RASSEGNA
AVVOCATURA
DELLO STATO
PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO
ANNO LX – N. 2 APRILE-GIUGNO 2008
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INDICE – SOMMARIO
INCONTRI DI STUDIO
Gli strumenti di politica economica nel nuovo Titolo V della
Costituzione. Atti del convegno tenutosi in occasione del 60° anniversario
della Costituzione italiana (Roma, 12 marzo 2008, Avvocatura
Generale dello Stato)
Interventi di: Glauco Nori, Andrea Morrone, Roberto Bin, Fabrizio Fedeli. pag. 1
Relazioni di: Floriana Cerniglia, Alberto Quadrio Curzio. . . . . . . . . . . . . . . . » 64
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE
Daniele Rosato, Concessioni e appalti di servizi tra diritto comunitario
e diritto nazionale . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .» 107
1.- Le decisioni
Glauco Nori, Parzialità della contestazione nella condanna dell’Italia
sul condono IVA. (Corte di Giustizia CE, sent. 17 luglio 2008 nella causa
C-132/06) . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 151
Aureliana Di Matteo, Sull’affidamento diretto di servizi di trasporto
sanitario, ad associazioni di volontariato. (Corte di Giustizia CE, sent.
29 novembre 2007 nella causa C-119/06) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .» 162
Benedetto Brancoli Busdraghi, Diritto comunitario e lavoratori distaccati:
dopo Ruffert, l’accento è sui servizi. (Corte di Giustizia CE, sent.
3 aprile 2008 nella causa C-346/06) . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 178
Sara D’Amario, Appalti pubblici: tutela delle informazioni riservate e
diritto ad un equo processo. (Corte di Giustizia CE, sent. 14 febbraio
2008 nella causa C-450/06) . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .» 203
2.- I giudizi in corso
Wally Ferrante (Libera circolazione delle merci, causa C-445/06). . . . . . . . .» 216
Giuseppe Albenzio (Fiscalità, causa C-226/07). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 225
Giuseppe Albenzio (Risorse proprie delle Comunità, causa C-275/07). . . . . » 228
Giuseppe Fiengo (Ambiente e consumatori, causa C-317/07) . . . . . . . . .. . . . » 235
Giuseppe Albenzio (Unione doganale, causa C-375/07) . . . . . . . . . . . . . . . . » 239
Wally Ferrante (Ravvicinamento delle legislazioni, causa C-509/07) . . . . . . . . » 243
Wally Ferrante (Spazio di libertà, sicurezza e giustizia, causa C-523/07) . . . . » 246
Giuseppe Fiengo (Diritto delle imprese, causa C-538/07) . . . . . . . . . . . . . . .» 250
Giuseppe Fiengo (Libertà di stabilimento, cause riunite C-570/07 e
C 571/07) . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. » 254
Wally Ferrante (Spazio di libertà, sicurezza e giustizia, causa C-14/08) . . . . » 259
PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . » 265
CONTRIBUTI DI DOTTRINA
Mariaelena Panacci, Gli studi di settore dalla Finanziaria del 2007 a
quella del 2008: quali novità?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 287
Mauro Prinzivalli, Emanuela Pazzano, L’accertamento del nesso causale
e la conseguente responsabilità del Ministero passa attraverso un giudizio
controfattuale: “L’azione ipotizzata ed omessa avrebbe impedito
l’evento?” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .» 296
Alessandro Zuccaro, Dalla procedura di infrazione al terzo decreto correttivo
del Codice dei contratti. Verso un project financing di quinta
generazione . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .» 319
INDICI SISTEMATICI . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .» 345
Gli strumenti di politica economica nel nuovo Titolo V
della Costituzione
Atti del convegno tenutosi in occasione del
60° anniversario della Costituzione italiana
(Roma, 12 marzo 2008, Avvocatura Generale dello Stato)
Interventi
GLAUCO NORI
Vice Avvocato generale dello Stato
Presentazione
Passati cinque anni dalle modifiche apportate al Titolo Vdella Parte Seconda
della Costituzione, è già possibile farsi un’idea del nuovo assetto dello Stato.
L’Avvocatura Generale dello Stato, che della giurisprudenza costituzionale
successiva al 2002 ha vissuto i momenti di maggiore rilievo, ha ritenuto
che, in occasione del sessantesimo anniversario della Costituzione, fosse
utile soffermarsi sulla distribuzione attuale dei poteri di politica economica
sia per sollecitare la ricostruzione teorica da parte di chi, tra i primi, si è
occupato dei vari aspetti dell’argomento, sia per dare un’informazione organica
a chi di quegli strumenti si deve poi servire.
Per il fine che ci si è proposto si è ritenuto che tre fossero gli argomenti,
tra quelli di maggiore interesse, sui quali concentrare l’attenzione: l’art. 95
della Costituzione; il principio di sussidiarietà, nella collocazione che oggi
ha assunto nell’art. 118; il principio di leale collaborazione, che nella giurisprudenza
più recente ha assunto un rilievo particolare.
L’Avvocatura dello Stato si trova in una situazione particolare, utile per
una visione complessiva e coordinata di certe questioni, per quanto scomoda
dal punto di vista operativo.
È coinvolta in gran parte dei giudizi che si svolgono davanti alla Corte
costituzionale, anche se in veste diversa, e contemporaneamente difende le
I N C O N T R I D I S T U D I O
2 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
amministrazioni statali e spesso regionali nei giudizi ordinari ed amministrativi,
in cui talvolta si riscontrano le difficoltà operative nella attuazione pratica
di certe norme o certi principi.
Per la sua visione, in pratica a 360°, del contenzioso pubblico è in grado
di ricostruire il quadro, nel quale finiscono con l’emergere le coerenze ma
anche le incongruenze tra i principi, le norme ed i criteri operativi che di
volta in volta si trovano applicati.
È per questo che è stato scelto l’argomento di cui oggi si tratterà con l’obiettivo,
che, si spera, possa essere realizzato in misura soddisfacente, di
mettere in evidenza le eventuali difficoltà operative perché, chi ne ha i poteri,
possa porvi rimedio.
L’art. 95 della Costituzione attribuisce al Presidente del Consiglio dei
ministri la direzione della politica generale e, di conseguenza, la responsabilità
corrispondente.
Lo strumento principale di politica economica è la legge.
Nel quadro istituzionale originario il quadro era coerente perché il potere
legislativo corrispondente era dello Stato.
Oggi la situazione è mutata.
La prima difficoltà si incontra per il fatto che, innovando radicalmente il
Titolo V, non si sia intervenuti sugli altri Titoli, lasciando alla Corte costituzionale
il coordinamento conseguente, compito che, quanto meno in linea di
principio, non sarebbe della Corte oltre una certa misura.
L’attuale art. 117 lascia alla legislazione esclusiva dello Stato spazi piuttosto
ristretti di politica economica (se la si intende in senso ristretto, senza
tenere conto dei riflessi economici di altre politiche).
La materia monetaria (lett. e) è ormai comunitarizzata; la tutela del
risparmio presuppone una ricchezza già prodotta; la tutela della concorrenza
consente solo di regolare il mercato, per assicurarne la corretta funzione
concorrenziale. La materia più vicina è la tutela dei mercati finanziari, ma
visti anche essi nella loro funzione strumentale, neutra rispetto ai fini.
Resta la sola materia tributaria, con tutti i suoi limiti di efficacia nella
politica economica.
La gran parte degli strumenti più incisivi rientra nella legislazione concorrente
o esclusiva delle Regioni.
Possono ritenersi utilizzabili i principi fondamentali la cui determinazione,
nelle materie di legislazione concorrente, è riservata alla legislazione
dello Stato?
I principi fondamentali, almeno nella prospettiva ricavabile dal terzo
comma dell’art. 117, sembra che abbiano una funzione di limite e non di stimolo,
nel senso che, se la Regione assume l’iniziativa legislativa, ad essi si
deve attenere.
Attraverso i principi fondamentali, può lo Stato imporre alle Regioni di
assumere iniziative legislative?
La questione, per quello che risulta, non è stata affrontata dalla Corte
costituzionale, quanto meno direttamente.
Un orientamento in senso positivo, non espresso ma presupposto,
potrebbe desumersi dalla sentenza n. 196/2004, in materia di condono ediliATTI
DEL CONVEGNO 3
zio, dalla quale, peraltro, per la particolarità delle questioni e del tempo in
cui sono sorte, non sembra prudente trarre conclusioni di ordine generale.
La difficoltà di coordinare l’art. 95 con l’art. 117 è stata sottoposta all’esame
della Corte costituzionale, prospettando la sola alternativa che sembrava
possibile.
Se la portata normativa dell’art. 95 fosse rimasta immutata, allo Stato si
sarebbe dovuta riconoscere come mantenuta la potestà legislativa in materia
di politica economica, in quanto politica generale.
In caso contrario il nuovo art. 117 avrebbe, se non abrogato, almeno
superato o modificato sostanzialmente l’art. 95.
La Corte ha seguito questa seconda interpretazione con una motivazione
quanto mai scarna, della quale, anche se non espresso, è intuibile il motivo
ispiratore.
Se si fosse seguita la prima ipotesi interpretativa, era prevedibile che lo
Stato, per radicare la sua potestà legislativa, avrebbe definito le leggi che lo
interessavano come di politica economica generale, facendole così rientrare
nell’art. 95.
Se le Regioni lo avessero contestato, sarebbero potute sorgere questioni
complesse di politica generale, sulle quali si sarebbe dovuta pronunciare la
Corte, con tutte le implicazioni conseguenti.
La Corte ha preferito fare applicazione dell’art. 118, attraverso la formula,
ormai di applicazione costante, della chiamata in sussidiarietà.
Ha risolto il problema operativo, assicurando allo Stato il potere di intervento,
ma si è riservato, di fronte ad eventuali contestazioni, di trovare la soluzione
caso per caso senza dover affrontare argomenti di portata generale.
La soluzione è stata così trovata in una sfera diversa da quella naturale.
Dall’ambito legislativo, dove si sarebbero dovuti collocare i rapporti tra
att.95 e 117, si è passati a quello delle funzioni amministrative, nel quale
opera il principio di sussidiarietà.
Come si è accennato, alla Corte costituzionale non si prospettavano soluzioni
diverse, salvo a spogliare lo Stato di qualsiasi potere di politica economica.
Riconoscere all’art. 95 pieno vigore, non toccato dalle modifiche del
Titolo V, sarebbe stato forse più soddisfacente dal punto di vista delle simmetrie
istituzionali, ma avrebbe provocato difficoltà di coordinamento piuttosto
serie, il cui superamento avrebbe fatto carico alla Corte.
La soluzione trovata ha salvato gli interessi operativi dello Stato attraverso
una costruzione che ha tutelato, secondo alcuni anche al di là del
necessario, i nuovi poteri che il Titolo V ha attribuito alle Regioni.
Le questioni sorte e le posizioni assunte dalle parti, talvolta piuttosto
radicali, possono indurre nel dubbio che alcune delle soluzioni adottate
abbiano finito col risentire della particolare conflittualità del periodo in cui
il Titolo V è entrato in prima attuazione.
Dalla giurisprudenza della Corte si ricava l’impressione che si sia voluto
tutelare al massimo grado i poteri delle Regioni.
Di fronte all’ampliamento di questi poteri, che hanno spostato il baricentro
legislativo verso le Regioni, la Corte ha voluto creare una linea di difesa
che non ne consentisse erosioni.
Questo orientamento non sembra del tutto coerente con certi principi tradizionali,
secondo i quali più i poteri vengono decentrati, più si ritiene che
vadano rafforzati quelli mantenuti al centro in modo che sia garantita l’efficacia
degli interventi da valere su tutto il territorio nazionale.
La Corte costituzionale, sia per alcuni orientamenti ricorrenti che per la
parzialità dell’intervento innovatore, sembra aver temuto il rischio contrario
ed ha preso le contromisure in via preventiva.
È questa l’impressione che si è avuta nel riscontrare alcune difficoltà operative,
di fronte alle quali si sono talvolta trovate le Amministrazioni statali.
In questa prospettiva vanno collocate la sussidiarietà e la leale collaborazione,
che costituiscono ormai i principi di base della giurisprudenza in
materia della Corte costituzionale.
Da qui l’utilità di qualche riflessione aggiornata su di essi.
Per il principio di sussidiarietà le funzioni vanno attribuite “alle autorità
territorialmente e funzionalmente più vicine ai cittadini interessati” “con l’esclusione
delle funzioni incompatibili con le dimensioni medesime” [territoriali]
(art. 4.3 lett. a) della legge n. 59/97).
Il principio opera da tempo nell’ordinamento comunitario.
Dopo essere emerso nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, è stato
formalizzato nell’art. 5 (già art. 3 B) del Trattato CE: “nei settori che non
sono di sua esclusiva competenza la Comunità interviene, secondo il principio
di sussidiarietà, soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione
prevista possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possono
dunque, a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione in questione,
essere meglio realizzati a livello comunitario”.
Presupposto per la sua applicabilità è, dunque, che ci siano competenze
concorrenti.
Le competenze, che sono definite concorrenti, non si sovrappongono
integralmente, nel senso che investono la stessa materia, ma diverse sono le
sfere territoriali, più estese per alcuni soggetti e più limitate per gli altri, ma
all’interno di quella più vasta cosicché il soggetto a competenza territoriale
più ampia può intervenire solo quando gli effetti si debbono produrre in
modo uniforme su tutto il territorio di sua competenza.
Il principio costituisce, dunque, il criterio di distribuzione delle competenze
concorrenti, con funzione di limite alla competenza del soggetto a sfera
territoriale più ampia e di tutela dell’ente a competenza ristretta, che la esercita
a più diretto contatto con gli interessati.
In questo modo si evita che il soggetto più lontano dagli amministrati
intervenga quando gli interessi rilevanti non sono pregiudicati da una disciplina
territorialmente differenziata.
Nell’ambito comunitario quando le sfere di competenza della Comunità si
sono ampliate, l’ampliamento orizzontale, in quanto esteso ad altre materie, è
stato temperato in senso verticale dal principio di sussidiarietà, che ha consentito
alla Comunità di spingersi solo fino al punto in cui il suo intervento fosse
necessario per realizzare gli interessi unitari della Comunità, lasciando tutti gli
altri interventi agli Stati ed alle loro articolazioni territoriali interne.
4 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
In quanto criterio di distribuzione delle competenze concorrenti, una volta
che sia accertato che, per la necessità che si producano effetti uniformi sull’intero
territorio di riferimento, è l’ente a competenza territoriale maggiore che
deve operare, la sua competenza dovrebbe essere esclusiva nel senso che su di
essa non potrebbero interferire le competenze territorialmente limitate, sempre
che sia mantenuta nei limiti conseguenti alla sussidiarietà.
Sul punto è il caso di intrattenersi.
La sussidiarietà, come si è già rilevato, opera solo in caso di competenze
concorrenti e la sua funzione è quella di far individuare l’ente che di volta in
volta può intervenire: è, cioè, un criterio di distribuzione delle competenze.
Né potrebbe essere altrimenti.
Se la competenza dell’ente è giustificata dal fatto che sull’intero territorio
di sua influenza gli effetti si debbono produrre in modo uniforme, qualsiasi
interferenza di soggetti a competenza territoriale limitata pregiudicherebbe
l’obiettivo.
Nella giurisprudenza comunitaria l’intervento della Comunità è sempre
giustificato dalla impossibilità per gli Stati di conseguire l’obiettivo fissato
dalla normativa comunitaria, con la conseguente esclusione di questi ultimi
fino al limite in cui il loro intervento non sarebbe produttivo (v., tra le altre,
la sentenza 13 maggio 1997 C-233/94).
Che attraverso il principio di sussidiarietà si realizzi la ripartizione delle
competenze tra gli Stati membri e la Comunità è rilevato espressamente
dall’Avvocato Generale nelle conclusioni nel giudizio che si è concluso con
la sentenza appena richiamata.
Il principio si trova confermato nelle conclusioni dell’Avvocato Generale
nel procedimento C-377/98: “la Comunità prenderà l’iniziativa secondo il
principio di sussidiarietà solo e nei limiti in cui gli obiettivi programmati non
possono essere perseguiti adeguatamente dagli Stati membri e possono di
conseguenza, per la loro portata o per gli effetti richiesti, essere meglio perseguiti
dalla Comunità”.
Secondo la giurisprudenza della Corte in base alla sussidiarietà la competenza
è o della Comunità o degli Stati: l’una esclude l’altra.
La Corte costituzionale non è su questa linea.
Nella sentenza n. 303/2033, che è la sentenza di riferimento in materia,
la Corte ha seguito “una concezione procedimentale e consensuale”.
La sua argomentazione può essere così schematizzata:
– si deve partire dall’esame delle funzioni amministrative per verificare se
queste, per la scala nazionale della loro operatività, possono essere esercitate
solo dallo Stato;
– il principio di legalità “impone che anche le funzioni assunte in sussidiarietà
siano organizzate e regolate dalla legge”, che non può essere che
quella statale;
– il riparto delle competenze legislative contenuto nel Titolo V può subire
una deroga solo nei limiti della ragionevolezza;
– “dal congiunto disposto degli artt. 117 e 118, primo comma, sia desumibile
anche il principio che dell’intesa consegue alla peculiare funzione
ATTI DEL CONVEGNO 5
attribuita alla sussidiarietà, che si discosta in parte da quella già conosciuta
nel nostro diritto di fonte legale”, vale a dire la legge n.59/1997;
– il fatto che dalla funzione amministrativa sia attratta quella legislativa
“può aspirare a superare il vaglio di legittimità costituzionale solo in presenza
di una disciplina che prefiguri un iter in cui assumano il dovuto
risalto le attività concertative e di coordinamento orizzontale, ovverosia
le intese, che devono essere condotte in base al principio di lealtà”.
La Corte ha dichiarato di aver voluto così adottare una nozione dinamica
della sussidiarietà invece della “primitiva dimensione statica”.
Della originaria e tradizionale nozione della sussidiarietà è stato così
cancellato uno dei tratti essenziali.
La giurisprudenza costituzionale successiva ha confermato questa nozione,
precisandone alcuni caratteri.
L’intesa deve essere forte e non può essere, pertanto, evitata per nessuna
ragione e con nessun mezzo, compreso il potere sostitutivo, introdotto
dall’art. 120.
Di conseguenza, in caso di dissenso, il procedimento non si potrà concludere,
salva la definizione attraverso un ricorso per conflitto di attribuzione.
