzionario onorario e ne consegua una determinazione automatica (Cass. civ., Sez. Unite, 27 gennaio 2010, n. 1631). Alla stregua di quanto precede e ai fini che qui interessano si pu affer- (1) La figura del funzionario onorario - che residuale (vale a dire, individuabile a contrariis) rispetto a quella del pubblico dipendente, senza che possa ipotizzarsi un tertium genus neppure sotto il profilo della parasubordinazione- viene in rilievo quando, pur sussistendo un rapporto di servizio con relativa attribuzione di funzioni pubbliche, difettino nondimeno gli elementi professionalmente caratterizzanti dell'impiego pubblico, costituiti: dalla scelta del dipendente sulla base di apprezzamenti a carattere prettamente tecnico-amministrativo e con modalit selettive, anzich, come per lo pi per il funzionario onorario, sulla base di valutazioni discrezionali o intuitu personae ovvero, nei casi previsti, da procedure elettive (da cui discende che, per il funzionario onorario, l'instaurazione del rapporto di servizio avviene per lo pi uno actu con l'investitura dell'ufficio); dall'inserimento strutturale del dipendente nell'apparato organizzativo della pubblica amministrazione, anzich in modo meramente funzionale come per il funzionario onorario; dallo svolgersi del rapporto nel quadro dello statuto per il pubblico impiego, diversamente da quanto avviene per il funzionario onorario, il cui rapporto trova regolamentazione pressoch esclusivamente nell'atto di conferimento dell'incarico; []; dalla durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico impiego, a fronte della ordinaria temporaneit dell'incarico onorario (Cons. di Stato, sent. n. 1893/2011 e n. 2483/2011). 248 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 mare, quindi, che il trattamento economico del funzionario onorario, in mancanza - come nel caso di specie - di specifiche previsioni di legge, ha natura indennitaria e non retributiva, con esclusione di qualsiasi nesso di sinallagmaticit, restando affidato, quindi, alle discrezionali determinazioni dell'autorit che procede all'investitura (di fronte alle quali il funzionario vanta un mero interesse legittimo, Cass. civ. Sez. Unite Ord., 8 luglio 2008, n. 18618; Cass. civ. Sez. Unite, 20 aprile 2007, n. 9363). La mancata indicazione della copertura finanziaria a differenza di quanto previsto dal comma 2 bis del D.L. n. 196/2010 per le spese di funzionamento della struttura di supporto non osta, inoltre, al riconoscimento del compenso ai Commissari, in quanto l'art. 81 Cost. attiene ai limiti al cui rispetto vincolato il legislatore ordinario nella sua politica finanziaria (Corte cost., 15 dicembre 2010, n. 355) ed diretto a tutelare un interesse (al corretto andamento finanziario dello Stato) del tutto estraneo al rapporto intersoggettivo tra privato e pubblica amministrazione. Considerato che i Commissari straordinari di cui allart. 1 commi 2 e 2 bis del D.L. n. 196/2010 sono nominati dalla Regione tra il personale appartenente a diverse categorie di pubblici dipendenti in servizio attivo (personale della carriera prefettizia, magistrati ordinari, amministrativi o contabili, avvocati dello Stato, professori universitari ordinari), che conservano - allo stato della vigente normativa - il loro trattamento economico, ad avviso della Scrivente un utile parametro di riferimento dellindennit di funzione potrebbe consistere in una percentuale della retribuzione di posizione percepita dal personale dirigenziale apicale della Regione (per il settore di competenza, che quello dei rifiuti) variabile in base alla complessit, alla difficolt dell'incarico e alle correlate responsabilit, senza trascurare, nel contemperamento, anche le esigenze di contenimento della spesa pubblica. Qualora, invece, il personale investito della carica di Commissario straordinario non mantenesse il trattamento economico fondamentale corrisposto dallAmministrazione o dallEnte di appartenenza, il criterio sopra indicato dovrebbe essere adattato tenendo conto della necessit di assicurare, comunque, un compenso adeguato alla complessit dellincarico e alle connesse responsabilit. Lindennit spettante ai Commissari soggetta alla riduzione prevista dallart. 6 comma 3 del D.L. 31 maggio 2010 n. 78, conv. in Legge n. 122/2010, secondo cui le indennit corrisposte, fra laltro, ai Commissari straordinari di Governo, sino al 31 dicembre 2013 non possono superare gli importi risultanti alla data del 30 aprile 2010, come ridotti [del 10%] ai sensi del presente comma. Pertanto, lindennit andrebbe commisurata a una percentuale della retribuzione di posizione percepita dal personale dirigenziale apicale della Regione (per il settore di competenza) alla data del 30 aprile 2010 e assoggettata alla riduzione del 10%. Sempre in base ai criteri sopra accennati potranno essere ammesse a rimborso le spese documentate di vitto e di trasporto e, nel rispetto di alcune con- I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 249 dizioni, quelle di alloggio (ad esempio, solo per i residenti fuori Provincia, salvo motivate esigenze). Infine, la soluzione di porre il compenso del Commissario a carico del concessionario, viene rappresentata come un dato pacificamente praticato in ordine al quale questa Avvocatura non ritiene di pronunciarsi. Sulla questione oggetto del presente parere stato sentito il Comitato Consultivo che si espresso in conformit. Linee-guida per la procedura di riconoscimento delle associazioni di protezione ambientale di cui allart. 13, co. 1, l. 349/1986 (Parere dell11 ottobre 2011 prot. 316095, AL 32715/11, avv. ALESSANDRO DE STEFANO) 1. Al fine di predisporre un documento recante le linee-guida della procedura per il riconoscimento delle associazioni di protezione ambientale previste dallart. 13, comma 1, della l. 349/1986, codesta Amministrazione chiede il parere di questa Avvocatura sulle seguenti questioni: a) sulla possibilit di conferire il riconoscimento ad enti collettivi che non abbiano la forma giuridica dellassociazione, quali fondazioni, fondi, comitati, centri-studi e simili; b) sui criteri per individuare il requisito dellordinamento democratico interno, che previsto dalla suddetta norma di legge quale condizione per il riconoscimento. 2. Questa Avvocatura rileva preliminarmente che come gi osservato da codesta Amministrazione il riconoscimento della qualifica di associazione di protezione ambientale a carattere nazionale o con diffusione in almeno cinque regioni, comporta il conferimento della legittimazione ad agire in sede giurisdizionale, sia mediante costituzione di parte civile nei processi penali che mediante proposizione di ricorsi dinanzi al giudice amministrativo, in relazione a fatti illeciti ovvero a provvedimenti illegittimi, che abbiano rilevanza sotto il profilo della tutela dellambiente e dellecosistema (art. 18, comma 5, l. 349/1986). incerto se analoga legittimazione possa essere attribuita anche, per specifiche controversie, ad altri enti collettivi, che non abbiano chiesto o conseguito una tale qualificazione: ad un primo orientamento favorevole (cfr. Cass. pen., sez. III, 21 maggio 2008, n. 35393; Cass. pen., sez. III, 10 giugno 2002, n. 22539; Cass. pen., sez. III, 19 novembre 1996, n. 9837; Cons. Stato, sez. IV, 8 novembre 2010, n. 7907; Cons. Stato, sez. VI, 2 ottobre 2006, n. 5760), si contrappone un secondo orientamento restrittivo (cfr., da ultimo, Cons. Stato, 28 marzo 2011, n. 1876). In questultima prospettiva, il provvedimento di riconoscimento di code- 250 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 sta Amministrazione assume carattere decisivo ai fini della legittimatio ad causam dellEnte; ma anche se si accoglie laltro orientamento tale provvedimento assume particolare importanza e determina rilevanti effetti sullordinamento processuale, perch produce un significativo ampliamento della capacit giuridica del destinatario (in tal senso, tra le tante, Cass. pen., sez. III, 20 dicembre 2002, n. 54238; Cons. Stato, sez. VI, 7 aprile 2010, n. 1960). Da ci consegue che i provvedimenti di cui trattasi dovranno essere adottati in base a rigorosa istruttoria e ad attenta verifica del possesso dei requisiti stabiliti dalla legge. 3. Al fine di poter dare corretta applicazione alla norma in esame, non si pu prescindere dallanalisi della funzione ad essa attribuita dal legislatore, nel contesto di un travagliato dibattito dottrinale e giurisprudenziale sui limiti della tutela dei cosiddetti interessi diffusi, e cio degli interessi, di particolare rilievo nella materia ambientale, che coinvolgono in modo sensibile, ma in termini comunque indifferenziati, larghe categorie di cittadini. Come noto, la dottrina e la giurisprudenza hanno distinto tale categoria di interessi dagli interessi cosiddetti collettivi, che riguardano specificamente un numero ben individuato di componenti di un gruppo di persone (quale unassociazione di categoria, un sindacato, etc): nel caso degli interessi collettivi si raffigura una sommatoria di interessi individuali ben precisati, che ben possono essere tutelati anche collettivamente attraverso il soggetto che rappresenta le istanze comuni (in tal senso, per tutti, Cons. Stato, sez. VI, 18 maggio 1979, n. 378); nellaltro caso, invece, la tutela giurisdizionale - sebbene perseguita non individualmente, ma attraverso un soggetto rappresentativo - non riguarda soltanto gli interessi interni del gruppo, ma si estende in modo indifferenziato agli interessi esterni (o adespoti ) dellintera collettivit. Laspirazione ad attribuire rilevanza a questultima categoria di interessi super-individuali e a dare ad essi un doveroso ingresso in sede giudiziaria, si fondata sul rispetto dei principi costituzionali che valorizzano le organizzazioni sociali nelle quali si esprime la personalit del cittadino. Tuttavia, essa si scontrata con la impostazione tradizionale del processo, ancorata alla tutela delle sole posizioni giuridiche soggettive ed al divieto delle cosiddette azioni popolari; e sono risultati vani i tentativi ermeneutici di individualizzare e di personalizzare questi interessi pubblici, attribuendoli e riferendoli al singolo soggetto collettivo, quale portatore delle proprie specifiche finalit statutarie (cfr., in proposito, le storiche sentenze delle Sezioni Unite dalla Cassazione dell8 maggio 1978, n. 2207 e dellAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 19 ottobre 1979, n. 24). In questo contesto, maturata lesigenza di un intervento legislativo, che superando questa impostazione tradizionale consentisse la tutela giurisdizionale dei predetti interessi diffusi , precisando e definendo le condizioni di ammissibilit delle relative azioni, sul piano sia penale che amministrativo. I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 251 La scelta compiuta dal legislatore con la norma in esame si basata sullesigenza di individuare con il necessario rigore, con apposito atto amministrativo, i soggetti che offrano garanzie adeguate in merito alla capacit di interpretare e difendere, similmente agli Enti pubblici a ci istituzionalmente predisposti, linteresse generale alla tutela dellambiente. In adesione alle indicazioni della dottrina pi autorevole ed in analogia con le tendenze che si sono manifestate in altri Ordinamenti democratici, lopzione stata compiuta a favore di soggetti organizzati, o di organizational plaintiff , aventi una adeguata base associativa che faccia presumere per un verso lesistenza di un adeguato controllo sociale sulla propria attivit, a garanzia di una autentica e genuina rappresentanza dei pubblici e generali interessi, e per un altro verso il possesso di una sufficiente incisivit, efficacia e continuit della propria azione. Questa ratio legis si esprime chiaramente attraverso la disposizione dal citato art. 13, comma 1, della l. 349/86, che riserva il riconoscimento alle associazioni, e cio agli Enti morali definiti dagli artt. 14 e ss. del Codice Civile che perseguano finalit altruistiche di carattere culturale, scientifico, sociale e simili attraverso una struttura fondata prevalentemente sulla componente personale. Il riferimento alle associazioni si giustifica razionalmente con lintento del legislatore di recepire i risultati del dibattito che si innanzi sintetizzato, in base ai quali la legittimazione ad agire in giudizio a tutela di interessi generali, riferibili indifferenziatamente ad una pluralit di cittadini, pu essere attribuita ai soli Enti che attraverso una struttura organizzativa fondata soprattutto sul contributo operativo ed ideologico dei suoi componenti rivelino la capacit di individuare, rappresentare e difendere, in modo fedele ed efficace, le esigenze ed i bisogni della collettivit nella materia in esame. Ulteriore conferma del significato del termine associazione offerta dalla prescrizione secondo cui, al fine di poter conseguire il riconoscimento, lEnte deve dotarsi di un ordinamento interno democratico. Questo requisito, che sar pi approfonditamente analizzato nel prosieguo e che rafforza lesigenza di assicurare leffettiva rappresentativit del sodalizio, implica logicamente lesistenza di un organismo a base prevalentemente personale, qual lassociazione, la cui attivit deve essere ispirata dalla condivisione di uguali finalit ideali, dal libero contributo degli aderenti e dal confronto aperto tra le posizioni individuali. perci evidente che il significato letterale della norma convalidato dai criteri di interpretazione logico e teleologico. Il termine associazione non stato adoperato dal legislatore in modo generico, cos da poter essere riferito a qualsiasi Ente morale che abbia come finalit la tutela degli interessi ambientali, ma deve essere inteso in senso proprio, con riferimento a soggetti collettivi che in quanto dotati di unampia base partecipativa ed essendo aperti al contributo libero dei cittadini si possono considerare essere effettivi portatori di interessi generali. 252 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 La norma, essendo finalizzata ad ampliare eccezionalmente i tradizionali limiti di accesso alla tutela giurisdizionale, non sembra suscettibile di interpretazioni analogiche o estensive, che potrebbero comportare una violazione del mandato conferito dal legislatore a codesta Amministrazione nella designazione dei soggetti titolari di potest rappresentativa a tutela degli interessi di cui trattasi. Alla luce di queste considerazioni, occorre ritenere che il riconoscimento previsto dallart. 13, comma 1, l. 349/86, pu essere conferito non a qualsiasi ente collettivo (comprese fondazioni, fondi patrimoniali, e simili) che persegue finalit non egoistiche o non lucrative nel settore ambientale, ma soltanto agli Enti associativi, che esprimano autenticamente la volont dei suoi componenti. Sembra dunque che la parola associazione contenuta nella norma in esame deve essere interpretata in senso letterale, facendo puntuale riferimento alle associazioni in senso proprio che come gi osservato sono caratterizzate prevalentemente dallelemento personalistico. Sembra invece che siano estranee alle previsioni normative le fondazioni, i fondi patrimoniali e gli altri organismi similari, che sono caratterizzati dalla prevalenza dellelemento patrimoniale e che potrebbero teoricamente esprimere pi gli interessi dei fondatori o dei finanziatori che gli interessi diffusi di una collettivit. Ci non significa tuttavia che la norma debba essere applicata in termini formalistici, attribuendo rilevanza decisiva ed assorbente al nomen juris del soggetto che richieda il riconoscimento. Se per un verso la sola qualifica di associazione non sufficiente ad attestare il possesso del requisito richiesto, essendo necessario che alla forma adottata corrisponda la natura autenticamente associativa dellEnte, per un altro verso si potr concedere il riconoscimento ad organismi che, pur diversamente qualificati (come comitato, comunit, centro studi, o simili) abbiano tuttavia la natura giuridica dellassociazione, in quanto siano costituiti da un gruppo di cittadini che ne promuovono lattivit al fine di far valere unitariamente la loro volont comune ed i loro interessi collettivi. In sostanza, il requisito della organizzazione su base democratica non costituisce solo un elemento essenziale per conseguire il riconoscimento, ma rappresenta anche lessenziale indice rilevatore della sussistenza dellEnte associativo, a cui la norma in esame intende fare riferimento. appena il caso di aggiungere che nulla impedisce che le associazioni siano composte non solo da persone fisiche, ma anche da persone giuridiche, e che possono costituire associazioni anche gli organismi di secondo grado, formati da una pluralit di associazioni o di altri enti dei quali intendono coordinare le attivit e le strategie di intervento. Per tutte le ragioni anzidette si pu dunque concludere che il significato della norma si presenta chiaro ed univoco sul piano astratto, ma che la sua applicazione richiede comunque una attenta indagine sul piano concreto, al fine di individuare correttamente la categoria giuridica nella quale il soggetto ri- I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 253 chiedente deve essere inquadrato. 4. Come si gi accennato, nello svolgimento di siffatta indagine potr rivestire un ruolo fondamentale la verifica del requisito dellordinamento interno democratico, che il legislatore ha posto come condizione essenziale per conseguire il richiesto riconoscimento: se da un lato lesistenza di tale requisito testimonia la presenza di una componente personale capace di incidere sulla vita dellente, secondo lastratto modello dellassociazione, la mancanza di una effettiva dialettica democratica allinterno dellEnte costituisce, per converso, il sintomo evidente della mancanza di un organismo genuinamente associativo, perch la composizione degli organi di amministrazione e la determinazione delle strategie di azione non sono espressione della volont degli iscritti. Per assicurare luniformit e la coerenza dellazione amministrativa e per evitare possibili disparit di trattamento, il riconoscimento o la negazione del requisito dell ordinamento interno democratico si dovranno basare sullanalisi di alcuni indici significativi. Ad avviso di questa Avvocatura, il requisito in esame presuppone che nello Statuto ricorrano talune condizioni essenziali, quali: a) la libert di iscrizione per tutti coloro che intendono partecipare alla vita dellAssociazione, condividendone le finalit (fatte salve eventuali e ragionevoli ipotesi di esclusione o di decadenza, in caso di condotte non compatibili con la qualit di socio o di violazione degli obblighi derivanti dalla appartenenza al sodalizio); b) lattribuzione allAssemblea dei soci di poteri di nomina e di revoca degli Amministratori e di approvazione dei bilanci; c) lattribuzione ai soci del diritto di voto nelle Assemblee deliberative, indipendentemente dalla circostanza che essi possano appartenere a categorie distinte (quali soci ordinari, sostenitori, benemeriti, etc.); d) la riserva di un ragionevole numero minimo di cariche direttive a componenti di sesso femminile, secondo il principio dellequilibrio di genere. I principi della libert statutaria e della autonomia negoziale degli Enti morali non consentono di predeterminare rigidamente il contenuto di simili condizioni, che rappresentano quindi regole direttive di carattere generale, che potranno essere precisate e dettagliate dalle Associazioni che richiedano il riconoscimento. In via generale, si ritiene che queste condizioni non siano effettivamente rispettate, qualora lo statuto contenga clausole che impediscano o rendano difficile lammissione di nuovi soci (come quella, cui fa riferimento codesta Amministrazione, che accolli allaspirante socio lonere di fornire onerose prove della condivisione delle finalit statutarie), o che non prevedano un uguale diritto di voto dei soci nelle assemblee, o che prevedano cariche di amministra- 254 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 zione non elettive, a tempo indeterminato, o riservate a particolari categorie di soci, o che non rispettino lequilibrio di genere. Simili clausole sembrano infatti difficilmente compatibili con i principi della democraticit, a cui le Associazioni in esame si devono ispirare. Clausole di tal genere potrebbero essere ammesse solo in via eccezionale, sulla base di congrue giustificazioni fornite dalla Organizzazione richiedente ed entro i limiti che codesta Amministrazione potrebbe opportunamente prefissare (come, ad esempio, quello per cui gli Organi direttivi debbano essere composti in maggioranza da membri elettivi con un incarico a tempo determinato, da rinnovare alle scadenze prefissate, con rispetto dell equilibrio di genere). Per il suo valore di massima sul testo del presente parere stato sentito il Comitato Consultivo di questa Avvocatura, che si espresso in conformit nella seduta del 6 ottobre u.s.. Configurabilit a carico dell'Autorit per le Garanzie nelle Comunicazioni di un obbligo contributivo per accantonamento del TFR dei componenti in relazione al periodo di durata del relativo mandato (Parere del 17 ottobre 2011 prot. 32389, AL 28502/11, avv. MARCO STIGLIANO MESSUTI) Con la nota che si riscontra si chiede a questo GU di conoscere se codesta Autorit sia effettivamente tenuta a versare la quota di TFR (gravante sul datore di lavoro) in riferimento al periodo in cui un lavoratore dipendente privato abbia svolto l'incarico di Componente dell'Autorit e, nell'affermativa ipotesi, se il destinatario del pagamento contributivo debba essere individuato nel datore di lavoro dell'originario rapporto. Nello specifico, codesta Autorit garante chiede di conoscere se essa sia tenuta a versare la quota di TFR, calcolata sulla base di rapporti figurativi della retribuzione percepita al momento della nomina, anche nel caso di lavoratori dipendenti che non provengano da un'amministrazione iscritta all'INPDAP e per tutto il periodo in cui abbiano svolto l'incarico di componente dell'AGCOM . Al riguardo, si osserva quanto segue. Anzitutto, va rilevata l'assenza di una disciplina normativa ad hoc per i dipendenti privati, i quali abbiano ricevuto il mandato a Componente di dell'AGCOM (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 febbraio 2011, n. 1893). Cosicch, ai fini della determinazione del TFR, l'eventuale rilevanza diretta ovvero indiretta dellincarico a componente dell'Autorit dovr valutarsi in base alle regole ed ai principi di diritto comune. Tuttavia, ad un attento esame del dato normativo e giurisprudenziale, av- I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 255 viene che dell'incarico a Componente dell'Autorit per le Garanzie nelle Comunicazioni non si possa in alcun modo tener conto, n in modo diretto, n indiretto, ai fini della determinazione della debenza ovvero della quantificazione degli accantonamenti per il TFR. Infatti, sotto un primo profilo, se al personale privato comandato presso una pubblica amministrazione spettano generalmente gli accantonamenti del TFR, da operarsi a carico dell'ente che ha la direzione del personale suindicato (Cfr. Cass., sez. lav., 8 settembre 2005, n. 17842, e Cass., sez. lavoro, 25 febbraio 1987, n. 2015), nella questione all'attenzione della scrivente si versa piuttosto in un'ipotesi di aspettativa senza assegni (Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 341, recante l'aspettativa di lavoratori privati a seguito di nomina a commissari dell'AGCOM), il tutto in via similare rispetto a quanto previsto dall'art. 31 della l. 20 maggio 1970, n. 300; ed in tal caso, per definizione, al lavoratore privato, il quale sia chiamato a svolgere funzioni pubbliche elettive o a ricoprire cariche sindacali provinciali e nazionali, non spetta alcun trattamento economico, incluso quello di quiescenza e previdenza, per l'intera durata del mandato (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 6 maggio 2008, n. 1995). Parimenti, il Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza del 15 febbraio 2011, n. 1893, di conferma della sentenza del TAR Lazio, Sez. III ter, 17 gennaio 2008, n. 471, ha escluso l'applicabilit dell'art. 2120 c.c. ai componenti dell'Autorit, come pure ha negato la riconducibilit dell'incarico a Componente dell'Autorit nell'alveo delle prestazioni di lavoro subordinato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni. In effetti, sempre a detta del giudice amministrativo, il mandato di componente dell'AGCOM assimilabile piuttosto ad un incarico onorario, rispetto al quale la retribuzione ha un mero ruolo indennitario o di rimborso spese, mentre del tutto assente il vincolo di inquadramento in una struttura direttiva ed organizzativa, tipico nelle figure di lavoro subordinato (cfr. in termini Tar Lazio, sez. II, 607/2008). In altri termini, per il Consiglio di Stato, salvi i casi tassativi (non suscettibili di interpretazione analogica) di infortunio, malattia, gravidanza e puerperio, rispetto ai quali opera, di diritto e a carico del datore di lavoro di provenienza, l'obbligo di procedere agli accantonamenti per il TFR (articoli 2110 e 2120, co. 3, c.c.), la disciplina del TFR ha due punti fermi: a) la corresponsione dell'indennit di fine rapporto ha base contributiva ed quindi determinata sulla base agli accantonamenti stanziati nel corso dell'attivit lavorativa; b) gli accantonamenti possono essere effettuati in quanto sia in svolgimento un rapporto di lavoro dipendente, vuoi che questo si espleti in un'unica organizzazione di impiego, vuoi che questo si espleti in pi organizzazioni. Tertium non datur. Ne deriva che il periodo di svolgimento di un incarico onorario presso enti pubblici non pu di per s avere rilevanza, n diretta, n indiretta, al fine 256 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 di stabilire un onere di accantonamento a carico di codesta Autorit ovvero della struttura datoriale di provenienza: questo il senso della sentenza del Consiglio di Stato n. 1893/2011 cit. ed questo il senso della giurisprudenza unanime in materia di TFR. Cos, ad esempio, la Corte di Cassazione si occupata della spettanza degli accantonamenti per il TFR con riferimento agli artisti, una figura operativa che pu o meno rientrare nello schema tipico del lavoro dipendente; ed in quella sede, sempre la Suprema Corte si espressa per l'imprescindibile legame tra lavoro subordinato e disciplina del TFR (Cassazione, Sez. Lav., 25 ottobre 2005, n. 20659; cfr. anche Cassazione, Sez. Lav., 17 giugno 1988, n. 4145, relativa alla eventuale qualificazione dei soci di societ cooperative come lavoratori subordinati - per le corti di merito, cfr. Corte di Appello di Napoli, Sez. I, 30 giugno 2008; Corte di Appello di Roma, Sez. Lavoro, 27 ottobre 2006). Per converso, la Corte dei Conti, Sez. Controllo, con pronuncia del 19 aprile 1971, n. 435, ha stabilito la rilevanza dell'incarico di giudice costituzionale ai fini della determinazione del trattamento di quiescenza e previdenza. Tuttavia, sebbene il DPCM 3 giugno 1998, recante il trattamento economico dei Componenti dell'AGCOM, rinvia all'art. 12 della legge 11 marzo 1953, n. 87, in materia di trattamento economico dei giudici costituzionali, le considerazioni della Corte dei Conti, pocanzi prospettate, non possono essere estese a quei membri dell'Autorit i quali abbiano svolto attivit lavorativa privata prima della loro nomina. Infatti, con la succitata sentenza del 19 aprile 1971, la Corte dei Conti precisava che: "Ai giudici della Corte Costituzionale compete una retribuzione unica corrispondente al complessivo trattamento economico del magistrato della giurisdizione ordinaria investito delle pi alte funzioni (primo presidente della Corte di Cassazione), senza possibilit di distinguere in essa lo "stipendio" e l "indennit di rappresentanza" dovuti al magistrato suddetto. Nella determinazione dell'assegno personale pensionabile attribuito a giudici della Corte Costituzionale riammessi nei ruoli quali magistrati o professori universitari per cessazione della carica - e quindi nella liquidazione del trattamento di quiescenza ai medesimi spettante - deve tenersi conto di tutta la percepita retribuzione, corrispondente al trattamento complessivo attribuito al primo presidente della Corte di Cassazione, comprensivo sia dello stipendio che dell'indennit di rappresentanza" (Corte dei Conti, Sez. Controllo, 19 aprile 1971, n. 435, in Riv. della Corte dei Conti, 