La Regione non può intervenire nel procedimento legislativo, ma la legge
deve coinvolgere la Regione nei procedimenti amministrativi che prevede.
La Corte costituzionale è stata, dunque, consapevole di aver teorizzato
una sussidiarietà atipica, che ha definito per questo dinamica.
A questo risultato è pervenuta con un procedimento argomentativo che
merita di essere esaminato nel suo sviluppo.
La Corte ha ritenuto che la “chiamata in sussidiarietà” avrebbe potuto
resistere ad “uno scrutinio stretto di costituzionalità” solo se mantenuta nei
limiti della ragionevolezza (v. ancora sent. n.303/2003).
Lo scrutinio di costituzionalità va effettuato, pertanto, sulla legge statale
emanata in sussidiarietà.
La potestà legislativa viene acquisita dallo Stato in sussidiarietà perché,
una volta accertato che le funzioni amministrative debbono essere sue, non
gli possono essere attribuite da altri.
Va escluso, già in linea di principio, che l’attribuzione possa provenire
dalle Regioni sia perché un legge regionale non può vincolare lo Stato, sia
perché sarebbe necessario che l’attribuzione pervenisse da tutte o da più
Regioni contemporaneamente.
Una soluzione diversa da quella adottata si sarebbe potuta avere nelle
materie di legislazione concorrente.
Lo Stato si sarebbe potuto attribuire le funzioni nel fissare i principi fondamentali
della materia.
Se, ai sensi dell’art. 118 Cost., le funzioni non possono essere esercitate
utilmente che in modo uniforme su tutto il territorio statale, l’attribuzione
unitaria sarebbe potuta intervenire attraverso i principi fondamentali della
materia.
Per escluderlo si sarebbe dovuto ritenere che i principi fondamentali,
richiamati nel terzo comma dell’art. 117 Cost., non possano che avere carattere
sostanziale e non investire le competenze.
6 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Non sembra, peraltro, che il testo della norma costituzionale giustifichi
una tale conclusione né in questo senso sembra orientata la giurisprudenza
costituzionale.
L’orientamento seguito dalla Corte costituzionale dovrebbe essere valido
a maggior ragione per le materie di legislazione concorrente.
Così ricostruito, il procedimento argomentativo seguito dalla Corte fa
sorgere qualche perplessità.
La chiamata in sussidiarietà presuppone che le funzioni debbano essere
esercitate dallo Stato per la necessità che su tutto il territorio nazionale si
producano effetti uniformi.
Da questa esigenza, realizzata attraverso la sussidiarietà, per il principio di
legalità la potestà legislativa non può essere che dello Stato perché solo la legge
dello Stato può radicare una competenza amministrativa di organi statali.
Se la competenza non può essere che statale, deve anche essere solo
dello Stato perché l’intervento regionale non solo non è necessario per quell’uniformità,
ma è tendenzialmente di ostacolo.
Come si spiega allora l’intesa forte?
La Corte ha fatto ricorso alla ragionevolezza.
Poiché ha desunto la potestà legislativa da una norma sulle funzioni
amministrative, ha ritenuto che non potessero essere sacrificate del tutto le
funzioni delle Regioni alle quali era riservata la legislazione, al di fuori della
sussidiarietà.
In pratica la perdita della potestà legislativa, anche se costituzionalmente
giustificata, per la coerenza e la ragionevolezza del sistema doveva salvare
le funzioni amministrative della Regione, che in base alla sussidiarietà
non competevano ad essa.
La sussidiarietà dinamica finisce con l’essere una sussidiarietà atipica,
che fa sorgere perplessità anche da un punto di vista diverso.
La competenza amministrativa statale, vale la pena di ripeterlo, fa acquistare
allo Stato la potestà legislativa per la sua attribuzione.
Perché l’intesa forte deve essere con le Regioni (e necessariamente con
le Regioni, stando alla giurisprudenza della Corte costituzionale)?
Secondo il principio di sussidiarietà, una volta esaurita la competenza
dello Stato potrebbe radicarsi quella dei Comuni, secondo il principio fissato
nell’art. 118. Alle Province ed alle Regioni si potrebbe risalire solo per
sussidiarietà.
La giurisprudenza della Corte sembra, invece, superare la scala dell’art. 118,
attribuendo senz’altro la partecipazione all’intesa alla Regione, in ogni caso.
La competenza regionale, in pratica, viene desunta dal fatto che, una
volta superata la potestà legislativa regionale in favore dello Stato, alla
Regione residua comunque una competenza amministrativa da esercitare
d’intesa con lo Stato.
In pratica, superando il principio su cui si fonda l’art. 118, le competenze
amministrative sono state ricollegate alla potestà legislativa, riassegnandole
all’ente, in questo caso la Regione, nella cui legislazione, sia esclusiva
che concorrente, rientra la materia.
ATTI DEL CONVEGNO 7
Il principio di ragionevolezza, al quale la Regione ha dichiarato di ispirarsi,
ha fatto, quindi, superare quello di sussidiarietà.
In questo ordito costituzionale va inquadrata l’intesa forte.
Se le funzioni amministrative sono state ricollegate alla potestà legislativa
e se sono state mantenute alle Regioni anche quando la loro potestà legislativa
viene meno, ma in via solo episodica, si è ritenuto che quelle funzioni,
almeno loro, non potessero essere messe da parte integralmente e che andassero
comunque mantenute all’interno di una intesa, necessariamente forte.
La conseguenza sul piano pratico è che, in caso di dissenso non superabile,
o l’iniziativa statale si esaurisce senza risultati, o del conflitto viene
investita la Corte costituzionale che, nel risolverlo, dovrà individuare la posizione
prevalente, facendo una scelta di politica economica.
Senonché la sede giurisdizionale, anche se di livello costituzionale, non
sembra la più adatta per scelte di questo genere.
L’intesa forte, secondo la Corte costituzionale, è uno dei modi di attuazione
del principio di leale collaborazione, al quale si debbono ispirare i rapporti
non solo tra Stato e Regioni, ma tra tutti gli enti che costituiscono la
Repubblica ai sensi dell’art. 114.
La leale collaborazione è una delle tante clausole generali, inserite nella
Costituzione, che consente alla Corte costituzionale di procedere a valutazioni
cliniche, fondate sulle peculiarità dei singoli casi.
La leale collaborazione ha operato inizialmente soprattutto a tutela delle
sfere legislative regionali elencate, secondo il testo originario dell’art. 117.
Attraverso di essa si è voluto evitare che lo Stato, nell’esercizio della sua
potestà legislativa generale, finisse con l’intromettersi nelle materie riservate
alle Regioni.
Né si è trattato di novità perché quel principio, ed altri analoghi, hanno trovato
applicazione prevalentemente a tutela di competenze limitate o elencate.
Oggi che il baricentro legislativo si è spostato verso le Regioni ed elencate
sono le materie di legislazione esclusiva statale, la leale collaborazione
ha continuato a trovare applicazione in funzione di limite ai poteri statali.
Anche se non ci sono enunciazioni espresse in questo senso, ma nella
giurisprudenza costituzionale recente si trova di fatto applicato prevalentemente
in questo senso.
Il risultato è che un principio, applicato prevalentemente in favore del
titolare di competenze elencate, ha finito con l’operare come limite di chi
oggi ha quelle competenze.
In altre parole, sembra che non sia più uno strumento a tutela di potestà
limitate, ma a tutela degli enti territoriali nei confronti dello Stato, anche se
l’equilibrio istituzionale è mutato radicalmente.
Come si ripete, nella giurisprudenza costituzionale non si trovano enunciazioni
nel senso indicato, formulate in termini generali; è solo l’idea che si
ricava da un esame panoramico di quella giurisprudenza.
L’obiettivo di questo convegno è di chiarire gli aspetti rilevanti dei vari
problemi, in modo che gli organi competenti siano informati degli strumenti
di politica economica di cui dispongono, così da non confidare, una volta
fatti i programmi, di poterli attuare in assoluta indipendenza.
8 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
ANDREA MORRONE
Professore di diritto costituzionale nella Facoltà di Giurisprudenza dell’Alma Mater
Studiorum - Università degli Studi di Bologna
Gli strumenti di politica economica
nel nuovo Titolo V della Costituzione
SOMMARIO: 1.- Prologo. 2.- Gli strumenti di politica economica nel nuovo titolo V. 3.-
Tendenze nella giurisprudenza costituzionale: a) nelle materie esclusive. 4.- Segue: b) nelle
materie concorrenti. 5.- Segue: c) nelle materie residuali. 6.- Politica economica e “costituzione
finanziaria”. 7.- Epilogo.
1. Prologo. – Quali strumenti di politica economica per lo Stato? La
domanda ha ragione di porsi soprattutto dopo la riforma costituzionale del
titolo V. Prima della legge cost. n. 3 del 2001 la Costituzione e il diritto positivo
non davano adito a dubbi: la politica economica coincideva con la politica
statale (1). Del resto, questo assunto corrispondeva alla struttura dell’amministrazione
pubblica concepita e organizzata in termini unitari, sulla
base del principio di gerarchia, nonostante la struttura decentrata della
Repubblica e la presenza di enti territoriali dotati di autonomia politica.
L’intervento pubblico nell’economia, diretto o indiretto non importa, era
essenzialmente riferito alle scelte politiche dello Stato e andava realizzato
secondo i principi contenuti negli artt. 41 e ss. Cost. che, secondo una nota
concezione, davano sostanza alla pur controversa nozione di “costituzione
economica”. Anche scientificamente il diritto pubblico dell’economia è stato
e continua a essere configurato come una parte del diritto pubblico statale
tout court. Questa dimensione nazionale dell’economia pubblica non è stata
messa in discussione neppure dal processo di integrazione europea, sia con
riferimento alla definizione delle politiche economiche europee (2), sia
riguardo al rinnovato modello di intervento pubblico nell’economia, quello
dello stato regolatore (3). Pure l’art. 117, nella sua originaria edizione, confermava
la sostanziale estraneità delle regioni (e in genere dei livelli decentrati
di governo territoriale) dalle scelte fondamentali di politica economica
nazionale, stante la sostanziale irrilevanza dei poteri regionali. La potestà
ATTI DEL CONVEGNO 9
(1) Non serve in questa sede specificare il significato dell’espressione “politica economica”,
trattandosi solo di una nozione descrittiva, nella quale rientrano gli interventi in
materia di proprietà, impresa, lavoro, fonti di energia, credito e risparmio, urbanistica, protezione
sociale, salute ecc. Cfr. M. S. GIANNINI, Economia (disciplina della), in Enc. Dir.,
XIV, Milano, 1965, 276.
(2) Cfr. G.. L. TOSATO, R. BASSI, Unione economica e monetaria, in Enc. Dir., V,
Aggiornamento, Milano, 2001, 1092.
(3) Cfr. per una ricostruzione sintetica delle vicende dell’intervento pubblico nell’economia,
F. MERUSI e G. C. SPATTINI, Economia (intervento pubblico nell’), in Dizionario di
Diritto Pubblico, III, Milano, 2006, 2084 ss.
legislativa concorrente era, infatti, limitata a fiere e mercati, turismo ed industria
alberghiera, tranvie e linee automobilistiche di interesse regionale, agricoltura,
artigianato. Del resto rimaneva solo nell’ambito delle petizioni di
principio lo slogan, in voga negli anni Settanta, delle regioni per la programmazione
e quali strumenti per la riforma dello Stato (4). Se si getta lo sguardo
al processo di decentramento ci si avvede con facilità come proprio lo
“sviluppo economico” abbia rappresentato il “settore organico” nel quale più
forti sono state le resistenze dell’amministrazione centrale e, quindi, quello
meno permeabile al processo di regionalizzazione delle funzioni amministrative.
Timido è stato pure l’esito della riforma Bassanini: l’unico tentativo di
rottura dell’unità economica nazionale è stato il varo del c.d. federalismo
commerciale, per effetto del decreto Bersani del 1998 (5).
Nella nostra materia era abbastanza scontato ritrovare un naturale riflesso
del limite dell’interesse nazionale che, nel modello di regionalismo conosciuto
fino alla riforma del titolo V, costituiva il principale e il più penetrante
strumento di ritaglio statale delle materie di competenza regionale (6).
Proprio la presenza dell’interesse nazionale finiva per giustificare un contesto
culturale e materiale diretto a marginalizzare regioni e enti locali nelle scelte
di politica economica, grazie al combinato disposto della teoria dell’art. 117
Cost. come “pagina bianca”, della sostanziale assenza di leggi cornice nelle
materie di legislazione concorrente, della presenza di un penetrante potere
statale di direzione e della legislazione e dell’amministrazione regionale e
locale per mezzo della funzione statale di indirizzo e coordinamento, dell’avallo
giurisprudenziale agli indirizzi di politica economica statale.
Evidente era, proprio alla luce di questo quadro complessivo, lo scarto
tra il diritto vivente e l’esperienza storica dello Stato-nazione, specialmente
se riguardata alla luce dei processi di trasformazione economica e istituzionale
in atto nei principali Paesi del mondo occidentale. La globalizzazione
innanzitutto, che manda in crisi il modello tradizionale dell’impresa fordista
e spinge verso il decentramento produttivo, verso l’impresa a rete, diffusa,
ad alta tecnologia. La competizione economica diventa una competizione tra
sistemi regionali, tra imprese e territori. Assume rilievo il c.d. regionalismo
economico, al quale fa da pendant il conio dell’espressione “glocal”, quale
nuovo modello di organizzazione economica insieme globale e locale (7).
10 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(4) Significativo era che il varo delle regioni veniva percepito piuttosto in chiave di partecipazione
democratica più diffusa, perché la questione più stringente era l’esigenza di invertire
la tendenza alla “privatizzazione del potere statale”. Cfr. U. ROMAGNOLI, Il sistema economico
nella costituzione, in F. GALGANO, La costituzione economica, Padova, 1977, 170 s.
(5) Su cui vedi F. CINTIOLI, Commercio e liberalizzazione, in “MCR”, 2007, 427 ss.; P.
BILANCIA, La disciplina del commercio tra legislazione e attività pianificatoria, in Le
Regioni, 2005, 743 ss.
(6) Insuperata resta l’analisi e le prospettive tracciate da A. BARBERA, Regioni e interesse
nazionale, Milano, 1973.
7) Su questi scenari e sulle valutazioni di sistema, cfr. A. BARBERA, Audizione,
Commissioni affari costituzionali di Camera e Senato, 11 dicembre 2006, in www.forumcostituzionale.
it.
Questa nuova realtà economica è la principale causa della tanto celebrata
crisi dello Stato, stretto nella morsa di forze opposte che spingono, da un
lato, al rafforzamento delle organizzazioni internazionali e sovranazionali e,
dall’altro, alla creazione o al potenziamento di poteri regionali e locali
(anche in esperienze storiche tradizionalmente accentrate come la Francia).
In questo contesto appaiono egualmente inadeguati modelli organizzativi
ispirati olisticamente a centralismo o a municipalismo, mentre si manifesta
un nuovo spazio per le Regioni e per lo Stato. Per i governi regionali si
dischiudono orizzonti di politica economica proprio in funzione della creazione
di condizioni e di servizi per l’impresa a rete. Per l’amministrazione
statale, abbandonata la logica dell’intervento ispirato a criteri di uniformità
di trattamento, la possibilità di svolgere una essenziale funzione di unificazione
della rete, mediante la programmazione nazionale dei sistemi economici
regionali.
2. Gli strumenti di politica economica nel nuovo titolo V. – In questo
scenario va collocata la riforma del titolo V. Ma quali sono le soluzioni positive?
Fin dall’art. 114 Cost. è possibile cogliere il nuovo volto della
Repubblica in una forma molto diversa da quella disegnata dal Costituente:
da uno Stato che si decentra (“La Repubblica si riparte...”) si arriva all’idea
“federale” della Repubblica “costituita dai comuni, dalle province, dalle città
metropolitane, dalle regioni e dallo Stato”. Formula, questa, che costituisce
il leitmotiv di tutte le altre disposizioni, dando forma a un modello molto originale,
specie se paragonato alle esperienze storiche dello Stato federale,
normalmente articolate su tre livelli di governo, laddove la riforma del titolo
V prefigura ben cinque poteri territoriali distinti (8). L’aspetto più saliente
resta, però, l’inversione del criterio costituzionale di allocazione delle
competenze: anche in questo caso l’esperienza federale viene assunta a parametro
per passare dalla competenza regionale limitata a materie enumerate,
con generale potestà dello Stato, all’opposta soluzione dell’enumerazione
tassativa delle competenze statali e della residualità-generalità delle competenze
legislative regionali. Questa soluzione, unita al principio di sussidiarietà
delle funzioni amministrative, produce un effetto formalmente rivoluzionario:
viene così rovesciato il rapporto tra unità e differenziazione, passando
quest’ultimo principio da eccezione a regola. L’intervento dello Stato è sussidiario
e limitato a questioni di carattere nazionale perché la regola è che
l’amministrazione e la legislazione siano costruite a partire dai livelli più
vicini al cittadino (principio di prossimità) e, quindi, secondo il principio di
differenza delle politiche pubbliche. Regole, queste, rese ancora più stringente
dalla previsione in una versione innovativa, almeno rispetto a quanto
già poteva desumersi dall’art. 2 Cost., del principio di sussidiarietà anche in
ATTI DEL CONVEGNO 11
(8) “Dal triangolo tedesco al pentagono italiano” è l’efficace immagine coniata da autorevole
dottrina proprio per dare conto della singolarità della riforma del 2001: cfr. A.
BARBERA, Dal “triangolo tedesco” al “pentagono italiano” , in Quad. cost., 2002, 85 ss.
senso orizzontale (art. 118, c. 4, Cost.). In base ad esso, ciascun livello di
governo favorisce “l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per
lo svolgimento di attività di interesse generale”. Questo nuovo modello –
peraltro di difficile qualificazione, se è vero che nessuno sia riuscito a fornirne
una precisa definizione – porta alle estreme conseguenze il processo che
sul piano dell’amministrazione è stato avviato con le c.d. riforme Bassanini
(Legge n. 59 del 1997 e D.Lgs. n. 112 del 1998) della seconda metà degli
anni ‘90 del secolo scorso. La riforma costituzionale, però, ne travalica
abbondantemente confini e obiettivi, proprio perché i suoi principi ispiratori
sono destinati a mettere in moto processi di trasformazione in tutti gli ambiti
dell’ordinamento giuridico. Basti solo ricordare, per dare ancora un’idea,
la prospettiva “eversiva”, almeno rispetto al modello costituente, prefigurata
dalla clausola costituzionale relativa alla “determinazione dei livelli essenziali
delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere
garantiti su tutto il territorio nazionale”. In questa formula vi è, infatti, un
disegno del rapporto tra economia, società e poteri pubblici del tutto diverso
dal tipo di stato sociale conosciuto fino a questo momento.