1971, Parte I, pp. 8-9). In altri termini, la pronuncia del giudice contabile si riferiva esclusivamente ai pubblici dipendenti, magistrati e professori ordinari, i quali fossero venuti ad espletare funzioni di giudice costituzionale e per i quali sussistesse una normativa ad hoc - l'art. 12, comma 2, della l. n. 87/1953 - la quale disponeva: "Tale trattamento (rectius: il trattamento economico dei giudici costi- I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 257 tuzionali di cui all'art. 12, co. 1) sostituisce ed assorbe quello che ciascuno, nella sua qualit di funzionario di Stato o di altro ente pubblico, in servizio o a riposo, aveva prima della nomina a giudice della Corte". Per contro, la Corte dei Conti non ha mai preso in considerazione la posizione dei lavoratori non pubblici i quali siano venuti ad assumere le mansioni di giudice costituzionale, purch in possesso dei requisiti di cui all'art. 135, comma 2, Cost. Inoltre, il Consiglio di Stato, sez. I, con parere del 7 aprile 2004, n. 2612 (in Riv. CdS, 2004, I. 1739), ha riscontrato che il rinvio operato all'art. 12 della legge n. 87/1953 da parte del DPCM 3 giugno 1998 - recante, ai sensi dell' art. 2, co. 11, l. 14 novembre 1995, n. 481 (cui rinvia lart. 1, co. 5, l. 31 luglio 1997, n. 249), il trattamento economico dei Componenti dell'Autorit - non si estende al trattamento di quiescenza e previdenza. Con lo stesso parere, il Consiglio di Stato affermava inoltre che: "Allo stato, il riconoscimento del TFR, che implicherebbe l'esistenza di un diritto in tal senso attribuito ai Componenti dell'Autorit dall'ordinamento, non trova alcun supporto nelle norme che definiscono il loro trattamento economico". Per contro, diverso il caso del dipendente pubblico il quale svolga le funzioni di Componente o Presidente dell'Autorit, come risulta anche dalla nota emarginata. In tal caso, in effetti, per inequivocabile previsione legislativa (artt. 57, commi 3 e 4 e 59 del DPR n. 3/1957, in virt del rinvio operato dall'art. 2, comma 8 l. 481/1995, espressamente richiamato all'art. 1, comma 5, l. 249/1997), il trattamento di quiescenza e previdenza, ivi compresi gli accantonamenti per il TFR (cfr. App. Campobasso, Sez. Lav., 14 marzo 2008; Cassazione, Sez. Lav., 19 dicembre 2005, n. 27917, laddove includono il TFR nella dizione "trattamento di quiescenza e previdenza"), spettano per l'intero periodo in cui l'incarico onorario ha avuto luogo. Cfr. in termini, Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 aprile 2011, n. 2483. Con la presente pronuncia, il giudice amministrativo di massima istanza ha ribadito l'irrilevanza diretta dell'incarico onorario a Componente di un'Autorit indipendente - nella specie l'AGCM - al fine di stabilire un'obbligo di accantonamento a carico della stessa. Per converso, la succitata sentenza ha implicitamente riconosciuto la legittimit di un provvedimento INPDAP, il quale ha a sua volta ammesso, per i dipendenti pubblici, la rilevanza indiretta del periodo di servizio onorario ai fini della determinazione del TFR, il tutto ai sensi degli artt. 57, commi 3 e 4 e 59 del DPR n. 3/1957, in virt del rinvio operato dall'art. 2, comma 8 l. 481/1995, espressamente richiamato all'art. 1, comma 5, l. 249/1997. Per quanto concerne invece le pretese censure di incostituzionalit, e quindi di disparit di trattamento tra lavoratori dipendenti privati e pubblici, si rimarca che il Consiglio di Stato, con la citata sentenza n. 1893/2011 ha ri- 258 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 tenuto manifestamente infondata la questione di illegittimit costituzionale ai sensi dell'art. 36 Cost. Del pari, la Corte Costituzionale, con ordinanza del 22 aprile -3 maggio 2002, n. 149, ha considerato come manifestamente infondata qualsiasi censura di illegittimit costituzionale, ai sensi degli articoli 3 e 51 Cost., dell'art. 31 l. n. 300/1970, il quale, a differenza di quanto accade per il pubblico impiego, non concede spazi a trattamenti economici dei lavoratori privati i quali siano in aspettativa per ricoprire cariche elettive. Osservava la Consulta che: "In realt, le garanzie costituzionali, per chi chiamato a funzioni pubbliche elettive, sono quelle "di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro", oltre che di poter accedervi in condizioni di eguaglianza (art. 51 della Costituzione), essendo rimesso alla discrezionalit legislativa (influenzabile anche da una valutazione degli interessi attinenti alla situazione economica generale) il trattamento economico e giuridico del lavoratore chiamato alle funzioni anzidette, con il vincolo, in ogni caso, derivante dalle predette garanzie costituzionali". N la sentenza della Consulta n. 351 del 3 dicembre 2010 conduce a diversi risultati ermeneutici. Il decisum de quo, in effetti, riguarda un caso specifico, e cio l'eliminazione, a mezzo del D.Lgs. n. 229/1999, delle "differenziazioni di trattamento assistenziale e previdenziale tra tutti i soggetti che, pur provenienti da settori diversi, pubblici e privati, si trovino ad espletare le funzioni di vertice di aziende sanitarie". In tal caso, la Corte Costituzionale non ha trovato "eccentrica", n in contrasto con la legge delega, la volont legislativa di concedere un eguale trattamento di previdenza e quiescenza a lavoratori privati e pubblici, i quali siano venuti a svolgere mansioni apicali nelle ASL, il tutto mediante la corresponsione di contributi previdenziali calcolati sul trattamento economico corrisposto per l'incarico conferito. Tuttavia, dando opportuno risalto alle indicazioni contenute vuoi nella sentenza n. 351/2010 cit., vuoi nell'ordinanza n. 149/2002 cit., chiaro che non vi un'illegittima disparit di trattamento e dunque una violazione dell'art. 3 Cost., laddove il legislatore lascia impregiudicato un trattamento pensionistico diversificato tra dipendenti pubblici e privati i quali abbiano conseguito un rilevante incarico nella PA, incluse le autorit amministrative indipendenti; e ci sebbene la stessa Consulta consideri come costituzionalmente legittima l'eventuale equiparazione, per via legislativa, del trattamento di quiescenza e previdenza di lavoratori pubblici e privati che abbiano poi assunto funzioni di vertice nelle aziende sanitarie (D.Lgs. n. 229/1999) ovvero il mantenimento delle diversit di trattamento con riferimento alle cariche elettive e sindacali (art. 31 l. n. 300/1970), attenendo tutto ci all'esercizio del potere discrezionale del legislatore. Peraltro, per quanto possa valere, in applicazione del principio di coper- I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 259 tura delle spese pubbliche di cui all'art. 81, comma 4, Cost., un criterio di interpretazione necessariamente restrittiva escluderebbe che il trattamento economico di peculiari categorie di pubblici dipendenti possa essere assicurato, per via ermeneutica, ad altri soggetti i quali siano ugualmente impiegati presso pubbliche amministrazioni (cfr. il principio presente in Cass., Sez. Lav., 16 gennaio 2008, n. 677, in materia di rapporto di lavoro alle dipendenze degli Enti Locali). Conclusivamente: a) Lincarico a Componente dellAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni costituisce servizio onorario e, come tale, esso non d, n pu dare luogo, ad un onere diretto di accantonamento del TFR calcolato sull'indennit di carica. b) Ai Componenti dellAGCOM, gi dipendenti pubblici, per espressa previsione legislativa, spettano gli accantonamenti del TFR in quanto il periodo di servizio onorario ha rilevanza indiretta al riguardo (cfr. anche nota Inpdap 4 luglio 2006, n. 17). c) Ai Componenti dellAGCOM, gi lavoratori del settore privato, in assenza di una disciplina legislativa ad hoc, non spettano gli accantonamenti del TFR, in quanto il servizio onorario non ha di per se rilevanza indiretta. d) Il diverso trattamento dei dipendenti pubblici rispetto ai lavoratori privati non palesa alcuna profilo di illegittimit costituzionale. e) Si ritiene pertanto che, gli accantonamenti del TFR in favore dei Componenti dell'Autorit gi lavoratori privati, non vadano effettuati. Sul presente parere si espresso in conformit il Comitato consultivo nella seduta del 6 ottobre 2011. Legittimazione passiva del Ministero della Salute in materia di indennizzi ex lege 210/92. Sentenza Cass. SS.UU. 12538/11 (Parere del 18 ottobre 2011 prot. 326253, AL 41892/08, avv. MARINA RUSSO) Si trasmette la sentenza n. 12538/11 resa dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite in data 9 giugno 2011. Con detta pronuncia, la Corte di Cassazione ha posto fine al contrasto giurisprudenziale, interno alla Sezione Lavoro della Corte stessa, in tema di individuazione del soggetto legittimato a resistere nei giudizi aventi ad oggetto la concessione dellindennizzo ex lege 210/92 in seguito al trasferimento di funzioni e compiti amministrativi di cui alle norme sopra richiamate. Sullargomento, infatti, si era andato dapprima consolidando un orientamento (Sez. lav., Sentenza n. 24889 del 23 novembre 2006; conformi, sez. lav. 260 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 10431/07 e 89/08) favorevole alla tesi difensiva sostenuta dallAmministrazione, nel senso che restano a carico dello Stato gli oneri derivanti dal contenzioso, instauratosi in sede esclusivamente giurisdizionale, relativo alle domande riguardanti l'indicato indennizzo le cui istanze siano state trasmesse dalle U.S.L. al competente Ministero (allora della Sanit, ora della Salute) fino al 21 febbraio 2001, con la conseguente attribuzione della legittimazione passiva in ordine a siffatte istanze in capo al suddetto Ministero a cui carico si devono, perci, considerare ancora accollati gli inerenti oneri . Secondo tale orientamento, il contenzioso relativo ad istanze trasmesse dalle USL al Ministero dopo il 21 febbraio 2001 avrebbe visto, quale unico soggetto legittimato passivo, la Regione. Tuttavia, in seguito, la stessa Sezione Lavoro (sent. n. 21704/09) aveva rivisto le proprie posizioni, stabilendo: In tema di indennizzo ai sensi della legge n. 210 del 1992, la titolarit passiva del rapporto per la generalit delle controversie amministrative e giudiziali spetta al Ministero della Salute, indipendentemente dal momento di presentazione della domanda amministrativa per il riconoscimento del beneficio ovvero dalla data di trasmissione della medesima dalle Usl al Ministero della salute, . La Scrivente ha quindi sollecitato lintervento chiarificatore delle SS.UU., che si sono espresse con la decisione di cui sopra, confermando lorientamento che vede nel Ministero della Salute il soggetto legittimato a resistere nei suddetti giudizi, indipendentemente dalla data di presentazione dellistanza amministrativa, ovvero della sua trasmissione alle ASL. La suddetta pronuncia segna lorientamento definitivo delle SS.UU. sulla materia, nel senso che (si veda, al riguardo, la parte motiva della sentenza) lart. 123 del D.lgs. 112/98, in quanto individua nel Ministero della Salute il soggetto competente a decidere dei ricorsi amministrativi ex art. 5 l. 210/92 avverso gli accertamenti sanitari eseguiti dalle C.M.O., vale a radicare in capo allo stesso la titolarit del rapporto sostanziale e, di conseguenza, la legittimazione processuale in mancanza di una norma derogatoria rispetto al principio per cui di solito la titolarit del rapporto sostanziale e la legittimazione processuale si cumulano in capo al medesimo soggetto. La sentenza in questione desta peraltro notevole perplessit, tra laltro in quanto pur confermando la sentenza di appello recante condanna dellAmministrazione al pagamento del beneficio afferma tuttavia un principio che appare limitato al solo profilo accertativo del diritto al beneficio medesimo: ribadendo come principio di diritto che nelle controversie aventi ad oggetto lindennizzo previsto dalla legge 25 febbraio 1992 n. 210 proposte per laccertamento del diritto al beneficio sussiste la legittimazione passiva del Ministero della Salute, come del resto sarebbe coerente con lavvenuto trasferimento alle Regioni dei mezzi finanziari, necessari ad eseguire le pronunce di condanna. I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 261 Quanto alla condotta processuale da tenere, alla luce della pronuncia delle Sezioni Unite, si osserva quanto segue. avviso della Scrivente che si debba coltivare tanto nei giudizi pendenti quanto in quelli futuri la tesi della estraneit del Ministero rispetto alle domande di condanna, e che sia altres necessario attuare quando possibile, nelle forme processuali di cui si dir infra, il coinvolgimento nella causa della Regione. Diversamente, ove il Ministero nei giudizi aventi ad oggetto istanze amministrative successive al 21 febbraio 2001 dovesse rimanere, in conseguenza del non univoco tenore della sentenza in oggetto, lunico convenuto, destinatario non solo delle sentenze che accertano il diritto allindennizzo, ma anche di quelle che rechino altres condanna alla corresponsione del beneficio, esso si troverebbe inevitabilmente esposto alleventuale azione di esecuzione forzata, e ci pur avendo gi trasferito i fondi alle Regioni (D.P.C.M. 26 maggio 2000 e seguenti). Pertanto, nei giudizi pendenti si coltiver leccezione di difetto di legittimazione passiva gi sollevata, con la precisazione alla luce del principio di diritto enunciato dalle SS.UU. che il Ministero prende atto dellaffermata legittimazione passiva dello stesso circa il profilo accertativo del diritto, mentre continua fermamente a contestare di essere passivamente legittimato rispetto alla domanda di condanna. Nei giudizi di nuova introduzione, si richieder al giudice di disporre lintervento iussu iudicis della Regione ex art. 107 c.p.c. per comunanza della causa e comunque ove non sia ancora maturata la decadenza processuale dalla facolt di chiamata in causa del terzo lautorizzazione a chiamare in causa la Regione ai sensi dellart. 106 c.p.c., al fine di spiegare nei suoi confronti domanda di manleva, rispetto ad eventuali conseguenze sfavorevoli del giudizio (segnatamente, la condanna al pagamento dellindennizzo). Gli argomenti spendibili a sostegno della domanda di manleva sono i seguenti: il combinato disposto dellart. 7 comma I l. 59/97 e 7 comma I D.lgs. 112/98, nonch i D.P.C.M. del 26 maggio 2000, 8 gennaio 2002 e 24 luglio 2003 che hanno effettivamente trasferito alle Regioni le risorse finanziarie strumentali allesercizio delle funzioni in materia, tra laltro, di indennizzi ex lege 210/92; tali D.P.C.M., secondo quanto affermato dalla stessa Cassazione a SS.UU. - sebbene non rechino in s una norma sulla legittimazione processuale - costituiscono tuttavia una regolamentazione del riparto dellonere derivante dal contenzioso riferito alle istanze anteriori al 21 febbraio 2001. Tale regolamentazione si presta ad essere invocata a fondamento della domanda di manleva: diversamente, lo Stato si troverebbe a pagare due volte: la prima, quando ha trasferito i fondi alle Regioni; la seconda quando - a fronte della mancata corresponsione del- 262 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 lindennizzo da parte di una Regione - sia condannato al relativo pagamento e subisca lesecuzione forzata da parte del creditore in base a sentenza esecutiva; lAccordo Stato-Regioni dell8 agosto 2001 prevede limpegno del Ministero a mantenere nella propria competenza i benefici relativi agli indennizzi riconosciuti fino al 21 febbraio 2001 (e non anche a quelli riconosciuti in data successiva). Si osserva peraltro che la chiamata in causa delle Regioni coerente con limpegno assunto dal Governo, sempre in sede di Accordo dell8 agosto 2001, di coinvolgere le Amministrazioni regionali per la gestione del contenzioso: la partecipazione al giudizio darebbe infatti alle Regioni modo di interloquire in tal sede sulla spettanza del beneficio. In considerazione di quanto sopra, poi, sia per i giudizi di nuova instaurazione, sia per quelli pendenti alla data della presente il Ministero della Salute in indirizzo informato dalla competente Avvocatura della pendenza di giudizi aventi ad oggetto il beneficio di cui alla legge 210/92 render tempestivamente nota alla Regione, a titolo di litis denuntiatio, lesistenza dei suddetti giudizi, invitandola ad intervenirvi e prospettando comunque la proposizione nei confronti della Regione stessa di azione ex art. 2041 c.c. per il recupero di quanto esso Ministero dovesse essere tenuto a corrispondere alla controparte in esecuzione della sentenza. In disparte quanto sin qui illustrato circa la condotta che sar tenuta, nellinteresse di codesta Amministrazione nei giudizi in corso ed in quelli di nuova introduzione, non pu non evidenziarsi che, nelle more di unauspicabile nuova e pi chiara pronuncia della Corte di Cassazione, il contenzioso in materia (avente carattere seriale) continuer inevitabilmente a presentare un andamento incerto, con possibili significativi inconvenienti per lAmministrazione (esposizione a condanne ed azioni esecutive). Pertanto, appare opportuno che lAmministrazione in indirizzo si attivi presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri (Dipartimento Affari Politici e Amministrativi, Dipartimento per gli Affari Regionali), affinch questultima: valuti lopportunit di un intervento normativo che valga, per il futuro, a superare la problematica sin qui esposta. Detto intervento potrebbe consistere nellintroduzione secondo quanto desumibile dalla sentenza delle SS.UU. di una norma processuale (di competenza legislativa statale ex art. 117 comma I lett. l) Cost.) che espressamente trasferisca alla Regione la legittimazione processuale in deroga alla coincidenza fra legittimazione processuale e titolarit del rapporto sostanziale come ricostruita dalla Cassazione. Ancorch in astratto possibile, sembra invece meno efficace ed anche meno agevole stante il sopravvenuto trasferimento della competenza in materia assistenziale alle Regioni, cui pure le Sezioni Unite fanno espresso richiamo la pos- I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 263 sibilit di intervenire sul sistema derivante dal combinato disposto degli artt. 123 del D.lgs. 112/98 e 5 l. 210/92, nel senso di prevedere un trasferimento alle Regioni della competenza a decidere dei ricorsi amministrativi, attualmente ancora appartenente allo Stato; si attivi, in sede di Conferenza Stato-Regioni, per il raggiungimento di unintesa che consenta sia di evitare attivit processuali seriali (tanto gravose, quanto evitabili tramite lopportuno coordinamento Stato/Regioni), sia soprattutto di ripianare in via amministrativa eventuali esborsi subiti dal Ministero della Salute per effetto di azioni esecutive aventi ad oggetto indennizzi il cui onere, a mente dei D.P.C.M. di cui sopra, deve invece ricadere sulla Regione. Riguardo tale ultimo punto, si rammenta che lAmministrazione in indirizzo ha in via informale reso nota la prassi secondo la quale, in caso di sentenze che (illegittimamente) condannino il Ministero al pagamento dei ratei di indennizzo richiesto con istanza amministrativa trasmessa dopo il 21 febbrio 2001, esso procederebbe solo al pagamento dei ratei arretrati maturati fino al deposito della sentenza, mentre per il tempo a venire il ruolo di spesa verrebbe aperto dalla Regione. Lassunzione da parte della Regione della spesa fissa per il tempo a venire senzaltro una condotta coerente con gli impegni a suo tempo assunti con lAccordo Stato/Regioni sopra richiamato, ma non completamente attuativa degli stessi. I suddetti impegni, infatti, dovrebbero altres comportare che la Regione: si assuma a prescindere dal fatto che la condanna sia resa in danno del Ministero anche lonere del pagamento dei ratei arretrati degli indennizzi richiesti con istanza amministrativa trasmessa dopo il 21 febbraio 2011, maturati fino al deposito della sentenza; desista dalle condotte processuali tendenti a conseguire la propria estromissione dal giudizio, e riconosca di essere il soggetto legittimato a contraddire alle domanda di condanna al pagamento degli indennizzi ex lege 210/92 richiesti con istanza amministrativa trasmessa dopo il 21 febbraio 2011. Sulla questione stato sentito il Comitato Consultivo nella seduta del 30 settembre 2011, il quale si espresso in conformit. 264 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Rimborso delle spese di patrocinio legale ai sensi dellart. 18 del D.L. 25 marzo 1997 n. 67: interpretazione di dipendente di Amministrazione statale (Parere del 25 ottobre 2011 prot. 335080, AL 19961/11, avv. LUCA VENTRELLA) In relazione al quesito formulato nella nota che si riscontra concernente l'esatta estensione del requisito di dipendente di Amministrazione statale, necessario per godere del diritto al rimborso delle spese legali ex art. 18 del D.L. 25 marzo 1997, n. 67 convertito con L. 23 maggio 1997, n. 135 esaminati gli atti trasmessi, la Scrivente osserva quanto segue. Le perplessit evidenziate nella suddetta nota, con riferimento alla riconoscibilit in capo al componente di Commissione di collaudo in corso d'opera della qualit di dipendente di Amministrazione statale ai fini suindicati, attengono essenzialmente a due ordini di ragioni. Si assume, in primo luogo, che l'interpretazione letterale del citato art. 18 induca a ritenere ricompreso nel concetto di dipendente di Amministrazione statale esclusivamente il personale assunto che abbia stipulato un contratto di lavoro dipendente con la P.A.. Secondariamente, si ritiene che anche l'interpretazione sistematica della norma de qua militi nel senso dell'attribuzione di una portata limitata al concetto in questione, alla luce degli obiettivi di contenimento della spesa pubblica espressi dall'art. 20, comma 2, dello stesso D.L. n. 67/97. Tuttavia, a ben vedere, simili argomenti non appaiono decisivi ai fini della determinazione in termini restrittivi del significato della locuzione in esame. Invero, come questo G.U. ha gi avuto modo di precisare, ben possibile che il richiamato art. 18, nella parte in cui si riferisce a dipendenti di Amministrazioni statali, sia oggetto di interpretazione estensiva, soprattutto ove letto in combinato disposto con gli artt. 43 e 44 del noto R.d. 1611/1933 (cfr. il parere reso nell'affare CS 47936/07, su conforme avviso del Comitato consultivo). A ci non osta, quindi, n la formulazione letterale della disposizione in esame, n l'interpretazione sistematica della stessa, ove correttamente riferita alle disposizioni maggiormente idonee a ricostruirne la ratio. In particolare, il citato art. 44 (che, comՏ noto, disciplina i casi in cui l'Avvocatura dello Stato pu assumere la rappresentanza in giudizio dei dipendenti pubblici e che quindi risponde ad uno scopo analogo a quello del detto art. 18, ossia di tenere il pi possibile indenni tali soggetti dalle conseguenze pregiudizievoli dei giudizi cui vengano sottoposti per ragioni di servizio) si riferisce espressamente agli impiegati e agenti delle Amministrazioni dello Stato o delle Amministrazioni pubbliche non statali e degli enti sovvenzionati. Orbene, se al termine impiegati va evidentemente ricondotto tutto il personale regolarmente assunto dalla P.A., il concetto di agenti si presta invece a ricomprendere altri soggetti, legati all'Amministrazione da un rapporto di servizio in senso lato e quindi qualificabili come organi straordinari I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 265 dell'Amministrazione stessa. E tale deve ritenersi, ai fini e per gli effetti in questione, il componente di Commissione di collaudo in corso d'opera. In questo senso si del resto costantemente espressa la giurisprudenza della Corte di cassazione, la quale, ai fini dellassoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti, da tempo approdata ad una nozione ampia di rapporto di servizio con la P.A., non necessariamente organico ma anche solo funzionale, cio caratterizzato dallinserimento del soggetto esterno nelliter procedimentale dellente pubblico come compartecipe dellattivit a fini pubblici di questultimo (v. Cass. sent. n. 3899 del 2004). In particolare, per quanto specificamente attiene al collaudatore, la Suprema Corte ha precisato che a tale soggetto debba essere riconosciuta la natura di organo straordinario della P.A., in quanto inserito temporaneamente e funzionalmente nell'apparato organizzativo e preposto ad operare sulla base di un rapporto di servizio quale agente dell'Amministrazione stessa (cfr. Cass., SS. UU., sent. n. 4060 del 1993; nonch, per l'applicazione dei suddetti principi, Corte dei conti, sez. giur. Regione Liguria, sent. n. 112 del 2011; Corte dei conti, sez. giur. Regione Lazio, sent. n. 2496 del 2010; Corte dei conti, sez. giur. Regione Lombardia, sent. n. 81 del 2000). Risultano pertanto corrette le considerazioni svolte nella bozza di parere allegata alla nota che si riscontra, anche con riferimento all'assenza, in capo al collaudatore, di quella posizione di imparzialit cui fa invece riferimento il Commissario Straordinario in epigrafe nella propria richiesta di parere in ordine all'istanza in oggetto. In conclusione, la Scrivente ritiene che la questione prospettata debba essere risolta in senso affermativo, cio riconoscendo che, ai fini del diritto al rimborso delle spese di patrocinio legale, il concetto di dipendente di Amministrazione statale possa essere esteso anche al soggetto che opera (in maniera funzionale, sia pure temporanea, quale organo straordinario) nell'interesse dell'Amministrazione, ed in particolare, nella fattispecie in esame, al componente di Commissione di collaudo in corso d'opera. Allo stato degli atti, appaiono quindi condivisibili le deduzioni contenute nella citata bozza di parere in ordine alla sussistenza, nel caso de quo, dei requisiti soggettivi richiesti dall'art. 18 del D.L. n. 67/97, e quindi alla spettanza all'istante - sotto il profilo soggettivo - del diritto al rimborso, ferme restando le valutazioni di competenza di codesta Distrettuale sulla sussistenza, nel caso di specie, dei requisiti oggettivi pure previsti dalla citata norma, nonch in ordine allopportunit di richiedere apposita integrazione documentale ai fini dell'apprezzamento circa la congruit delle somme richieste. Sul presente parere stato sentito lavviso del Comitato Consultivo di cui alla legge 103/79, che si espresso in conformit. LEGISLAZIONE ED ATTUALIT La delega al Governo per la riorganizzazione della distribuzione sul territorio degli uffici giudiziari nella legge di conversione della c.d. manovra economica bis. D.L. 138 del 13 agosto 2011 convertito in L. 148 del 14 settembre 2011 Antonino Galletti* SOMMARIO: 1. Premessa - 2. La disciplina del decreto-legge n. 138 del 2011 e della legge di conversione n. 148 del 2011 - 3. Levoluzione della giurisprudenza costituzionale - 3.1. La sentenza n. 171 del 2007 - 3.2. La sentenza n. 355 del 2010 - 4. La fattispecie relativa alla previsione nella sola legge di conversione della delega al Governo di provvedere alla riorganizzazione della distribuzione sul territorio degli uffici giudiziari. 1. Premessa La sproporzione tra la domanda di giustizia dei cittadini e lofferta di giustizia dello Stato una delle cause, forse la principale, della crisi della giustizia nel nostro ordinamento. Il problema potrebbe (e dovrebbe) essere risolto - anche ai sensi degli artt. 3, 24, 97 Cost. - col miglioramento dellofferta di giustizia per renderla adeguata alla domanda. Purtroppo, in questi ultimi anni, complice la perdurante crisi economica, lo Stato intervenuto in funzione diametralmente opposta, cercando di contrarre la domanda, sviando le controversie dal giudice ad altri organismi, oppure attribuendo al giudice maggiori poteri, in modo che questi meglio potesse governare la domanda di giustizia (1). (*) Avvocato iscritto al Foro capitolino e patrocinante in Cassazione, coordinatore della Commissione di diritto amministrativo dellOrganismo Unitario dellAvvocatura Italiana (OUA) e presidente dellassociazione forense Azione Legale. (1) Per una lucida analisi della problematica, approfondita in relazione al processo civile, si veda GIULIANO SCARSELLI (Sugli errori degli ultimi venti anni nel porre rimedio alla crisi della giustizia civile, in Foro it., febbraio 2011 ovvero su www.judicium.it). 268 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 In questo trend negativo sinnestano gli ultimi (estemporanei) interventi sulla c.d. geografia giudiziaria che, anzich avvicinare ulteriormente i luoghi deputati a fornire risposte (ovvero le sedi giudiziarie) alle domande di giustizia dei cittadini e perci al territorio in ossequio al principio di sussidiariet ed alle tendenze impropriamente definite federaliste di talune parti politiche, mirano a concentrare la distribuzione sul territorio degli uffici giudiziari. 2. La disciplina del D.L. n. 138/2011 e della legge di conversione n. 148/2011 Con Legge 14 settembre 2011, n. 148 (in Gazz. Uff., 16 settembre, n. 216), stato convertito in legge, con modificazioni, il decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, recante ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo ed stata conferita la delega al Governo per la riorganizzazione della distribuzione sul territorio degli uffici giudiziari . In particolare, lart. 1 della citata Legge ha previsto: 1. al primo comma, la conversione in legge del D.L. 138/2011; 2. al secondo comma, che il Governo, anche ai fini del perseguimento delle finalit di cui all'articolo 9 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, delegato ad adottare, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o pi decreti legislativi per riorganizzare la distribuzione sul territorio degli uffici giudiziari al fine di realizzare risparmi di spesa e incremento di efficienza, con losservanza di taluni principi e criteri direttivi, che sono dettagliatamente indicati nelle lettere da a) a q) del medesimo comma secondo della L. 148/2011. I commi successivi prevedono che: 3. La riforma realizza il necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti. 4. Gli schemi dei decreti legislativi previsti dal comma 2 sono adottati su proposta del Ministro della giustizia e successivamente trasmessi al Consiglio superiore della magistratura e al Parlamento ai fini dellespressione dei pareri da parte del Consiglio e delle Commissioni competenti per materia. I pareri, non vincolanti, sono resi entro il termine di trenta giorni dalla data di trasmissione, decorso il quale i decreti sono emanati anche in mancanza dei pareri stessi. Qualora detto termine venga a scadere nei trenta giorni antecedenti allo spirare del termine previsto dal comma 2, o successivamente, la scadenza di questultimo prorogata di sessanta giorni. 5. Il Governo, con la procedura indicata nel comma 4, entro due anni dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei decreti legislativi emanati nellesercizio della delega di cui al comma 2 e nel rispetto dei principi e criteri direttivi fissati, pu adottare disposizioni integrative e correttive dei decreti legislativi medesimi. LEGISLAZIONE ED ATTUALITA 269 Il comma 6 dispone, infine, che la legge di conversione entra in vigore dal giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. 3. Levoluzione della giurisprudenza costituzionale In riferimento alla possibilit del potere della Corte costituzionale di sindacare i vizi del decreto legge successivamente alla sua conversione in legge, si molto discusso sia in dottrina che in giurisprudenza. Lindirizzo pi risalente della giurisprudenza costituzionale negava la sindacabilit di ogni vizio proprio del decreto-legge a seguito della legge di conversione, che assumeva, pertanto, funzione novativa del contenuto del decreto (cfr. sentt. Corte cost. nn. 108 del 1986, 243 del 1987, 808, 810, 1033, 1035 e 1060 del 1988 e, da ultimo, sent. n. 263 del 1994, in cui la Corte, richiamando la propria precedente giurisprudenza, afferma che intervenuta la conversione, perdono rilievo e non possono trovare ingresso nel giudizio di costituzionalit le censure di illegittimit dedotte con riguardo ai limiti dei poteri del Governo nelladozione dei decreti- legge). Soltanto con la sentenza n. 29 del 1995 stata riconosciuta la possibilit per la Corte costituzionale di giudicare sui vizi dei presupposti del decretolegge, almeno nei casi di evidente mancanza, anche dopo lintervento della legge di conversione. Secondo tale orientamento la legge di conversione non avrebbe efficacia sanante ed il difetto dei presupposti della straordinaria necessit ed urgenza (vera e propria carenza di potere) un vizio formale del procedimento normativo, trasmissibile alla legge di conversione. Tale orientamento, favorevole allo scrutinio sulla sussistenza dei presupposti della decretazione durgenza, stata affermato anche per i decreti-legge in corso di conversione (sent. n. 161 del 1995 e n. 270 del 1996), oltre che per quelli convertiti in legge (sent. n. 330 del 1996). Il sindacato della Corte stato, tuttavia, escluso nel caso di disposizioni aggiunte in sede di conversione (sent. n. 391 del 1995) e di disposizioni dirette alla sanatoria degli effetti di decreti non convertiti (sent. n. 84 del 1996). La Corte, inoltre, ha escluso il c.d. vizio da reiterazione del decreto legge ove sia intervenuta la legge di conversione, la quale, pertanto, avrebbe una efficacia sanante di tale vizio (ordinanza n. 360 del 2006). In definitiva, mentre il vizio da reiterazione non pu essere scrutinato quando i decreti-legge sono stati convertiti, il vizio dei presupposti pu essere scrutinato a prescindere dalla conversione, ma solo nei casi di evidente mancanza (sent. 398 del 1998), per evitare che il sindacato della Corte possa sostituirsi o sovrapporsi alla valutazione di opportunit politica di pertinenza esclusiva del Parlamento. Cos, dopo qualche titubanza (sentt. nn. 419 del 2000; 376 del 2001; 16 e 29 del 2002), il predetto orientamento stato confermato in numerose sentenze (sentt. nn. 341 del 2003; 6, 178, 196, 285, 299 del 2004; 2, 62 e 272 del 2005) 270 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 e si andato, pertanto, consolidando lindirizzo favorevole alla possibilit del sindacato della Corte costituzionale nei casi di evidente mancanza dei presupposti di necessit ed urgenza del decreto legge, anche dopo lintervento della legge di conversione. In altri termini, il fatto che il Parlamento abbia convertito il decreto-legge non pu sanarne lillegittimit costituzionale. 3.1. La sentenza n. 171 del 2007 Con sentenza n. 171 del 2007, in relazione allappartenenza delle cause di incompatibilit concernenti la carica di sindaco alla materia elettorale, la Corte ha dichiarato lillegittimit costituzionale del decreto legge n. 80 del 2004, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 140 del 2004. Infatti, secondo la Corte, lutilizzazione del decreto legge, nella fattispecie, era in contrasto con lart. 77, comma due, della Costituzione. In particolare, secondo quanto affermato dalla Corte, lesistenza dei requisiti della straordinariet del caso di necessit ed urgenza, che legittimano il Governo ad adottare, sotto la sua responsabilit, provvedimenti provvisori con forza di legge, che perdono efficacia se non convertiti in legge entro sessanta giorni, pu essere oggetto di scrutinio di costituzionalit. Infatti, secondo la Costituzione, lattribuzione della funzione legislativa al Governo ha carattere derogatorio rispetto allessenziale attribuzione al Parlamento della funzione di porre le norme primarie nellambito delle competenze dello Stato centrale. Il predetto accertamento, sempre secondo quanto affermato dalla Corte, non si sostituisce e non si sovrappone a quello iniziale del Governo e a quello successivo del Parlamento in sede di conversione (in cui le valutazioni politiche potrebbero essere prevalenti), ma deve svolgersi su un piano diverso, con la funzione di preservare lassetto delle fonti normative e, con esso, il rispetto dei valori a tutela dei quali tale compito predisposto. Inoltre, poich la straordinariet del caso, tale da imporre la necessit di dettare con urgenza una disciplina in proposito, pu essere dovuta ad una pluralit di situazioni (eventi naturali, comportamenti umani e anche atti e provvedimenti di pubblici poteri), in relazione alle quali non sono configurabili rigidi parametri, valevoli per ogni ipotesi, il difetto dei presupposti di legittimit della decretazione di urgenza pu essere oggetto di scrutinio di costituzionalit solo quando tale difetto risulti in modo evidente. In tal senso, il difetto dei requisiti del caso straordinario di necessit e di urgenza, che legittimano lemanazione del decreto legge, una volta intervenuta la legge di conversione, si traduce in un vizio in procedendo della relativa legge. Il predetto principio risulta funzionale alla tutela dei diritti e caratterizza la configurazione del sistema costituzionale nel suo complesso. Infatti, lop- LEGISLAZIONE ED ATTUALITA 271 posto orientamento, secondo cui la legge di conversione sana in ogni caso i vizi del decreto, comporterebbe lattribuzione in concreto al legislatore ordinario del potere di alterare il riparto costituzionale delle competenze del Parlamento e del Governo quanto alla produzione delle fonti primarie. Inoltre, secondo il ragionamento seguito dalla Corte, dal fatto che in una Repubblica parlamentare, quale quella italiana, il Governo deve godere della fiducia delle Camere e che il decreto legge comporta una particolare assunzione di responsabilit da parte dello stesso Governo, deriva che le disposizioni della legge di conversione in quanto tali (nei limiti, cio, in cui non incidono in modo sostanziale sul contenuto normativo delle disposizioni del decreto), non possono essere valutate, sotto il profilo della legittimit costituzionale, autonomamente da quelle del decreto stesso. E questo perch limmediata efficacia del decreto legge condiziona lattivit del Parlamento che si trova a compiere le proprie valutazioni e a deliberare con riguardo ad una situazione modificata da norme poste da un organo, cui di regola, quale titolare del potere esecutivo, non spetta emanare disposizioni aventi efficacia di legge. A conferma di ci, si pu notare che la legge di conversione caratterizzata nel suo percorso parlamentare da una situazione tutta particolare, al punto che la presentazione del decreto per la conversione comporta che le Camere vengano convocate ancorch sciolte (art. 77, secondo comma, Cost.), e il suo percorso di formazione ha una disciplina diversa da quella che regola liter dei disegni di legge proposti dal Governo (art. 96-bis del regolamento della Camera e art. 78, comma 4, di quello del Senato). Il testo di questultimo cos formulato: Se lAssemblea si pronunzia per la non sussistenza dei presupposti richiesti dallarticolo 77, secondo comma, della Costituzione o dei requisiti stabiliti dalla legislazione vigente, il disegno di legge di conversione si intende respinto. Qualora tale deliberazione riguardi parti o singole disposizioni del decreto-legge o del disegno di legge di conversione, i suoi effetti operano limitatamente a quelle parti o disposizioni, che si intendono soppresse . 3.2. La sentenza n. 355 del 2010 Con la recente sentenza n. 355 del 2010, la Corte costituzionale intervenuta nuovamente in materia riservandosi lo scrutinio sulla sussistenza dei presupposti di necessit ed urgenza anche sugli emendamenti aggiunti in sede di conversione dal Parlamento, purch questi siano omogenei rispetto al contenuto del decreto legge; ne deriva che tale sindacato deve ritenersi escluso quando gli emendamenti siano del tutto eterogenei. Taluni hanno ravvisato, nella statuizione della Corte, un limite per il Parlamento nella possibilit di approvare emendamenti omogenei rispetto al contenuto del decreto e linsussistenza del limite nellipotesi di integrazione normativa parlamentare relativa a materie diverse da quelle regolate nel decreto. 272 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Tuttavia, una siffatta interpretazione determina un paradosso non condivisibile (2), perch illogico, laddove consentirebbe allatto legislativo di controllo di approfittare della sua approvazione per (ri)disciplinare finanche per intero la materia. Appare perci di potersi sostenere che la Corte nella citata decisione ha escluso che la norma eterogenea introdotta dal Parlamento in sede di conversione del decreto legge possa essere soggetta al sindacato sulla sussistenza dei presupposti di straordinaria necessit ed urgenza, ma nulla ha specificato sullammissibilit tout court di disposizioni eccentriche, introdotte ex novo in sede di conversione, essendo ben possibile perci per la Corte intervenire nuovamente al riguardo, laddove ad essere sottoposte al suo scrutinio di costituzionalit siano emendamenti eterogenei rispetto alloggetto del decreto legge, introdotti in sede di conversione ovvero laddove, come vedremo in seguito, siano introdotti in sede di conversione disposizioni radicalmente estranee rispetto al decreto-legge ed ai presupposti di necessit ed urgenza che ne hanno costituito il presupposto. 4. La fattispecie relativa alla previsione nella sola legge di conversione della delega al Governo di provvedere alla riorganizzazione della distribuzione sul territorio degli uffici giudiziari Nella fattispecie presa in esame, la straordinaria necessit ed urgenza dichiarata nel preambolo del decreto-legge n. 138 del 2011 (che testualmente recita: ritenuta la straordinaria necessit ed urgenza di emanare disposizioni per la stabilizzazione finanziaria e per il contenimento della spesa pubblica al fine di garantire la stabilit del Paese con riferimento alleccezionale situazione di crisi internazionale e di instabilit dei mercati e per rispettare gli impegni assunti in sede di Unione Europea, nonch di adottare misure dirette a favorire lo sviluppo e la competitivit del Paese e il sostegno delloccupazione), non stata neppure ripetuta nella legge di conversione n. 148 del 2011, la quale, invece, si limitata ad introdurre, ex professo, per la prima volta in sede di conversione, una disciplina - quella relativa alla riorganizzazione della distribuzione sul territorio degli uffici giudiziari - della quale non vi alcun cenno nel decreto poi convertito con modificazioni, se non nellart. 1 comma 2 che indica il fine del perseguimento delle finalit di cui all'articolo 9 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111 e, dunque, si fa rinvio a quanto previsto da un decreto legge diverso e, oltretutto, gi convertito con altra legge! Appare, cos, evidente, il vulnus inflitto alla norma procedimentale prevista dalla Costituzione che limita ladozione del decreto-legge ai soli casi di (2) Il paradosso ben evidenziato in F. BIONDI - S. LEONE, Il Governo in Parlamento: evoluzione storica e problematiche attuali. LEGISLAZIONE ED ATTUALITA 273 straordinaria necessit ed urgenza e sancisce la perdita di efficacia dello stesso decreto in caso di mancata conversione parlamentare entro i 60 gg. successivi alla pubblicazione. Solo in tal caso (e nella differente ipotesi del decreto legislativo, dove per la delega parlamentare interviene prima dellinizio del procedimento di formazione legislativo) consentito derogare al procedimento legislativo ordinario previsto dallart. 72 della Costituzione. Nella fattispecie risulta palese la violazione non solo delliter ordinario di produzione legislativa (sancito dagli artt. 70 e 72), ma anche di quello previsto per la c.d. decretazione durgenza (art. 77 co. 2), in quanto non sussistono - per espressa dichiarazione del legislatore, che neppure li ha enunciati con clausola di mero stile - ragioni di necessit ed urgenza a sostegno e supporto dellintroduzione, soltanto in sede di conversione, di una disposizione relativa alla riorganizzazione nella distribuzione degli uffici giudiziari, del tutto eterogenea rispetto al contenuto del decreto-legge convertito, anzi dichiaratamente legata ad altro decreto-legge (gi oggetto di conversione con altra legge). Trattasi, dunque, per lespressa ammissione contenuta nella legge di conversione, di una norma intrusa (3) che introduce una nuova disciplina (e, propriamente, una delega al Governo a legiferare con successivi decreti legislativi in materia di riorganizzazione della distribuzione degli uffici giudiziari sul territorio), evidentemente estranea allinsieme delle altre disposizioni del decreto-legge che il primo comma dellarticolo uno provvede a convertire. In conclusione, nella fattispecie appare evidente come sia stato compiuto un vero e proprio stravolgimento del sistema delle fonti e di quello di produzione normativo indicato nella Costituzione che qui viene invertito e piegato per giustificare esigenze certamente diverse da quelle di straordinaria necessit ed urgenza che invece sono le sole che legittimano il ricorso al decreto legge. La norma in esame sembra, quindi, essere incostituzionale, in quanto la sequenza procedimentale decreto-legge + legge di conversione stata sostituita con la differente sequenza decreto-legge + legge di conversione che contiene (anche) una norma di delega al Governo a legiferare in futuro in materia del tutto estranea al decreto convertito, ma riferita ad altro e diverso decreto gi convertito con altra legge di conversione. Inoltre, ci comporta anche una palese violazione sostanziale dellart. 15 della legge n. 400 del 1988 (recante la disciplina dellattivit di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri) che prevede che i decreti devono contenere norme di immediata applicazione ed il loro contenuto (3) Lefficace espressione ripresa da ALFONSO CELOTTO, in CՏ sempre una prima volta (La Corte costituzionale anulla un decreto-legge per mancanza dei presupposti) in www.giurcost.org. 274 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo; inoltre, lart. 15 della predetta legge vieta espressamente al Governo luso del decreto-legge per conferire deleghe legislative a se medesimo (4). Va, inoltre, tenuto presente che la disciplina dettata dalla legge n. 400 del 1988 ha nel nostro ordinamento valore rafforzato o almeno peculiare, in quanto i regolamenti interni, sia della Camera che del Senato (5), invitano le (4) Al livello della legislazione ordinaria, la legge 400 del 1988 ha stabilito che (art. 15): a) i provvedimenti provvisori con forza di legge ordinaria adottati ai sensi dell'art. 77 della Costituzione sono presentati per l'emanazione al Presidente della Repubblica con la denominazione di "decreto-legge" e con l'indicazione, nel preambolo, delle circostanze straordinarie di necessit e di urgenza che ne giustificano l'adozione; b) i decreti devono contenere misure di immediata applicazione e il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo; c) le modifiche eventualmente apportate al decreto-legge in sede di conversione hanno efficacia dal giorno successivo a quello della pubblicazione della legge di conversione, salvo che quest'ultima non disponga diversamente; d) il Ministro di grazia e giustizia cura che del rifiuto di conversione o della conversione parziale, purch definitiva, nonch della mancata conversione per decorrenza del termine sia data immediata pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Non possono adottarsi decreti-legge, in base alla normativa di livello ordinario in esame, per: conferire deleghe legislative al Governo; provvedere nelle materie in cui vi "riserva di Assemblea" [Ossia, in base all'art. 72 della Costituzione, nelle seguenti materie, relativamente alle quali deve essere seguita la procedura d'esame normale: materia costituzionale ed elettorale, delegazione legislativa, autorizzazione a ratificare trattati internazionali, approvazione di bilanci e consuntivi.]; rinnovare le disposizioni di decreti- legge dei quali sia stata negata la conversione in legge con il voto di una delle due Camere; regolare i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti; ripristinare l'efficacia di disposizioni dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale per vizi non attinenti al procedimento. (5) I regolamenti parlamentari prevedono si debba verificare, in sede di conversione, la sussistenza dei requisiti posti dalla "legislazione vigente" (art. 78 R.S. e art. 96-bis R.C.). In particolare, il Regolamento del Senato, in tema di presupposti della decretazione, prevede che (articolo 78): 1. il disegno di legge di conversione sia deferito alla 1^ Commissione permanente, la quale trasmette il proprio parere alla Commissione competente entro cinque giorni dal deferimento. Qualora la 1^ Commissione permanente esprima parere contrario per difetto dei presupposti richiesti dall'articolo 77, secondo comma, della Costituzione o dei requisiti stabiliti dalla legislazione vigente, tale parere deve essere immediatamente trasmesso, oltre che alla Commissione competente, al Presidente del Senato, che lo sottopone entro cinque giorni al voto dell'Assemblea. Nello stesso termine il Presidente sottopone il parere della Commissione al voto dell'Assemblea ove ne faccia richiesta, entro il giorno successivo a quello in cui il parere stato espresso, a un decimo dei componenti del Senato; 2. se l'Assemblea si pronunzia per la non sussistenza dei presupposti richiesti dall'articolo 77, secondo comma, della Costituzione o dei requisiti stabiliti dalla legislazione vigente, il disegno di legge di conversione si intende respinto. Qualora tale deliberazione riguardi parti o singole disposizioni del decretolegge o del disegno di legge di conversione, i suoi effetti operano limitatamente a quelle parti o disposizioni, che si intendono soppresse. Tale disciplina, peraltro, integrata da una pronuncia della Giunta per il Regolamento (parere reso in data 8 novembre 1984), che ha stabilito quanto segue: Quando il Senato, in sede di valutazione dei presupposti, giudica per un decreto-legge sussistenti i requisiti richiesti dell'articolo 77 della Costituzione, accetta che al provvedimento sia riservato un tragitto preferenziale, con la garanzia che per questo tragitto non si debbano far passare ipotesi normative del tutto svincolate dalla necessit e dalla urgenza che giustificarono l'emanazione del decreto-legge. Pertanto, in sede di conversione di un decreto-legge, la norma del primo comma dell'articolo 97 del Rego- LEGISLAZIONE ED ATTUALITA 275 Camere a verificare il rispetto, da parte dei decreti-legge, dei requisiti stabiliti dalla legislazione vigente (e perci dalla L. 400/1988) ed il Capo dello Stato, in un suo messaggio alle Camere (6), ha esaltato il valore regolamentare della legge in questione e ne ha chiesto il rigoroso rispetto. Da ultimo, lattuale Presidente della Repubblica Giorgio Napolitano ha richiamato l'attenzione sull'ampiezza e sulla eterogeneit delle modifiche apportate nel corso del procedimento di conversione del decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225 (cosiddetto "milleproroghe"). Il Capo dello Stato, nel ricordare i rilievi gi ripetutamente espressi fin dall'inizio del settennato, ha messo in evidenza che la prassi irrituale con cui si introducono nei decreti legge disposizioni non strettamente attinenti al loro oggetto si pone in contrasto con puntuali norme della Costituzione, delle leggi e dei regolamenti parlalamento - secondo la quale non sono proponibili emendamenti che siano estranei all'oggetto della discussione - deve essere interpretata in modo particolarmente rigoroso, che tenga conto anche della indispensabile preservazione dei caratteri di necessit e di urgenza gi verificati con la procedura prevista dall'articolo 78 del Regolamento, con riferimento sia al decreto-legge che al disegno di legge di conversione . Il Regolamento della Camera, relativamente ai presupposti e alla emendabilit dei decreti-legge, dispone che (articolo 96-bis): - nella relazione del Governo, che accompagna il disegno di legge di conversione, deve essere dato conto dei presupposti di necessit e urgenza per l'adozione del decreto-legge e vanno descritti gli effetti attesi dalla sua attuazione e le conseguenze delle norme da esso recate sull'ordinamento; - la Commissione, alla quale il disegno di legge di conversione assegnato pu chiedere al Governo di integrare gli elementi forniti nella relazione, anche con riferimento a singole disposizioni del decretolegge; - il disegno di legge altres deferito al Comitato per la legislazione, che esprime parere alle Commissioni competenti, anche proponendo la soppressione delle disposizioni del decreto-legge che contrastino con le regole sulla specificit e omogeneit e sui limiti di contenuto dei decreti-legge previste dalla vigente legislazione; - sui presupposti costituzionali pu essere chiamata a pronunciare l'Assemblea, attraverso la proposizione di questioni pregiudiziali; - il Presidente dichiara inammissibili gli emendamenti e gli articoli aggiuntivi che non siano strettamente attinenti alla materia del decreto-legge (al riguardo, pu decidere di consultare l'Assemblea, che decide senza discussione per alzata di mano). La differenza fra il sistema di scrutinio dei presupposti previsto dalla Camera e quello valevole per il Senato risiede pertanto nel fatto che solo nel secondo ramo vi un controllo preliminare accentrato nella 1^ Commissione; alla Camera tale controllo spetta anzitutto alla singola Commissione di merito. (6) Il Capo dello Stato pro tempore, nel messaggio di rinvio alle Camere della legge di conversione del d.l. 25 gennaio 2002, n. 4 Disposizioni urgenti finalizzate a superare lo stato di crisi per il settore zootecnico, per la pesca e per l'agricoltura (Doc. I, n. 1 della XIV legislatura), ha tra l'altro sottolineato che la legge 400/1988 "pur essendo una legge ordinaria, ha valore ordinamentale, in quanto preposta all'ordinato impiego della decretazione d'urgenza e deve quindi essere (..) rigorosamente osservata" e tale legge prevede che i decreti devono contenere misure di immediata applicazione e il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo. In tema di requisiti della decretazione d'urgenza, in particolare, il Presidente della Repubblica ha invitato: 1) il Governo a seguire criteri rigorosi nella predisposizione dei decreti-legge e a vigilare in sede di conversione al fine di evitare che il testo originario venga trasformato fino a divenire non pi rispondente ai presupposti costituzionali e ordinamentali; 2) i competenti organi parlamentari - segnatamente le Commissioni competenti in sede primaria e consultiva - a svolgere identica e rigorosa vigilanza durante l'esame della legge di conversione. 276 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 mentari, eludendo il vaglio preventivo spettante al Capo dello Stato in sede di emanazione dei decreti-legge (7). Non si pu non condividere lautorevole ammonimento presidenziale secondo il quale questo modo di procedere si pone in contrasto con i principi sanciti dall'articolo 77 della Costituzione e dall'articolo 15, comma 3, della legge di attuazione costituzionale n. 400 del 1988, recepiti dalle stesse norme dei regolamenti parlamentari. L'inserimento nei decreti di disposizioni non strettamente attinenti ai loro contenuti, eterogenee e spesso prive dei requisiti di straordinaria necessit ed urgenza, elude il vaglio preventivo spettante al Presidente della Repubblica in sede di emanazione dei decreti legge. Inoltre l'eterogeneit e l'ampiezza delle materie non consentono a tutte le Commissioni competenti di svolgere l'esame referente richiesto dal primo comma dell'articolo 72 della Costituzione, e costringono la discussione da parte di entrambe le Camere nel termine tassativo di 60 giorni. Deve, pertanto, riaffermarsi nella sua pienezza il principio costituzionale secondo il quale il potere normativo spetta in via generale al Parlamento e il decreto-legge ne rappresenta una deroga. Ne deriva che liter agevolato della legge di conversione appare giustificato soltanto dalla necessit di convertire in legge disposizioni dettate sul presupposto della straordinaria necessit ed urgenza. Il giudizio di (in)costituzionalit dellart. 1 co. 2 della legge n. 148 del 2011 per la violazione del principio di legalit sostanziale (8) e dei parametri costituzionali relativi alle fonti governative, deriva dallobbligo per la Corte di salvaguardare la legittimit della disciplina delle fonti, essendo tesa anche alla tutela dei valori e dei diritti fondamentali. (7) Nella lettera del 22 febbraio 2011 che il Presidente della Repubblica, Giorgio Napolitano, ha inviato al Presidente del Senato, Renato Schifani, al Presidente della Camera, Gianfranco Fini, e al Presidente del Consiglio dei Ministri, Silvio Berlusconi, a proposito del disegno di legge di conversione del decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225, recante proroga di termini previsti da disposizioni legislative e interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle famiglie e alle imprese, stato evidenziato che molte delle disposizioni aggiunte in sede di conversione sono estranee alloggetto quando non alla stessa materia del decreto, eterogenee e di assai dubbia coerenza con i principi e le norme della Costituzione; il Presidente nelloccasione ha concluso il suo monito censurando anche labuso da parte del Governo della c.d. fiducia: si aggiunga che il frequente ricorso alla posizione della questione di fiducia realizza una ulteriore pesante compressione del ruolo del Parlamento. (8) L. CARLASSARE, voce Legalit (principio di), in Enc. Giur. XVIII, 1990, 4; secondo lAutrice il limite al potere normativo del Governo si fonda sul valore costituzionale del principio di legalit sostanziale , implicito nel testo della Costituzione e da esso ricavabile. La lettura in questione poggia sullart. 