Che l’unità, da dato presupposto, sia diventato un problema e, quindi, un
obiettivo da realizzare, a partire dalla pluralità dei soggetti e dalla differenziazione
delle politiche pubbliche, lo dimostra proprio la scomparsa del limite
dell’interesse nazionale, nonché la parallela previsione di interventi del
governo solo in via sostitutiva e a valle del processi decisionali e amministrativi,
in caso di mancato rispetto degli obblighi internazionali e del diritto
comunitario, di pericolo per l’incolumità e la sicurezza pubblica, per la tutela
dell’unità giuridica e dell’unità economica, e per la tutela dei livelli essenziali
delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali. Proprio leggendo sistematicamente
la clausola sui livelli essenziali e quella della tutela dell’unità
economica possono trovarsi le coordinate per impostare, almeno formalmente,
un nuovo assetto dei poteri di intervento pubblico nell’economia, in linea
con il principio ispiratore della riforma, quello della differenza nell’unità.
Se si scende dal piano generale a quello specifico della politica economica,
non si può non rilevare come la riforma del titolo V abbia superato
completamente la logica fortemente garantista del regionalismo delle origini.
Scorrendo l’art. 117 Cost. si assiste a un processo di scomposizione materiale:
e, cioè, la frantumazione dei settori economicamente rilevanti e la
frammentazione delle materie e delle competenze tra diversi livelli di governo.
Prendono così forma la “moneta”, la “tutela del risparmio e dei mercati
finanziari”, la “tutela della concorrenza”, il “sistema valutario”, il “sistema
tributario e contabile dello Stato”, la “perequazione finanziaria”, assegnate
alla potestà esclusiva dello Stato; il “commercio con l’estero”, le “professioni”,
la “ricerca scientifica e tecnologica” e il “sostegno all’innovazione per i
settori produttivi”, i “porti e gli aeroporti civili”, le “grandi reti di trasporto
e di navigazione”, l’ “ordinamento della comunicazione”, la “produzione,
trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”, la “previdenza complementare
e integrativa”, l’ “armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento
della finanza pubblica e del sistema tributario”, le “casse di risparmio, casse
rurali, aziende di credito a carattere regionale”, tutte attribuite alla legislazio-
12 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
ne regionale concorrente, sulla base dei principi fondamentali stabiliti con
legge dello stato. In base alla clausola di residualità, stabilita dal co. 4 dell’art.
117 Cost., almeno virtualmente le regioni diventano titolari di materie
innominate, ossia di “ogni materia non espressamente riservata alla legislazione
dello Stato”. Tra queste, le più rilevanti sono proprio quelle che esprimono
una naturale vocazione economica, come l’industria, il commercio,
l’agricoltura, l’artigianato, i servizi pubblici, i lavori pubblici e l’edilizia ecc.
La pluralità delle materie insieme alla diversità delle competenze impone
di rispondere alla domanda se la politica economica, almeno nei suoi settori
strategici, non abbia perduto quell’unità funzionale che l’aveva caratterizzata
nell’esperienza pregressa e se, di conseguenza, non si sia operata qui
una sostanziale regionalizzazione dei relativi strumenti decisionali e organizzativi.
La lettura del testo sembrerebbe spingere proprio in quest’ultima direzione.
Ma anche l’esperienza ha conosciuto alcuni episodi nei quali proprio
la tesi dell’avvenuta regionalizzazione è stata particolarmente enfatizzata
(9). In realtà, sia per ragioni formali che per motivi sostanziali, pare difficile
stabilire chi fa cosa, con ricadute sul piano della certezza del diritto, ma
anche sulle strategie di intervento pubblico nell’economia e, per la stretta
connessione, in materia di tutela dei diritti fondamentali. L’aspra conflittualità
istituzionale che la riforma del titolo V ha causato, specie in assenza di
un razionale disegno di attuazione legislativa, rappresenta la conferma più
chiara di questo stato di incertezza e, al contempo, il dato più preoccupante
sulle prospettive future.
3. Tendenze nella giurisprudenza costituzionale: a) nelle materie esclusive.
– Anche in questo ambito diventa indispensabile ricorrere alla giurisprudenza
costituzionale. Nonostante la casistica alquanto puntistica, è possibile
cogliere alcune linee di tendenze. In questa parte articolerò il discorso
sulla giurisprudenza in base alla tipologia delle competenze (esclusive, concorrenti,
residuali), dedicando altresì alcune considerazioni al tema delle
risorse finanziarie.
Nell’ambito delle materie di competenza esclusiva statale ha assunto un
ruolo centrale la “tutela della concorrenza”. Nella giurisprudenza costituzionale
sono puntualizzati la nozione, la rilevanza, la natura e i limiti della
materia. Nella sentenza n. 14 del 2004, in materia di aiuti di Stato, la formula
costituzionale viene resa in una duplice accezione, “in senso statico, come
garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma
anche in quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica
misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di
un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali”.
La nozione comprende sia gli strumenti a tutela di un mercato concorrenzia-
ATTI DEL CONVEGNO 13
(9) È rimasta negli annali la proposta, fatta nel dibattito intorno alla crisi della principale
impresa italiana, la Fiat, nel 2002, sulla necessità che al relativo risanamento provvedesse
solo la regione Piemonte.
le (concorrenza del mercato), sia quelli diretti a promuovere un mercato concorrenziale
(concorrenza per il mercato) (10). La clausola diventa così la sintesi
dei poteri di politica economica a disposizione dello Stato (11). In questa
direzione spingono le affermazioni, insistite e penetranti, dirette a rimarcare
che si tratta di strumenti destinati allo “sviluppo dell’intero Paese”, che
hanno “carattere unitario”, che presuppongono la “unitarietà” e del mercato
e dell’impresa, e che giustificano interventi espressamente qualificati – con
formula, invero, non esente da ambiguità – di carattere “macroeconomico”,
collegati al processo di bilancio e alle decisioni finanziarie dello Stato (12).
Riprendendo una formula coniata per la tutela dell’ambiente (13), anche la
tutela della concorrenza viene configurata non come una materia in senso
stretto, ma come una funzione di carattere trasversale, senza confini certi o
comunque definibili a priori, potenzialmente destinata ad incidere su tutte le
materie regionali. Ecco, quindi, che nella giurisprudenza riprende forma un
approccio teso a dare rilievo alla dimensione degli interessi quale criterio
selettivo degli spazi di autonomia regionale. Per escludere la possibilità concreta
di una dilatazione massima della materia, tale da vanificare lo schema
di riparto dell’art. 117 Cost., soccorre proprio la dimensione macroeconomica
dell’intervento statale. Di conseguenza, “appartengono, invece, alla competenza
legislativa concorrente o residuale delle Regioni gli interventi sintonizzati
sulla realtà produttiva regionale”.
Il significato di questo, apparentemente labile, confine viene reso manifesto
in numerose decisioni, dalle quali è possibile estrarre un catalogo di
regole per il legittimo esercizio della potestà statale. La titolarità della competenza
esclusiva giustifica interventi di carattere generale, destinati a tradursi
in discipline interamente riservati al legislatore statale in assenza di
competenze regionali interferenti (14). Quando esiste, nel medesimo ambito,
14 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(10) Corte cost. sent. n. 401 del 2007, in materia di codice dei contratti pubblici.
(11) In una versione distante da quella postulata in letteratura: cfr. ad esempio G.
CORSO, La tutela della concorrenza come limite della potestà legislativa (delle regioni e
dello Stato), in Diritto pubblico, 2002, 981 ss.; per una lettura critica della giurisprudenza,
diretta a ricercare un punto di difficile equilibrio tra Stato e regioni, cfr. L. BUFFONI, La
“tutela della concorrenza” dopo la riforma del titolo V: il fondamento costituzionale ed il
riparto di competenze legislative, in Le istituzioni del federalismo, 2003, 345 ss.
(12) Così sempre nella sent. n. 14 del 2004.
(13) Corte cost. sent. n. 407 del 2002, ma che la tutela dell’ambiente fosse riconducibile
ad una materia o meglio a un valore di carattere trasversale era anche la giurisprudenza
precedente la riforma del titolo V.
(14) È il caso della disciplina dei contratti pubblici, contenuta nel c.d. codice varato con
il D.Lgs. n. 163 del 2006, deciso con sent. n. 401 del 2007. In particolare la decisione rigetta
varie questioni (salvo casi limite): sulla disposizione che dispone l’inderogabilità da parte
delle regioni delle norme sulla qualificazione e selezione dei concorrenti; le procedure di
affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; i criteri di aggiudicazione; il
subappalto; i poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza
sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; le attività di progettazione e ai piani di
una competenza regionale di natura concorrente o residuale, la potestà legislativa
statale deve limitarsi a dettare una disciplina di principio (o, meglio, a stabilire
principi “fondamentali” o “generali”, secondo le differenti qualificazioni)
(15). Occorre ricordare, tuttavia, che la distinzione principio-dettaglio – già
di difficile enucleazione in sede di teoria generale – si scioglie fino a scomparire
quando si tratta di discipline statali funzionali alla concorrenza (ossia di
carattere promozionale). Il caso più rilevante riguarda la disciplina della liberalizzazione
del commercio (D.Lgs. n. 114 del 1998, c.d. Decreto Bersani),
affrontato dal giudice delle leggi con due decisioni sostanzialmente speculari
(16). Nel riconoscere come legittima l’autoqualificazione della disciplina in
quanto finalizzata alla tutela della concorrenza, la Corte costituzionale si premura
di precisare che il carattere generale e trasversale del titolo di attribuzio-
ATTI DEL CONVEGNO 15
sicurezza; la stipulazione e all’esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell’esecuzione,
direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione
e contabilità amministrative; il contenzioso. Stabilito che i contratti pubblici e in genere
l’intera attività contrattuale della pubblica amministrazione non sono una materia ma un’attività
che inerisce alle singole materie alle quali si applica, la Corte inquadra la disciplina
del codice nell’ambito della “tutela della concorrenza”, nell’accezione specifica di “concorrenza
per il mercato”, al fine di assicurare l’apertura del mercato a tutti i soggetti interessati.
In tema di attività contrattuale la tutela della concorrenza, ancorché materia trasversale,
“si atteggia, in modo peculiare, non realizzandosi normalmente un intreccio in senso stretto
con ambiti materiali di pertinenza regionale, bensì la prevalenza della disciplina statale su
ogni altra fonte normativa. Ne consegue che la fase della procedura di evidenza pubblica,
riconducibile alla tutela della concorrenza, potrà essere interamente disciplinata, nei limiti e
secondo le modalità di seguito precisati, dal legislatore statale”.
(15) Cfr. le decisioni in materia di servizi pubblici locali, sentt. nn. 274 del 2004 e 29
del 2006.
(16) Cfr. Corte cost. sent. n. 430/2007. Nel caso viene sottolineata l’erronea prospettazione
delle regioni ricorrenti: la disciplina è riconducibile non allo “sviluppo economico”,
ma incide sul “commercio”, materia residuale regionale; ma ciò non esclude la riconducibilità
alla “tutela della concorrenza”, perché l’obiettivo è garantire il mercato e i soggetti. “La
disposizione censurata si inserisce nel quadro di questo processo di modernizzazione, all’evidente
scopo di rimuovere i residui profili di contrasto della disciplina di settore con il principio
della libera concorrenza. E il presupposto logico su cui la stessa normativa si fonda è
che il conseguimento degli equilibri del mercato non può essere predeterminato normativamente
o amministrativamente, mediante la programmazione della struttura dell’offerta,
occorrendo invece, al fine di promuovere la concorrenza, eliminare i limiti ed i vincoli sui
quali ha appunto inciso la norma, che ha quindi fissato le condizioni ritenute essenziali ed
imprescindibili per garantire l’assetto concorrenziale nel mercato della distribuzione commerciale”
(...). “Si tratta dunque di prescrizioni coerenti con l’obiettivo di promuovere la
concorrenza, risultando proporzionate allo scopo di garantire che le attività di distribuzione
dalle stesse considerate possano essere svolte con eguali condizioni. Questa finalità ha,
infatti, reso necessario fissare i presupposti in grado di assicurare l’organizzazione concorrenziale
del mercato, con quella specificità ineludibile a garantirne il conseguimento”.
Infondata viene ritenuta la disciplina sulla vendita dei farmaci da banco nei supermercati
(con modalità ritenute illegittimamente dettagliate dalle regioni). Nonostante l’intreccio con
altre materie (quali il commercio, il servizio farmaceutico, la tutela della salute), applicando
il criterio della prevalenza (tutela della salute), la decisione di rigetto si giustifica trattandosi
di una norma di principio. “Il rapporto tra norma “di principio” e norma “di dettaglio”
ne statale non deve tradursi in un potere, per così dire, onnivoro: infatti a) la
disciplina statale non deve andare “oltre la «tutela della concorrenza» e deve
essere in sintonia con l’ampliamento delle attribuzioni regionali disposto dalla
revisione del titolo V della parte seconda della Costituzione”, non nei casi in
cui la legislazione limita o riduce la concorrenza; b) ricondotta una norma alla
«tutela della concorrenza», “non si tratta di valutare se essa sia o meno di estremo
dettaglio, utilizzando principi e regole riferibili alla disciplina della competenza
legislativa concorrente delle Regioni (sentenza n. 401 del 2007), ma
occorre invece accertare se, alla stregua del succitato scrutinio, la disposizione
sia strumentale ad eliminare limiti e barriere all’accesso al mercato ed alla libera
esplicazione della capacità imprenditoriale”; c) il carattere generale o trasversale
non esclude interventi con valenza “pro-competitiva” delle regioni,
purché “siano marginali o indiretti e non siano in contrasto con gli obiettivi
delle norme statali che disciplinano il mercato, tutelano e promuovono la concorrenza”.
Si tratta, dunque di criteri generali, che lasciano ampi margini alle
scelte di politica legislativa, postulando mediazioni non facili tra Stato e regioni.
Ma, soprattutto, riservano alla stessa Corte costituzionale il potere di dire
l’ultima parola, in linea con una tendenza diffusa, non solo nella giurisprudenza
ma anche in certa letteratura, a accentuare, al di là di ogni limite, la giurisdizionalizzazione
della politica.
Sulle scelte nelle quali si sostanzia l’intervento statale a tutela della concorrenza,
pesa, infatti, la spada di Damocle di uno stretto scrutinio di ragionevolezza,
diretto a verificare sia l’astratta riconducibilità del mezzo allo
scopo (la tutela della concorrenza), sia la proporzionalità-adeguatezza del
mezzo al fine (17).
16 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
va certo inteso nel senso che alla prima spetta prescrivere criteri ed obiettivi, essendo riservata
alla seconda l’individuazione degli strumenti concreti da utilizzare per raggiungere
detti obiettivi (sentenza n. 181 del 2006”). E anche nei casi di disposizioni dettagliate (come
nel caso della norma che stabilisce che gli esercizi commerciali di cui all’articolo 4, comma
1, lettere d), e) ed f), del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114, possono effettuare attività di vendita
al pubblico dei farmaci da banco o di automedicazione e di tutti i farmaci o prodotti non
soggetti a prescrizione medica, disponendo, nel comma ritualmente impugnato, che la vendita
«è consentita durante l’orario di apertura dell’esercizio commerciale e deve essere effettuata
nell’ambito di un apposito reparto, alla presenza e con l’assistenza personale e diretta
al cliente di uno o più farmacisti abilitati all’esercizio della professione ed iscritti al relativo
ordine. Sono, comunque, vietati i concorsi, le operazioni a premio e le vendite sotto costo
aventi ad oggetto farmaci») ciò non vale ad escludere la competenza statale laddove le stesse
fossero legate al principio da un “rapporto di coessenzialità e integrazione necessaria”).
Cfr. altresì Corte cost. sent. n. 443/2007, relativa sempre al D.Lgs. n. 114 del 1998, specificamente
in ordine alla liberalizzazione delle tariffe professionali, pubblicità informativa,
società di professionisti, adeguamento delle norme dei codici di autodisciplina alle prescrizioni
di legge altrimenti nullità (decreto Bersani), rientranti tutti nella competenza statale in
materia di tutela della concorrenza. (rispetto alla quale non vale distinzione tra principio e
dettaglio, poiché la trasversalità della materia implica l’applicazione integrale della disciplina
statale se c’è rapporto di funzionalità tra la seconda e la prima).
(17) Cfr. soprattutto Corte cost. sent. n. 401 del 2007 citata.
Alla luce di questi dati gli spazi lasciati all’intervento regionale sembrano,
però, piuttosto angusti. Non solo e, in modo scontato, la Corte costituzionale
vieta qualsivoglia disciplina regionale contraria o limitativa della concorrenza,
ma sono considerate possibili solo discipline regionali pro-concorrenziali,
purché, in ogni caso, “siano marginali o indiretti e non siano in contrasto
con gli obiettivi delle norme statali che disciplinano il mercato, tutelano
e promuovono la concorrenza” (18).
4. Segue: b) nelle materie concorrenti. – Per le competenze concorrenti,
la casistica più interessante riguarda – forse non senza motivo – proprio le
materie che presentano una maggiore incidenza su interessi economici di
rilievo nazionale. Quest’ultima notazione spinge la giurisprudenza a ricercare
nelle maglie della riforma del titolo V gli appigli per legittimare spazi di
intervento della legislazione statale anche al di là di quanto risulterebbe sulla
carta.
Un primo ambito è rappresentato dalla vicenda relativa alle norme regionali
di tutela contro l’elettrosmog, ossia l’inquinamento elettromagnetico
derivante da impianti fissi di telecomunicazione o radiotelevisivi o di trasporto
di energia, emanate dopo l’entrata in vigore della legge cost. n. 3 del
2001, sulla base della legge quadro n. 36 del 2001, recante norme di protezione
dall’esposizione a campi elettrici, magnetici e elettromagnetici (19).
La Corte costituzionale esclude l’assunto dell’Avvocatura dello Stato circa la
riconducibilità della materia alla tutela dell’ambiente e dell’ecosistema. In
realtà le discipline interessano più ambiti di competenza concorrente, quali
la tutela della salute, l’ordinamento delle comunicazioni, la produzione, il
trasporto e la distribuzione nazionale dell’energia, il governo del territorio.