113 Cost. per il quale le leggi non possono limitare ad attribuire poteri allesecutivo senza disciplinarne il contenuto. LEGISLAZIONE ED ATTUALITA 277 Class action pubblica e condanna della P.A. per mancato utilizzo della PEC Francesco Spada* Lo scopo del presente contributo quello di svolgere alcune osservazioni sullistituto della c.d. class action pubblica, introdotto nellordinamento con il decreto legislativo n. 198/2009, prendendo spunto da una recente condanna della P.A. per mancata pubblicazione delle caselle di PEC sul sito istituzionale. In attuazione della legge n. 15/2009 e nellambito della riforma in materia di ottimizzazione della produttivit del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza della P.A., il legislatore delegato ha dettato, con il decreto legislativo n. 198/2009, disposizioni in materia di ricorso per lefficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici. Lobiettivo dellintervento normativo quello di stimolare una elevata performance dellapparato pubblico nei confronti della collettivit attraverso la previsione di un controllo esterno sullosservanza, da parte della P.A., degli standard di qualit, economicit e tempestivit alla stessa imposti dalle recenti tendenze dellordinamento. Secondo quanto previsto dalle disposizioni adottate in attuazione della legge delega, i principi essenziali dellistituto in commento sono cos sintetizzabili: lazione de qua, oltre che dai diretti interessati, pu essere proposta anche da parte di associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati; il relativo giudizio devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; condizione di ammissibilit dellazione la previa diffida allamministrazione o al concessionario ad assumere, entro un determinato termine, le iniziative utili alla soddisfazione degli interessati; il relativo giudizio si conclude con lordine, impartito allamministrazione o al concessionario, di adottare le misure idonee a porre rimedio alle violazioni, alle omissioni o ai mancati adempimenti; nei casi di perdurante inadempimento, prevista la nomina di un commissario; lazione de qua non consente il risarcimento del danno; la sentenza definitiva comporta lobbligo di attivare le procedure relative (*) Dirigente di II fascia del Ministero dellEconomia e delle Finanze. Ha svolto la pratica forense presso lAvvocatura Generale dello Stato. Il presente contributo riflette le opinioni dellAutore e non impegna in alcun modo lAmministrazione di appartenenza. 278 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 allaccertamento di eventuali responsabilit disciplinari o dirigenziali; sono, infine, previste forme di idonea pubblicit del procedimento giurisdizionale e della sua conclusione. Con riferimento alla natura dellazione de qua, si pu senza dubbio escludere, in considerazione dei suoi caratteri essenziali, la riconducibilit alle azioni proprie del processo amministrativo (1). Allo stesso modo e per le medesime motivazioni, appare difficile configurarla in termini di azione popolare (2), di class action in senso stretto (secondo il modello statunitense) o di azione collettiva (secondo il modello introdotto dalla legge finanziaria per il 2008 nel c.d. Codice del consumo) (3). Lazione de qua, a ben vedere, si inscrive nellambito del sistema di valutazione delle strutture pubbliche e dei dipendenti pubblici introdotto dalla c.d. riforma Brunetta, in quanto la sua finalit quella di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio. Linteresse del singolo, di conseguenza, non oggetto di tutela diretta ed immediata, rappresentando, piuttosto, loccasione per lintervento giudiziale su criticit e disfunzioni dellapparato organizzativo della P.A (4). Si tratta, quindi, di una forma di giurisdizione di tipo oggettivo, avente come oggetto di tutela il buon andamento della P.A., in cui la posizione del singolo tutelata soltanto in via indiretta e mediata (5). Ci premesso, in generale, sullazione in commento, appare opportuno (1) In questo senso, TAR Lazio, sentenza 20 gennaio 2011, n. 552 L'azione fondata sulle norme di cui al d.lgs. n. 198 del 2009, in materia di ricorso per l'efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, costituisce uno strumento di tutela aggiuntivo rispetto a quelli previsti dal codice del processo, azionabile da singoli titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralit di utenti e consumatori, ovvero da associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati, comunque appartenenti alla pluralit citata. (2) In questo senso, BARTOLINI A., La class action nei confronti della p.a. tra favole e realt, in Giustamm.it, 2009. (3) In questo senso, Consiglio di Stato, sezione atti normativi 9 giugno 2009, n. 1943: la formula azione collettiva, pur richiamandola, non si identifica nella cd. class action introdotta nel nostro ordinamento dall'art. 2, comma 446, della legge n. 244 del 24 dicembre 2007 (legge finanziaria 2008), che inserisce l'articolo 140-bis nel decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo). Ci non solo e non tanto per la ragione gi individuata nella relazione ministeriale per cui questa riguarda le lesioni dei diritti di consumatori e utenti in ambito contrattuale e, per certi ambiti, extracontrattuale, mentre quella il rapporto tra cittadini e pubbliche amministrazioni, quanto per la diversa logica sottesa: lazione contro le imprese private protegge il consumatore dallo squilibrio di posizioni sul mercato, con effetti limitati alla fase del contatto (negoziale o non), quella verso la pubblica amministrazione interviene sullo stesso processo di produzione del servizio. In entrambe le ipotesi si cerca di indurre il soggetto erogatore dellutilit a comportamenti virtuosi nel suo ciclo di produzione, onde evitare di scaricare il costo dellinefficienza sugli utenti; ma questo obiettivo perseguito in modo indiretto se il produttore un privato che agisce per scopi egoistici e nellesercizio della sua libert di iniziativa economica, mentre nella seconda ipotesi perseguito direttamente, proprio perch lorganizzazione amministrativa chiamata dalla legge a realizzare il bene pubblico . (4) In questo senso, ZINGALES U., Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della p.a.: la class action, in Giornale di diritto amministrativo, 2010, 3, 246 e ss. LEGISLAZIONE ED ATTUALITA 279 affrontare, a questo punto, alcuni aspetti problematici ad essa relativi, attraverso lesame di una recente pronuncia del giudice amministrativo in materia (TAR Basilicata - Potenza, n. 478/2011). Il fatto da cui trae origine la sentenza in esame pu essere cos riassunto. Con atto di diffida, alcuni soggetti, in proprio e nella loro qualit di segretario del movimento Radicali Italiani e di segretario dellassociazione Agor digitale, premettendo di essere cittadini italiani intenzionati ad utilizzare le tecnologie info-telematiche, in particolare la PEC per le comunicazioni con la Regione Basilicata, invitavano questultima a provvedere alla pubblicazione sulla pagina iniziale del sito web dellindirizzo di PEC, cos come previsto dallart. 54, comma 2 ter del decreto legislativo n. 82/2005 e ad adottare tutti gli atti amministrativi necessari a garantire leffettiva possibilit per gli utenti di comunicare con la Regione attraverso la PEC, nel rispetto del combinato disposto di cui agli articoli 3 e 6 del predetto decreto legislativo. In mancanza di riscontro, trascorso il termine di novanta giorni previsto dal decreto legislativo n. 198/2009 senza che lamministrazione avesse provveduto a pubblicare sulla pagina iniziale del proprio sito istituzionale lindirizzo di PEC, gli istanti hanno proposto ricorso per l'efficienza delle amministrazioni, chiedendo laccertamento della violazione da parte della Regione Basilicata dellobbligo di adottare gli atti amministrativi necessari a consentire ai cittadini e agli utenti di comunicare con lente stesso mediante la PEC, garantendo idonea pubblicit al proprio indirizzo di PEC attraverso la sua pubblicazione sulla pagina iniziale del sito e, di conseguenza, la condanna della Regione allesecuzione degli adempimenti necessari ad assicurare leffettivit delle predette disposizioni mediante ladozione degli atti amministrativi obbligatori per legge. Ad avviso dei ricorrenti, infatti, linadempimento dellente intimato allobbligo di pubblicare almeno un recapito di PEC sulla pagina iniziale del sito istituzionale determinerebbe un disservizio per i cittadini e renderebbe eccessivamente oneroso lutilizzo di tale forma di comunicazione a causa della (5) Il Consiglio di Stato, sezione atti normativi cit., qualifica espressamente linteresse tutelato con lazione de qua alla stregua di interesse diffuso. Nello stesso senso, TAR Lazio, sentenza 13 giugno 2011, n. 5220. Daltra parte, osserva ZONNO D., Class action pubblica: nuove forme di tutela dellinteresse diffuso?, in www.giustizia-amministrativa.it, che nellattributo dellinteresse come imputabile ad una pluralit di soggetti appartenenti alla categoria di utenti e consumatori si coglie la coerenza del testo finale rispetto al parere, sicch pu mantenersi ferma la qualificazione nei termini sopra descritti. Depone per la conclusione illustrata anche la finalit dellazione, rappresentata dalla necessit di ripristinare il corretto svolgimento della funzione pubblica relativa alladozione di atti generali non normativi o la corretta erogazione di un servizio pubblico. La natura generale degli atti rinvia evidentemente alla pluralit indeterminata dei destinatari, rispetto ai quali, pertanto, non enucleabile un interesse esclusivo, restando questo, al contrario, a livello di interesse diffuso. Anche dalla natura di servizio pubblico pu trarsi analogo argomento perch esso rivolto ad una pluralit indeterminata di soggetti . 280 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 difficolt di individuazione del recapito elettronico certificato. Successivamente, con atto notificato alla Regione Basilicata sono intervenuti in giudizio altri istanti, affermando di trovarsi nella medesima situazione giuridica dei ricorrenti e di avere interesse allaccoglimento del ricorso sia in quanto residenti nella Regione Basilicata, sia in quanto titolari di un interesse omogeneo a quello dei ricorrenti consistente nella legittima applicazione dellimpianto normativo vigente in materia di diritti digitali e, segnatamente, del diritto a comunicare con lamministrazione mediante PEC. Ci premesso in punto di fatto, si possono esaminare le questioni di diritto affrontate dal giudice amministrativo nella sentenza in commento, riguardanti due aspetti: le condizioni dellazione ed il merito della questione. Sotto il primo profilo, il giudice amministrativo esamina la sussistenza, nel caso di specie, delle tre classiche condizioni dellazione, ossia: la possibilit giuridica o ammissibilit dellazione; la legittimazione ad agire; linteresse ad agire. Con riferimento alla ammissibilit dellazione, il TAR ritiene che il requisito sia soddisfatto dallesistenza della norma costituita dallart. 1, comma 1 del decreto legislativo n. 198/2009, che contempla la possibilit di proporre unazione allo scopo di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio, azionabile sia da singoli "titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralit di utenti e consumatori", sia da "associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati". Il presupposto di ammissibilit dellazione passa attraverso la verifica della sussistenza di uno dei seguenti comportamenti tipizzati dal citato decreto legislativo (6): a) la violazione di termini o la mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento (7); b) la violazione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi; c) la violazione di standard qualitativi ed economici stabiliti per i concessionari di servizi pubblici, dalle autorit preposte alla regolazione ed al controllo del settore e per le pubbliche amministrazioni, definiti dalle stesse in conformit alle disposizioni in materia di performance contenute nel decreto legislativo n. 150/2009. In tema di ammissibilit dellazione, la giurisprudenza (8) ha chiarito che (6) Sulle ipotesi tipizzate dal decreto legislativo, v. AJELLO T., Ricorso per lefficienza ed efficienza del ricorso, in Gazzetta amministrativa, Pubblico impiego e responsabilit, 2011, 1, 159 e ss. (7) In questo senso, Consiglio di Stato, sentenza 9 giugno 2011, n. 3512, ha escluso lammissibilit dellazione de qua allorch con la stessa si lamenti la mancata emanazione di atti a contenuto normativo. (8) TAR Lazio, sentenza 20 gennaio 2011, n. 552, cit.; Consiglio di Stato, sentenza 9 giugno 2011, n. 3512, cit. Infatti, in entrambe le sentenze, si afferma che la "class action" contro la pubblica amministrazione per violazione di termini o per mancata emanazione di atti amministrativi generali obbli- LEGISLAZIONE ED ATTUALITA 281 la disposizione transitoria di cui allart. 7 del decreto legislativo n. 198/2009, laddove subordina lapplicabilit delle norme in materia di ricorso per lefficienza delle pubbliche amministrazioni alladozione di uno o pi atti attuativi adottati con decreti del Presidente del Consiglio dei ministri deputati a definire gli obblighi contenuti nelle carte dei servizi (9), non opera nellipotesi in cui il legislatore abbia gi delineato il comportamento esigibile dallamministrazione, come nel caso in esame. Lazione , quindi, direttamente esperibile nellipotesi di omessa o tardiva emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento. Sotto tale profilo, pertanto, si ravvisa nel caso in esame uno dei presupposti dellazione, poich nel ricorso lamentata proprio lomessa adozione di atti amministrativi obbligatori, per consentire agli utenti leffettivo utilizzo della PEC per le comunicazioni con la Regione. Quanto alla legittimazione ad agire, il TAR precisa che lart. 1 del decreto legislativo n. 198/2009 riconosce la legittimazione a proporre lazione per lefficienza delle pubbliche amministrazioni sia ai singoli "titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralit di utenti e consumatori", sia ad "associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati, appartenenti alla pluralit di utenti e consumatori di cui al comma 1 e quindi titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei tra loro. Per quanto riguarda le associazioni - nel cui novero certamente riconducibile il movimento politico Radicali Italiani - il TAR osserva che la loro legittimazione non pu estendersi ad ogni attivit di carattere pubblicistico che si ripercuota sugli utenti, dovendo piuttosto essere vagliata alla luce delle finalit statutarie dellente. In altre parole, la legittimazione delle associazioni (riconosciute e non riconosciute) alla proposizione dellazione de qua deve essere sempre verificata in concreto, caso per caso, in relazione alla natura e alla tipologia dellinteresse leso, al fine di accertare se lente ricorrente sia statutariamente deputato alla tutela di quello specifico interesse omogeneo per una pluralit di utenti e di consumatori. Di conseguenza, le associazioni, in tanto possono proporre lazione in esame, in quanto le stesse dimostrino di possedere sufficienti indici di rappregatori non aventi contenuto normativo, da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento, ammissibile in quanto a tali fattispecie non applicabile la norma transitoria di cui all'art. 7 del d.lgs. n. 198/2009, che differisce la concreta applicazione del citato decreto dopo l'emanazione di appositi D.P.C.M., in ragione della necessit di definire in via preventiva gli obblighi contenuti nelle carte di servizi e gli standard qualitativi ed economici . (9) Per lesame di un caso in cui, invece, i giudici hanno negato lammissibilit dellazione per mancanza degli atti di cui allart. 7 del d.lgs. n. 198/2009, v. TAR Lazio, sentenza 4 novembre 2010, n. 33190. 282 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 sentativit degli interessi diffusi di una particolare categoria di utenti; gli interessi diffusi si trasformano, infatti, in interessi collettivi una volta soggettivizzati in capo allente esponenziale che agisce a tutela di interessi omogenei del gruppo. Da ci deriva lesclusione della legittimazione ad agire da parte di partiti e movimenti politici o, in generale, di associazioni e comitati a tutela oggettiva del ripristino della legalit violata: il movimento politico espressione, per sua stessa definizione, degli interessi politici dei suoi associati ed in quanto rappresentativo di una classe generale ed eterogenea non legittimato ad esprimere gli interessi giuridicamente rilevanti di una classe determinata ed omogenea di utenti e consumatori. Nel caso di specie, ci confermato dallo Statuto del movimento Radicali Italiani, nel quale, tra gli scopi da perseguire, non emerge alcun riferimento alla tutela dei diritti e delle libert digitali n tanto meno, pi in generale, alla tutela degli interessi dei consumatori e degli utenti. Il citato Statuto si limita ad affermare che il movimento ha lo scopo di rafforzare le lotte liberali, liberiste e libertarie per la rivoluzione liberale e per gli Stati uniti dEuropa. Non , dunque, concepibile la configurazione in capo agli associati del movimento politico Radicali Italiani della sussistenza del requisito legittimante alla proposizione dellazione de qua: la rappresentativit di un interesse specifico ed omogeneo, che, nella specie, affermato come interesse ad ottenere dalla Regione ladozione degli atti necessari per attuare le disposizioni legislative che impongono la pubblicazione dellindirizzo di PEC sulla pagina iniziale del sito istituzionale e consentono, di conseguenza, un agevole accesso alla comunicazione telematica con la Regione. Di contro, il TAR ritiene, invece, sussistente la legittimazione ad agire in capo allAssociazione Agor digitale, poich la stessa non ha un fine politico generale, ma assume come specifico scopo statutario quello di difendere le libert digitali e di sviluppare una comunicazione in rete che sappia coinvolgere ed informare. Detta associazione, quindi, in quanto rappresentativa proprio dello specifico interesse asseritamente leso dalla Regione con la mancata attuazione delle disposizioni del c.d. Codice dellamministrazione digitale, legittimata ad agire. Infine, con riferimento alla sussistenza dellaltra condizione dellazione, linteresse al ricorso, il TAR osserva che la proposizione dellazione condizionata alla sussistenza di una lesione diretta, concreta ed attuale, derivante dalle omissioni o dalla gestione inefficiente della P.A. Con tale precisazione il legislatore intende evidentemente stemperare la portata dellampliamento della legittimazione ad agire, al fine di evitare che lazione in discorso trasmodi sino a diventare uno strumento di controllo og- LEGISLAZIONE ED ATTUALITA 283 gettivo e generalizzato delloperato della P.A. e, quindi, un modello alternativo alla funzione di controllo politico-amministrativo. Non sufficiente, quindi, che il ricorrente si limiti a dedurre linefficienza in cui la P.A. sarebbe incorsa (10), in quanto si deve anche dedurre la lesione personale che il ricorrente abbia subito o che possa subire, nellimmediato o a breve, al proprio interesse omogeneo a quello di una determinata classe di utenti o consumatori. In particolare, nel caso in esame, per alcuni ricorrenti nulla prospettato specificamente in ordine allinteresse personale di ciascuno, che sarebbe stato leso concretamente dalla mancata indicazione dellindirizzo di PEC nella pagina iniziale del sito web della Regione. Detti ricorrenti si sono, infatti, limitati a dedurre il disservizio determinato dalla mancata pubblicazione sulla pagina web del sito istituzionale dellindirizzo di PEC, che avrebbe pregiudicato la possibilit per gli utenti di comunicare telematicamente con la Regione. N la diffida proposta a norma del decreto legislativo n. 198/2009 pu valere a concretizzare linteresse dei ricorrenti, poich la rappresentazione della lesione subita o subenda a causa del disservizio lamentato asseritamente derivato dallimpossibilit di conoscere e comunicare agevolmente in via telematica con la Regione avrebbe dovuto esser presente gi nellatto di diffida stesso, in modo da consentire alla P.A. di correggere le disfunzioni lamentate. Il difetto di prospettazione della sussistenza di una lesione diretta, concreta ed attuale si ravvisa anche in relazione allintervento in giudizio proposto successivamente da altri istanti, i quali si limitano ad affermare di aver un interesse omogeneo a quello dei ricorrenti e di avere interesse allaccoglimento del ricorso, sia in quanto residenti nella Regione Basilicata, sia in quanto utenti di una pluralit di servizi erogati dalla medesima Regione. Al riguardo, il TAR ritiene che non possa essere criterio discretivo in ordine alla sussistenza o meno di un interesse concreto al ricorso la mera circostanza della residenza del ricorrente o dellinterveniente nel territorio della Regione, posto che anche un non residente pu evidentemente avere interesse a fruire dei servizi telematici erogati dalla Regione Basilicata ed avere necessit di comunicare telematicamente con lente. Risulta, invece, necessario individuare un criterio di prossimit tra il titolare dellinteresse e lente pubblico in relazione ad una specifica funzione pubblica o ad uno specifico servizio pubblico erogato dallente, di cui il soggetto ricorrente (cittadino o non cittadino, residente o non residente) prospetti di volere o dovere fruire avvalendosi delle tecnologie telematiche di comunicazione. (10) AJELLO T., cit., osserva per che i singoli non saranno incentivati a promuovere unazione di classe pubblica dove il giudice potr unicamente disporre, in accoglimento del ricorso, un ordine rivolto allamministrazione di eliminare la causa dellinefficienza . 284 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Occorre, pertanto, che il ricorrente o linterveniente dimostri di essere effettivo portatore di un interesse omogeneo alla classe di utenti o consumatori di riferimento, nel cui interesse egli pure esercita la propria azione o effettua il proprio intervento. Per quanto attiene, invece, allinteresse al ricorso dellassociazione Agor digitale, il TAR ritiene che questo sia sussistente e che sia implicito negli stessi requisiti di adeguata rappresentativit che ne fondano la legittimazione ad agire, in quanto qualora lazione sia presentata da un ente a tutela di un interesse collettivo non occorre indagare anche sulla sussistenza dei requisiti di concretezza, attualit e immediatezza della lesione, posto che per tali enti laccertamento della lesivit non pu che essere compiuto in astratto in relazione alleffettiva capacit di tutela degli interessi della categoria che si assume lesa dallinefficienza amministrativa (11). Se, infatti, in caso di azione per lefficienza proposta da un singolo, deve apprezzarsi quale sia linteresse concreto al ricorso, essenzialmente al fine di verificare lomogeneit dellinteresse del ricorrente rispetto a quello della classe che egli pretende di rappresentare, nel caso, invece, di una analoga azione proposta da un ente esponenziale la stessa rappresentativit dellente associativo rispetto ad un particolare categoria di utenti o consumatori a consentire di verificare lomogeneit dellinteresse dellente ricorrente rispetto a quello della classe che questo assume di rappresentare. Ed una tale verifica non pu che passare attraverso la valutazione del grado di rappresentativit dellente e del suo fine statutario, che deve contemplare proprio la garanzia di quei particolari interessi che si intendono tutelare con il ricorso. Nel merito, il TAR accerta se la mancata pubblicazione da parte della Regione dellindirizzo di PEC sulla pagina iniziale del proprio sito istituzionale e la non effettiva attivazione della casella di PEC per le comunicazioni con gli utenti integri uno dei presupposti previsti dallart. 1 del decreto legislativo n. 198/2009 e, segnatamente, quello della mancata adozione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo. Al fine di verificare se sussista in capo alla Regione un obbligo rimasto inadempiuto, il giudice amministrativo effettua una breve ricostruzione del quadro normativo di riferimento, onde verificare se le norme vigenti (12) impongono limmediata applicazione o frappongano dilazioni alloperativit (11) In questo senso, ZONNO D., cit., afferma che per la tutela azionata dagli enti esponenziali, la valutazione relativa parzialmente diversa da quella operata per il singolo, in quanto uno degli elementi essenziali sottoposti al vaglio per evitare di far trasmodare lazione esercitata in generico controllo delloperato della P.A. quello della rappresentativit dellente, desunta dallindicazione, tra i fini statutari, della protezione dellinteresse oggetto di tutela . (12) Per una ricostruzione del quadro normativo vigente in materia, v. MONEA A., Un effetto positivo della class action pubblica, in Il Sole 24 Ore, Guida agli enti locali, 29 ottobre 2011, n. 43, 62 e ss. LEGISLAZIONE ED ATTUALITA 285 delle disposizioni in materia di comunicazione tramite PEC. Una prima imposizione alle Regioni di comunicare in via digitale rinvenibile nellart. 2 del decreto legislativo n. 82/2005 che reca: Lo Stato, le regioni e le autonomie locali assicurano la disponibilit, la gestione, l'accesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilit dell'informazione in modalit digitale e si organizzano ed agiscono a tale fine utilizzando con le modalit pi appropriate le tecnologie dell'informazione e della comunicazione". Il successivo art. 3 del citato decreto legislativo pone in diretta correlazione lobbligo della P.A. di comunicare in via digitale con il riconoscimento agli utenti del diritto di richiedere ed ottenere l'uso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le pubbliche amministrazioni. Tra le modalit di comunicazione tra privato e pubblica amministrazione contemplate dal c.d. Codice dellamministrazione digitale, lart. 6 del citato decreto legislativo prevede lutilizzo da parte della P.A. della PEC per la trasmissione telematica di documenti che necessitano di una ricevuta di invio e di una ricevuta di consegna. Inoltre, lattuazione degli adempimenti relativi alla PEC individuata dallart. 11, comma 5 del decreto legislativo n. 150/2009 come strumento per rendere effettivi i principi di trasparenza nella P.A. (13). Lo stesso decreto legislativo n. 150/2009, allart. 11, comma 1, che per effetto di quanto disposto dal successivo art. 16 trova immediata applicazione anche negli ordinamenti delle Regioni, impone la pubblicazione, sui siti istituzionali delle amministrazioni pubbliche, delle informazioni concernenti ogni aspetto dell'organizzazione e, quindi, anche degli indirizzi di PEC fruibili dagli interessati. Come precisato dallart. 54, comma 2 ter del c.d. Codice dellamministrazione digitale, le amministrazioni sono tenute a pubblicare nei propri siti un indirizzo istituzionale di PEC a cui il cittadino possa rivolgersi per qualsiasi richiesta e ad assicurare, altres, un servizio che renda noti al pubblico i tempi di risposta. Al riguardo, un ulteriore vincolo, che incide sulle modalit di pubblicizzazione delle caselle di PEC, previsto dalla Linee guida per i siti web della P.A- Anno 2010 dettate dal Ministero per la pubblica amministrazione e linnovazione in attuazione della direttiva n. 8/2009 del Dipartimento della funzione pubblica (14) ed applicabili anche alle Regioni. Tali Linee guida impongono che lelenco delle caselle di PEC debba essere: (13) Su cui v. GRANDIS F., Luci ed ombre nella misurazione, valutazione e trasparenza della performance, in Giornale di diritto amministrativo, 2010, 1, 23 e ss. (14) Si tratta della direttiva per la riduzione dei siti web delle pubbliche amministrazioni e per il miglioramento della qualit dei servizi e delle informazioni on line al cittadino. 