Si tratta, allora, di verificare il rispetto dei limiti posti dalla disciplina quadro
alla legislazione regionale. La Corte costituzionale enuncia un criterio
generale: allo Stato spetta stabilire le soglie di esposizione, mentre alle regioni
la disciplina dell’uso del territorio per la localizzazione degli impianti
(20). La questione è, però, stabilire se i valori soglia possano essere derogati,
magari in peius (con misure, cioè, più restrittive) da parte della regioni.
Questione antica, questa, se è vero che si era già posta prima della riforma
costituzionale, alla quale proprio la Corte, in uno scenario ben diverso, in cui
si trattava di dare spazio alle politiche ambientali delle regioni, aveva dato
più di un segnale favorevole. Nel mutato scenario del nuovo art. 117 Cost. la
risposta del giudice delle leggi è, tuttavia, negativa. La legge quadro ha come
obiettivo di consentire la “realizzazione degli impianti e delle reti rispondenti
a rilevanti interessi nazionali, sottesi alle competenze concorrenti di cui
all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, come quelli che fanno capo
ATTI DEL CONVEGNO 17
(18) Così chiaramente sent. n. 430 del 2007.
(19) Corte cost. sent. n. 307 del 2003.
(20) Salvo alcune eccezioni: come nel caso dei tracciati per elettrodotti con portata
superiore ai 150 Kw.
alla distribuzione dell’energia e allo sviluppo dei sistemi di telecomunicazione”.
In particolare, “la fissazione a livello nazionale dei valori-soglia, non
derogabili dalle Regioni nemmeno in senso più restrittivo, rappresenta il
punto di equilibrio fra le esigenze contrapposte di evitare al massimo l’impatto
delle emissioni elettromagnetiche, e di realizzare impianti necessari al
paese, nella logica per cui la competenza delle Regioni in materia di trasporto
dell’energia e di ordinamento della comunicazione è di tipo concorrente,
vincolata ai principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato”. Discorso
diverso vale, invece, per la localizzazione. Qui l’autonomia regionale e locale
circa gli usi dei rispettivi territori riprende vigore, anche se con alcuni consistenti
limiti: criteri localizzativi e standard urbanistici dovranno: a) rispettare
“le esigenze della pianificazione nazionale degli impianti” e b) non essere,
“nel merito, tali da impedire od ostacolare ingiustificatamente l’insediamento
degli stessi”.
Una applicazione di questi enunciati si ritrova nella sentenza n. 103 del
2006, nella quale viene deciso un ricorso statale avverso la disciplina contro
l’elettrosmog, adottata dalla regione Abruzzo, diretta a prescrivere la migliore
tecnologia disponibile per la costruzione degli impianti di elettrodotto
anche in deroga a quanto stabilito nella legislazione nazionale. Nella fattispecie
si intrecciano sia esigenze di protezione dell’ambiente, sia i limiti
all’esercizio della libertà d’impresa, sia esigenze relative alla unitarietà della
rete di distribuzione. L’Avvocatura dello Stato aveva sottolineato il contrasto
con la disciplina nazionale, rivendicando il potere di determinare sia la politica
energetica nazionale, sia standard tecnici per gli impianti funzionali
all’unitarietà della rete. La Corte costituzionale accoglie la questione proprio
con riferimento a quest’ultimo rilievo: in particolare nella “«trasmissione» e
«distribuzione dell’energia elettrica» sussistono esigenze di unitarietà nella
determinazione, tra l’altro, dei criteri tecnici (...), che non ammettono interferenze
da parte delle Regioni per effetto di autonome previsioni legislative,
come quella in esame, le quali, imponendo ai gestori che operano a livello
regionale l’utilizzo di distinte tecnologie, eventualmente anche diverse da
quelle previste dalla normativa statale, possano «produrre una elevata diversificazione
della rete di distribuzione della energia elettrica, con notevoli
inconvenienti sul piano tecnico ed economico» (21). Con la conseguenza che
18 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(21) È interessante notare come nella motivazione la Corte costituzionale sembri
dimenticare il precedente costituito dalla sent. n. 307 del 2003, per riferirsi esclusivamente
ad altri due precedenti, la sent. 7 del 2004 e la sent. n. 336 del 2005, entrambe specificamente
radicate sulla materia della produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia.
Nella prima lo Stato impugna una legge della regione Abruzzo in materia di linee giuda per
la costruzione degli impianti ritenendola in contrasto con determinati obblighi comunitari,
la competenza statale in materia di concorrenza, i principi fondamentale statali in materia di
produzione, trasporto e distribuzione nazionale di energia, con il principio di ragionevolezza
per i notevoli inconvenienti tecnici e economici che deriverebbero dalla presenza di discipline
differenziate. Ricondotta la disciplina impugnata nella competenza concorrente della
viene “riconosciuto esclusivamente allo Stato, in questa materia, il compito,
tra l’altro, di prescrivere l’utilizzo di determinate tecnologie, sia al fine di
assicurare la tutela dell’ambiente e del paesaggio e di promuovere l’innovazione
tecnologica e le azioni di risanamento volte a minimizzare l’intensità
e gli effetti dei campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sia al fine di
assicurare unitarietà ed uniformità alla rete nazionale”.
ATTI DEL CONVEGNO 19
“produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”, la Corte costituzionale rigetta
il ricorso erariale, con una interpretativa che riduce la portata normativa della disciplina
regionale, ancorandola al quadro di riferimento della legislazione nazionale. Da questa si
desume che spetta al gestore nazionale la redazione delle regole tecniche relative alla progettazione
tecnica degli impianti di produzione, alla distribuzione ed all’utilizzo dell’energia
elettrica, e alla costruzione dei relativi edifici, “al fine di garantire la più idonea connessione
alla rete di trasmissione nazionale nonché la sicurezza e la connessione operativa tra
le reti”. Di conseguenza, mentre al gestore spetta stabilire non tutte le regole tecniche ma
solo quelle funzionali alla suddetta finalità, le regioni, da un lato, dovranno uniformarsi agli
standard nazionali e, dall’altro, potranno individuare ulteriori criteri di realizzazione degli
impianti. Nella fattispecie la norma regionale contestata (art. 2 l.r. Piemonte n. 23 del 2002)
si limitava a prevedere la emanazione di linee guida per stabilire criteri per la progettazione
tecnica degli impianti di produzione e distribuzione dell’energia, nonché per la costruzione
dei relativi edifici, aggiuntivi rispetto a quelli individuati dalle “regole tecniche” adottate dal
gestore nazionale. Nella medesima decisione, peraltro, la Corte richiama proprio la sentenza
n. 307 del 2003 per ribadirne i contenuti al fine di dichiarare infondata la censura erariale
avverso la disciplina regionale dell’autorizzazione per l’installazione degli impianti. Con
la conseguenza che, se ritenute in contrasto con queste ultime, le linee guida in concreto stabilite
dalla regione avrebbero potuto essere impugnate innanzi alla Corte costituzionale.
Nella sentenza n. 336 del 2005 decide nel senso dell’infondatezza una serie di ricorsi regionali
avverso il c.d. codice delle comunicazioni, in particolare relativamente alla disciplina
delle reti delle infrastrutture. Stabilito che il codice incrocia diverse competenze statali
(ordinamento civile, coordinamento informativo informatico e statistico, tutela della concorrenza,
tutela dell’ambiente) e regionali (tutela della salute, ordinamento delle comunicazioni,
governo del territorio, escludendo, in particolare anche competenze residuali, come l’industria
e il commercio e l’edilizia e l’urbanistica), la legittimazione statale deriva oltrechè
dalle competenze esclusive anche dal potere di dettare i principi fondamentali della materia.
Questi ultimi, in particolare, privi del carattere della rigidità e dell’universalità per essere
invece peculiari a ciascun settore dell’ordinamento, nel caso specifico, essendo la disciplina
attuazione del diritto comunitario, non possono non tenere conto delle finalità e delle esigenze
perseguite a livello sovranazionale. Di conseguenza l’articolazione principio-dettaglio
viene influenzata nel senso di richiedere “di regola un intervento del legislatore statale
che garantisca l’esistenza di un unitario procedimento sull’intero territorio nazionale, caratterizzato,
inoltre, da regole che ne consentano una conclusione in tempi brevi”. Nel merito,
con riferimento specifico alle competenze in materia di obiettivi di qualità, la Corte costituzionale
ribadisce quanto sostenuto nella sentenza n. 307 del 2003 circa il discrimen tra
soglie di esposizione di competenza statale e disciplina dell’uso del territorio di competenza
regionale; mentre in relazione alla previsione di un nulla osta del Ministero delle comunicazioni
in relazione ai rispetto dei criteri tecnici di costruzione delle condutture elettriche,
richiamando la sentenza n. 7 del 2004, ne riconosce la legittimità al fine di assicurare il
rispetto delle norme tecniche regole tecniche senza le quali l’esercizio della potestà legislativa
regionale potrebbe produrre una elevata diversificazione della rete di distribuzione della
energia elettrica, con notevoli inconvenienti sul piano tecnico ed economico.
È in materia di energia che la giurisprudenza costituzionale sembra recuperare
il maggior raggio d’azione al legislatore statale, in parte razionalizzando
la portata letterale della competenza concorrente, dato che l’art. 117,
c. 3, Cost., sembra affidare alla regioni compiti anche di rilievo nazionale in
tema di produzione, trasporto e distribuzione di energia. La prima questione
riguarda il decreto c.d. sblocca centrali (d.l. n. 7 del 2002, convertito in l. n.
55 del 2002), impugnato da alcune regioni sulla base principalmente dell’assunto
che non contenesse disposizioni di principio ma norme di dettaglio,
specie con riguardo al procedimento di rilascio dell’autorizzazione per la
costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica. La
Corte costituzionale rende una decisione ambigua: da un lato riconosce che
si tratta di disposizioni di dettaglio (anche molto specifiche), ma, dall’altro,
ammette che la legittimità delle stesse deve essere valutata non solo alla stregua
dell’art. 117, ma anche dell’art. 118, precisamente alla luce del principio
di sussidiarietà. In questa decisione c’è l’eco della storica decisione n. 303
del 2003 sul principio di sussidiarietà, come espressione di un potere di riserva
in capo allo Stato per derogare l’assetto costituzionale delle competenze,
ancorché proceduralmente configurato attraverso la regola del consenso e,
quindi, mediante le intese paritarie (22). Anche nella sentenza sull’energia,
la Corte costituzionale giustifica l’avocazione statale di una competenza normativa
regionale con la chiamata sussidiarietà, essendo necessario assicurare
in questa materia “esigenze di carattere unitario”, infrazionabili, circa la
disciplina dei procedimenti autorizzatori. Il giudice costituzionale si libera
subito dell’obiezione relativa alla spettanza alla regione del potere di allocare
funzioni amministrative locali nelle materia di propria competenza, in
quanto “la valutazione della necessità del conferimento di una funzione
amministrativa ad un livello territoriale superiore rispetto a quello comunale
deve essere necessariamente effettuata dall’organo legislativo corrispondente
almeno al livello territoriale interessato e non certo da un organo legislativo
operante ad un livello territoriale inferiore (come sarebbe un Consiglio
regionale in relazione ad una funzione da affidare – per l’esercizio unitario –
al livello nazionale)”. In ogni caso affinché “nelle materie di cui all’art. 117,
terzo e quarto comma, Cost., una legge statale possa legittimamente attribuire
funzioni amministrative a livello centrale ed al tempo stesso regolarne l’esercizio”
è necessario che: a) essa rispetti i principi di sussidiarietà, differenziazione
ed adeguatezza nella allocazione delle funzioni amministrative,
20 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(22) Su questa decisione sono fioccati i commenti della dottrina, proprio a sottolinearne
il carattere paradigmatico: non mi pare tuttavia che sia stato colto fino in fondo il carattere
eversivo di quella decisione, proprio per aver impresso una torsione neocentralista al
nuovo titolo V, svolgendo il principio di sussidiarietà, così come configurato dalla Corte
costituzionale, una funzione non molto dissimile da quella ricoperta dalla clausola dell’interesse
nazionale nel vecchio titolo V. Mi permetto di richiamare il mio commento La Corte
costituzionale riscrive il titolo V, in Quad. cost., 2003, 818 ss.
rispondendo ad esigenze di esercizio unitario di tali funzioni; b) poi “che tale
legge detti una disciplina logicamente pertinente, dunque idonea alla regolazione
delle suddette funzioni, e che risulti limitata a quanto strettamente indispensabile
a tale fine”; infine c) “essa deve risultare adottata a seguito di procedure
che assicurino la partecipazione dei livelli di governo coinvolti attraverso
strumenti di leale collaborazione o, comunque, deve prevedere adeguati
meccanismi di cooperazione per l’esercizio concreto delle funzioni
amministrative allocate in capo agli organi centrali”. Nella fattispecie, la
Corte costituzionale, anche in ragione dell’emergenza e dell’urgenza del
provvedere, esclude nettamente che le regioni siano idonee a valutare il fabbisogno
nazionale di energia e, sulla base di questo assunto, giustifica i penetranti
poteri di disciplina e di intervento statale (23). Al contempo riconosce
l’adeguatezza degli strumenti di collaborazione previsti: l’intesa in sede di
Conferenza unificata quanto alla determinazione dell’elenco degli impianti
soggetti alla speciale disciplina autorizzatoria e, quindi, l’intesa con la singola
Regione (e la partecipazione delle altre amministrazioni interessate) per
il rilascio dell’autorizzazione ministeriale al singolo impianto. Il fatto più
problematico è, tuttavia, che l’intesa, in questo caso specifico, viene configurata
“in senso forte”: espressione questa che prefigura un accordo paritario
tra Stato e regione, in assenza del quale il procedimento è destinato a
paralizzarsi (con ricadute pratiche non indifferenti che, tuttavia, la Corte
costituzionale non pare considerare affatto).
In questo solco si colloca la decisione, di qualche mese successiva, sulla
disciplina del riordino del settore energetico (d.l. n. 239/2003, emanato dopo
il black-out di settembre 2003, convertito in legge n. 290/2003) e sulla c.d.
legge Marzano (legge n. 239/2004) (24). La questione, sorta per iniziativa
regionale, è incentrata proprio sulla contestazione della disciplina emanata
dallo Stato in una materia di competenza regionale ancorché concorrente.
L’individuazione dell’oggetto (“produzione, distribuzione e trasporto nazionale
dell’energia”) passa, innanzitutto, attraverso l’esclusione delle opposte
ATTI DEL CONVEGNO 21
(23) Corte cost. sent. n. 6 del 2004. In particolare la decisione stabilisce che applicando
“i menzionati criteri alla normativa oggetto del presente giudizio, si rileva anzitutto la
necessità dell’intervento dell’amministrazione statale in relazione al raggiungimento del
fine di evitare il “pericolo di interruzione di fornitura di energia elettrica su tutto il territorio
nazionale” (art. 1 del d.l. n. 7 del 2002); non v’è dubbio, infatti, che alle singole amministrazioni
regionali – che si volessero attributarie delle potestà autorizzatorie contemplate
dalla disciplina impugnata – sfuggirebbe la valutazione complessiva del fabbisogno nazionale
di energia elettrica e l’autonoma capacità di assicurare il soddisfacimento di tale fabbisogno.
In relazione agli altri criteri, d’altra parte, non si può non riconoscere da un lato la
specifica pertinenza della normativa oggetto del presente giudizio in relazione alla regolazione
delle funzioni amministrative in questione, dall’altro che tale normativa si è limitata
– nell’esercizio della discrezionalità del legislatore – a regolare queste ultime in funzione
del solo fine di sveltire le procedure autorizzatorie necessarie alla costruzione o al ripotenziamento
di impianti di energia elettrica di particolare rilievo”.
(24) Corte cost. sent. n. 383 del 2005.
pretese, regionale e erariale, di invocare altri parametri per supportare i
rispettivi punti di vista. In particolare irrilevante è sia la pretesa regionale di
attrarre la materia in quella del governo del territorio (25), sia quella statale
di vedere riconosciuto, attraverso l’art. 117, c. 2, lett. h e lett. m), un’attribuzione
a tutela dell’efficienza del sistema energetico per ragioni di sicurezza
nazionale o di garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni specialmente in
situazioni di emergenza nazionale. Da questa premessa, scaturiscono la
nozione e le conseguenze sul piano dell’assetto dei poteri. Il concetto di produzione,
distribuzione e trasporto nazionale dell’energia corrisponde a “settore
energetico” e, ancora più chiaramente, a “politica energetica nazionale”
(26); non, quindi, a distribuzione locale dell’energia (che semmai indica solo
un’articolazione a fini gestionali della rete di distribuzione nazionale). La
dimensione nazionale giustifica un determinato ordinamento delle relazioni
statali e regionali: nella fattispecie, la chiamata in sussidiarietà delle funzioni
inerenti il settore energetico operata dalla disciplina in contestazione, che
si giustifica (sia nel decreto-legge, per le medesime ragioni chiarite nella
sentenza n. 6 del 2004, sia, soprattutto, nella legge di riordino) perché gli
organi dello Stato sono ritenuti gli unici ai quali “non sfugge la valutazione
complessiva del fabbisogno nazionale di energia”, gli unici quindi “idonei ad
operare in modo adeguato per ridurre eventuali situazioni di gravi carenze a
livello nazionale”. L’enfasi sulla dimensione nazionale dei problemi energetici
contingenti e delle politiche di medio e lungo periodo serve quale presupposto
per fondare l’indispensabile esercizio unitario delle funzioni di
governo del settore energetico. I requisiti sono quelli stabiliti in generale
nella sentenza n. 303 del 2003: per non evitare che la chiamata in sussidiarietà
diventi uno strumento per sovvertire l’autonomia costituzionale delle
regioni, la normazione deve rispettare il canone della ragionevolezza; così
come l’attuazione dei piani di intervento pubblico (rectius: statale), deve
svolgersi secondo leale collaborazione. Non importa in questa sede scendere
nei dettagli di questa lunga e puntigliosa decisione. Conta piuttosto sottolineare
che il giudice delle leggi prescrive l’intesa forte, ma poi svolge un’indagine
caso per caso, disposizione per disposizione, per verificare la rispon-
22 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(25) A questo specifico riguardo la Corte costituzionale sembra fissare un criterio di
massima di tipo funzionale e non oggettivo: si legge nella motivazione, infatti, che “l’ambito
materiale cui ricondurre le competenze relative ad attività che presentano una diretta od
indiretta rilevanza in termini di impatto territoriale, va ricercato non secondo il criterio dell’elemento
materiale consistente nell’incidenza delle attività in questione sul territorio, bensì
attraverso la valutazione dell’elemento funzionale, nel senso della individuazione degli interessi
pubblici sottesi allo svolgimento di quelle attività, rispetto ai quali l’interesse riferibile
al “governo del territorio” e le connesse competenze non possono assumere carattere di
esclusività, dovendo armonizzarsi e coordinarsi con la disciplina posta a tutela di tali interessi
differenziati”.
(26) Sulla base dei dati positivi desunti anche dalla legislazione precedente la riforma
costituzionale, come il D.Lgs. n. 112/1998.
denza al modello astratto delle scelte positive. Anche in questo caso ritorna
quell’opposizione problematica tra la dimensione nazionale delle politiche
energetiche, che esaltano il ruolo di guida dello Stato, e le procedure concrete
di attuazione, che impongono un accordo necessariamente paritetico che
diventa una camicia di Nesso. Il vero problema è lo stallo: sia perché il mancato
consenso regionale non è surrogabile in via unilaterale o attraverso una
decisione in sostituzione (basti riflettere sul tema dell’autorizzazione alla
costruzione degli impianti), sia perché l’unica via d’uscita, per la verità del
tutto incongrua rispetto all’esigenza di una rapida definizione degli strumenti
di intervento, è il rimedio del conflitto di attribuzioni Stato-regioni (27).
Quale spazio in definitiva residua alle politiche delle regioni? Leggere la
giurisprudenza costituzionale equivale molto spesso a una ricerca senza
molte risposte. Le pronunce accentuano il ruolo del legislatore statale e dell’amministrazione
centrale, e non si attardano in egual misura a definire il
quadro dei poteri regionali. Con riferimento alle autonomie, invece, più frequenti
sono le oscillazioni. L’impugnativa statale di leggi regionali in materia
di energia si risolve in un calcolo a somma zero. Talora prevalgono ragioni
di infondatezza, per giustificare interventi regionali nel settore dell’energia
diretti a contenere gli inquinamenti e, quindi, funzionali alla tutela dell’ambiente
(28). Talora l’accoglimento dei ricorsi statali avverso leggi regionali
si fonda sul mancato rispetto delle sfere di attribuzione e, segnatamente,
del confine tra principi fondamentali e normativa di dettaglio (29). Talora,
ancora, pur favorevoli alle regioni le decisioni di costituzionalità sui confini
si risolvono in un ossimoro, dato che la linea di demarcazione è assolutamente
mobile: specie quando si riconosce (30) che le regioni possono “legittimamente
perseguire obiettivi di adattamento alla realtà locale dei diversi profi-
ATTI DEL CONVEGNO 23
(27) Corte cost. sent. n. 383 del 2005, p. 30 diritto. In dottrina, peraltro, non si riscontra
una sensibilità diffusa e univoca su questi problemi. F. DONATI, Il riparto delle competenze
tra Stato e regioni in materia di energia, in E. BRUTI LIBERATI, F. DONATI (a cura di),
Il nuovo diritto dell’energia, Torino, 2007, 35 ss.), auspica un intervento del legislatore per
assestamento del mercato liberalizzato, conciliando la collaborazione con gli obiettivi della
concorrenza, sicurezza e tutela ambiente. B. CARAVITA, Fonti energetiche rinnovabili ed efficienza
economica, ivi, 227 ss., invece, apprezza il modello dell’accordo Stato-regione. F.
MERUSI, Nuove problematiche nei rapporti tra regolamentazione e concorrenza, ivi, 261 ss.,
è particolarmente critico: parla di un mercato artificiale per ragioni varie, quali gli atti giuridici
rilevanti, la scarsa presa del diritto comunitario, il coordinamento orizzontale, gli ampi
margini di intervento statale che hanno creato sperequazioni territoriali, confidando però nel
buon senso della Corte costituzionale, non senza auspicare una modifica costituzionale
diretta a introdurre un principio di supremazia federale.
(28) Corte cost. sent. n. 246 del 2006.
(29) Corte cost. sent. n. 364 del 2006 che dichiara illegittima la disciplina della regione
Puglia sull’autorizzazione degli impianti di energia eolica. Nello stesso filone possono
collocarsi anche le decisioni in materia di professioni: sentt. nn. 353 del 2003, confermata
dalle successive 319 e 355 del 2005, 40, 153, 423, 424, 449 del 2006, 57 e 300 del 2007.
(30) Corte cost. sent. n. 247 del 2006.
li della fornitura di energia, nella misura in cui non vengano pregiudicati gli
assetti nazionali del settore energetico e gli equilibri su cui esso si regge nel
suo concreto funzionamento”.
5. Segue: c) nelle materie residuali. – Il fatto è che le cose non paiono
cambiare di molto se ci si colloca nella prospettiva della nuova clausola di
residualità stabilita dall’art. 117, c. 4, Cost. “in ogni altra materia non espressamente
riservata alla legislazione dello Stato”. Nonostante la formula e le
tesi favorevoli a un’interpretazione rigorosamente letterale, la clausola di
residualità non è stata considerata né norma di automatica applicazione, né
fonte di competenze regionali di tipo esclusivo. Per la Corte costituzionale
(31) è necessario affermare “l’impossibilità di ricondurre un determinato
oggetto di disciplina normativa nell’ambito di applicazione affidato alla
legislazione residuale delle regioni ai sensi del quarto comma del medesimo
art. 117, per il solo fatto che tale oggetto non sia immediatamente riferibile
ad una delle materie elencate nei commi secondo e terzo dell’art. 117 della
Costituzione”. Piuttosto, in questi casi, occorre seguire un differente criterio,
di tipo teleologico, detto di prevalenza: sulla base di questo criterio una
materia non prevista espressamente può essere ascritta alla competenza residuale
della regione solo se, in relazione allo scopo perseguito o alle finalità
prevalenti che giustificano l’intervento legislativo, non sia possibile ricondurla
nell’ambito di attrazione di una materia espressa (concorrente o esclusiva
statale). In questo modo, il carattere innominato di una materia non permette
l’immediata e automatica attribuzione della competenza alla regione in
via residuale, ma pone l’esigenza prioritaria di individuarne le finalità prevalenti,
per stabilire se in questo modo può essere o meno ricondotta ad un
diverso titolo di legittimazione (32). Va da sé che il criterio teleologico della
prevalenza si trasforma, concretamente, in un ben differente giudizio di preferenza
per le materie espresse rispetto a quelle solo astrattamente riconducibili
alla clausola di residualità. Nel senso che se c’è una materia espressa
24 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(31) La prima decisione rilevante in argomento è Corte cost. sent. n. 370 del 2003 sul
fondo statale per gli asili nido, materia questa che ancorché assente negli elenchi delle materie
statali o concorrenti, non è stata considerata automaticamente residuale regionale.
Esaminando le finalità dell’istituto il giudice delle leggi ha stabilito che gli asili nido non si
risolvono solo ad una funzione di sostegno alla famiglia nella cura dei figli o di mero supporto
per facilitare l’accesso dei genitori al lavoro, ma comprendono pure finalità formative
dirette a favorire l’espressione delle potenzialità cognitive, affettive e relazionali del
bambino. Con la conseguenza che, “utilizzando un criterio di prevalenza, la relativa disciplina
non possa che ricadere nell’ambito della materia dell’istruzione” (sia pure in relazione
alla fase pre-scolare del bambino), nonché per alcuni profili nella materia della tutela del
lavoro, che l’art. 117, terzo comma, della Costituzione, affida alla potestà legislativa concorrente.
(32) Cfr. altresì Corte cost. sentt. nn. 303 e 361 del 2003, 359 del 2003, 12 del 2004,
285 del 2005.
che consente di attrarre quella inespressa, questa soluzione viene preferita a
quella della attribuzione residuale alle regioni (33).
Non si tratta neppure di competenze qualificabili come “esclusive”, almeno
nel senso in cui tale espressione viene usata per le potestà riservate al legislatore
statale. Oltre ai limiti generali indicati dal primo comma dell’art. 117
Cost. (rispetto della Costituzione, dei vincoli derivanti dall’ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali), e a quelli conseguenti all’applicazione
del criterio di prevalenza-preferenza, le leggi regionali su materie
“non espressamente” riservate alla competenza dello Stato sottostanno pure ai
condizionamenti derivanti dall’esercizio della legislazione statale nelle c.d.
materie trasversali (come la tutela della concorrenza, cfr. supra n. 3).
In questo quadro devono essere considerati i settori economici non menzionati
direttamente negli elenchi costituzionali e che, come anticipato in
apertura, potrebbero essere attratti dalla clausola di residualità: l’industria, il
commercio, l’artigianato, l’agricoltura, il turismo, i servizi pubblici locali, i
lavori pubblici, l’edilizia, l’urbanistica, ecc. Proprio l’analisi della giurisprudenza
in questi specifici ambiti riduce qualsiasi entusiasmo filoregionalista,
in perfetta sintonia con la definizione della clausola di residualità appena
illustrata. Il dato evidente è che tutte le materie sulla carta residuali vengono
sottoposte a un processo di scomposizione e ricomposizione ermeneutica,
alla fine del quale gli oggetti diventano il punto di riferimento di plurimi
interessi, riconducibili alla responsabilità di praticamente tutti i livelli di
governo. Con la conseguenza che finisce per avere poco senso interrogarsi
su chi sia il titolare di questa o quella materia, per l’evidente ragione che
occorre fare i conti con competenze intrecciate e difficilmente districabili.
Invero assume decisiva importanza la verifica del contenuto di questo quadro
di funzioni sovrapposte. Anche qui la fotografia è quella già vista: quando
ricorrono titoli di competenza statale esclusiva, oppure esigenze di tutela
di diritti fondamentali, o ancora esigenze unitarie che devono essere salvaguardate
attraverso decisioni in sussidiarietà, è lo stato ad avere la legittimazione
all’intervento. Basti solo citare le materie nelle quali la dottrina, in
maniera quasi unanime, ha riconosciuto la naturale competenza regionale:
l’agricoltura, i servizi pubblici locali, il turismo, il commercio (rinviando per
quest’ultimo caso a quanto detto in materia di tutela della concorrenza) (34).
ATTI DEL CONVEGNO 25
(33) Una tale conclusione non deve, peraltro, stupire più di tanto, essendo confermata
dal diritto comparato: nell’esperienza giuridica degli ordinamenti federali, infatti, le materie
enumerate e espresse sono assistite da una garanzia specifica, non riscontrabile, invece,
per quelle residuali e innominate.
(34) Sul commercio come materia residuale, cfr. Corte cost. sent. n. 1 del 2004 che, in
materia di sagre e fiere, configura il commercio su aree pubbliche come competenza residuale
regionale, adde sentt. nn. 176 del 2004 e 64 del 2007, relative a ricorsi statali avverso
leggi regionali in materia, tutte sostanzialmente di infondatezza. Inoltre cfr. Corte cost.
sent. n. 274 del 2007, che scioglie un conflitto di attribuzioni relativo al regolamento statale
sull’ordinamento delle camere di commercio, ritenuto legittimo in virtù della chiamata in
Dalla giurisprudenza costituzionale in tema di agricoltura quello che può
desumersi chiaramente è che non esista una materia in senso tecnico, trattandosi
essenzialmente di una formula sintetica che raccoglie una pluralità di
interessi e di competenze, di volta in volta, individuati intorno alle nozioni
di ambiente, tutela della concorrenza, profilassi internazionale, tutela della
salute ecc., che non solo chiamano in causa il legislatore nazionale, ma sono
strettamente connessi con le politiche agricole europee. Da questa morsa le
regioni escono fortemente depotenziate, dato che l’agricoltura si risolve solo
in quello che Corte costituzionale chiama il “nocciolo duro”, ossia la “produzione
di vegetali e animali destinati all’alimentazione” (35). Anche laddove
era auspicabile un’apertura maggiore, come i settori della pesca o la disciplina
dell’offerta agrituristica, la giurisprudenza costituzionale ha fortemente
compresso gli spazi di autonomia, configurando e legittimando poteri statali
di governo (36).
Una vicenda in parte simile si ritrova per i servizi pubblici locali.
Assente nel testo qualsiasi riferimento ad essi, scartata l’ipotesi di una immediata
regionalizzazione della materia, la configurazione dei servizi pubblici
è avvenuta mediante un’operazione di destrutturazione materiale. Occorre,
infatti distinguere tra servizi pubblici economici e quelli non economici di
carattere sociale e/o culturale (scuola, assistenza, istruzione ecc.). Mentre nel
primo caso la competenza regionale subisce una decisiva limitazione per
effetto della generale competenza statale in materia economica attraverso la
“tutela della concorrenza” (cfr. supra n. 3), la competenza residuale viene
riconosciuta chiaramente nell’ambito dei secondi (37). Ora, a parte tutte le
26 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
sussidiarietà della competenza regionale, ritenendo comunque necessaria l’intesa al fine di
dettare le norme dei consigli camerali; illegittima la medesima pronuncia ritiene la norma
sul rimedio amministrativo contro le determinazioni dell’autorità regionale attuative di quelle
statali.
(35) Corte cost. sent. n. 12 del 2004 sulle sanzioni per l’impianto abusivo di vigneti,
sull’incentivazione agli allevamenti ippici e sulle misure contro la c.d. mucca pazza; sull’intreccio
tra la dimensione comunitaria, quella nazionale e regionale, cfr. Corte cost. sent. n.
116 del 2006, in materia di organismi geneticamente modificati (ogm), principio di precauzione,
tutela dell’ambiente e coltivazione degli ogm a fini di produzione.
(36) Cfr. Corte cost. sent. n. 213 del 2006, sulla pesca in sé e in connessione ad altre
materie concorrenti; sent. n. 339 del 2007 sulla legge quadro in materia di agriturismo, nella
quale viene operato un complesso distinguo tra l’attività agrituristica e i casi di interferenza
con interessi o materie collegati a competenze statali, come ad esempio per i requisiti igienico
sanitari in collegamento alla tutela della salute, o la promozione del “made in Italy”,
riportata al centro mediante chiamata in sussidiarietà.
(37) Cfr. Corte cost. sent. n. 274/2004. Più precisamente, per i servizi pubblici economici
la riserva di competenza statale in materia di tutela della concorrenza vale nei limiti di
una disciplina di principio (deve trattarsi di principi generali), che tuteli il mercato da pratiche
anticoncorrenziali. Anche in questo caso la Corte costituzionale esige un sindacato stretto
di costituzionalità, nella fattispecie del controllo di adeguatezza-proporzionalità della
disciplina statale: ciò che porta, nel caso deciso, alla declaratoria di illegittimità costituzionale
della norma di dettaglio sui criteri di aggiudicazione contenuta nell’art. 113 del ordinaATTI
DEL CONVEGNO 27
difficoltà che la dottrina più attenta ha indicato al fine di tracciare una linea
di demarcazione tra queste due categorie (38), sta di fatto che anche questo
criterio di massima trova importanti eccezioni. I servizi pubblici locali di
rilievo non economico sono, infatti, suscettibili di essere coinvolti dalla
legislazione o da interventi amministrativi statali quando vi è l’esigenza
indefettibile di tutelare i valori costituzionali verso i quali sono organizzati
quegli stessi servizi. In questo senso emblematica è la decisione sul servizio
scolastico e i limiti da essa posti alla potestà regionale di organizzazione
della rete scolastica dalla garanzia istituzionale dei livelli di tutela esistenti,
in virtù del principio di continuità (39). Ma anche i servizi pubblici economici,
che pur consentono uno spazio alla legislazione regionale, specie nei
casi in cui vi è un interesse regionale prevalente (come nel trasporto pubblico
locale), le politiche di governo nazionale, oltrechè per fini di tutela del
mercato, possono articolarsi in misure regolative o restrittive per l’esigenza
di assicurare, nelle more dell’attuazione regionale, quella medesima continuità
istituzionale che è riscontrabile nei servizi socio-culturali (40).
Nessun dubbio viene alla Corte costituzionale quando si tratta di riconoscere
il turismo come materia residuale regionale (41). Come dimostra la decisione
sulla legittimità della trasformazione dell’Enit in Agenzia nazionale del
turismo, però, le regioni devono temere comunque l’intervento dello Stato,
mediante una chiamata in sussidiarietà, che nella fattispecie legittima e giustimento
degli enti locali (Tuel). Per i servizi pubblici locali privi di rilievo economico, la competenza
residuale regionale si esercita in ragione del soggetto rogatore, dei caratteri e delle
modalità di prestazione del servizio stesso. Cfr. altresì Corte cost. sent. n. 29/2006, che decide
un ricorso statale avverso una legge della regione Marche, confermando – ma forse si
tratta di una enunciazione di più ampio raggio, visto che non compare più il distinguo fatto
nella decisione del 2004 – che i servizi pubblici locali rientrano nella competenza residuale
regionale, ma precisando subito che su questa materia incide la disciplina del testo unico
degli enti locali in attuazione della tutela della concorrenza, ancorché limitatamente alle
disposizioni di principio, di portata generale (precisazione queste che, come sembra, rende
speculari le due decisioni). La decisione enuncia anche una sorta di catalogo dei principi
inderogabili, alla stregua del quale riconosce l’illegittimità di una norma regionale in contrasto
con la disciplina transitoria statale.
(38) Quando un servizio può dirsi privo di rilevanza economica? Quando la valutazione
funzionale o secondo la prevalenza degli interessi è in grado di escludere qualsiasi valutazione
di tipo economico-finanziario?
(39) Corte cost. sent. n. 13 del 2004.
(40) Corte cost. sent. n. 225 del 2005. La decisione risolve una questione relativa all’istituzione
di un fondo erariale previsto nella manovra finanziaria del 2004, il cui titolo legittimante
è riconosciuto, in assenza attuazione dell’art. 119 Cost., nel D.Lgs. n. 422/1997: il
meccanismo previsto dalla legge finanziaria impugnata è sostanzialmente analogo e ciò giustifica
l’intervento statale, in nome di un’ibrida continuità normativo-istituzionale. Ciò che
la Corte costituzionale sanziona è, però, l’illegittimità del procedimento erogatorio, perché
la distribuzione avviene senza il necessario coinvolgimento delle autonomie, nella fattispecie
della intesa (mentre le norme prevedevano solo con il parere della conferenza unificata).
Cfr. in linea Corte cost. sentt. nn. 80 del 2006, e 452 del 2007.
(41) Corte cost. sent. n. 197 del 2003; ma sulla natura residuale, anche se in un giudizio
ante riforma titolo V, cfr. pure Corte cost. sent. n. 90 del 2006.