286 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 a) costantemente disponibile allinterno della testata; b) collocato in posizione privilegiata in modo da essere visibile nella home page del sito. Limmediata applicabilit per le Regioni delle disposizioni sopra illustrate e la conseguente cogenza dellobbligo per le amministrazioni di pubblicare sulla propria home page lelenco completo delle caselle di PEC e di rendere effettiva la possibilit per lutente di comunicare tramite PEC , infine, confermata anche da alcune disposizioni del decreto legislativo correttivo al c.d. Codice dellamministrazione digitale (decreto legislativo n. 235/2010) ed, in particolare, dallabrogazione nel corpo dellart. 3 del Codice della disposizione che, con riferimento alle amministrazioni regionali e locali, subordinava lattuazione del principio relativo al diritto dellutente di richiedere ed ottenere luso delle tecnologie telematiche alla sussistenza delle risorse tecnologiche ed organizzative disponibili e al rispetto della loro autonomia normativa e dallassenza di una specifica disposizione transitoria che dilazioni lentrata a regime delle disposizioni in materia di comunicazione tra cittadini e pubblica amministrazione tramite PEC, come invece previsto allart. 57, rubricato Disposizioni transitorie e finali, per altre disposizioni del Codice. Ad avviso del TAR, il quadro normativo sopra tratteggiato delinea in modo chiaro il comportamento esigibile dalla Regione: lobbligo di soddisfare la richiesta di ogni interessato a comunicare in via informatica tramite PEC e quindi, a monte, lobbligo di adottare gli atti di carattere tecnico ed organizzativo finalizzati alla pubblicazione sulla pagina iniziale del sito degli indirizzi di PEC e a consentire leffettiva, concreta ed immediata possibilit di interagire con lente attraverso tale modalit di comunicazione elettronica. La mancata individuazione di almeno un indirizzo istituzionale di PEC sul sito web, nonch la mancata attuazione del diritto degli utenti di comunicare elettronicamente tramite lutilizzo della stessa determina, per il giudice amministrativo, un disservizio (15), in quanto costringe gli interessati a recarsi personalmente presso gli uffici e ad utilizzare lo strumento cartaceo per ricevere ed inoltrare comunicazioni e/o documenti, con riflessi negativi anche sulle modalit di esercizio del diritto del privato di partecipare al procedimento amministrativo attraverso strumenti di comunicazione telematici e sul regime delle notificazioni. In conclusione, il TAR, in accoglimento delle censure con cui dedotta la violazione degli articoli 3, 6 e 54 del c.d. Codice dellamministrazione digitale, accertata la mancata pubblicazione sulla home page del sito della Regione dellindirizzo istituzionale (o degli indirizzi) di PEC a cui il cittadino possa rivolgersi a norma di quanto previsto dallart. 54, comma 2 ter del Codice, ordina alla Regione di porre in essere gli adempimenti necessari alla pub- (15) MONEA A., cit., parla al riguardo di disservizio reale. LEGISLAZIONE ED ATTUALITA 287 blicazione del predetto indirizzo e a rendere effettivo il diritto degli utenti di comunicare tramite PEC, all'uopo utilizzando le risorse strumentali, finanziarie ed umane gi assegnate in via ordinaria e senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica (16). Si tratta di una pronuncia che avr importanti effetti, sotto il profilo pratico, per le Pubbliche Amministrazioni, in quanto queste ultime sono ormai avvertite delle conseguenze derivanti dal mancato adempimento alle disposizioni del c.d. Codice dellamministrazione digitale nei rapporti con i cittadiniutenti. (16) AJELLO T., cit., osserva che la disposizione che evita che la decisione del giudizio comporti nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica appare tale da condizionare leffettiva eliminazione della situazione antigiuridica eventualmente accertata, facendo cos dipendere ladempimento delle funzioni pubbliche, che peraltro dovrebbe costituire un obbligo nei confronti dei cittadini-utenti, dalla condizione economica ed organizzativa dellamministrazione-debitrice . CONTRIBUTI DI DOTTRINA Il sindacato del Giudice amministrativo sui provvedimenti della Autorit per lenergia elettrica ed il gas Francesco Sclafani* SOMMARIO: 1. Premessa - 2. Il giudice amministrativo e la giurisdizione esclusiva - 3. Lintensit del sindacato giurisdizionale - 4. La nuova giurisdizione di merito sulle sanzioni - 5. Le principali questioni affrontate - 6. Il nuovo sindacato sulla regolazione comunitaria. 1. Premessa Il sindacato giurisdizionale ha senzaltro un ruolo da protagonista nella costruzione del quadro regolatorio per almeno tre ragioni: 1) lunica forma di controllo sulla regolazione amministrativa indipendente e quindi, assieme al procedimento di consultazione, fa da contrappeso alla carenza di legittimazione democratica del regolatore e consente di rispondere alla famosa domanda chi controlla i controllori?; 2) la regolazione dei mercati energetici coinvolge interessi di grande rilevanza sociale ed economica che difficilmente si acquietano di fronte alle scelte del regolatore, per cui il contenzioso non avvertito come una patologia eventuale ma come una sorta di fase post-procedimentale, come se la produzione degli atti di regolazione si articolasse in due momenti: prima il procedimento di consultazione (come momento di confronto con le imprese) e poi il processo (come momento di confronto con il giudice); 3) si tratta di provvedimenti con un alto tasso di discrezionalit e di complessit tecnica, come tali vulnerabili perch particolarmente esposti al sindacato sulleccesso di potere. (*) Avvocato dello Stato, Segretario generale dellAvvocatura dello Stato. Il presente scritto - di prossima pubblicazione da parte dellUniversit Cattolica di Milano - la trascrizione dellAutore di un suo intervento svolto, nel corso Il punto sul diritto dellEnergia, organizzato dalla Societ italiana degli Avvocati amministrativisti in collaborazione con il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, tenutosi a Milano il 25 ottobre/30 novembre 2011. 290 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Inoltre, interessante notare che il controllo di un giudice terzo ed imparziale sulla regolazione stato rivendicato non solo dalle imprese ma anche dal regolatore il quale ha sostenuto che lunico tipo di controllo compatibile con la sua indipendenza quello giurisdizionale. Ci ha consentito al Tar Lombardia di riconoscere allAutorit per lenergia elettrica e il gas (AEEG) il diritto di ottenere la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario al Capo dello Stato e di fare importanti affermazioni sulla sua indipendenza: In termini generali, si definiscono Autorit Indipendenti i corpi amministrativi dotati di particolari competenze tecniche preposti alla cura di interessi ordinamentali "sensibili" che abbisognano dellapporto qualificato di organismi muniti di una particolare posizione di terziet. Con specifico riferimento ai processi di liberalizzazione di vasti settori economici prima riservati alla "mano pubblica" e alla regolazione pubblica del nascente "mercato" in cui (sia pure in una diversa veste privatistica) continuano ad operare le imprese pubbliche ex monopoliste, lordinamento ha inteso scongiurare il rischio (ampiamente inveratosi nel passato del nostro Paese) di una gestione "politica" della vita economica, gestione questultima per sua intima natura "egoistica" giacch condizionata (secondo quanto, appunto, suggerito dallesperienza) dallinteresse particolare delle formazioni politiche di volta in volta detentrici della maggioranza parlamentare relativa. LAeeg rientra, senza dubbio a pieno titolo, nel paradigma appena tracciato. Nella sua attivit di regolazione e controllo del settore di competenza, la stessa opera, per espressa volont di legge, in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione (art. 2, comma 5, l. 481 del 1995). Lordinamento segna un "distacco" non solo organico ma, soprattutto, marcatamente funzionale dellorgano di regolazione rispetto al Governo, al cui indirizzo politico non soggiace (1). Possiamo dire quindi che il Giudice al tempo stesso garanzia delle imprese contro gli abusi del regolatore e garanzia del regolatore contro le ingerenze della politica. 2. Il giudice amministrativo e la giurisdizione esclusiva La scelta della giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo comune a tutti i settori del diritto pubblico delleconomia ma una giurisdizione esclusiva che opera solo sulla carta perch non determinata per materia ma per provvedimenti. Infatti, non la materia dellenergia ad essere devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, bens le controversie sui provvedimenti del regolatore e siccome i provvedimenti del regolatore sono atti autoritativi a carattere discrezionale di fronte ai quali, in linea di massima, non sono configurabili posizioni di diritto soggettivo la giurisdizione esclusiva finisce per essere in realt una sorta di competenza per materia sugli (1) TAR Lombardia, Sez. III, sentenza 10 aprile 2009 n. 3239. CONTRIBUTI DI DOTTRINA 291 interessi legittimi della regolazione energetica. TantՏ che finora il sindacato giurisdizionale sui provvedimenti dellAutorit per lenergia elettrica e il gas (AEEG) si svolto attraverso un ordinario giudizio di legittimit di carattere demolitorio dellatto impugnato, con tutte le conseguenze che questo comporta riguardo ai poteri del giudice ed alle norme processuali applicabili stante il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale anche nella giurisdizione esclusiva assume rilevanza la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi ai fini delle norme processuali applicabili e del tipo di decisione adottabile. Lo dimostrano le numerose pronunce tipiche del giudizio di legittimit in cui si afferma che non ammessa lazione di accertamento sul potere, inammissibile limpugnazione della delibera di avvio del procedimento in quanto atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo e non sono ammesse sentenze di tipo additivo sul contenuto della regolazione (2). Tuttavia non sono mancate isolate pronunce di condanna o di accertamento riconducibili al sindacato sui diritti soggettivi (3). Trattandosi di una giurisdizione esclusiva non per materia ma per provvedimenti si posto il problema del se essa riguardi solo gli atti provvedimentali o anche gli atti paritetici, come ad esempio gli atti con cui lAEEG chiede la restituzione di contributi indebitamente erogati. Al riguardo il Tar Lombardia ha affermato che il Giudice Amministrativo pu conoscere anche degli atti paritetici trattandosi di giurisdizione esclusiva (4). Questa tesi appare condivisibile se non altro perch soddisfa unesigenza di economia processuale evitando di doversi rivolgere a due giudici diversi su questioni fortemente connesse. Sar interessante vedere se questo orientamento si consolider anche nel vigore del nuovo codice del processo ammini- (2) Tar Lombardia, sez. III, 28 gennaio 2004, n. 360; sez. IV, 17 maggio 2004, n. 1699 e sez. II, 22 gennaio 2004, n. 70; sez. IV, 19 maggio 2006, n. 122; sez. IV, 17 maggio 2004, n. 1699. (3) Il riconoscimento del diritto di Enel allindennizzo per la reintegrazione degli oneri nucleari (Tar Lombardia 612/1999); il riconoscimento del diritto delle imprese elettriche minori alla integrazione tariffaria e la condanna della Cassa conguaglio per il settore elettrico al pagamento delle relative somme, ma qui non era impugnato un provvedimento dellAEEG (Tar Lombardia 493/2002); lazione di accertamento negativo dellobbligo dei produttori di energia da fonti rinnovabili di versare al GRTN il corrispettivo per laccesso e luso della rete di trasmissione (Tar Lombardia 362/2004); laccertamento del diritto allapplicazione retroattiva di un meccanismo di compensazione tariffaria previsto da una delibera dellAEEG (Tar Lombardia 6094/2004); laccertamento della legittimit delloblazione (Tar Lombardia 5473/2007). (4) TAR Lombardia, Sez. IV, 18 dicembre 2007, n. 6686: Una volta completata lattivit ispettiva volta al nuovo calcolo dellindice IEN ed in caso di accertamento della correttezza e della legittimit dellattivit medesima, il rapporto fra lAmministrazione controllante ed il produttore di energia/beneficiario dei contributi pubblici assume carattere di un rapporto paritetico, nel quale lAmministrazione, senza alcun esercizio di discrezionalit amministrativa, esercita il proprio diritto/dovere di recupero delle somme indebitamente erogate. consentito al Tribunale Amministrativo Regionale conoscere di tale rapporto in quanto rientrante nella propria giurisdizione esclusiva di cui allart. 2, comma 25, della legge n. 481/1995. 292 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 strativo che nellart. 133, dove elenca le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva, mentre in alcuni casi parla di atti e provvedimenti per le autorit amministrative indipendenti usa lespressione tutti i provvedimenti il che potrebbe portare ad escludere gli atti non provvedimentali. 3. Lintensit del sindacato giurisdizionale Lintensit del sindacato giurisdizionale un tema che ha largamente dominato il dibattito sul contenzioso antitrust mentre il contenzioso sulla regolazione energetica, che si muove in un contesto normativo decisamente pi complesso e meno chiaro, si concentrato soprattutto sul principio di legalit e sulla carenza di potere. Tuttavia non possiamo negare che anche nel contenzioso energetico lintensit del sindacato del giudice sia avvertita come un nervo scoperto da entrambe le parti in giudizio: da un lato le imprese reclamano un controllo sempre pi penetrante sulla discrezionalit come condizione essenziale per garantire una tutela pienamente satisfattiva del diritto dimpresa, dallaltro, il regolatore tende a proteggere la propria area di riserva da quelle sentenze che, pur essendo emesse in nome della legittimit, finiscono per condizionare nel merito scelte tecniche molto complesse, con il rischio in qualche caso di imporre al regolatore soluzioni tecnicamente inopportune e quindi inefficienti. Il dibattito sullintensit del controllo giurisdizionale ha coinvolto anche il tema dellindipendenza del regolatore. pacifico che indipendenza significa distanza e autonomia dal Governo e quindi dalla politica ma non significa ovviamente distanza dal Giudice e quindi irresponsabilit, tuttavia in dottrina non mancata losservazione che nel modello della regolazione indipendente assumerebbe rilievo anche il rapporto col giudice nel senso che le autorit indipendenti avrebbero titolo per reclamare uno statuto speciale che in qualche modo le metterebbe al riparo da una giurisdizione troppo invasiva. Questa tesi non pu essere condivisa per tre ragioni: 1) innanzitutto perch il sindacato giurisdizionale lunico controllo sulla regolazione indipendente e quindi non vՏ ragione di limitarlo, anzi; 2) in secondo luogo perch il Giudice Amministrativo giudica un prodotto dellazione amministrativa (il provvedimento di regolazione) e ci sono provvedimenti fatti bene e provvedimenti fatti male, limportante che siano giudicati secondo parametri di legittimit e non di merito; e tanto basta per salvaguardare lindipendenza di qualunque soggetto pubblico nei confronti del Giudice; 3) infine perch il sindacato giurisdizionale - quando riesce a dare certezza giuridica in tempi brevi - rende pi solide le scelte regolatorie e pi stabile la regolazione, quindi in ultima analisi contribuisce a rafforzare il ruolo del regolatore. nota la giurisprudenza del Consiglio di Stato in materia antitrust in cui si distingueva tra sindacato debole (cio di legittimit) e sindacato forte (cio di merito, in quanto il giudice pu modificare lentit della sanzione) (5). CONTRIBUTI DI DOTTRINA 293 Tale terminologia non pu essere condivisa. Innanzitutto, il sindacato di legittimit non affatto debole in quanto il Giudice Amministrativo sa usare leccesso di potere come un grimaldello che apre tutte le porte e lesperienza ci ha dimostrato che la pienezza del sindacato sulleccesso di potere, con tutte le sue figure sintomatiche affinate attraverso una prassi giurisprudenziale ultrasecolare, appare ancora oggi lo strumento indispensabile - e al tempo stesso sufficiente - per assicurare il rispetto non formalistico del principio di legalit ed individuare il punto di giustizia nel conflitto tra la libert di impresa e gli interessi pubblici affidati al regolatore. In secondo luogo, il sindacato di legittimit non altro che lunica forma di sindacato sullattivit amministrativa compatibile con il principio di separazione di poteri. quindi un bene che nella pi recente giurisprudenza in materia antitrust questa terminologia sia stata abbandonata e sia stata posta lattenzione sulla ricerca di un sindacato forte, pieno ed effettivo(6). Nel contenzioso sulla regolazione energetica il Giudice Amministrativo non intervenuto con altrettanta frequenza a delineare lambito e lintensit del proprio sindacato ma nei primi anni ha emesso sentenze che risentivano della suddetta distinzione affermando che: [] il controllo sulla ragionevolezza degli atti dellAutorit, ha carattere debole, sicch essi possono venire annullati non gi in ragione di qualsivoglia incongruenza , ma nei soli casi in cui si raggiunge la soglia della manifesta illogicit(7). Sta di fatto per che tale enunciazione di principio - che sarebbe indicativa di un forte self restraint - non si tradotta in pratica perch in linea di massima il Giudice Amministrativo non si arrestato sulla soglia della manifesta illogicit ed ha esercitato un controllo ben pi incisivo. Il tema centrale ovviamente il sindacato sulla discrezionalit. Tralasciando il dibattito sulla natura amministrativa o tecnica della discrezionalit del regolatore, evidente che nel contenzioso energetico di tecnicismo ce nՏ molto e che la discrezionalit del regolatore ancora pi ampia di quella che esercitano le autorit di garanzia perch mentre questultime operano a regola data e quindi godono della discrezionalit di chi chiamato ad applicare concetti giuridici indeterminati (come mercato rilevante, dominanza, significativa restrizione della concorrenza) la regolazione serve a costruire la regola che non cՏ e quindi gode di una discrezionalit pi ampia perch trova i suoi limiti nei principi di ragionevolezza e di proporzionalit. Ed altrettanto evidente che tanto pi ampia la discrezionalit tanto pi necessario il controllo del giudice e tanto pi difficile questo controllo perch deve essere (5) Cons. Stato, Sez. VI, 1 ottobre 2002, n. 5156. (6) Cons. Stato, Sez. VI, 3 giugno 2003, n. 926. (7) TAR Lombardia n. 1900/06. 294 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 non solo legalmente corretto ma anche economicamente e tecnicamente pertinente, il tutto in un quadro normativo molto complesso e farraginoso. Di fronte alla regolazione energetica il Giudice si trova quindi in una posizione davvero poco invidiabile: sopra di lui ci sono norme spesso molto generiche, se non oscure, e suscettibili delle pi varie interpretazioni, che quindi offrono parametri di giudizio indeterminati anche sul tipo di potere attribuito al regolatore; sotto di lui ci sono fattispecie economicamente e tecnicamente assai complesse in cui non affatto facile districarsi soprattutto per un giurista. Tutto ci rende molto difficile trovare il punto di equilibrio in cui si sostanzia la giurisdizione di legittimit perch aumenta, da un lato, il rischio di un sindacato che di fronte a tali complessit si fa troppo timido e finisce per fidarsi troppo del regolatore, dallaltro, il rischio di un sindacato che, nel tentativo di dominare tali complessit, finisce per sconfinare nel merito e quindi per sostituirsi al regolatore e commettere anche qualche errore sul piano tecnicoeconomico. Il nostro giudice non pu essere accusato di timidezza o eccessiva deferenza in quanto: 1) ha applicato lorientamento secondo il quale il controllo sulla discrezionalit sostanziale ed intrinseco e non formale ed estrinseco perch possibile esaminare direttamente le valutazioni tecniche ed economiche con lunico limite di non potersi sostituire al regolatore nella scelta tra pi soluzioni legittime; 2) attraverso lobbligo della consultazione ha introdotto un onere pi stringente di motivazione in quanto le scelte regolatorie devono essere motivate alla luce di quanto emerso in consultazione e questo si traduce in un pi incisivo sindacato sulla ragionevolezza; 3) ha affermato che in un mercato liberalizzato il sindacato sulla discrezionalit del regolatore passa attraverso una pi attenta analisi dellincapacit del mercato di ottenere da solo i benefici della concorrenza (8); il che vuol dire che nei mercati liberalizzati la regolazione economica si muove in un ambito pi limitato di discrezionalit dove i confini sono pi stretti: tanto maggiore il grado di effettiva concorrenzialit del mercato tanto minore la discrezionalit del regolatore che deve operare con maggiore prudenza facendosi carico anche della c.d. opzione zero, cio la scelta di non intervenire quando la regolazione rischia di produrre pi danni che benefici. 4. La nuova giurisdizione di merito sulle sanzioni Oggi lart. 134 del codice sul processo amministrativo ha introdotto la giurisdizione di merito sulle sanzioni amministrative e lo ha fatto specificando, (8) Cons. Stato 3503/2006. CONTRIBUTI DI DOTTRINA 295 in modo alquanto singolare, comprese quelle applicate dalle autorit amministrative indipendenti. Tale precisazione, che a prima vista appare pleonastica, si giustifica solo perch un sindacato di merito essendo sostitutivo potrebbe essere ritenuto incompatibile con lesercizio di un potere amministrativo indipendente posto che il legislatore ha affidato allAutorit e non al Giudice la policy sanzionatoria. In realt questa giurisdizione di merito esisteva gi, anche se non nel settore energetico, perch era stata creata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato in materia antitrust, pur in assenza di una disposizione di legge (9) e questo un caso pi unico che raro di una giurisdizione di merito di creazione giurisprudenziale. La novit che oggi prevista per legge ed stata estesa ai provvedimenti di tutte le autorit indipendenti. Questa giurisdizione di merito suscita forti perplessit e non solo perch - essa s - incompatibile con lindipendenza del regolatore che si vedrebbe sostituito dal giudice nelle sue determinazioni sulla funzione deterrente delle sanzioni, ma soprattutto perch non si vede lo spazio in cui possa essere esercitata. TantՏ che fino ad oggi stata solo affermata ma mai effettivamente esercitata nei giudizi antitrust perch le sentenze che hanno sostituito limporto della sanzione lo hanno sempre fatto solo per motivi di legittimit. In primo luogo va detto che tale giurisdizione di merito non riguarda laccertamento della responsabilit (linterpretazione della regolazione, laccertamento dei fatti, la valutazione delle argomentazioni difensive, ecc.) ma solo la quantificazione della sanzione perch la norma non si riferisce ai provvedimenti sanzionatori ma alle sanzioni pecuniarie e perch questo lambito in cui stata circoscritta dallorientamento giurisprudenziale che stato recepito nel codice del processo amministrativo. In secondo luogo, intanto esercitabile una giurisdizione di merito - che comՏ noto ha come parametro non gi la legittimit ma lopportunit del provvedimento - in quanto a monte l'Autorit nell'emanare l'atto abbia compiuto valutazioni di opportunit. Ma in una materia - come quella delle sanzioni - largamente dominata dal principio di legalit appare difficile trovare spazio per valutazioni di opportunit. E sarebbe davvero paradossale che proprio il principio di legalit, tante volte invocato dalle imprese per contestare il potere del regolatore, venisse messo da parte nelle controversie sui provvedimenti sanzionatori. (9) Tale giurisdizione di merito era stata negata da Cass. SS.UU. 29 aprile 2005, n. 8882 in cui si legge che il richiamo dellart. 23 l. 689/81 non consente di configurare una giurisdizione di merito sulle sanzioni perch tale norma non demanda al giudice ordinario valutazioni di opportunit o di convenienza (fino al punto di sostituire proprie scelte discrezionali a quelle operate dalla p.a. in base a regole non giuridiche ispirate per lappunto a criteri di equit, opportunit o convenienza) ma gli conferisce il potere di verificare i fatti e un potere di annullamento Nonch un potere di modifica del provvedimento anche quanto allentit della sanzione. 296 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 I criteri di quantificazione delle sanzioni non derivano da valutazioni di opportunit del regolatore perch sono fissati dalla legge ed il fatto che tali criteri non siano puntuali consente al regolatore di compiere valutazioni discrezionali, ma si tratta pur sempre di valutazioni che nel caso concreto debbono essere aderenti al criterio di legge applicato, e quindi sindacabili secondo gli ordinari parametri del sindacato di legittimit, comՏ avvenuto sino ad oggi. Pertanto, questa nuova giurisdizione di merito non pu che essere interpretata nel senso che il giudice ha anche il potere di modificare il provvedimento rideterminando la sanzione purch per ravvisi un vizio di legittimit (e non di merito) nella sua quantificazione. Quindi una giurisdizione di merito riguardo alleffetto sostitutivo della pronuncia ma resta una giurisdizione di legittimit riguardo al parametro di giudizio applicato. 5. Le principali questioni affrontate I temi su cui il Giudice Amministrativo ha contribuito alla costruzione del quadro regolatorio sono molti, ne possono essere ricordati tre. Il primo tema il procedimento di regolazione dove la giurisprudenza ha avuto un importante ruolo creativo perch ha affermato che, pur in assenza di un obbligo normativo, lesercizio di poteri regolatori da parte di unautorit indipendente, posta al di fuori del circuito politico rappresentativo, non pu prescindere dalla consultazione che costituisce uno strumento non solo di partecipazione ma anche di legittimazione del regolatore perch essendo sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative consente di recuperare dal basso quella legittimazione democratica che il regolatore indipendente non riceve dallalto; soprattutto quando vՏ il rischio di esercizio di poteri impliciti (10). Il secondo tema il rapporto tra regolazione e liberalizzazione: noto che in questo rapporto insito il rischio di un paradosso: 1) la liberalizzazione segna il passaggio dal monopolio legale al mercato e quindi serve a far si che sia la concorrenza e non pi la regolazione amministrativa a disciplinare il mercato; 2) tuttavia, questo passaggio non pu avvenire senza la c.d. regolazione della transizione verso il mercato ed per questo che con le liberalizzazioni proliferano i regolatori; 3) per lentrata in scena dei regolatori comporta a sua volta il rischio di un eccesso di regolazione e quindi di una deriva dirigistica dei regolatori che finisce per allontanare dalla concorrenza. Pertanto il completamento dei processi di liberalizzazione dei mercati ha indotto il giudice a mettere in discussione la persistenza del potere regolatorio e a chiedersi se non sia venuto il momento della deregolazione con cui i mercati vengono lasciati al libero gioco della concorrenza e quindi consegnati alla (10) Cons. Stato, sez. VI, 1 ottobre 2002, n. 5105; 8 marzo 2006, n. 1409; n. 7972/06; 2201/2006; 2007/2006. CONTRIBUTI DI DOTTRINA 297 sola tutela ex post delle autorit antitrust. In realt la questione non pu essere impostata in modo cos semplicistico perch il ruolo della regolazione ben pi ampio e duraturo della mera transizione verso il mercato. Comunque dal dibattito giurisprudenziale, che ha determinato un interessante pronuncia pregiudiziale della C. Giustizia UE (11), emerso che non basta una legge di liberalizzazione per creare un mercato effettivamente concorrenziale, quindi la regolazione non finisce ma anzi comincia il suo lavoro con il completamento del processo di liberalizzazione perch proprio con lapertura formale alla concorrenza che si concretizza il rischio sostanziale di un fallimento del mercato consistente nel passaggio da un monopolio pubblico ad una dominanza privata o comunque della creazione di un mercato fortemente concentrato (12). Il terzo tema il principio di legalit e la tanto discussa questione dei poteri impliciti. Questo tema ha fortemente caratterizzato il contenzioso energetico a causa della genericit e confusione del quadro normativo e dei dubbi sollevati in dottrina sullaffidamento di poteri normativi ad autorit prive di legittimazione democratica. Qui si sono registrate oscillazioni tra posizioni di estremo rigore in cui si sottolineato che non vՏ alcuno spazio per i poteri impliciti, e posizioni di maggiore apertura in cui i poteri impliciti sono stati legittimati non solo attraverso lobbligo della consultazione inteso come strumento di legittimazione democratica ma anche attraverso la suggestiva immagine di un potere regolatorio che si autoprogramma secondo le finalit stabilite dal legislatore (13). Volendo tentare una valutazione dellefficienza del sindacato giurisdizionale sulla regolazione energetica devono essere considerati tre indici: 1) ef- (11) Corte di Giustizia UE, Grande Sezione, 20 aprile 2010, causa C 265-08. (12) Nella sent. Cons. Stato n. 3503/06 si legge che lAutorit conserva il potere di intervenire nel mercato dellenergia elettrica anche per regolamentare lesercizio di attivit liberalizzate []. Essa, infatti, tra i propri scopi annovera la promozione della concorrenza (art. 1, L. n. 481/05) ed quindi logico che debba vigilare sul corretto funzionamento del mercato elettrico per valutare la presenza di anomalie e distorsioni. Nella sentenza si sottolinea che tale potere di regolazione proconcorrenziale trova i suoi confini fisiologici nel necessario rispetto dei principi di proporzionalit e di ragionevolezza. (13) Cons. Stato, Sez. VI 24 giugno 2005 n. 5827 in cui si sottolinea che la legge n. 481/95 come molte leggi istitutive dAmministrazioni indipendenti una legge dindirizzo che poggia su prognosi incerte, rinvii in bianco allesercizio futuro del potere, inscritto in clausole generali o concetti indeterminati che spetta allAutorit concretizzare. La natura della copertura legislativa adeguata alla peculiarit dei poteri dellAmministrazione indipendente quale amministrazione che si autoprogramma secondo le finalit stabilite dal legislatore, in quanto La l. n. 481/95 pur avendo natura programmatica e costruendo funzionalmente le attribuzioni dei poteri dellAutorit, non abbisogna di successive leggi attuative che specificano i limiti dazione dellAmministrazione indipendente. In diversa ipotesi, con inversione logico-ermeneutica, non risulterebbe affatto chiaro quale sia il senso dellistituzione dellAutorit, quale lo spazio desercizio dei poteri che le sono riconosciuti dalla legge istitutiva, dovendosi attendere che le disposizioni particolari disciplinino, di volta in volta, gli ambiti dintervento dellAmministrazione indipendente. 298 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 fettivit della tutela; 2) certezza del diritto; 3) ragionevole durata del processo. 1) Leffettivit della tutela giurisdizionale sempre migliorabile, ma non credo che ci si possa lamentare del livello di tutela garantito dal Giudice Amministrativo il quale non si mostrato affatto timido nellanalisi delle questioni tecniche ed economiche, il problema se mai che nel sindacare la legittimit di scelte di alta complessit tecnica il giudice rischia di adottare delle decisioni tecnicamente non appropriate. 2) La certezza del diritto richiede orientamenti giurisprudenziali chiari e stabili ed sicuramente un bene molto prezioso sia per il regolatore che per le imprese, ma in un settore caratterizzato da un cos alto livello di complessit e da un quadro normativo cos confuso non facile assicurarla. Indubbiamente la creazione di un team di magistrati specializzati (allinterno della Terza sezione dal Tar Lombardia e della Sesta sezione del Consiglio di Stato) uno strumento importante cos come lo sono le iniziative di formazione e scambio interprofessionale tra regolatore, imprese, magistrati e avvocati che consentono di condividere i differenti punti di vista dei protagonisti del mondo energetico. 3) La ragionevole durata del processo che in Italia siamo abituati a considerare una chimera invece una realt per il contenzioso energetico che beneficia del rito abbreviato; il tempo medio per ottenere una sentenza di merito dinanzi al Tar Lombardia di appena 9 mesi, ed anche il Consiglio di Stato ha tempi accettabili. 6. Il nuovo sindacato sulla regolazione comunitaria Fino ad oggi lUnione Europea si occupata dei mercati energetici attraverso direttive e regolamenti mentre la regolazione amministrativa stata lasciata alle autorit nazionali, pertanto il sindacato dei giudici comunitari si svolto essenzialmente in sede di giudizi di interpretazione pregiudiziale e procedure di infrazione. Tra i pochi provvedimenti di regolazione amministrativa portati al vaglio dei giudici comunitari vanno ricordate le decisioni della Commissione in materia antitrust che hanno approvato impegni e che pur non essendo formalmente atti di regolazione hanno per una sostanziale valenza regolatoria e le decisioni di esenzione adottate dalla Commissione in caso di disaccordo con le autorit nazionali di regolazione ai sensi dellart. 7 del reg. 1228 (ora abrogato). Ora la prospettiva cambia perch con il terzo pacchetto si svilupper la regolazione amministrativa comunitaria con lentrata in scena di un regolatore europeo che non la Commissione ma lACER Agency for the cooperation of Energy regulators la quale per non opera in base ai poteri attribuiti dalla normativa comunitaria (stanti gli ostacoli derivanti dalla nota dottrina Meroni), ma esercita competenze delegate dai regolatori nazionali. Ci comporter uno sviluppo del sindacato giurisdizionale sulla regolazione energetica anche a livello comunitario. CONTRIBUTI DI DOTTRINA 299 Il regolamento istitutivo dellAcer prevede una via di ricorso interna costituita dalla Commissione dei ricorsi dinanzi alla quale ogni persona fisica o giuridica pu impugnare le decisioni dellAgenzia. Oltre alle decisioni lAgenzia pu essere chiamata a rendere vari pareri che in linea di massima non sembrano immediatamente impugnabili in quanto non immediatamente lesivi. La prima questione che si pone riguarda la natura del giudizio dinanzi alla Commissione dei ricorsi che si presenta a tutti gli effetti come un ricorso amministrativo interno, una sorta di ricorso di riesame, perch: 1) la Commissione dei ricorsi parte integrante dellAcer (cos si legge nei considerando) che la nomina su proposta della Commissione UE; 2) giudica nel merito perch pu direttamente esercitare le attribuzioni di competenza dellAcer o deferire la questione al competente organo dellAgenzia che vincolato dalla decisione della Commissione; 3) le sue pronunce sono impugnabili dinanzi al Tribunale di primo grado e alla Corte di Giustizia UE. La seconda questione se limpugnazione dinanzi alla Commissione dei ricorsi sia facoltativa o obbligatoria. Nonostante la formulazione letterale dellart. 19 reg. Acer (dove si dice che la parte pu ricorrere alla Commisione) sembra plausibile la tesi dellobbligatoriet stante la formulazione dellart. 20 del medesimo reg. Si tratta di un meccanismo analogo a quello che era vigente nel nostro contenzioso amministrativo prima della istituzione dei Tar ed comune anche ad altre agenzie comunitarie che lo prevedono come obbligatorio. Ci sono ipotesi nelle quali un atto non vincolante della Agenzia costituisce il presupposto per ladozione di un atto regolatorio nazionale. Si tratta dei casi in cui su richiesta delle Autorit nazionali di regolazione (Anr) lAcer formula un parere sulla conformit di una decisione regolatoria al terzo pacchetto oppure un parere su come risolvere le difficolt incontrate dallAnr nellattuazione del pacchetto. Inoltre lAcer formula raccomandazioni finalizzate ad assistere le Anr nello scambio delle buone prassi di mercato. Si tratta di atti non vincolanti e quindi non immediatamente lesivi che pertanto non possono essere impugnati n in sede comunitaria n dinanzi al giudice nazionale. Avranno per rilevanza nel giudizio amministrativo nazionale sulla decisione regolatoria che non si sia conformata al parere o alla raccomandazione e qui il giudice nazionale potrebbe considerare il mancato rispetto di tali atti dellAcer come sintomo di eccesso di potere ma nello stesso tempo non pu ritenersi da essi vincolato e quindi potrebbe anche disapplicarli. Per quanto riguarda le questioni su cui presumibilmente si concentrer il sindacato giurisdizionale va detto che quella dellAcer una regolazione fortemente improntata alla tutela della concorrenza. La decisione sulle esenzioni, ad esempio, espressamente condizionata allesigenza che gli investimenti rafforzino la concorrenza nella fornitura di elettricit o gas e che lesenzione non vada a detrimento della concorrenza. 300 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 In sostanza lAcer chiamata ad applicare ex ante la normativa in materia di concorrenza e quindi ragionevole presumere che il sindacato giurisdizionale sulle sue decisioni possa convergere con quello relativo alle decisioni adottate dalla Commissione europea in materia antitrust. Un ulteriore aspetto che merita di essere segnalato che le Anr verranno per la prima volta ad assumere in giudizio la posizione di parte ricorrente contro le decisioni dellAcer in quanto il regolamento prevede che anchesse possono impugnare le decisioni dellAgenzia. Quindi il sindacato giurisdizionale che finora si concentrato sulla contrapposizione tra imprese e regolatore (a parte i rari casi di ricorsi proposti dalle associazioni dei consumatori) ora si arricchir anche della dialettica tra i regolatori e la nuova Agenzia europea. Il regolamento Acer prevede espressamente la possibilit di proporre un ricorso per carenza contro lAgenzia quando essa ometta di pronunciarsi nei casi in cui tenuta a farlo. Qui non consentito il previo passaggio dinanzi alla Commissione dei ricorsi e bench il regolamento non lo dica espressamente il ricorso per carenza sembra proponibile anche da un regolatore nazionale per indurre lAcer ad adottare una decisione di sua competenza. In conclusione: il diritto dellenergia ha sempre risentito della forte influenza del diritto comunitario, listituzione dellAcer determiner un aumento di questa influenza ed una maggiore omogeneizzazione di alcune scelte regolatorie nazionali che verranno assunte nellambito di una rete istituzionale coordinata dallAgenzia. Tutto ci imporr non solo alle autorit nazionali ma anche ai giudici di sentirsi parte di un unico sistema che tende ad una uniforme applicazione del diritto dellenergia come condizione imprescindibile per lo sviluppo del mercato unico, per cui lAEEG e il nostro giudice nazionale non potranno fare a meno di confrontarsi con le decisioni dellAgenzia europea e con la relativa giurisprudenza comunitaria. CONTRIBUTI DI DOTTRINA 301 La culpa in educando ed in vigilando dei genitori Flavio Ferdani* Il comma 1 dellarticolo 2048 del codice civile prevede in primis la responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri d'arte. Il padre e la madre, o il tutore, sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei figli minori non emancipati o delle persone soggette alla tutela, che abitano con essi. La stessa disposizione si applica all'affiliante. Le persone indicate dai commi precedenti sono liberate dalla responsabilit soltanto se provano di non avere potuto impedire il fatto. E una norma che si fonda sullesistenza di un vincolo, ovverossia di una parentela in linea retta, in quanto le persone discendono luna dallaltra e ci determina una cosiddetta propagazione della responsabilit, in quanto, presumendo una duplice culpa, in vigilando o in educando, chiama a rispondere genitori, tutori, per il fatto illecito cagionato dal minore a terzi; ovverossia la responsabilit civile nasce come responsabilit del minore verso i terzi e si estende ai genitori e ai tutori. Si tratta di una norma come gi detto di propagazione della responsabilit, in quanto, presumendo una culpa in vigilando o in educando, chiama a rispondere genitori e tutori per il fatto illecito cagionato dal minore a terzi; ovverossia la responsabilit civile nasce come responsabilit del minore verso i terzi e si estende ai genitori, tutori, precettori, maestri darte. Balza agli occhi che nella norma non si parla di convivenza o di secondo coniuge, anche se ci appare un po anacronistico, tenuto conto che de facto il nuovo coniuge spesso assume il ruolo di genitore, soprattutto nellipotesi che allinterno del nucleo familiare si trovi prole ancora in tenera et. Si parla poi di figli in senso generico e quindi possiamo ritenere che la responsabilit dei genitori ricorre non solo per i fatti illeciti commessi da minori legittimi, ma anche per quelli compiuti da parte dei figli naturali ed adottivi. Laltro requisito che traspare quello della coabitazione, il che lascerebbe supporre che non sussistendo tale requisito verrebbe meno la responsabilit genitoriale; infatti non potendo questi ultimi assolvere adeguatamente alla loro delicata opera educativa andrebbero esenti da responsabilit. In realt per la Suprema Corte il dettato di cui all'articolo 2048 codice civile prevede la responsabilit dei genitori per i danni cagionati dai figli minori che abitano con essi, sia per quanto concerne gli illeciti comportamenti che siano frutto di omessa o carente sorveglianza, sia per quanto riguarda gli illeciti riconducibili a oggettive carenze nell'attivit educativa che si manifestino nel mancato rispetto delle regole della civile coesistenza vigenti nei diversi ambiti (*) Vice Prefetto, Capo di Gabinetto della Prefettura di Pisa. 302 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 del contesto sociale in cui il soggetto si trovi a vivere (1); sulla non indispensabilit dellesistenza della coabitazione la Suprema Corte ha ritenuto che i criteri in base ai quali va imputata ai genitori la responsabilit per i fatti illeciti compiuti dai figli minori sia nel potere dovere di esercitare la vigilanza sul comportamento dei figli stessi, in relazione al quale potere dovere assume rilievo determinante il perdurare della coabitazione. La Corte non esclude la responsabilit dei genitori ma al contrario ritiene che la loro responsabilit non pu ritenersi esclusa per il solo fatto del temporaneo allontanamento del minore dalla casa familiare, qualora lillecito da lui commesso consista nel mancato rispetto delle regole di comportamento vigenti nel contesto sociale, in termini tali da manifestare oggettive carenze dellattivit educativa. Forse il requisito della coabitazione pu non ritenersi rilevante allorch il minore abbia di sua sponte e non per responsabilit del genitore abbandonato stabilmente la casa famigliare, di fatto sottraendosi ad ogni possibilit di vigilanza da parte del genitore stesso (2). E evidente che labbandono non deve essere stato determinato da responsabilit genitoriali, atteso che il minore ha il diritto alla propria famiglia che viene meno ogniqualvolta listituzione famiglia dimostri di non essere in grado di garantire ai figli quel livello di cura minimo al di sotto del quale la sua crescita sarebbe inevitabilmente compromessa. Circa la prova liberatoria va detto che i genitori sono liberati dalla responsabilit soltanto se provano di non avere potuto impedire il fatto, espressione forse non felice in quanto sembrerebbe connotarsi di valori puramente negativi, mentre stato autorevolmente sostenuto, che essa debba essere riempita con indicazioni positive di aver adeguatamente vigilato richiamanti la culpa in vigilando e la culpa in educando, e quindi, solo la dimostrazione di aver ben vigilato sul minore e di avergli impartito uneducazione normalmente sufficiente ad impostare una corretta vita di relazione in rapporto al suo ambiente, alle sue abitudini, alla sua personalit, permette al genitore di andare esente da responsabilit per i danni cagionati dai fatti illeciti dei figli minori (3). Il dettato di cui allarticolo 2048 prevede quindi per i genitori due obblighi sia quello della vigilanza che quello di impartire gli opportuni principi educativi e quindi due conseguenti tipologie di responsabilit quella in vigilando, cio non aver vigilato sul minore e quella in educando non aver impartito al minore una adeguata educazione. Sulla prima va detto che i genitori sono esenti da responsabilit allorch abbiano affidato i propri figli a terzi ed il primo riferimento che viene in mente (1) Corte di Cassazione Sez. III 14 marzo 2008 n. 7050. (2) Cassazione Sentenza 11 luglio 1978 n. 3491. (3) Tribunale di Milano sentenza 16 dicembre 2009. CONTRIBUTI DI DOTTRINA 303 legato evidentemente alla scuola; su tale punto opportuno un breve approfondimento, tenuto conto che sono gli enti scolastici e il personale docente i soggetti chiamati anchessi a vigilare sulla sicurezza e sullincolumit degli alunni. Lobbligo dellinsegnamento da parte dei docenti si accompagna a quello di impartire gli opportuni principi educativi, atteso che la scuola costituisce ancora oggi la necessaria fonte di integrazione delleducazione impartita in famiglia. E proprio partendo da questa integrazione fra mondo della scuola e della famiglia, che si fondano gli oneri di vigilanza e di educazione affidati ai due soggetti, ovverossia insegnanti e genitori e la loro responsabilit ricollegabile ai primi come culpa in vigilando e ai secondi come culpa in educando; per cui la responsabilit per gli insegnanti deriva per i danni cagionati dagli alunni se non riescono a dimostrare di aver vigilato sulla sicurezza e sull'incolumit dellallievo, nel tempo in cui questo fruisce della prestazione scolastica mentre la responsabilit per i genitori deriva dal non aver impartito una educazione adeguata. E evidente che nel tempo in cui gli alunni fruiscono della prestazione scolastica insorge la responsabilit dei docenti e della scuola allorch nellespletamento dei propri compiti dufficio, per una serie di motivazioni, ovviamente non previste, quali appunto negligenza, dolo ed altro, i figli cagionano danni a terzi e quindi impegnano la Pubblica Amministrazione sotto il profilo della responsabilit. Dal momento delliscrizione, insorge, per listituto, un preciso obbligo di vigilare sulla sicurezza dellalunno fino al momento in cui viene ad usufruire di una prestazione scolastica, come sostenuto dalla Suprema Corte che ha affermato che laccoglimento della domanda di iscrizione con la conseguente ammissione dellallievo a scuola, determina linstaurazione di un vincolo negoziale, dal quale sorge a carico dellistituto il complessivo obbligo dellistruzione e anche quello di protezione e vigilanza sulla sicurezza e sullincolumit dellallievo nel tempo in cui questo fruisce della prestazione scolastica in tutte le sue espressioni anche al fine di evitare che lallievo procuri anche danno a se stesso. Quindi con liscrizione si configura tra Amministrazione scolastica e studente un rapporto giuridico definito dalla Cassazione di contatto sociale, nellambito del quale il precettore assume, nel quadro complessivo dellobbligo di istruire ed educare, anche uno specifico obbligo di protezione e di vigilanza, ovviamente in via continuativa e non saltuaria. Larticolo fissa in modo chiaro un obbligo preciso da parte del docente di sorvegliare gli allievi, seppur solo per tutto il periodo in cui sono a lui affidati, non esplicitando il quale insorge una chiara responsabilit per culpa in vigilando, in virt del ruolo didattico che il docente esplica sui minori che neces- 304 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 sitano di una sorveglianza costante, proprio perch non hanno ancora la piena consapevolezza sulla esatta percezione di possibili situazioni di pericolo. Quindi una responsabilit quella in educando che concorrente con quella in vigilando e ne riprova, come gi detto, il fatto che laffidamento alla scuola assolve il genitore dalla culpa in vigilando che trasla sullinsegnante non sine die ma in un arco temporale limitato al periodo di legittima permanenza all'interno della scuola o presso la scuola stessa; pi precisamente dal momento dell'ingresso degli allievi nei locali della scuola a quello della loro uscita, senza escludere il periodo destinato alla ricreazione, ma non lo assolve dalla culpa in educando che permane sullo stesso. Infatti la Suprema Corte, ha sancito come la responsabilit del genitore e quella del precettore per il fatto illecito commesso da un minore capace di intendere e di volere mentre affidato a persona idonea a vigilarlo e controllarlo non sono tra loro alternative, giacch l'affidamento del minore alla custodia di terzi solleva il genitore dalla presunzione di colpa in vigilando ma non anche da quella di colpa in educando. Quindi la responsabilit diretta dei genitori pu concorrere con quella dei precettori, essendo esse rispettivamente fondate sulla colpa in educando e su quella in vigilando. Fatto questo breve inciso va ribadito che esiste quindi una responsabilit come culpa in educando, che ricade sui genitori per danni cagionati dai figli, se non riescono a dimostrare di aver impartito una educazione adeguata, se non riescono a provare in modo rigoroso lefficacia del loro impegno educativo (4) come accaduto per le lesioni gravissime riportate da una alunna che era caduta da un balcone durante lorario notturno dopo aver assunto stupefacenti; in tal caso la domanda di risarcimento avanzata dai genitori nei confronti della scuola stata respinta sia perch linfortunio intervenuto durante lorario notturno e quindi durante il periodo di riposo del personale sia perch i genitori sono stati ritenuti responsabili di culpa in educando, per non aver fornito alla propria figlia lopportuna educazione sui rischi e sulle conseguenze derivanti dalluso di droghe (5). Quindi la responsabilit dei genitori sussiste ove, per la natura del fatto dannoso, emergano gravi carenze nel percorso educativo sia anche e soprattutto nellobbligo di svolgere adeguata attivit formativa, impartendo ai figli leducazione al rispetto delle regole della civile coesistenza, nei rapporti con il prossimo e nello svolgimento delle attivit extrafamiliari (6). Tale responsabilit va ravvisata non in un difetto di vigilanza, data l'et del figlio, ma nell'inadempimento dei doveri di educazione e di formazione (4) Corte di Cassazione sentenza 12 marzo 2009 n. 9556. (5) Corte dappello di Trieste sentenza n. 375/2009 su dirittodicronaca.it. (6) Corte di Cassazione Civ. sez. III 11 agosto 1997 n. 7459. CONTRIBUTI DI DOTTRINA 305 della personalit del minore, in termini tali da consentirne l'equilibrato sviluppo psico-emotivo, lacquisizione della capacit di dominare gli istinti, il rispetto degli altri e tutto ci in cui si estrinseca la maturit personale. Il grado di educazione pu essere desunto dal comportamento del minore, quando esso manifesti un fallimento educativo quanto alla capacit di frenare i propri istinti o di incanalarli in modalit espressive meno gravi e violente. L'educazione fatta infatti non solo di parole ma anche e soprattutto di comportamenti e di presenza accanto ai figli, a fronte di circostanze che essi possono non essere in grado di capire o di affrontare equilibratamente. Ne deriva che la prova liberatoria richiesta ai genitori e prevista dall'articolo 2048 codice civile quella di essere in grado di dimostrare che era stata impartita al figlio un'educazione normalmente sufficiente ad impostare una corretta vita di relazione in rapporto al suo ambiente, alle sue abitudini, alla sua personalit (7). Occorre ribadire che i genitori sono comunque tenuti a dimostrare, per liberarsi da responsabilit per il fatto compiuto dal minore in un momento in cui lo stesso si trovava soggetto alla vigilanza di terzi, di avere impartito al minore stesso un'educazione adeguata e consona alle condizioni famigliari finalizzata a prevenirne comportamenti illeciti. Ma non solo, in quanto il genitore deve compiere anche una adeguata vigilanza in ordine al grado di assimilazione, da parte del minore stesso, dell'educazione ricevuta e della conformit della abituale condotta dello stesso ai precetti dell'educazione impartitagli (8). Nell'opera di educazione, in altri termini, insita un'attivit di vigilanza adeguata allet del figlio e finalizzata a correggere comportamenti non corretti da parte del minore e quindi di verifica anche dei risultati concreti dell'attivit educativa. Provare quindi la mancanza di responsabilit da parte dei genitori assai difficile atteso che mentre la culpa in vigilando pu essere teorizzata in quanto il dovere di vigilanza facilmente ricollegabile ad un comportamento materiale, la culpa in educando appare una costruzione teorica e astratta, per cui stato autorevolmente e giustamente sostenuto che essa in realt a mala pena maschera una responsabilit oggettiva per fatti altrui per cui un soggetto risponde per i danni a prescindere dal fatto che derivino da un suo personale comportamento e quindi a prescindere dalla colpa o dal dolo(9). E anche ammesso che i genitori possono dimostrare di aver impartito una educazione idonea a non far commettere illeciti al minore, altrettanto vero che nei fatti laverli commessi da parte dei figli sta ad attestare che l educa- (7) Corte di Cassazione sentenza n. 7459/97. (8) Corte di Cassazione sentenza 21 settembre 2000, n. 12501. (9) FRANCESCO GAZZONI pag. 670 Manuale di diritto privato. 306 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 zione impartita stata insufficiente. La culpa in educando stata quindi talmente spiritualizzata da rendere assai difficile leffettiva possibilit di dare una prova contraria basata sullassenza di colpa, forse perch si voluto in realt nascondere il tentativo di far ricadere sui genitori le conseguenze negative degli illeciti commessi dai minori; potendosi presumere che avendo infatti i genitori un proprio patrimonio a garanzia, si comprende come la responsabilit viene configurata come tendenzialmente oggettiva (10) proprio perch la responsabilit al danno provocato non ad essi direttamente collegabile ma dipendente esclusivamente dal loro status. Possiamo affermare che se vero che la titolarit dello Status di genitore comporta inevitabilmente la responsabilit derivante dal fatto illecito di un loro figlio, si impone tuttavia la necessit di considerare che chi vittima incolpevole di un fatto illecito non pu rimanere privo di tutela e che del resto chi altro pu rispondere se non i soggetti chiamati ad assolvere i delicati oneri genitoriali potendo pi di ogni altro esercitare i compiti di vigilanza e di educazione proprio in virt del loro ruolo? E vero che ci pu costituire un onere assai gravoso, forse ingiustificato con le modifiche che la famiglia, la scuola, la societ hanno vissuto, ma va detto che il rigoroso e severo onere probatorio a carico dei genitori risponde allesigenza di dare un contenuto concreto allampia formula legislativa e alla sua ratio. Infatti se la norma considera che sia possibile per un genitore impedire il fatto illecito del figlio minore, ci proprio in virt dei compiti connessi alla sua funzione genitoriale, compiti esercitabili attraverso la possibilit di vigilare sui figli e di educarli, sicch non estraneo alla logica della previsione normativa che la prova liberatoria abbia riguardo al positivo esercizio di quei compiti (11). (10) FRANCESCO GAZZONI Manuale di Diritto privato pagg. 668 e 669. (11) Tribunale di Milano 16 dicembre 2009. CONTRIBUTI DI DOTTRINA 307 La tutela della maternit nellambito lavorativo Questa continua dicotomia interiore, questa duplice polarit, questa alternante sensazione di dovere incompiuto, oggi nei confronti della famiglia, domani nei confronti del lavoro, questo il fardello della madre lavoratrice Golda Meir, Le aratrici di Alice Viscomi* SOMMARIO: 1. La tutela della maternit nellambito lavorativo: limportanza del tema - 2. Levoluzione legislativa - 3. La tutela della maternit in ambito internazionale ed europeo e nella giurisprudenza della Corte di giustizia - 4. La effettivit della tutela contro il licenziamento illegittimo - 5. La normativa nazionale - 6. Le dimissioni volontarie: il fenomeno delle dimissioni in bianco. 