28 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
fica la pervasiva disciplina statale (42). Pesanti gli argomenti usati per radicare
le scelte di politica economica del governo: la norma impugnata è, infatti,
giustificata dal rilievo del turismo nell’ambito dell’economia italiana e dell’estrema
importanza dell’offerta turistica italiana, che presuppone un’attività
promozionale unitaria, perché scaturisce dalla combinazione delle offerte turistiche
delle varie regioni. La legge supera positivamente anche il controllo di
proporzionalità, sussistendo una congrua relazione tra disciplina positiva e la
suddetta finalità unitaria. Una medesima sorte non tocca, invece, all’istituzione
del comitato nazionale per il turismo, caducata in quanto sproporzionata e
priva della necessaria intesa con le autonomie regionali. Il punto rilevante è
proprio il collegamento tra il turismo e le scelte politico-economiche di valorizzazione
e di investimento pubblico nazionale e internazionale, che ritorna e
si afferma anche nella giurisprudenza successiva (43).
In tutti i casi passati in rassegna, le uniche decisioni favorevoli si riscontrano
sul piano delle procedure di collaborazione tra Stato e regioni: spesso
la Corte rileva la mancanza di adeguati strumenti a tutela del rango primario
della competenza regionale interessata dalla legislazione statale. Non si
deve, tuttavia, commettere l’errore di sopravvalutare queste (modeste) vittorie
regionali: la leale collaborazione e l’intesa, quando non conducono a quei
paradossali effetti di stallo di cui si è più sopra denunciata l’incongruenza in
ragione della dimensione nazionale delle politiche che vengono ad esserne
interessate, non riguardano affatto il momento della decisione politica, ma
solo quello dell’esecuzione amministrativa. Come del resto esigeva la decisione
quadro sul principio di sussidiarietà. Il discorso potrebbe continuare:
ma non è difficile riscontrare molti tratti di questa giurisprudenza anche in
quella che si rivolge ad altre materie di competenza regionale secondo l’art.
117 Cost. (come per l’artigianato, i lavori pubblici, l’edilizia, ecc.) (44).
(42) Corte cost. sent. n. 214 del 2006, nella quale la decisione viene, singolarmente,
fondata utilizzando la prassi amministrativa e, in particolare, lo schema di regolamento istitutivo
su cui era stata raggiunta l’intesa con la conferenza delle regioni.
(43) Corte cost. sent. n. 88 del 2007, sugli insediamenti turistici di qualità, che respinge
le censure regionali mosse contro la disciplina dettata dalla legge finanziaria per il 2006:
anche in questo caso il titolo di legittimazione statale in una competenza regionale è la chiamata
in sussidiarietà, per l’esigenza di “valorizzare al meglio l’attività turistica sul piano
economico interno ed internazionale, attraverso misure di varia e complessa natura”. Queste
ultime, nel caso in esame, vanno dal recupero di aree demaniali marittime non ancora sfruttate
o di insediamenti e impianti non più produttivi, ad un regime speciale dei canoni di concessione
riservati a tali insediamenti, alla realizzazione di un elevato livello dei servizi erogati
capaci di «attrarre flussi turistici anche internazionali» e di favorire consistenti incrementi
dell’occupazione nel settore, al recupero ed alla bonifica di aree compromesse sotto
il profilo ambientale, all’applicazione di agevolazioni sia sul piano dei contributi di costruzione
che dell’imposta comunale sugli immobili. La pronuncia respinge così quasi tutte le
censure, tranne una relativa a una norma incidente sulla programmazione edilizia e quindi
sul governo del territorio.
(44) In materia di artigianato cfr. Corte cost. sent. n. 162 del 2005, che salva il fondo
statale per l’internazionalizzazione delle imprese artigiane sulla base del principio di continuità
istituzionale; per i lavori pubblici si rimanda alla sent. n. 303 del 2003.
ATTI DEL CONVEGNO 29
6. Politica economica e “costituzione finanziaria”. – Il tema delle politiche
economiche nel nuovo ordinamento della Repubblica deve misurarsi
necessariamente con la questione delle risorse finanziarie ed economiche. Noi
giuristi siamo soliti privilegiare il profilo delle competenze normative o dell’assetto
dei poteri amministrativi, mentre tendiamo a trascurare le dinamiche
economico-finanziarie così come gli assetti dei relativi centri di decisione
politica. È necessario fare uno sforzo in questa direzione però: nessun quadro
potrà essere vicino a una realistica rappresentazione se non si tiene conto di
quella che – mutuando il concetto dall’esperienza tedesca – ho chiamato
altrove la “costituzione finanziaria”: ossia l’insieme delle regole concernenti
il reperimento, l’organizzazione e la distribuzione delle risorse economicofinanziarie
della Repubblica (45). Una parte significativa del futuro dello
stato regionale italiano sta proprio nell’attuazione dei principi enunciati nell’art.
119 Cost. Le regioni e gli enti locali hanno autonomia costituzionalmente
riconosciuta nelle politiche di bilancio, sia sul versante delle entrate sia su
quello delle spese. Tra le fonti di finanziamento delle funzioni attribuite a
regioni ed enti locali rientrano i tributi e le entrate proprie, le compartecipazioni
al gettito di tributi erariali riferibile al territorio, le quote derivanti da un
fondo di perequazione finanziaria per i territori con minore capacità fiscale
per abitante. Il nuovo testo prevede altresì interventi speciali e risorse aggiuntive
dello Stato per assicurare esigenze di carattere nazionale (“promuovere lo
sviluppo economico, la coesione e la solidarietà sociale”, “favorire l’effettivo
esercizio dei diritti della persona”, provvedere a scopi diversi dal normale
esercizio delle loro funzioni”), che possono tradursi però solo in misure
straordinarie (rispetto alle fonti ordinarie di entrata) e selettive (quanto ai
destinatari che possono essere “determinati” enti territoriali). Aregioni ed enti
locali, mediante la legge dello Stato, è riconosciuto un proprio patrimonio;
nonché il potere di ricorrere all’indebitamento, ma solo per finanziare spese
in conto capitale e senza garanzia dello Stato per i prestiti contratti.
La norma chiave, però, è contenuta nel quarto comma, laddove enuncia la
regola della congruità tra risorse finanziarie e competenze attribuite: si tratta
della traduzione positiva del principio di responsabilità che implica la coincidenza
in capo al medesimo soggetto e delle competenze (legislative e amministrative)
e delle corrispondenti decisioni fiscali e finanziarie. In questo modo
l’autonomia viene strettamente correlata alla responsabilità dei titolari degli
enti di governo territoriale; e il sistema delle fonti di finanziamento delle politiche
regionali e locali viene di conseguenza svincolato dall’attuale morsa di
una finanza derivata e orientato verso scenari di una finanza autonoma.
Che cosa questo significhi in concreto, in attesa dell’attuazione del c.d.
federalismo fiscale, ha cominciato a chiarire la Corte costituzionale. Sul ver-
(45) Sia consentito il richiamo di A. MORRONE, Corte costituzionale e “costituzione
finanziaria”, in A. PACE (a cura di), Corte costituzionale e processo costituzionale, Milano,
2006, 624 ss.
30 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
sante delle entrate, i nuovi principi costituzionali riconoscono alle autonomie
territoriali una propria potestà impositiva, che se non consente di modificare
i presupposti delle imposte a totale o parziale gettito regionale e locale
oggi esistenti (Irap, Ici, addizionale Irpef) in quanto tributi erariali di competenza
del legislatore statale, può incidere sul quantum attraverso il potere di
manovra delle aliquote (addirittura differenziandole per assicurare la progressività)
(46). Questa innovativa potestà tributaria regionale e locale, però,
potrà svolgersi pienamente solo quando saranno stabiliti i principi di coordinamento
del sistema fiscale nazionale, con un connesso effetto cristallizzazione,
nei confronti delle regioni, del sistema tributario, modificabile solo da
parte dello Stato (con l’ambiguo limite del divieto di reformatio in peius)
(47). Più stringenti, invece, appaiono le garanzie assicurate alle politiche di
spesa: per loro il titolo V ha un valore cogente immediato, che permette sia
di applicare i nuovi principi anche nei ritardi dell’attuazione, sia di contrastare
i tentativi del legislatore statale di perpetrare pratiche di finanza pubblica
allargata contraria a ogni forma di autonomia. Nella giurisprudenza sono
rinvenibili linee di tendenza dirette a riconoscere e garantire: a) il divieto di
fondi statali a destinazione obbligatoria, ora del tutto incompatibili con il
principio espresso secondo il quale trasferimenti statali nelle materie di competenza
regionale (concorrenti o residuali) sono ammissibili solo attraverso
il fondo perequativo che l’art. 119, comma 3, configura “senza vincolo di
destinazione”(48); b) il divieto, sempre nelle materie di competenza regionale,
di trasferimenti erariali diretti a favore degli enti locali e/o di soggetti privati
omisso medio, ossia saltando il livello regionale di governo, ipotesi questa
del tutto incompatibile con la regola costituzionale che prescrive la piena
responsabilità della regione per le politiche di spesa regionale (49); c) e, per
converso, la possibilità di trasferimenti finanziari statali diretti (e anche vincolati)
ma solamente a) nelle ipotesi, del tutto straordinarie rispetto al normale
esercizio delle funzioni regionali, e comunque di carattere selettivo,
previste dal citato quinto comma dell’art. 119 Cost., oppure, ovviamente, b)
nell’ambito di materie di competenza esclusiva statale (50). In questa maniera,
non solo si delimitano le politiche e le responsabilità finanziarie dello
Stato e delle regioni a seconda dei rispettivi ambiti di competenza materiale;
ma si valorizza il ruolo della regione come ente di governo sia delle autonomie
locali, sia degli attori operanti a diverso titolo nel “mercato regionale”.
Questo scenario, così come descritto, rischia di essere fuorviante. Specie
se si dimentica che deve fare i conti con la realtà e, soprattutto, con l’assenza
di una legislazione di attuazione che possa assicurare i capisaldi della
(46) Corte cost. sent. n. 2 del 2006.
(47) Corte cost. sentt. nn. 296, 297, 311 del 2003 e 37 del 2004.
(48) Corte cost. sent. n. 370 del 2003; nonché sent. n. 160 del 2005, proprio in materia
di “organizzazione di attività culturali”.
(49) Corte cost. sentt. nn. 16 e 49 del 2004, 308 e 320 del 2004.
(50) Cfr., oltre alle precedenti, Corte cost. sentt. nn. 51, 77, 107, 160 del 2005.
ATTI DEL CONVEGNO 31
nuova costituzione finanziaria. Un modello pluralistico ha bisogno di una
programmazione nazionale in grado di mantenere coeso e unitario il sistema
delle relazioni fiscali e finanziarie della Repubblica. Questa funzione
dovrebbe svolgere la legge di coordinamento nazionale (da questo punto di
vista sembra limitata anche la prospettiva, che ora raccoglie maggiori consensi,
di una attuazione del c.d. federalismo fiscale). In assenza di istituzioni
costituzionalmente deputate a coinvolgere i due livelli di governo territoriale
maggiori e, nell’attesa di una legge generale di coordinamento per l’implementazione
delle politiche di bilancio secondo il tipo prefigurato dall’art.
119 Cost., si assiste al ripetersi e al consolidarsi di una serie di strumenti (atipici)
che danno forma alle politiche statali in materia fiscale e finanziaria. Il
coordinamento non si estrinseca affatto in una legge generale, diretta alla
determinazione dei principi del sistema, lasciando ai livelli regionali e locale
il compito di comporre le restanti parti del puzzle. Quello che viene chiamato
“coordinamento”, nella legislazione statale e nella giurisprudenza
costituzionale, è piuttosto una innominata funzione di carattere trasversale,
che ammette di volta in volta principi, regole, norme giuridiche, ma anche
provvedimenti e atti amministrativi, norme tecniche, misure dettagliate ecc.,
senza che sia possibile configurare quel sistema di relazioni interordinamentali
prefigurato dall’art. 119 Cost. Il tutto in maniera ancora meno permeabile
a quelle esigenze di leale collaborazione che pure è possibile ritrovare nei
singoli ambiti materiali. La legge finanziaria, in secondo luogo, diventa l’unico
strumento per governare dal centro non solo l’amministrazione statale,
ma anche regioni e enti locali, superando i paletti innalzati dalla giurisprudenza
costituzionale appena citata a tutela delle politiche di bilancio regionali
e locali (51). La Corte costituzionale, come dimostrano le pronunce più
recenti, non è più in grado (né, forse, può o vuole spingersi oltre) di arginare
la lievitazione di strumenti, come i fondi speciali anche a destinazione vincolata,
che producono un’effettiva lesione dell’autonomia (52). I limiti aumen-
(51) Cfr., ad esempio, Corte cost. sentt. n. 431 del 2004 e 155 del 2006 che ammette
riduzioni unilaterali delle entrate regionali anche per via di plurime disposizioni, purché ciò
non determini uno “squilibrio incompatibile” con le “complessive” esigenze di spesa regionale
e locale; sent. n. 256/2007, sui contributi obbligatori per il funzionamento dell’Autorità
di vigilanza sui lavori pubblici (l. finanziaria per il 2006, impugnata dalla provincia autonoma
di Bolzano e dalla regione Piemonte) a carico di regioni e province autonome in qualità
“stazioni appaltanti”, legittimi in quanto espressione di una funzione di vigilanza “unitaria
a livello nazionale”, non lesive dell’autonomia in quanto dirette a ridurre la spesa pubblica.
Adde, altresì, in materia di tutela della salute, Corte cost. sent. n. 193 del 2007, in cui si
legge che “l’autonomia legislativa concorrente delle Regioni nel settore della tutela della
salute ed in particolare nell’ambito della gestione del servizio sanitario può incontrare limiti
alla luce degli obiettivi della finanza pubblica e del contenimento della spesa”; questa possibilità
era, però, contenuta nella disciplina – d.l. n. 347 del 2001, interventi urgenti in materia
di spesa sanitaria – varata sulla base di un accordo Stato, regioni, enti locali dell’8 agosto
2001, prima della riforma costituzionale quindi.
(52) Il primo importante scricchiolio si ha in Corte cost. sent. n. 423 del 2004 relativamente
al fondo speciale in materia di previdenza.
32 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
tano e, quindi, si ampliano i poteri statali di intervento economico-finanziario
quando si tratta di dare attuazione agli impegni comunitari, attraverso il patto
di stabilità: che si traduce nell’imposizione di vincoli di bilancio, solo nominalisticamente
confinati nello spazio di norme di principio, essendo invece in
grado di penetrare in maniera tentacolare entro qualsiasi ambito delle politiche
locali (53). Per non parlare del sistema tributario: il criterio di prevenzione
non è altro che la certificazione della fissità della permanente effettività del
sistema tributario statale. In questo quadro non riesce a rendersi autonomo
neppure il disegno di una piena autonomia regionale tracciato fin dalla
Costituente per alcune regioni speciali: le vicende della tassa siciliana sul tubo
e, soprattutto, quella della tassa sul lusso imposta dalla regione Sardegna
dimostrano chiaramente come nel più largo contesto della riforma del titolo V
le leve del fisco siano ancora (e, visti i non gloriosi esperimenti regionali, per
fortuna) nelle mani dello Stato. Concludere nel senso che la costituzione
finanziaria materiale è necessariamente statale non è considerazione scontata:
è la conseguenza del fatto che il quadro delle risorse finanziarie della
Repubblica e delle decisioni fondamentali sulla loro allocazione è e resta affidato
alla piena responsabilità di governo e Parlamento.
7. Epilogo. – Al termine di questa rassegna di precedenti, rispondere al
quesito di partenza appare meno problematico di quanto poteva sembrare. È
vero che la giurisprudenza costituzionale ha svolto e continua a farlo un delicato
e molto problematico compito di supplenza. Non c’è dubbio, tuttavia,
che i molteplici segni di continuità tra il futuro e il passato del regionalismo
italiano lasciano trasparire linee generali che non possono essere considerate
meramente contingenti o di tendenza. Alcuni mi paiono i punti che possono
essere tenuti fermi. Innanzitutto, occorre abbandonare la logica delle materie
per interpretare il nuovo titolo V della Costituzione. Il processo di “smaterializzazione”
non è affatto un’invenzione della giurisprudenza, ma l’inevitabile
conseguenza di un sistema pluralistico di governo territoriale. Se questa è
la tendenza negli ordinamenti federali e regionali, è necessario ricostruire
l’ordinamento a partire dall’individuazione delle “funzioni”, degli “obiettivi”,
di volta in volta nazionali, regionali e locali. Le competenze seguono, non
precedono, questo indispensabile compito. È la dimensione degli interessi,
per dirla in altre parole, che permette di stabilire l’articolazione dei piani organizzativi
e l’individuazione delle responsabilità politiche. Non riesco a trovare
una spiegazione diversa alla giurisprudenza costituzionale che, al di là delle
acrobazie interpretative di certa letteratura, abbandona letteralmente qualsiasi
velleità testuale o formale, per concentrarsi quasi esclusivamente sugli
obiettivi e sugli interessi sottesi a ogni politica legislativa.
In questo scenario, quindi, occorre ragionare di politica economica e
finanziaria. Gli strumenti sono in funzione della dimensione dell’interesse
(53) Cfr. soprattutto Corte cost. sentt. nn. 4, 36, 260, 390 del 2004, 417 e 439 del 2005.
ATTI DEL CONVEGNO 33
pubblico da realizzare. Lo Stato dispone di poteri di governo dell’economia
e della finanza pubblica in ragione degli obiettivi di politica nazionale (e
sovranazionale e internazionale) che sottendono i vari settori o ambiti materiali.
Essi possono ritenersi in sintesi riuniti nella formula costituzionale
della “unità economica”. Il fatto che sia menzionata tra i poteri sostitutivi del
governo non elimina, anzi, implica proprio che lì la Costituzione ha individuato
il titolo di legittimazione generale per fondare gli strumenti di intervento
dello Stato. Questo non significa che si è anche voluto stabilire un
potere di riserva assoluto e senza limiti. Il principale merito della giurisprudenza
costituzionale sta nella difficile ricerca di punti di equilibrio tra gli
interessi dei diversi livelli di governo. Assume rilevanza allora il collegamento
tra il concetto di unità economica e i titoli materiali di competenza, in
funzione delimitativa del potere.