1. La tutela della maternit nellambito lavorativo: limportanza del tema. La tutela del lavoro femminile e della maternit un tema diventato importantissimo nel corso degli ultimi decenni. La partecipazione femminile al mondo del lavoro profondamente mutata, se fino agli anni 70 la maggioranza delle donne lasciava lattivit lavorativa al momento del matrimonio o dellarrivo del primo figlio, oggi prevale laspirazione a mantenere la propria occupazione ed a riuscire a conciliare lambito lavorativo con quello familiare. Il divieto di licenziamento della lavoratrice madre rappresenta soltanto il primo aspetto di quel sistema di tutele volto a garantire che la donna non subisca discriminazioni in ambito lavorativo in ragione del sesso e possa sviluppare il proprio ruolo familiare senza sacrificare legittime aspirazioni di carriera. Lavoro femminile e sviluppo demografico sono tematiche strettamente collegate. La maternit viene infatti ancora oggi vista come un fattore limitante nello sviluppo della carriera lavorativa e ci comporta sovente una modifica delle proprie scelte di fecondit, spostando in avanti nel tempo il concepimento del primo figlio o addirittura rinunciando definitivamente al ruolo di madre. Tale argomento assume una maggiore importanza in questo momento di grave crisi economica, che rende sempre pi difficile la scelta di dedicarsi completamente al lavoro familiare. Con il tempo la struttura della famiglia mutata diventando sempre pi rare le famiglie numerose e quelle monoreddito. In questottica si rende necessario un sistema di tutele efficace che garantisca alla donna lavoratrice non solo il mantenimento del posto di lavoro, ma anche (*) Dottore in Giurisprudenza, ammessa alla pratica forense presso lAvvocatura dello Stato. 308 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 delle mansioni svolte e del corrispondente livello retributivo. La lavoratrice madre deve poter accedere ad una soddisfacente attivit lavorativa, coerente con il personale livello distruzione, senza dover abdicare al proprio ruolo allinterno dellambito familiare. Oggi, a dispetto di un sistema di tutele particolarmente garantista, lItalia agli ultimi posti in Europa per loccupazione femminile e la nascita di un figlio rappresenta ancora la prima causa di fuoriuscita delle donne dal mercato del lavoro (1). Questo sia per la difficolt intrinseca di conciliare i ritmi lavorativi con la necessaria presenza in famiglia, sia per veri e propri episodi di segregazione di genere. Questo mostra lesigenza, irrinunciabile per una moderna nazione civile, di garanzie effettive ed efficaci che valorizzino la funzione sociale della maternit. 2. Levoluzione legislativa Il divieto di licenziamento della lavoratrice madre venne per la prima volta introdotto in epoca fascista dallart. 10 Legge 5 luglio 1934 n. 1347 a tutela della maternit. Tale norma obbligava il datore di lavoro a conservare il posto alla lavoratrice gestante per un periodo compreso tra il mese precedente alla data prevista per il parto e le sei settimane successive. La disposizione dunque, prevedeva una tutela della lavoratrice madre per un periodo molto limitato nel tempo, ci si rilevava perfettamente coerente con lideologia dellepoca, strettamente legata al mantenimento del ruolo della donna allinterno della famiglia. Tale sistema di tutela inoltre, guardava alla donna lavoratrice come forza lavoro debole, al pari dei minori, ponendo al centro la protezione fisica della donna in gravidanza senza valorizzare lesigenza della creazione di un legame effettivo con la prole attraverso una maggiore presenza in famiglia nei primi mesi successivi al parto. Con la caduta del fascismo si pose lesigenza di disegnare un sistema di tutela della lavoratrice madre in attuazione dei principi espressi dalla Costituzione ed in particolare dallart. 37 co. 1. Art. 37 co. 1 Cost. La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parit di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore. Le condizioni di lavoro devono consentire ladempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare alla madre ed al bambino una speciale adeguata protezione. Nellambito dei lavori preparatori si accese un dibattito sullaggettivo da (1) In base ai dati forniti da Eurostat nel 2011 lItalia rappresenta il fanalino di coda in Europa (penultima preceduta solo da Malta) per quanto riguarda loccupazione femminile. Il tasso di occupazione per le donne senza figli in Italia del 63,9% contro una media europea del 75,8% che in Germania arriva addirittura all81,8%. Il dato scende al 59% in presenza di un figlio ed al 54,1% in presenza di due figli contro il dato europeo rispettivamente del 71,3% e del 69,2%. CONTRIBUTI DI DOTTRINA 309 accompagnare al termine funzione familiare. In particolare, secondo alcuni, il termine essenziale avrebbe indotto il legislatore futuro ad emanare normative tali da consentire alle donne di conciliare lattivit lavorativa con il proprio ruolo allinterno della famiglia. Secondo unimpostazione pi tradizionale, invece, tale aggettivo identificava la priorit per la donna del ruolo di madre rispetto allattivit extrafamiliare. Successivamente lart. 3 della Legge 26 agosto 1950 n. 860 stabil il divieto di licenziamento della lavoratrice gestante per tutta la durata della gravidanza e fino al compimento di un anno di et del bambino. Tale legge non assicurava tuttavia una tutela assoluta alla lavoratrice madre, in quanto il divieto era subordinato alla preventiva presentazione al datore di lavoro di un certificato medico che attestasse lo stato di gravidanza. La tutela dunque non operava per lo stato oggettivo di gestazione, ma era legato alla conoscenza da parte del datore di lavoro di tale situazione, con la conseguenza che tutti i licenziamenti effettuati prima della presentazione della certificazione dovevano ritenersi pienamente validi. Dopo la Costituzione si assistette ad un mutamento del sistema di tutela della maternit. Infatti se prima, essa era tutelata come mera vicenda biologica, con leggi che tendevano a garantire lintegrit fisica della donna in gravidanza, successivamente, si tese a valorizzare lesigenza di protezione del rapporto affettivo che lega la madre al proprio figlio nonch la necessit di conciliare il rapporto di lavoro con la presenza in famiglia. Il baricentro della tutela non era pi dunque esclusivamente la donna ma anche il bambino che aveva diritto ad instaurare una relazione serena con la propria madre nei primi mesi vita. Di questa tendenza si fece portavoce anche la Corte Costituzionale la quale afferm L'astensione obbligatoria, disposta dall'art. 4 lett. c) della legge n. 1204 del 1971, certamente ha il fine di tutelare la salute della donna nel periodo immediatamente susseguente al parto, onde consentirle di recuperare le energie necessarie per riprendere il lavoro. La norma, tuttavia, considera e protegge anche il rapporto che in tale periodo necessariamente si svolge tra madre e figlio, e tanto non solo per ci che attiene ai bisogni pi propriamente biologici, ma anche in riferimento alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della personalit del bambino. La tutela della madre, in altri termini, non si fonda solo sulla condizione di donna che ha partorito, ma anche sulla funzione che essa esercita nei confronti del bambino: s che la norma protegge i diritti di entrambi, e di entrambi tutela la personalit e la salute (2). Proprio in questottica la Legge 30 dicembre 1971 n. 1204 segn un notevole passo avanti nella tutela della lavoratrice madre. Infatti lart. 2 stabil che Il divieto di licenziamento opera in connessione con lo stato oggettivo (2) Corte Cost. 19 gennaio 1987, n. 1. 310 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 di gravidanza e puerperio, e la lavoratrice, licenziata nel corso del periodo in cui opera il divieto, ha diritto di ottenere il ripristino del rapporto di lavoro mediante presentazione, entro novanta giorni dal licenziamento, di idonea certificazione dalla quale risulti l'esistenza, all'epoca del licenziamento, delle condizioni che lo vietavano. Pertanto il divieto di licenziamento operava a prescindere dalla conoscenza da parte del datore di lavoro dello stato di gravidanza. La norma stabil altres che la lavoratrice nel periodo protetto non potesse essere sospesa dal lavoro, salvo il caso che fosse stata sospesa lattivit dellazienda o del reparto cui era assegnata semprech questultimo avesse unautonomia funzionale. Con la Legge 8 marzo 2000 n. 53, allart. 18, il legislatore ha chiarito il regime di invalidit del licenziamento intimato nel periodo protetto. Come si esporr meglio in seguito, nel silenzio normativo, era sorta in giurisprudenza una querelle sul tipo di invalidit del licenziamento predetto. La norma sanzion lo stesso con la massima forma di invalidit, ossia la nullit. Inoltre, al fine di evitare pratiche elusive o indebite pressioni da parte del datore di lavoro, si stabil che le dimissioni presentate nel periodo protetto dovessero essere convalidate dal Servizio Ispettivo della Direzione Provinciale del Lavoro. Con la stessa normativa il Parlamento ha poi delegato il Governo allemanazione di un Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di tutela della maternit e della paternit. In attuazione della delega stato emanato il Decreto Legislativo 26 marzo 2001 n. 151 "Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternit e della paternit il quale disciplina allart. 54 il divieto di licenziamento in maternit. 3. La tutela della maternit in ambito internazionale ed europeo e nella giurisprudenza della Corte di Giustizia La maternit riceve tutela non solo a livello nazionale, ma anche in ambito internazionale ed europeo in un sistema di fonti estremamente complesso e stratificato. La Dichiarazione Universale dei Diritti dellUomo prevede allart. 25 co. 2 che La maternit e l'infanzia hanno diritto a speciali cure ed assistenza. Anche in attuazione di questo principio, lItalia ha ratificato due convenzioni internazionali in tema di tutela della donna e della maternit. In particolare lart. 6 della Convenzione OIL n. 103 sulla protezione della maternit, adottata a Ginevra nel 1952, resa esecutiva in Italia con L. 864/1979 ha stabilito che nel caso in cui una donna si assenti dal lavoro a causa della maternit per il tempo previsto dalla convenzione stessa ҏ illegale per il suo datore di lavoro notificarle il licenziamento durante detta assenza o a una data tale che il termine di preavviso venga a spirare durante lassenza succitata. Successivamente la Convenzione internazionale sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, adottata a New York CONTRIBUTI DI DOTTRINA 311 nel 1979, resa esecutiva in Italia con L. 132/1985 ha previsto che Per prevenire la discriminazione contro le donne per causa di gravidanza o di congedo di maternit e garantire il loro diritto effettivo al lavoro, gli Stati parte si impegnano a prendere misure appropriate finalizzate a proibire, sotto pena di sanzione, il licenziamento per causa di gravidanza o di congedo per maternit e la discriminazione nei licenziamenti fondata sullo stato matrimoniale. Con la ratifica di tali Convenzioni lItalia si impegnata dunque sul piano internazionale ad adottare misure volte a sanzionare e rendere inefficace il licenziamento a causa di gravidanza o di maternit. In ambito europeo la prima direttiva che si occupata della tutela del lavoro femminile e della parit di trattamento tra uomini e donne nellaccesso al lavoro stata la Direttiva 76/207/CEE del Consiglio, del 9 febbraio 1976, la quale, allart. 2 vietava ogni forma di discriminazione fondata sul sesso, direttamente o indirettamente, in particolare mediante riferimento allo stato matrimoniale o di famiglia. Successivamente la Direttiva 92/85/CEE del Consiglio del 19 ottobre 1992 considerando che il rischio di essere licenziate per motivi connessi al loro stato pu avere effetti dannosi sullo stato fisico e psichico delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento e che conseguentemente conviene prevedere un divieto di licenziamento ha stabilito allart. 10 un divieto di licenziamento della lavoratrice madre nel periodo compreso tra linizio della gravidanza ed il periodo di congedo per maternit salvo casi eccezionali non connessi allo stato di gravidanza ed individuati dalla legislazione nazionale. Oggi la materia stata completamente riordinata dalla Direttiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 5 luglio 2006 che al 25 considerando sottolinea limportanza della tutela della donna in stato di gravidanza, affermando che ҏ altres opportuno prevedere esplicitamente la tutela dei diritti delle lavoratrici in congedo di maternit, in particolare per quanto riguarda il loro diritto a riprendere lo stesso lavoro o un lavoro equivalente e a non subire un deterioramento delle condizioni di lavoro per aver usufruito del congedo di maternit nonch a beneficiare di qualsiasi miglioramento delle condizioni lavorative cui dovessero aver avuto diritto durante la loro assenza. La direttiva non si limita tuttavia a prevedere un divieto di licenziamento, disciplinando altres il rientro dal congedo di maternit, stabilendo che Alla fine del periodo di congedo per maternit, la donna ha diritto di riprendere il proprio lavoro o un posto equivalente secondo termini e condizioni che non le siano meno favorevoli, e a beneficiare di eventuali miglioramenti delle condizioni di lavoro che le sarebbero spettati durante la sua assenza . Anche la Carta di Nizza (Carta dei Diritti Fondamentali dellUnione Europea) allart. 33 par. 2 si occupa della tutela della maternit in ambito lavorativo, elevando tale protezione a diritto fondamentale dellUnione Europea nella 312 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 nuova ottica di un Unione non pi meramente economica ma altres sociale. Art. 33 par. 2 Carta di Nizza Al fine di poter conciliare la vita familiare e vita professionale, ogni individuo ha il diritto di essere tutelato contro il licenziamento per un motivo legato alla maternit e il diritto ad un congedo di maternit retribuito e al congedo parentale dopo la nascita o ladozione di un figlio. I principi della Carta trovano una consolidata conferma nella giurisprudenza della Corte di Giustizia che, mai come in questa materia, si ispirata a criteri estremamente garantistici fondati sulla tutela della maternit (3). Costituisce licenziamento in periodo di gravidanza anche il comportamento del datore di lavoro che assume la decisione di licenziare allinterno del predetto periodo compiendo atti preparatori e preordinati al licenziamento o comunque concrete iniziative dirette a tale scopo, anche se poi rispetta formalmente la norma notificando il provvedimento dopo la scadenza del periodo di tutela. L'equiparazione tra atto preparatorio e licenziamento effettivo non sembra assoluta, giacch la Corte di Giustizia opera una distinzione delle due ipotesi con riferimento all'onere della prova: la collocazione dell'intimazione del licenziamento allinterno del periodo di interdizione fa scattare la presunzione (quasi) assoluta di illegittimit del licenziamento (4). Tale precisazione della Corte sembra dunque attenuare l'effetto innovativo della sentenza che sarebbe stato ben pi rilevante ove la presunzione assoluta fosse stata applicata anche alla mera decisione intervenuta nel periodo di tutela, ma consente comunque di ribadire che, nell'ordinamento comunitario, un licenziamento determinato dalla maternit sempre discriminatorio, indipendentemente dal momento in cui viene deciso e indipendentemente dal momento in cui si perfeziona. La collocazione del licenziamento all'interno o all'esterno del periodo di (3) Espressione di questa tendenza la sentenza 11 ottobre 2007, procedimento C-460/06, causa Nadine Paquay, con la quale la Corte ha affermato che l'art. 10 della direttiva del Consiglio 19 ottobre 1992, 92/85/CEE, deve essere interpretato nel senso che esso vieta non soltanto di notificare una decisione di licenziamento in ragione della gravidanza e/o della nascita di un figlio durante il periodo di tutela, ma anche di prendere misure preparatorie ad una tale decisione nel predetto periodo. In questo modo il licenziamento in ragione della gravidanza o della nascita di un figlio contrario agli artt. 2, n. l, e 5, n. l, della direttiva del Consiglio 9 febbraio 1976, 76/207/CEE, relativa all'attuazione del principio della parit di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda laccesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro a prescindere dalla data di notificazione della stesso. (4) A i sensi del citato art. 10 Direttiva 92/85 il licenziamento delle lavoratrici madri nel periodo di tutela infatti vietato tranne nei casi eccezionali non connessi al loro stato ammessi dalle legislazioni e/o prassi nazionali e, se del caso, a condizione che l'autorit competente abbia dato il suo accordo. CONTRIBUTI DI DOTTRINA 313 tutela rafforzata non incide quindi sull'illegittimit del recesso, ma ha effetti solo sul regime probatorio: presunzione semi-assoluta nel primo caso, salvi i casi eccezionali tassativamente indicati dalla normativa nazionale (con onere comunque a carico del datore di lavoro di dimostrare la sussistenza dell'ipotesi eccezionale); alleggerimento dell'onere della prova nel secondo caso, con onere della parte attrice di allegare elementi di fatto nei termini sopra detti. Il licenziamento in ragione della gravidanza e/o della nascita di un figlio sempre discriminatorio. In queste ipotesi la misura sanzionatoria scelta dallo Stato membro, deve essere almeno equivalente a quella prevista per il diritto nazionale in esecuzione degli artt. 10 e 12 della Direttiva 92/85/Ce per il licenziamento per gravidanza posto in essere all'interno del periodo di tutela (5). 4. La effettivit della tutela contro il licenziamento illegittimo La Corte di Giustizia in una recente sentenza (6) ha affrontato il tema della effettivit della tutela giurisdizionale che deve essere garantita alla lavoratrice madre in caso di licenziamento. In particolare era stata sollevata questione pregiudiziale avente ad oggetto la normativa lussemburghese la quale prevedeva a pena di decadenza la necessit di certificare al datore di lavoro lo stato di gravidanza entro otto giorni dal licenziamento e di proporre al Presidente del Tribunale domanda per la nullit e reintegrazione entro quindici giorni dalla risoluzione del rapporto di lavoro. La Corte afferma che il principio di tutela giurisdizionale dei diritti conferiti ai singoli dal diritto comunitario imponga che le modalit procedurali dei ricorsi intesi a garantire diritti di derivazione comunitaria non debbano essere meno favorevoli di ricorsi analoghi di natura interna (principio di equivalenza), n debbano rendere eccessivamente difficile o praticamente impossibile lesercizio di tali diritti (principio di effettivit). Ad avviso della Corte la sottoposizione dellazione a termine anche brevi di decadenza non viola in astratto il diritto comunitario in quanto volto a garantire la certezza del diritto. Tuttavia la Corte rileva che il termine di decadenza di quindici giorni applicabile allazione di nullit e di reintegrazione deve essere considerato particolarmente breve, tenuto conto della situazione in cui si trova una donna allinizio della gravidanza. Inoltre, emerge dal fascicolo che diversi giorni contabilizzati nel detto termine di quindici giorni potrebbero trascorrere prima che la donna gestante riceva la lettera di licenziamento che la riguarda e venga cos informata del suo licenziamento. Infatti, (5) Corte di Giustizia CE 11 ottobre 2007 causa C-460/06, Pres. A. Rosas Rel. A.O Caoimh, in D&L 2008, con nota di ALBERTO GUARISO, 81. (6) Corte di Giustizia CE 29 ottobre 2009 causa C 63/08 in Lavoro nella Giur. 2010, 78, con nota di SPINELLI e in Famiglia e diritto 2011, 221, con nota di NUNIN. 314 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 secondo il parere emesso da unassociazione di impiegati privati sul progetto di legge che ha introdotto lart. L. 337-1 nel code du travail, parere riprodotto letteralmente nella decisione di rinvio, il termine di quindici giorni inizia a decorrere, conformemente alla giurisprudenza dei giudici lussemburghesi, a partire dal deposito alla posta della lettera di licenziamento. La Corte si occupa altres degli strumenti di tutela affermando che lart. 2 della direttiva 76/207, in combinato disposto con lart. 3 della medesima, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella introdotta dallart. L. 337-1 del code du travail, specificamente adottata ai fini della protezione prevista allart. 10 della direttiva 92/85 in caso di licenziamento delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento, che priva la lavoratrice subordinata gestante che stata oggetto di una misura di licenziamento durante la gravidanza di unazione giurisdizionale di risarcimento dei danni, mentre questultima pu essere esercitata da qualsiasi altro lavoratore subordinato licenziato, qualora una tale limitazione dei mezzi di ricorso costituisce un trattamento meno favorevole riservato ad una donna per ragioni collegate alla gravidanza. Ci si verificherebbe, in particolare, se le modalit procedurali afferenti allunica azione a disposizione in caso di licenziamento di dette lavoratrici non rispettassero il principio di tutela giurisdizionale effettiva dei diritti conferiti ai singoli dal diritto comunitario, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare. La Corte di Giustizia si dovuta occupare anche dellavvento delle nuove tecnologie (7). Si posto infatti il problema di individuare il momento iniziale della gravidanza in caso di fecondazione in vitro. Tale questione connessa con lesigenza di delineare la nozione di lavoratrice gestante, quale destinataria della specifica tutela che impone il divieto di licenziamento (8). (7) Corte di Giustizia CE 28 febbraio 2008 causa C 506/06, in Famiglia e Diritto, 2008, 4, 402 con nota di A. ZANOBETTI; in Corriere Giur., 2008, 4, 560 con nota di R. CONTI e R. FOGLIA; in Giur.It., 2008, 10, con nota di L. TRUCCO. (8) In particolare, lapplicazione del divieto di licenziamento si applica sin dal momento della fecondazione degli ovuli o necessario che si proceda al successivo impianto nellutero? Nel caso sottoposto allesame della Corte di Giustizia una donna austriaca era stata licenziata pochi giorni prima dellimpianto nellutero degli ovuli che erano stati in precedenza fecondati in vitro. La Corte afferma che anche supponendo, nel caso di una fecondazione in vitro, che tale data coincida con il momento del trasferimento degli ovuli fecondati nellutero della donna, non ammissibile, per ragioni relative al rispetto del principio della certezza del diritto, che la tutela istituita dallart. 10 della direttiva 92/85 sia estesa al caso in cui, alla data della comunicazione del licenziamento, il trasferimento degli ovuli fecondati in vitro nellutero della lavoratrice non sia ancora avvenuto. Infatti, come emerge dalle osservazioni sottoposte alla Corte e dai paragrafi 43 45 delle conclusioni dellavvocato generale, prima del trasferimento nellutero della donna interessata, i detti ovuli fecondati possono, in taluni Stati membri, essere conservati per un periodo pi o meno esteso; la normativa nazionale in questione nella causa principale prevede a tale proposito la possibilit di conservare gli ovuli fecondati fino a dieci anni. Di conseguenza, lapplicazione ad una lavoratrice della tutela contro il licenziamento sancita CONTRIBUTI DI DOTTRINA 315 5. La normativa nazionale La disciplina nazionale allart. 54 del d.lgs. n. 151/2001 vieta il licenziamento della lavoratrice madre dallinizio del periodo di gravidanza fino al termine dei periodi di interdizione al lavoro di cui al Capo III (congedo di maternit), nonch fino al compimento di un anno di et del bambino (9). Tale speciale protezione compete indistintamente a tutte le lavoratrici, a prescindere dal tipo di contratto in essere, a tempo indeterminato ovvero a termine (10). Spetta altres, in forza dellart. 54, co. 7 t.u., al padre lavoratore per la durata del congedo di paternit, ove fruito, e si estende fino al compimento di un anno di et del bambino. Il divieto di licenziamento, in caso di fruizione del congedo di maternit e di paternit, si applica anche alle lavoratrici affidatarie o adottive fino ad un anno dalla data di effettivo ingresso del minore nel nucleo familiare. Tali estensioni rendono evidente il passaggio da una tutela della maternit intesa quale vicenda meramente biologica, ad una pi ampia tutela della funzione parentale che non tollera alcuna distinzione tra figli naturali, adottivi ovvero affidatari. Nel passato erano sorti dubbi in merito al regime di invalidit applicabile al licenziamento intimato nel periodo protetto. In particolare, costante giurisprudenza, avallata anche dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (11), riteneva che il licenziamento della lavoratrice madre fosse meramente inefficace, analogamente al licenziamento intimato durante la malattia del lavoratore e fino allesaurirsi del periodo di comporto. Tale interpretazione muoveva dal rilievo che la norma non comminava unespressa declaratoria di nullit del lidallart. 10 della direttiva 92/85 prima dellimpianto degli ovuli fecondati potrebbe avere leffetto di concedere il beneficio di tale tutela anche qualora il trasferimento degli ovuli fecondati, per un qualsivoglia motivo, sia rimandato per diversi anni o addirittura si sia definitivamente rinunciato a un tale trasferimento e la fecondazione in vitro sia stata praticata come semplice misura cautelativa. Il giudice europeo pertanto ritiene che non sia possibile estendere la tutela connessa allo stato di lavoratrice gestante al caso in esame per ragioni di certezza del diritto, in quanto in determinati paesi europei, consentita la crioconservazioni degli ovuli fecondati per molti anni. Sarebbe pertanto irragionevole estendere il divieto di licenziamento per un tempo eccessivamente lungo e potenzialmente indefinito. Dunque la Corte, pur negando lammissibilit della tutela in oggetto al caso in cui non sia ancora avvenuto limpianto degli ovuli fecondati nellutero, lascia uno spiraglio aperto in quanto la questione non risolta in senso assoluto. Laddove vi fosse una normativa che individuasse un termine ragionevolmente breve tra la fecondazione degli ovuli e limpianto degli stessi nellutero la Corte potrebbe risolvere in maniera differente il bilanciamento tra il principio della certezza del diritto e le esigenze di tutela della maternit a favore di questultima. (9) Il co. 4 dellart. 54 precisa altres che nel periodo in cui opera il divieto di licenziamento la lavoratrice non pu nemmeno essere sospesa dal lavoro, salvo il caso che sia sospesa lattivit dellintera azienda ovvero del reparto cui essa addetta, purch questultimo abbia autonomia funzionale. La lavoratrice non pu altres essere collocata in mobilit a seguito di licenziamento collettivo ex lege n. 223/1991. (10) Sullapplicabilit della norma anche nel caso di lavoratore assunto a termine si veda gi Cass. 6 luglio 2002, n. 9864, in Lav. giur. 2002, 11, con nota di PIOVESANA. (11) Cass., Sez. Un., 21 agosto 1990, n. 8535. 316 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 cenziamento ed inoltre linefficacia dello stesso era sufficiente a realizzare i fini di tutela della normativa. La Corte Costituzionale (12) intervenuta sullargomento ritenendo che il mero differimento temporale degli effetti del licenziamento non costituisca una tutela sufficiente, infatti la protezione cui fa riferimento la norma costituzionale, infatti, non si limita alla salute fisica della donna e del bambino, ma investe tutto il complesso rapporto che, nel detto periodo, si svolge tra madre e figlio; il quale rapporto - come ha affermato questa Corte - deve essere protetto non solo per ci che attiene ai bisogni pi propriamente biologici, ma anche in riferimento alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della personalit del bambino (sentenze nn. 1 del 1987 e 332 del 1988). Nel contempo, il principio posto dall'art. 37 - collegato al principio di uguaglianza - impone alla legge di impedire che possano, dalla maternit e dagli impegni connessi alla cura del bambino, derivare conseguenze negative e discriminatorie. Entrambe queste esigenze impongono, per lo stato di gravidanza e puerperio, di adottare misure legislative dirette non soltanto alla conservazione dell'impiego, ma anche ad evitare che nel relativo periodo di tempo intervengano, in relazione al rapporto di lavoro, comportamenti che possano turbare ingiustificatamente la condizione della donna ed alterare il suo equilibrio psico-fisico, con serie ripercussioni sulla gestazione o, successivamente, sullo sviluppo del bambino. Al fine di assicurare una effettiva tutela a tali interessi invero la sola conservazione temporanea del rapporto, pur rimanendo essenziale, non tuttavia sufficiente. Alla luce dei principi di rango costituzionale tutelati dalla norma, la Corte afferma pertanto lillegittimit della norma nella parte in cui non prevede la nullit del licenziamento intimato alla donna lavoratrice nel periodo di gestazione e di puerperio. Oggi, il co. 5 dellart. 