Gli strumenti di politica economica statale, alla luce dell’indagine condotta,
prendono forma concreta in relazione a: a) valori o funzioni trasversali
(come la tutela della concorrenza, la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema,
il coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario, ecc.); b)
esigenze intrinsecamente unitarie che sono sottese a molte materie contenute
nell’art. 117 Cost. (energia, tutela della salute, tutela del lavoro, istruzione,
spettacolo, turismo, agricoltura, ecc.); c) infine esigenze che politicamente
richiedono risposte in termini unitari (qui il riferimento è al principio di
sussidiarietà utilizzato e legittimato, in assenza di una norma come l’art. 72
del Grundgesetz, come clausola generale in funzione della tutela di preminenti
interessi nazionali).
Si tratta di poteri di unificazione politica che non sono, come alcuni credono
o vorrebbero far credere, contro il pluralismo, ma, tutto all’opposto per
il pluralismo delle autonomie. Tutte le esperienze federali o regionali autentiche
conoscono poteri di questo tipo: o perché positivizzati nelle costituzioni
o perché venuti in luce attraverso graduali processi di razionalizzazione
della forma di Stato. In comune vi è sempre la medesima ragione: permettere
alla differenziazione delle politiche territoriali regionali o locali di svilupparsi
in un contesto necessariamente unitario. In questo scenario, è vero, l’esperienza
italiana si presenta alquanto singolare: soprattutto per il ruolo assolutamente
primario che ha assunto la Corte costituzionale nell’ergersi ad
arbitro delle rispettive sfere di competenza. Resta, ciò nonostante, sempre
più necessario non tanto individuare strumenti di politica economica in capo
allo Stato (che ci sono e che vengono esercitati in concreto), quanto piuttosto
recuperare una autentica funzione direttiva della politica economica e
finanziaria, una politica che abbandoni logiche particolari e scappatoie contabili,
per puntare decisamente e in maniera rinnovata su una programmazione
nazionale e su politiche di sviluppo regionali e locali.
34 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
ROBERTO BIN
Professore ordinario di diritto costituzionale presso l’Università degli Studi di Ferrara
La leale collaborazione nel nuovo Titolo V della Costituzione
1. Come tutti i grandi principi, il principio di leale collaborazione non ha
una data di nascita precisa. Tuttavia si può convenzionalmente fissare il
momento della sua affermazione nella giurisprudenza della Corte costituzionale
in un obitur dictum con cui termina la sentenza 219/1984. Dopo una
lunga motivazione che risponde ad una sequela di questioni di legittimità
costituzionale sollevate contro la legge quadro sul pubblico impiego, la
Corte conclude con una considerazione posta a mo’ di esortazione:
A questo punto, raccogliendo le cose fin qui dette con lo scarso ordine
sistematico consentito dal numero, dalla sovrapposizione e dall’intreccio
delle questioni sottopostele, la Corte può concludere che l’accoglimento di
alcune censure, il rigetto di altre nei sensi di cui in motivazione, la dichiarata
inammissibilità di alcune questioni, l’infondatezza di tutte le altre, cioè
il risultato complessivo dell’esame della Corte, quale è registrato nel dispositivo
della presente sentenza, consentono di esprimere l’auspicio che nell’applicazione
della legge i rapporti tra Stato e Regioni ubbidiscano assai
più che a una gelosa, puntigliosa e formalistica difesa di posizioni, competenze
e prerogative, a quel modello di cooperazione e integrazione nel segno
dei grandi interessi unitari della Nazione, che la Corte ritiene compatibile
col carattere garantistico delle norme costituzionali.
Ma non è solo un auspicio quello pronunciato dalla Corte o, se lo è, è
diretto anche a se stessa. Da quel momento, infatti, la giurisprudenza costituzionale
subisce una svolta importante.
In precedenza, infatti, il principio di leale collaborazione era stato richiamato
esclusivamente per giustificare i meccanismi di cooperazione previsti
dalle leggi statali, ossia quelle forme di interferenza procedurale che lo Stato
intendeva mantenere in materie di competenza regionale. Dopo la sentenza
219 invece il ricorso al principio si fa sistematico. Nella sentenza 8/1985, per
esempio, la Corte associa il principio di leale collaborazione a quella situazione
che già allora veniva definita di ordinario “intreccio di interessi”: per
ogni materia “etichettata” nell’art. 117, osserva infatti la Corte (citando il suo
leading case sent. 138/1972), “non è esclusa la possibilità di identificare
materie sostanzialmente diverse secondo la diversità degli interessi, regionali
o sovraregionali, desumibile dall’esperienza sociale e giuridica... Ma lo
stabilire in quali forme le due specie di interessi debbano venir considerate
e reciprocamente armonizzate compete in larga misura alla legge statale
ordinaria; cui spetta, in particolar modo, decidere in che limiti ed a quali
effetti l’intreccio riscontrabile fra gli interessi nazionali e regionali richieda
che vengano introdotti congegni di cooperazione tra le Regioni e lo Stato,
anziché separare con nettezza gli oggetti dell’una e dell’altra competenza”.
Il ragionamento appariva già allora perfettamente chiaro e coerentemente
sviluppato:
ATTI DEL CONVEGNO 35
l’art. 117 va per questa parte interpretato in collegamento con l’art.
127, ultimo comma, della Costituzione: là dove si dispone che le questioni
“di merito per contrasto di interessi” sono risolte dalle Camere e non da
questa Corte. Diversamente, il disegno costituzionale delle autonomie regionali
non conserverebbe la necessaria elasticità e non potrebbe venire
costantemente adeguato – nell’ambito delle stesse materie elencate dall’art.
117 – alle mutevoli esigenze delle popolazioni locali e della collettività
nazionale.
In questa sentenza, dunque, si giustifica la previsione di meccanismi di
cooperazione nelle leggi dello Stato in base all’argomento sostanziale dell’inestricabile
intreccio di competenze. Emblematica la sentenza 151/1986 in
cui, a proposito del paesaggio, il concetto è nuovamente espresso con chiarezza:
Certo, nel quadro così tracciato, il rapporto fra competenze statali e
competenze regionali non può essere valutato alla stregua di moduli di netta
separazione, le cui disfunzioni si tratti di prevenire o di comporre mediante
rigidi correttivi procedimentali. Il detto rapporto va invece ricostruito alla
luce del principio cooperativo, cui si adegua appunto lo strumento della
concorrenza di poteri ordinata nel modo suindicato.
Merita aggiungere che lo stesso principio vale anche per le leggi regionali,
sempre però nel senso che esso esercita la sua forza di gravità sulle
competenze regionali, comprimendole. Nella sentenza 94/1985, per esempio,
si dichiara illegittima una legge della Provincia autonoma di Bolzano, in
tema di grandi derivazioni di acque a scopo idroelettrico, perché “si inserisce
in un tessuto normativo che prevede una pluralità di strumenti di coordinamento
dell’attività dello Stato, della Regione e della provincia” senza
però prevedere le procedure di leale collaborazione. Altrettanto è affermato
nella sentenza 167/1987, che parte da una affermazione di carattere generale
estremamente importante
…va confermato, dunque, che ogni qualvolta concorra – come nel caso
– una molteplicità di interessi eterogenei, riferibili a soggetti diversi, tutti
comunque di rilievo costituzionale, alla loro composizione si provvede con
intesa mediante la reciproca consultazione… La Provincia autonoma, dunque…
non può sottrarsi, come del resto lo Stato, a siffatti oneri procedurali,
i quali, si è già messo in evidenza, rappresentano il momento di composizione
tra i diversi interessi.…Si tratta anche qui, allora, della necessità di comporre
le esigenze di carattere e di interesse unitario con le istanze e relative
pari esigenze delle autonomie. E a realizzare tale indeclinabile bilanciamento
degli interessi in gioco è intervenuto proprio l’art. 3 della legge n. 898 con
i suoi meccanismi di consultazione che non possono dalla Provincia venire
unilateralmente disattesi.
Introdotta con tanta perentorietà l’esigenza di applicazione sistematica del
principio di leale collaborazione, la giurisprudenza costituzionale successiva,
com’è noto, è tutta tesa alla graduazione degli strumenti di leale collaborazione,
lungo una scala ascendente cha va dallo scambio di informazioni, alla consultazione
e al parere, all’intesa “debole” e, infine, all’intesa “forte”.
2. Cosa accade dopo la riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione?
La domanda da porsi in via prioritaria è se siano aumentate o diminuite
le zone di sovrapposizione tra competenze e interessi. Aumentate, è l’evidente
risposta.
Posto che permangono le competenze concorrenti, tutte le materie elencate
nel secondo e terzo comma dell’art. 117 perdono di “solidità” amministrativa
o, come è stato detto, si “smaterializzano”, perché non sono più legate
a specifiche strutture o funzioni amministrative e perché non sono state
“ri-materializzate” attraverso decreti di trasferimento delle funzioni stesse.
Per di più, alcune delle materie più importanti tra quelle elencate come
“esclusive” dello Stato hanno subito un processo di rilettura come “materie
trasversali” (o “materie – non materie”, o “materie-obiettivo” o “materiefunzione”
o “materie-valore costituzionale”), la cui principale caratteristica
è di non delimitare ambiti più o meno precisi di competenza ma di essere
programmaticamente costruite per interferire con competenze e interessi in
cura alle Regioni.
Sono fenomeni troppo noti per richiedere ulteriori spiegazioni. Ma, se
l’interferenza tra competenze si accresce, aumenta proporzionalmente l’esigenza
di applicare il canone della leale collaborazione. Già in una delle primissime
sentenze emanate in applicazione del nuovo assetto costituzionale,
la sentenza 88/2003, a proposito dei LEA (livelli essenziali di assistenza), la
Corte sottolinea l’esigenza che i decreti amministrativi siano emanati attraverso
procedure di leale cooperazione, anche se si tratta di materia esclusiva
dello Stato:
L’inserimento nel secondo comma dell’art. 117 del nuovo Titolo V della
Costituzione, fra le materie di legislazione esclusiva dello Stato, della
“determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti
civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”
attribuisce al legislatore statale un fondamentale strumento per garantire il
mantenimento di una adeguata uniformità di trattamento sul piano dei diritti
di tutti i soggetti, pur in un sistema caratterizzato da un livello di autonomia
regionale e locale decisamente accresciuto. La conseguente forte incidenza
sull’esercizio delle funzioni nelle materie assegnate alle competenze
legislative ed amministrative delle Regioni e delle Province autonome impone
evidentemente che queste scelte, almeno nelle loro linee generali, siano
operate dallo Stato con legge, che dovrà inoltre determinare adeguate procedure
e precisi atti formali per procedere alle specificazioni ed articolazioni
ulteriori che si rendano necessarie nei vari settori.
La sentenza – a dire il vero – non impone che gli atti di attuazione della
legge siano prodotti con una procedura di leale collaborazione specifica, ma
si limita a negare che l’attribuzione costituzionale della potestà esclusiva
consenta al Governo di procedere disattendendo la previsione di procedure
di cooperazione previste dalla legislazione in vigore: “al di là di ogni valutazione
di merito sul procedimento configurato e sulla stessa adeguatezza dei
livelli essenziali in tal modo individuati, resta indubbio che in tutto il settore
sanitario esiste attualmente una precisa procedura, individuata con fonte
36 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
legislativa, per la determinazione di quanto previsto nell’art. 117, secondo
comma, lettera m), della Costituzione”.
Il rafforzamento delle esigenze di leale collaborazione è poi causato
anche dall’attenuazione del rapporto di gerarchia tra Stato e Regioni e dal
corrispondente affermarsi, già nell’art. 114, di una certa “carica paritaria”
che tende a porre sullo stesso piano i diversi livelli di governo. Lo mette bene
in luce la sentenza 31/2006:
La via di concretizzazione del parametro della leale collaborazione che
passa attraverso gli accordi in sede di Conferenza Stato-Regioni appare
anche la più coerente con la sistematica delle autonomie costituzionali, giacché
obbedisce ad una concezione orizzontale-collegiale dei reciproci rapporti
più che ad una visione verticale-gerarchica degli stessi.
3. Appare piuttosto evidente che la Corte, forse ascoltando qualche suggerimento
che le era stato offerto dalla dottrina, abbia preso spunto dalla
riforma costituzionale per interrompere una giurisprudenza in cui era rimasta
invischiata e che la costringeva in difficili e poco pertinenti valutazioni
del “variabile livello degli interessi”. Tolto ogni riferimento all’interesse
nazionale e smorzata la supremazia dello Stato che si esprimeva anche nel
controllo preventivo delle leggi, la Corte riesce a spostare l’asse del suo giudizio
dall’improbabile terreno della valutazione di quale sia l’interesse prevalente
a quello molto più rassicurante del controllo sulla previsione di adeguate
forme di leale collaborazione e del loro concreto rispetto.
È vero che la valutazione concreta della dimensione degli interessi continua
a riaffiorare: le “antiche” distinzioni tra interessi frazionabili e interessi
non frazionabili, nonché tra interesse nazionale, regionale e “esclusivamente
locale”, non sono del tutto superate, ma piuttosto riassunte nei concetti
di sussidiarietà e di adeguatezza. È però anche vero che “sussidiarietà” ed
“adeguatezza” esprimono una logica di tipo paritario che rafforza il secondo
elemento del dittico “supremazia – collaborazione”. Opportunamente, dunque,
l’art. 120.2 associa il “principio di sussidiarietà” al “principio di leale
collaborazione”, offrendo la chiave spostare lo sguardo del giudice di legittimità
delle leggi.
La giurisprudenza costituzionale sembra essersi ormai attestata su una
piattaforma argomentativa che, dando per scontato che quasi ogni legge contestata
in giudizio incida su una pluralità di interessi, si regge su una graduazione
dei livelli di interferenza e dei livelli di intensità della leale collaborazione.
Ad un estremo della scala si pongono i casi, non numerosissimi, in cui
può operare il criterio di prevalenza, ossia in cui si può determinare con una
certa sicurezza che un determinato interesse predomina sugli altri; in tutti gli
altri trovano spazio i diversi gradi di intensità dell’obbligo di leale collaborazione.
Ecco per esempio come la sentenza 50/2005, in cui la Corte si occupa
della delega al Governo in materia di occupazione e mercato del lavoro,
mette in relazione i due principi:
“Questioni di legittimità costituzionale possono quindi anzitutto insorgere
per le interferenze tra norme rientranti in materie di competenza esclusiva,
spettanti alcune allo Stato ed altre, come l’istruzione e formazione pro-
ATTI DEL CONVEGNO 37
38 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
fessionale, alle Regioni. In tali ipotesi può parlarsi di concorrenza di competenze
e non di competenza ripartita o concorrente. Per la composizione di
siffatte interferenze la Costituzione non prevede espressamente un criterio ed
è quindi necessaria l’adozione di principi diversi: quello di leale collaborazione,
che per la sua elasticità consente di aver riguardo alle peculiarità
delle singole situazioni, ma anche quello della prevalenza, cui pure questa
Corte ha fatto ricorso (v. sent. 370/2003), qualora appaia evidente l’appartenenza
del nucleo essenziale di un complesso normativo ad una materia
piuttosto che ad altre.
Ma il criterio di prevalenza può giustificare l’emanazione “unilaterale”
della legge, non anche che la legge assuma qualsiasi contenuto o che venga
anche attuata unilateralmente. Il concetto è ben espresso dalla sentenza
213/2006:
“L’analisi dell’intreccio delle competenze deve essere effettuata caso
per caso, con riguardo alle concrete fattispecie normative, facendo applicazione
del principio di prevalenza e del principio fondamentale di leale collaborazione,
che si deve sostanziare in momenti di reciproco coinvolgimento
istituzionale e di necessario coordinamento dei livelli di governo statale e
regionale”.
Quanto ai contenuti, la sentenza 162/2007 aggiunge, a proposito ancora
dei LEA:
La competenza statale prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera m),
Cost., non può… giustificare, nella fattispecie in questione, una disciplina,
marcatamente dettagliata, quale è quella che impone il rispetto di determinate
modalità procedurali nell’emanazione di disposizioni per regolare i
casi in cui la sospensione dell’erogazione delle prestazioni sanitarie è consentita
per la sussistenza di motivi di natura tecnica.
Insomma, il criterio di prevalenza non dissolve di per sé tutti i dubbi di
legittimità della legge statale, escludendo sempre e comunque che il principio
di leale collaborazione entri in considerazione. Ma qui non mi sembra
che la giurisprudenza costituzionale si sia ancora ben assestata.
È però sul versante opposto che questo principio acquisisce il massimo
della rilevanza nei casi in cui lo Stato agisce – per usare la spiacevole terminologia
impiegata ormai correntemente dalla Corte costituzionale – per
“chiamata in sussidiarietà”. In questi casi, come ha messo in tutta evidenza
già la sentenza 303/2003 della Corte, è indispensabile “annettere ai principî
di sussidiarietà e adeguatezza una valenza squisitamente procedimentale,
poiché l’esigenza di esercizio unitario che consente di attrarre, insieme alla
funzione amministrativa, anche quella legislativa, può aspirare a superare il
vaglio di legittimità costituzionale solo in presenza di una disciplina che prefiguri
un iter in cui assumano il dovuto risalto le attività concertative e di
coordinamento orizzontale, ovverosia le intese, che devono essere condotte
in base al principio di lealtà”.
La “chiamata in sussidiarietà” è la soluzione giurisprudenziale che supplisce
all’assenza di qualsiasi meccanismo costituzionale di direzione politica:
quello che la Corte ha potuto fare è escogitare un contesto teorico in cui
ATTI DEL CONVEGNO 39
ambientarla, un contesto compatibile con i principi informatori della riforma
costituzionale e quindi soprattutto con “la concezione orizzontale-collegiale
dei reciproci rapporti” tra Stato e Regioni. Tanto essa è eversiva dell’ordine
costituzionale delle competenze, tanto è soggetta al più elevato grado di leale
collaborazione.
4. Non c’è dubbio che il principio di leale collaborazione sia stato fatto
valere dalla Corte costituzionale soprattutto contro interventi “invasivi” da
parte del legislatore statale. Ma non si può certo escludere che esso venga
impiegato nei giudizi su atti regionali, come pure è capitato in passato (v. §
1). L’obbligo di collaborazione reciproca è costantemente affermato dalla
Corte già come presupposto operativo del “sistema”:
Così come organi dello Stato possono essere chiamati a dare applicazione
a leggi regionali, ove queste disciplinino oggetti di loro competenza (sent.
467/2005), ugualmente gli organi della Regione devono far rispettare leggi
dello Stato, senza che ciò possa essere considerato illegittima interferenza
(sent. 63/2006).