54, codificando il principio espresso dalla Consulta, afferma espressamente la nullit del licenziamento intimato nel periodo di interdizione, con conseguente carenza di effetti risolutori del recesso e continuazione del rapporto di lavoro da considerarsi giuridicamente ininterrotto. Ladozione del regime sanzionatorio della nullit esprime una maggiore gravit del recesso datoriale, lesivo dei principi costituzionali e non solo del diritto del lavoratore alla stabilit del posto di lavoro. La giurisprudenza prevalente esclude lapplicabilit della tutela reale ex art. 18 stat. lav. e reputa applicabile il regime c.d. di diritto comune, con diritto (12) Cfr. Corte Cost. 8 febbraio 1991, n. 61, in Foro it. 1991, I, 697. Sul punto, v. MATTAROLLO, Sulla nullit del licenziamento della lavoratrice madre, in Riv. it. dir. lav. 1991, II, 724 ss.; FONTANA, Il dialogo fra Corte Costituzionale e Cassazione in tema di licenziamento della lavoratrice madre, ibidem, 264 e ss. CONTRIBUTI DI DOTTRINA 317 della lavoratrice alla reintegrazione nel posto di lavoro e al risarcimento del danno, ex art. 1223 c.c., in misura pari alle retribuzioni non corrisposte (13). Il divieto di licenziamento delle lavoratrici madri, previsto dallart. 54, Decreto legislativo 151/2001, opera in connessione con lo stato oggettivo di gravidanza o puerperio, ancorch il datore di lavoro sia inconsapevole, alla data del licenziamento, dello stato della lavoratrice (14) ed a prescindere da qualsivoglia certificazione (15) o comunicazione, nonch dalleventuale circostanza che il licenziamento sia destinato ad avere efficacia per una data successiva ai detti periodi (16). La comunicazione dello stato di gravidanza incide tuttavia, come affermato dalla giurisprudenza di legittimit (17), sullentit del risarcimento del danno, infatti laddove la comunicazione dello stesso sia successiva al licenziamento, alla lavoratrice spettano le retribuzioni relative al periodo compreso tra la certificazione dello stato di gravidanza ed il ripristino del rapporto di lavoro. Vengono escluse dal computo del danno le retribuzioni del periodo compreso tra la comunicazione del licenziamento e la certificazione della gravidanza, questo in un ottica di bilanciamento delle contrapposte esigenze del datore di lavoro, che potrebbe non avere alcuna conoscenza dello stato della lavoratrice. Il co. 3 dellart. 54 prevede tuttavia alcune tassative deroghe al divieto di licenziamento. Infatti, il datore di lavoro pu recedere dal rapporto di lavoro nel periodo di interdizione ex lege qualora ricorrano quattro ipotesi (18): colpa grave della lavoratrice, costituente giusta causa per la risoluzione del rapporto; cessazione dellattivit dellazienda cui la lavoratrice addetta; ul- (13) Si veda, fra le tante, Cass. 20 gennaio 2000, n. 610, in Riv. crit. dir. lav. 2000, 449, con nota di MESSANA. (14) Lart. 2 prevede che la lavoratrice licenziata nel periodo in cui opera il divieto tenuta a presentare al datore di lavoro idonea certificazione dalla quale risulti lesistenza allepoca del licenziamento delle condizioni che lo vietavano. (15) Trib. Roma 10 aprile 2003, Pres. Cortesani Rel. Blasutto, in Lav. nella Giur. 2003, 1172. (16) Cfr. Cass. 13 febbraio 1998, n. 1526, in Giust. civ. - Mass. 1998, 330, con riferimento al caso di un licenziamento intimato durante il periodo di divieto ma con efficacia posticipata alla fine del periodo di interdizione, ritenuto egualmente nullo, attesa lidoneit del licenziamento in s ad arrecare grave turbamento alla lavoratrice gestante o puerpera, sia in considerazione del particolare stato fisico e psichico in cui essa versa sia per linevitabile apprensione derivante dalla previsione di sicura perdita della retribuzione a fronte dellincertezza della sua sostituzione con altra adeguata, apprensione suscettibile di aggravamento proprio in considerazione di quel particolare stato in cui si trova la lavoratrice. (17) Cass. 3 marzo 2008, n. 5749, in Famiglia e diritto 2008, 778, con nota di NUNIN. (18) In tutte le ipotesi previste la lavoratrice ha comunque diritto allindennit di maternit. Si veda, Corte cost. 14 dicembre 2001, n. 405, in questa rivista 2002, 18 con nota di MANNACIO; in Dir. lav. 2002, II, 17 con nota di FONTANA, in Famiglia e diritto 2002, 121, con nota di NUNIN, che ha dichiarato lincostituzionalit degli artt. 17 co. 1 della l. 30 dicembre 1971, n. 1204 e 24 del d.lg. 26 marzo 2001, n. 151 (nel quale stato trasfuso il contenuto della prima disposizione), nella parte in cui era esclusa la corresponsione dellindennit di maternit nellipotesi di licenziamento per giusta causa che si verifichi durante i periodi di interdizione dal lavoro. 318 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 timazione della prestazione per la quale la lavoratrice stata assunta o risoluzione del rapporto per scadenza del termine; esito negativo della prova (19), fermo restando il divieto di discriminazione ex art. 4 della l. n. 125/1991. Per quanto riguarda lipotesi della colpa grave, la giurisprudenza richiede che la condotta della lavoratrice sia particolarmente grave, tenendo in considerazione anche le condizioni psico-fisiche della lavoratrice madre. Pertanto la nozione di colpa grave ex art. 54 si distingue da quella prevista dallart. 2119 c.c. in caso di licenziamento per giusta causa. La seconda ipotesi, ovvero la cessazione dellattivit aziendale, ha posto in giurisprudenza il problema dellapplicabilit della deroga anche al caso di cessazione di un ramo dazienda. La giurisprudenza dominante ritiene peraltro applicabile la deroga nel caso in cui il ramo dazienda goda di una propria autonomia funzionale. Per quanto riguarda lultima deroga, ovvero lesito negativo della prova, la giurisprudenza richiede, al fine di evitare pratiche discriminatorie, che il datore di lavoro provi specificatamente linidoneit della lavoratrice a svolgere le specifiche mansioni per cui stata assunta. Il Collegato Lavoro (Legge 4 novembre 2010 n. 183), ha previsto allart. 32 lonere del lavoratore di impugnare il licenziamento entro sessanta giorni dalla sua comunicazione con qualsiasi atto scritto, anche extragiudiziale, idoneo a rendere nota la volont del lavoratore stesso. Inoltre la stessa norma, stabilisce che limpugnazione sia inefficace se non seguita entro duecentosettanta giorni dal deposito del ricorso nella cancelleria del Tribunale in funzione di giudice del lavoro o dalla richiesta del tentativo di conciliazione o arbitrato. La norma si applica a tutti i casi di invalidit del licenziamento. Dubbia dunque, lapplicazione di tale regime decadenziale al licenziamento della lavoratrice madre, per il quale prevista unespressa comminatoria di nullit. Dalla lettera della norma sembrerebbe peraltro che non si faccia alcuna distinzione tra le varie forme di invalidit, ricomprendendo anche le ipotesi di nullit del licenziamento (20). Tuttavia si potrebbe ritenere che tale regime sia inapplicabile alla lavoratrice madre in ragione della particolare e delicata condizione di questultima, in quanto rendendo eccessivamente difficile limpugnazione del licenziamento, potrebbe violare il principio di origine comunitaria delleffettivit della tutela. 6. Le dimissioni volontarie: il fenomeno delle dimissioni in bianco Al fine di evitare pratiche datoriali elusive, lart. 55 del D.Lgs. n. 151/2001 prevede un meccanismo di controllo delle dimissioni volontarie presentate (19) Detta ipotesi stata introdotta da Corte cost. 31 maggio 1996, n. 172, in questa rivista 1996, 485 con nota di RICCARDI; in Lav. giur. 1996, 848, con nota di GOTTARDI. (20) In tal senso M. MISCIONE, Il collegato lavoro 2010 proiettato al futuro, in Lavoro nella Giur., 2011, 1, 5. CONTRIBUTI DI DOTTRINA 319 dalle lavoratrici nel periodo per cui previsto il divieto di licenziamento. Art. 55 D.Lgs. 151/2001 1. In caso di dimissioni volontarie presentate durante il periodo per cui previsto, a norma dell'articolo 54, il divieto di licenziamento, la lavoratrice ha diritto alle indennit previste da disposizioni di legge e contrattuali per il caso di licenziamento. 2. La disposizione di cui al comma 1 si applica al padre lavoratore che ha fruito del congedo di paternit. 3. La disposizione di cui al comma 1 si applica anche nel caso di adozione e di affidamento, entro un anno dall'ingresso del minore nel nucleo familiare. 4. La richiesta di dimissioni presentata dalla lavoratrice, durante il periodo di gravidanza, e dalla lavoratrice o dal lavoratore durante il primo anno di vita del bambino o nel primo anno di accoglienza del minore adottato o in affidamento, deve essere convalidata dal servizio ispettivo del Ministero del lavoro, competente per territorio. A detta convalida condizionata la risoluzione del rapporto di lavoro. 5. Nel caso di dimissioni di cui al presente articolo, la lavoratrice o il lavoratore non sono tenuti al preavviso. Infatti il legislatore si preoccupa di eventuali pressioni da parte dei datori di lavoro nei confronti delle lavoratrici madri per costringerle a presentare le dimissioni nel periodo protetto. Tale tutela consiste in primis nel fatto che la richiesta di dimissioni debba essere convalidata dal Servizio Ispettivo del Ministero del Lavoro (21) e che a tale convalida sia subordinata la risoluzione del rapporto di lavoro. Questo per accertare la conoscenza da parte della lavoratrice madre dei diritti ad essa spettanti per legge e verificare la spontaneit delle dimissioni. La lavoratrice non comunque tenuta al preavviso. Inoltre alla stessa spettano tutte le indennit previste in caso di licenziamento ed in particolare lindennit sostitutiva del preavviso. In tal modo, le dimissioni della lavoratrice nel periodo protetto, vengono equiparate da un punto di vista economico alle dimissioni per giusta causa. In giurisprudenza si posto il problema se la norma preveda una presunzione iuris et de iure, in base alla quale la tutela spetterebbe a prescindere da (21) In base alla Circolare del Ministero del Lavoro del 4 giugno 2007 n. 26 (seguita poi dalla Circolare del 26 febbraio 2009 n. 25) le dimissioni, oltre alla forma scritta, devono essere convalidate al termine di un colloquio diretto con la lavoratrice dimissionaria (ovvero il lavoratore dimissionario) la quale dovr essere personalmente convocata. La stessa dovr compilare un apposito modulo costituito da una premessa, in cui il funzionario attesti di aver informato linteressata sui diritti ad essa spettanti in base al T.U. per la tutela ed il sostegno della maternit e della paternit e sul regime del licenziamento e delle dimissioni nel periodo protetto, da una dichiarazione sulle motivazioni delle dimissioni e da unindagine sulle caratteristiche dellazienda di provenienza. 320 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 un controllo sulle reali motivazioni delle dimissioni, ovvero relativa, per la quale bisognerebbe verificare caso per caso le motivazioni sottese alle dimissioni stesse. La giurisprudenza dominante (22) propende per la prima ipotesi rilevando la maternit come un mero dato oggettivo cui consegue automaticamente il diritto alla corresponsione dellindennit sostitutiva del preavviso a prescindere dalle reali motivazioni delle dimissioni. In particolare dunque, il legislatore avrebbe optato per una presunzione assoluta di non spontaneit delle dimissioni delle lavoratrice madri, in quanto, anche un eventuale reimpiego, sarebbe comunque motivato dallesigenza di una migliore cura del bambino. Tale impostazione muove dal rilievo che il sistema produttivo, di cui il datore di lavoro un esponente, rende complesso conciliare il mantenimento di unoccupazione lavorativa con il ruolo di madre, condizionando in tal modo la scelta in merito al recesso dal rapporto di lavoro (23). Questo non viola la libert di iniziativa economica del datore di lavoro in quanto la Costituzione allart. 41 non tutela la stessa in maniera assoluta ma questa deve essere indirizzata e coordinata a fini sociali . Si tuttavia diffusa una lettura opposta, rimasta tuttavia minoritaria, in base alla quale il giudice dovrebbe, caso per caso, verificare le reali motivazioni delle dimissioni ed in particolare se le stesse siano state presentate in ragione della gravidanza ovvero per lottenimento di un diversa occupazione (24). In tal caso, dunque il datore di lavoro potrebbe liberarsi dallobbligo del pagamento dellindennit di preavviso laddove dimostri che la dimissionaria, (22 ) Cass. 22 ottobre 1991 n. 11164 con nota di G. GIRARDI in Lavoro nella Giur., 2001, 9, 836 la quale Il silenzio della legge a tal riguardo dimostra che il legislatore - come il Tribunale ha esattamente osservato - non ha attribuito "alcun valore al motivo" delle dimissioni n ha inteso subordinare il diritto della lavoratrice al trattamento di fine rapporto all'esito di accertamenti di estrema difficolt (che necessariamente implicherebbero una illegittima invasione della sfera interna della donna, nel suo modo di concepire ed assolvere i compiti materni) e tanto meno far dipendere il diritto stesso da non disinteressati apprezzamenti del datore di lavoro, svincolati da criteri obiettivi e certi (peraltro di impossibile predeterminazione). Decisivo, in ogni caso, il rilievo che non consentito all'interprete introdurre, nella concreta applicazione della legge attributiva di un diritto, condizioni e limiti che, pur potendo rispondere ad astratti criteri di razionalit, non risultano neppure implicitamente dal precetto normativo. (23) Cass. 14 maggio 1985 n. 2999. (24) Cass. civ. Sez. lavoro, 19 agosto 2000, n. 10994, la quale afferma L'imposizione indiscriminata di obblighi indennitari al datore di lavoro contrasterebbe col principio costituzionale di ragionevolezza (art. 3, secondo comma, Cost.), che si concreta, nel caso in esame, in quello di responsabilit nonch nella necessit che all'indennizzo corrisponda almeno un "pericolo" di danno. Si avrebbe, inoltre, una sorta di premio di maternit a carico non gi del sistema previdenziale ma dell'imprenditore, con ingiustificata riduzione della sua libert di iniziativa economica (art. 41 Cost.). Da tutto ci consegue che l'indennit non dovuta, perch contraria alla ratio legis, quando il datore di lavoro provi che la lavoratrice abbia, senza intervallo di tempo, iniziato un nuovo lavoro dopo le dimissioni e la medesima, a sua volta, non provi che il nuovo lavoro sia per lei meno vantaggioso sul piano sia patrimoniale sia non patrimoniale (ad esempio per gravosit delle mansioni o per maggiore distanza della sede di lavoro dall'abitazione, ecc.) . CONTRIBUTI DI DOTTRINA 321 senza soluzione di continuit, abbia iniziato un nuovo rapporto di lavoro e questultima non provi che lo stesso sia meno vantaggioso da un punto vista economico o organizzativo (mansioni, orario, distanza dallabitazione ecc.). Limpostazione tradizionale contrasterebbe infatti con il principio di ragionevolezza (art. 3 Cost. co. 2) e con la libert di iniziativa economica (art. 41 Cost.), imponendo a carico del datore di lavoro un obbligo indennitario a prescindere dalla sussistenza di un danno. A dispetto del sistema di tutela predisposto dal legislatore il fenomeno delle cosiddette dimissioni bianche, ossia presentate dalla lavoratrice madre a seguito di pressioni del datore di lavoro, ancora molto diffuso. In base ai dati forniti dallIstat un quinto delle donne con meno di 65 anni dichiara di aver interrotto temporaneamente o definitivamente lattivit lavorativa per motivi familiari (gravidanza, matrimonio ecc.). Di queste, il 15 % lo ha fatto in occasione delle nascita di un figlio (25). Inoltre, tra il 2008 ed i 2009, 800 mila donne (per un totale dell8,7%) hanno dichiarato di essere state licenziate o costrette a dimettersi a causa della gravidanza (26). Questo fenomeno riguarda soprattutto le madri giovani (13,1 %). Dallanalisi dei dati forniti dallIstat si rileva dunque che il fenomeno delle dimissioni bianche ben lungi dallessere sradicato e come a tal fine non siano sufficiente gli strumenti predisposti dal legislatore ma si renda necessario un vero e proprio cambiamento culturale che valorizzi il rilievo sociale della maternit allinterno dellambito produttivo. (25) Istat indagine multiscopo Famiglie e soggetti sociali del 2009. (26) Istat indagine multiscopo Uso del tempo del 2008/2009. RECENSIONI AAVV, I magistrati e la forza del rinovamento. Autoriforma, questione morale, organizzazione (XXX Congresso Associazione nazionale magistrati. Roma, 26-28 novembre 2010), a cura di LUCA PALAMARA. (IPSOA, 2011, pp. I-XV, 1-415) Autoriforma, questione morale, organizzazione. Intorno a questi temi si articolato il Congresso di Roma dellAnm (Roma, Teatro Capranica, 26-28 novembre 2010), aperto, alla presenza del Presidente della Repubblica Giorgio Napolitano, dal presidente dellAnm Luca Palamara. con particolare soddisfazione che in questo Congresso abbiamo registrato unampia partecipazione dei colleghi, soprattutto di quelli pi giovani, del mondo della politica e di quello dellinformazione. Le posizioni della magistratura si sono confrontate con quelle dellavvocatura e delle sue organizzazioni. Non mancato il contributo dei professori di diritto, dei rappresentanti delle altre magistrature, dei giudici di pace, dei dirigenti e del personale amministrativo della giustizia, dei sindacati confederali, delle associazioni di consumatori e della societ civile. Approfondito stato il confronto con la politica: sono intervenuti, tra gli altri, il Ministro della Giustizia Angelino Alfano, e i presidenti della Commissione Giustizia del Senato della Repubblica Filippo Berselli e della Camera dei deputati Giulia Bongiorno. Particolarmente felice stata la formula della tavola rotonda che, introdotta per la prima volta in questo Congresso ha consentito di ascoltare contemporaneamente il punto di vista di autorevoli magistrati, politici, professori universitari, avvocati e giornalisti. Il XXX Congresso dellAssociazione nazionale magistrati ha indicato una scelta obbligata: il rinnovamento. Lobiettivo stato quello di voltare pagina, lascando alle spalle ci che non ha funzionato sia della macchina giudiziaria sia allinterno della magistratura. Il Congresso si rivolto alla politica per sollecitare interventi urgenti sulle reali problematiche del mondo giustizia e a tutti i magistrati per coinvolgerli in un percorso di cambiamento fondato sullelaborazione di una nuova idea di autogoverno e di associazione. LAnm ha ribadito la netta contrariet ai progetti di riforma della Costituzione, annunciata dalla maggioranza di governo, in quanto limitativi dellindipendenza e dellautonomia dei magistrati senza portare alcun beneficio per il funzionamento della giustizia. 324 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 Le vere riforme di cui il Paese ha bisogno sono quelle che incidono sulla durata dei processi. Purtroppo, a tuttoggi, continua a mancare unorganica e razionale riforma della giustizia. Abbiamo assistito, infatti, a una serie di interventi episodici e contingenti dettati dallesigenza di risolvere situazioni legate a singole vicende processuali e sempre mirati a limitare lautonomia e lindipendenza della magistratura. Ci avvenuto in occasione delle annunciate riforme costituzionali in materia di separazione delle carriere, di obbligatoriet dellesercizio dellazione penale e di Csm, nonch in occasione dei non meno insidiosi progetti di legge ordinaria in materia di intercettazione e processo breve. Abbiamo segnalato, con la dovuta fermezza e facendo sentire forte la nostra voce, le ricadute che le norme avrebbero avuto sul sistema, evitando in questo modo lapprovazione di provvedimenti che avrebbero messo in ginocchio la giustizia. Questa nostra azione, che ha sofferto in vari momenti di solitudine, ha, comunque, sortito leffetto di far crescere progressivamente il fronte di quanti, nel mondo politico e nella societ in genere, si sono poi convinti del fondamento giuridico e dellonest intellettuale delle nostre ragioni. Io credo che a ci abbia contribuito anche il metodo che abbiamo scelto: costanza nei contenuti, ma anche disponibilit al confronto e allascolto, dialogo, razionalit, nessuna faziosit, rifiuto di ogni atteggiamento pregiudiziale o ideologico. Questo ha dato forza e credibilit allAssociazione e ai valori di autonomia e di indipendenza, di giustizia e di eguaglianza che lAnm ha posto al centro del suo operato. Il Congresso ha chiesto alla politica assunzione di responsabilit e coraggio delle scelte. Revisione delle circoscrizioni giudiziarie, innovazione tecnologica, snellimento delle procedure, investimenti per il personale, risorse materiali sono i primi indifferibili provvedimenti per invertire la rotta. Ma il Congresso ha avuto il coraggio di guardare anche allinterno della magistratura per offrire una riflessione sui temi della professionalit, della questione morale e dellorganizzazione degli uffici. E per avanzare proposte per il recupero di risorse, per la riduzione del contenzioso inutile, per la revisione degli organici, per la definizione dei c.d. standard di rendimento. Il superamento del sistema di progressione in carriera basato essenzialmente sullanzianit e sullassenza di controlli un punto di non ritorno; il passo successivo il definitivo abbandono di unidea di associazionismo troppo legata al modello di protezione del singolo. Lammodernamento della magistratura basata attraverso la valorizzazione del merito e della professionalit e la fine di ogni indulgenza nei confronti di una concezione clientelare o corporativa della categoria. Una nuova via di autogoverno e di associazione, quindi, ma anche prassi e comportamenti nuovi. Non abbiano ignorato le accuse rivolte al ruolo delle correnti allinterno della magistratura. Non ignorare le critiche significa riconoscere che il sistema delle correnti non ha funzionato quando ha dato limpressione di volere occupare ogni spazio nella vita dellassociazione e dellautogoverno facendo operare le peggiori logiche correntizie, che si sono tradotte in una pressione sul Csm per una gestione clientelare e lottizzatoria degli incarichi direttivi, delle progressioni in carriera, dei fuori ruolo e del sistema disciplinare. RECENSIONI 325 La moralit non deve pi costituire una questione ma un valore connaturato al ruolo di magistrato. Il Congresso stato anche loccasione per presentare il nuovo codice deontologico dei magistrati. Londa del cambiamento acquister energia con la costante e strenua difesa dei valori costituzionali. La forza del rinnovamento sar nei traguardi: efficienza della giustizia, credibilit della magistratura e, dunque, fiducia dei cittadini. Roma, 3 giugno 2011 Luca Palamara Presidente dellAssociazione nazionale magistrati ALEJANDRA BOTO LVAREZ, La administracin instrumental en el proceso. Prlogo de LEOPOLDO TOLIVAR ALAS. (Madrid: Editorial Reus, 2011) Recensione di Glauco Nori* La Dott.ssa Alejandra Boto lvarez dellUniversit di Oviedo, che ha conseguito il Dottorato europeo di Diritto amministrativo, ha fatto pervenire una sua recentissima pubblicazione su LAmministrazione strumentale nel processo. un atto di cortesia dellAutrice, che ha avuto occasione di frequentare lAvvocatura Generale dello Stato per diversi colloqui che, partendo dal sistema italiano di difesa dello Stato, si sono estesi a questioni di teoria generale. Linteresse della Dott.ssa Boto lvarez agli aspetti di teoria generale si rispecchia nel Suo lavoro. Si tratta di un volume (di 431 pagine) che gi nella forma redazionale preannuncia il valore sistematico dellopera, ma che solo una parte della tesi di dottorato. Lopera dotata di tre appendici giurisprudenziali: spagnola, italiana e canadese (in Italia e Canada lAutrice ha svolto ricerche accurate di diritto comparato). Nellappendice italiana gli argomenti sono distinti con cura tra: La natura amministrativa delle Autorit indipendenti in Italia; Possibilit di una controversia giurisdizionale tra due amministrazione statali; Il patrocinio dellAvvocatura dello Stato per le Regioni; il patrocinio dellAvvocatura dello Stato per le Universit; il patrocinio dellAvvocatura dello Stato per le Autorit indipendenti; lapplicazione del diritto amministrativo alle societ commerciali; il patrocinio dellAvvocatura dello Stato per le societ commerciali; il ricorso preventivo; il regime speciale delle comunicazioni processuali; il foro speciale; la condanna alle spese; la gestione tecnica delle liti. Su tutti gli argomenti richiamata la giurisprudenza del Consiglio di Stato; della Corte (*) Avvocato dello Stato, Presidente emerito del Comitato scientifico di questa Rassegna. 326 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO - N. 4/2011 di cassazione e, laddove cՏ stata, della Corte costituzionale. La bibliografia amplissima, distinta in teoria generale, monografie, articoli e capitoli di libri ed altri documenti, dove ben rappresentata la Dottrina italiana. Lindagine di interesse particolare anche sotto il profilo del metodo. LAutrice ha dovuto districarsi in una materia resa complicata dalla moltiplicazione di soggetti, con struttura diversa, che non sempre sono classificati in forma univoca. Leterogeneit delle discipline, per uno studio sistematico, ha richiesto la messa a punto di una strumentazione di analisi accurata, che ha consentito di individuare le incoerenze, in pratica inevitabili in una normativa complessa. Lopera sar utile anche al lettore italiano, non solo per i riferimenti comparatistici al nostro ordinamento, ma anche per la possibilit di applicare gli stessi strumenti di analisi allo studio del diritto nazionale. La mole del lavoro nello spazio di una recensione consente solo qualche accenno delle questioni trattate. LAutrice, dopo essersi soffermata sulla nozione di ente pubblico, utilizzando anche in proposito riferimenti comparatistici, mette in evidenza come lattribuzione della personalit giuridica ad una gran quantit di organismi strumentali crei difficolt per la complessit dellorganizzazione pubblica che ne consegue. Il punto di partenza stato, naturalmente, la definizione di Amministrazione strumentale, attraverso lesame della legislazione, non sempre omogenea, che si succeduta nel tempo. Malgrado la notevole affinit dei due sistemi, lAutrice rileva come le ricerche comparate svolte dalla dottrina italiana abbiano come riferimenti prevalentemente il diritto francese e tedesco insieme al diritto svedese, inglese e degli Stati Uniti, ma non il diritto spagnolo, ritenuto talvolta non utile per avere attinto i criteri di classificazione dalla pubblicistica italiana. Da esaminare con attenzione, anche da parte dei ricercatori italiani, la seconda parte del lavoro, dove sono affrontati argomenti che non sempre sono tenuti distinti in indagini analoghe, in particolare, la capacit processuale degli enti come inerente alla loro personalit giuridica. Anche se la questione in Italia sembra ormai superata, forse proprio per questo di particolare interesse la disamina delle questioni che possono insorgere per la legittimazione degli enti strumentali ai giudizi amministrativi, dove la controparte un ente della stessa natura. La parte finale dello studio dedicata alla difesa in giudizio. Anche su questo argomento richiamato il sistema italiano, esaminato con unattenzione concentrata sul c.d. foro erariale. In conclusione, lopera sar utile anche ai lettori italiani, in particolare, vale la pena di ripeterlo, per i criteri metodologici adottati, che dovrebbero essere sempre rigorosi, soprattutto quando si affrontano questioni che interessano il settore pubblico. Finito di stampare nel mese di gennaio 2012 Servizi Tipografici Carlo Colombo s.r.l. Via Roberto Malatesta n. 296 - Roma