Tuttavia non mi sembra si registrino, dopo la riforma del 2001, casi di
applicazione della leale collaborazione contro le Regioni, e ciò per una semplice
ragione: che le leggi e gli atti regionali vengono censurati per parametri
diversi e più specifici della leale collaborazione, vengono cioè trattenuti
dalla fitta rete tessuta dai limiti di legittimità ben prima che debbano fare i
conti con il parametro residuale della leale collaborazione.
Indicativa è la sentenza 62/2005, perché in essa la Corte affronta contestualmente
alcune leggi locali che “denuclearizzano” il territorio vietando il
transito di sostanze radioattive, ma anche il decreto-legge che prevede la
localizzazione di impianti per lo smaltimento dei rifiuti radioattivi senza procedura
di leale collaborazione: quest’ultimo è censurato per violazione del
principio di leale collaborazione, le leggi regionali invece per violazione del
limite delle materie nonché dell’art. 120.1.
Anche nella sentenza 378/2005 si giudica di una doppia questione di
legittimità costituzionale mossa dal Friuli-Venezia Giulia contro un decretolegge
dello Stato, e dallo Stato contro una legge regionale, entrambi vertenti
sulla vexata quaestio della nomina dell’Autorità portuale; è significativo
che la legge regionale sia dichiarata illegittima per violazione del “principio
della materia” (per cui è lo Stato a nominare, e non la Regione) e la legge
statale invece per violazione della leale collaborazione (che impone l’intesa
forte per procedere alla nomina).
Invece la Corte ha riconosciuto che il principio di leale collaborazione
opera nei rapporti tra la Regione e gli enti locali e tra Regione e amministrazioni
periferiche dello Stato. Giudicando di una legge pugliese che poneva a
carico degli enti locali, di amministrazioni pubbliche statali e di altri soggetti
l’obbligo di trasmettere dati relativi alle principali informazioni sulla rete
distributiva dei carburanti, nella sentenza 46/2006 si afferma che
come questa Corte ha avuto modo di precisare nell’ambito dello scrutinio
di costituzionalità di disposizioni di contenuto analogo a quella oggi in
esame, l’acquisizione, l’elaborazione e lo scambio di informazioni non
40 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
determinano, di regola, alcuna lesione di attribuzioni, rispettivamente statali
o regionali, ma rappresentano, in realtà, strumenti con i quali si esplica,
ad un livello minimo, la leale cooperazione tra Stato e Regioni; e ciò in vista
dell’esigenza di garantire il più efficiente esercizio delle attribuzioni tanto
statali, quanto regionali.
In questo caso (e nella precedente sent. 327/2003) viene dunque applicato
a favore della Regione un argomento che in passato veniva sempre fatto
giocare a favore dello Stato.
5. In conclusione, il successo evidente che il principio di leale collaborazione
ha conseguito nell’ambito delle argomentazioni impiegate dalla Corte
costituzionale nel contenzioso Stato – Regioni successivo alla riforma costituzionale
del 2001 può essere spiegato con questa massima: tanto più rigoroso
è il self restraint della Corte nel giudicare del “livello degli interessi”, tanto
più è esteso e rigoroso il suo controllo sul rispetto della leale collaborazione.
È un controllo che si estende sia sull’intensità della collaborazione praticata
(o prescritta), sia sulla effettività (o, se si vuole, sulla lealtà) di essa.
Si dice assai spesso che la leale collaborazione sia un’invenzione della
Corte costituzionale e che l’insistenza con cui le sue sentenze la richiamano
spostino troppo verso la Corte costituzionale il peso di decidere chi deve
governare il Paese. Ma è una critica del tutto ingiustificata.
È necessario tenere presente almeno due fattori. Il primo è che la riforma
del Titolo V, come sempre le riforme (costituzionali e no) in Italia, non è
stata guidata da una seria e consapevole attenzione per i problemi effettivi e
per la loro risoluzione, ma da motivazioni ideologiche e intenti di pura simbologia
politica: per cui il testo costituzionale che ne è uscito produce più
problemi di quanti non riesca a risolvere. Il secondo fattore è che, per una
sfortunata circostanza storica, la prima applicazione della riforma costituzionale
è caduta sulle spalle della maggioranza politica che tale riforma aveva
duramente avversato (si potrebbe parlare a ragione di un nuovo “ostruzionismo
della maggioranza”), e di un governo che, per questa o per altre ragioni,
si è comportato secondo una visione della politica tra le più centralistiche
della storia dell’Italia repubblicana.
Benché chiunque riconosca che un sistema policentrico moderno non
può funzionare senza meccanismi cooperativi, la riforma del 2001 di essi
non fa alcuna menzione, ma resta legata ad una visione “separatista” che per
altro non riesce neppure a sviluppare con coerenza. In compenso, il nuovo
testo costituzionale non offre neppure strumenti adeguati a far prevalere, laddove
necessario, l’indirizzo politico del governo centrale su quelli periferici,
ma anzi ha abolito gli incerti e inefficaci congegni previsti nel 1948.
La Corte si è trovata nella necessità di trovare i modi per far funzionare
il sistema in un contesto così caratterizzato, e lo ha fatto sviluppando il principio
di leale collaborazione e dilatando il principio di sussidiarietà, entrambi
– in fondo – muniti di un aggancio in Costituzione. E se la sua giurisprudenza
è diventata così estesa e influente ciò dipende solo da una circostanza:
da un contenzioso esploso a causa di governi e maggioranze parlamentari
che hanno ripetutamente parlato di “federalismo” e di “autonomia”, ma tranATTI
DEL CONVEGNO 41
quillamente preteso di governare da soli. In fondo è proprio questa pretesa
che la giurisprudenza sul principio di leale collaborazione contesta.
FABRIZIO FEDELI
Avvocato dello Stato
La sussidiarietà nell’art. 118 della Costituzione
a) Il dibattito sul principio di sussidiarietà.
Il principio di sussidiarietà ha cominciato ad assumere una posizione
centrale nel dibattito politico, specialmente quello legato alla tematica
delle riforme istituzionali, a partire dagli anni ’90, in conseguenza di una
serie concomitante di fattori fra i più salienti dei quali si possono indicare
la crisi economica che aveva posto in luce l’inadeguatezza del tradizionale
modello di Stato sociale-assistenziale e la denuncia di un fenomeno di
estesa corruzione a livello politico amministrativo. Il principio di sussidiarietà
è stato visto allora come una proposta di rinnovamento e di riorganizzazione
complessiva del sistema delle istituzioni che poteva contribuire ad
un recupero dell’azione dei pubblici poteri in chiave di economicità ed
efficienza, nonché a consentire un maggiore controllo dei governanti da
parte dei governati e quindi, in definitiva, alla conquista di maggiori spazi
di democrazia.
Alla diffusione del principio di sussidiarietà ha contribuito anche la normativa
di influenza sopra-nazionale alla quale si devono, proprio intorno agli
anni ’90, i primi riconoscimenti normativi del principio di sussidiarietà.
Al principio di sussidiarietà nella sua componente “verticale” ha fatto
riferimento la Carta europea dell’autonomia locale, firmata a Strasburgo il
15 ottobre 1985 nell’ambito del Consiglio d’Europa e resa esecutiva con
legge 30 dicembre 1989 n. 439. La Carta muove dal presupposto che la
sussidiarietà costituisce uno strumento per valorizzare la partecipazione
democratica dei cittadini ed enuncia all’art. 4 il principio secondo cui “l’esercizio
delle responsabilità pubbliche deve, in linea di massima, incombere
di preferenza sulle autorità più vicine ai cittadini” con la conseguenza
che “l’assegnazione di una responsabilità ad altra autorità deve tenere
conto dell’ampiezza e della natura del compito e delle esigenze di efficacia
e di autonomia”. L’affermazione contenuta nella Carta rappresenta lo
sforzo di definire contenutisticamente ed in termini giuridici il principio di
sussidiarietà allo scopo di evitare che essa si traduca in una formula dai
contorni sfuggenti la cui concreta definizione viene lasciata all’evolversi
degli alterni rapporti di forza tra i soggetti politici che sono chiamati a
darvi attuazione.
In ambito comunitario l’art. A comma 2 del Trattato di Maastricht ribadisce
la scelta per un sistema istituzionale nel quale “le decisioni siano prese
il più vicino possibile ai cittadini conformemente al principio della sussidiarietà”.
Nell’art. 3 B del Trattato, invece, la sussidiarietà istituisce un concor42
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
so dinamico e flessibile di competenze fra i vari livelli di governo (1), laddove
stabilisce che “nei settori che non sono di sua esclusiva competenza la
Comunità interviene, secondo il principio di sussidiarietà, soltanto se e nella
misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere sufficientemente
perseguiti dagli Stati membri e possono, dunque, a motivo delle
dimensioni e degli effetti dell’azione in questione, essere realizzati meglio a
livello comunitario”. L’art. 3 B del Trattato è una disposizione esemplare
sulla distribuzione delle competenze in base al principio di sussidiarietà. In
primo luogo la sussidiarietà presuppone il concorso delle competenze sullo
stesso oggetto o materia.
La norma non disegna una volta per tutte il confine tra le competenze di
diverso livello ma ne disciplina la concorrenza privilegiando il livello inferiore
e fissando le condizioni per l’intervento del livello superiore. L’art. 3 B prefigura
quindi un assetto mobile delle competenze che contempla. In entrambi
i casi sia nel settore delle competenze proprie che in quello delle competenze
concorrenti (assunte in sussidiarietà) l’azione della Comunità è soggetta al
limite della proporzionalità ossia “non deve andare al di là di quanto necessario
per il raggiungimento degli obiettivi del presente trattato”. Per l’esercizio
di una competenza da parte della Comunità devono ricorrere entrambe le
condizioni richieste dall’art. 3 B: è necessario che gli obiettivi non possano
essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri a causa della dimensione
e degli effetti dell’azione prevista ma possano essere perseguiti meglio a
livello comunitario. La prima condizione (insufficienza dell’azione statale)
non implica necessariamente la seconda. L’azione nazionale va preferita se
assicura un raggiungimento soltanto sufficiente degli obiettivi mentre l’azione
comunitaria prevale se garantisce un miglior raggiungimento degli obiettivi
medesimi. Si tocca così il problema della “decisione di preferenza” per
l’ambito più favorevole agli interessati: quale è il metro utilizzabile per individuare
l’ambito da preferire nell’allocazione delle funzioni? In breve ci si
chiede se l’ambito di governo più vicino agli interessati sia da preferire non
solo quando sia in grado di operare a condizioni più vantaggiose rispetto all’istanza
superiore ma anche a parità di condizioni. Se si considera la scelta di
fondo del principio di sussidiarietà, secondo cui le funzioni si devono articolare
a partire dal basso, la risposta dovrebbe essere affermativa.
L’introduzione del principio di sussidiarietà a livello comunitario non è
stato privo di conseguenze neppure all’interno degli Stati membri. Nel verificare,
infatti, l’idoneità o la sufficienza dell’azione statale nei confronti
degli obiettivi dell’azione comunitaria, lo Stato viene in considerazione nel
complesso delle sue articolazioni. Ciò significa che gli interventi in base alla
sussidiarietà compiuti in ambito comunitario devono essere commisurati
(1) Nel senso che il principio di sussidiarietà porrebbe un limite all’espansione delle
attribuzioni comunitarie sulla base di una definizione in termini meramente finalistici delle
competenze previste dal Trattato, D’ATENA A., Il principio di sussidiarietà nella
Costituzione italiana, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunitario, 1997 p. 612.
ATTI DEL CONVEGNO 43
tenendo conto anche delle competenze regionali (2) per garantire le quali
occorre individuare opportuni strumenti di partecipazione delle regioni ai
processi decisionali comunitari.
Sempre agli anni ’90 risale la riforma delle autonomie locali disegnata
dalla legge n. 142/1990 che avrebbe “costruito in termini di sussidiarietà i rapporti
tra i Comuni, le Province e le Regioni : riconoscendo ai primi una competenza
residuale ed elevando a criterio distributivo delle competenze tra i
diversi livelli territoriali di governo la dimensione degli interessi pubblici coinvolti,
nonché l’economicità e l’efficienza nell’esercizio delle competenze” (3).
b) Il principio di sussidiarietà nel pensiero filosofico e politico
Prima di venire alla ribalta negli anni ’90 il principio di sussidiarietà ha
conosciuto quindi un lungo periodo di oblio.
Eppure nel corso del dibattito in Assemblea Costituente un richiamo alla
sussidiarietà era contenuto in un ordine del giorno presentato dall’on.
Dossetti nel mese di settembre 1946 alla Prima Sottocommissione che, tuttavia,
non fu posto in votazione essendosi preferito il passaggio diretto all’esame
degli articoli. L’ordine del giorno era incentrato sul primato etico della
persona (intesa non solo nei suoi bisogni materiali ma anche spirituali) sullo
Stato e sul riconoscimento della necessaria socialità degli individui destinati
a completarsi e a perfezionarsi a vicenda mediante una reciproca solidarietà
economica e spirituale nelle comunità intermedie (familiari, territoriali,
professionali, religiose ecc.) e, solo per tutto ciò in cui quelle comunità non
bastino, nello Stato. L’ordine del giorno concludeva con il riconoscimento
dell’esistenza di diritti inviolabili sia del singolo che delle comunità anteriormente
ad ogni concessione da parte dello Stato.
Il contenuto dell’ordine del giorno aiuta a comprendere che il principio
di sussidiarietà attiene al rapporto tra la società nelle sue variegate componenti
e lo Stato. Alla fine, in sede di Assemblea Costituente le tematiche fondamentali
che attengono al rapporto tra autorità e libertà, tra Stato e formazioni
sociali, vennero affrontate al di fuori delle direttrici offerte dal principio
di sussidiarietà, in favore di un’ispirazione pluralistica orientata a garan-
(2) VANDELLI L., Il principio di sussidiarietà nel riparto di competenze tra diversi livelli
territoriali. A proposito dell’art. 3 B del Trattato sull’Unione Europea, in Riv. It. Dir.
Pubbl. Comunitario 1993, p. 392, dove l’autore riporta, in nota 25, il contenuto della dichiarazione
finale adottata dalla quarta Assise delle Regioni d’Europa, Mannheim, 4 febbraio
1992, secondo cui “il principio di sussidiarietà stabilito nel Trattato vale non solo tra la
Comunità europea e gli Stati membri, ma anche per il rapporto con il livello regionale e
richiede un’applicazione che parta da una prevalenza del livello più vicino e permetta per il
resto ad ogni livello – Comunità, Stato membro, Regione – di adempiere i propri compiti in
conformità alle sue competenze”.
(3) D’ATENA A., op. cit., p. 604; per VANDELLI L., op. cit., pp. 384-385, le leggi regionali
che procedessero all’allocazione delle funzioni amministrative in contrasto con il principio
di sussidiarietà desumibile dalla L. n. 142/1990 (artt. 3, 9, 14, 17, 19) sarebbero sindacabili
dinanzi alla Corte Costituzionale.
44 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
tire spazi di conflittualità sociale (4) e a promuovere, tramite essa, trasformazioni
nel tessuto politico, economico e sociale. La sussidiarietà, infatti, pur
nella sua ambivalenza, è un principio che presuppone una forte coesione
sociale. Per un verso, infatti, la sussidiarietà è un postulato per la difesa dell’individuo
e delle formazioni sociali da ingerenze e pretese totalizzanti del
potere statale e, per l’altro, è il tramite per l’avanzamento di esso verso tutte
le componenti della società e per una sinergia fra le componenti sociali di
diversa ampiezza la cui azione gradatamente si ricompone nell’unità statale
complessiva. Per questa sua forte valenza unificante, la sussidiarietà era vista
come un pericolo per la soppressione di spazi di confronto e di conflitto
sociale soprattutto dalle sinistre le quali preferirono mantenere un disegno
“aperto” e “conflittuale” del pluralismo rispetto all’organizzazione dello
Stato ed iscrivere il riconoscimento dell’autonomia delle formazioni sociali
in un quadro aperto a possibili trasformazioni dei rapporti all’interno della
società civile al di fuori di una gerarchia predeterminata (5).
Al momento del dibattito in assemblea costituente il principio di sussidiarietà,
quindi, aveva già ricevuto un’antichissima elaborazione nella storia
del pensiero che si era sviluppata intorno ad alcuni tratti comuni.
L’idea della sussidiarietà è legata, infatti, ad una visione organicista della
società, composta di più parti o cerchi concentrici che si integrano a vicenda
nell’unità complessiva. Ciascun gruppo ha una sfera di autonomia e di azione
garantita rispetto a possibili ingerenze provenienti da gruppi più ampi.
Tuttavia anche la libertà del singolo o di alcuni gruppi sociali può incontrare
dei limiti e giustificare l’intervento di un’autorità o di un gruppo superiore
alla quale non possono non essere riconosciuti o conferiti, spesso in base
a veri e propri accordi, alcuni compiti per colmare le lacune dei primi e raggiungere
il benessere comune.
Aristotele affronta il tema della sussidiarietà concependo una politica non
invadente le cui funzioni sarebbero limitate alla difesa, all’ordine pubblico,
alla giustizia, alle finanze e al culto, allo scopo di evitare che il potere politico
possa pretendere di dirigere la vita quotidiana dei cittadini deviando dal
suo ruolo che dovrebbe essere quello di affiancare l’azione sociale assumendosi
la responsabilità di quei soli compiti che richiedono capacità superiori a
quelle dell’individuo e delle altre componenti della società (famiglie, villaggi,
città). L’idea di una società stratificata è presente nel pensiero di Tommaso
D’Aquino il quale vede nella sussidiarietà un principio che permette di conciliare
l’autonomia del singolo ed il perseguimento del bene comune. Anche
per Tommaso d’Aquino il ricorso all’istanza superiore è giustificato solo in
caso di insufficienza di quella inferiore ed il potere politico deve costituire un
semplice mezzo al servizio della società per consentire a tutte le istanze socia-
(4) RIDOLA P., Il principio di sussidiarietà e la forma di Stato di democrazia pluralistica,
in CERVATI A., PANUNZIO S.P., RIDOLA P., Studi sulla riforma costituzionale, Torino, 2001,
p. 208.
(5) Per questa lettura, RIDOLA P., op. cit., p. 229.
ATTI DEL CONVEGNO 45
li di raggiungere i loro scopi. In Giovanni Althusius (XVII sec.) la sussidiarietà
si coniuga invece con l’idea di patti stipulati dai vari gruppi sociali in
virtù dei quali ciascun gruppo, da un lato preservava la propria autonomia
ottenendo anche il riconoscimento della possibilità di partecipare alla gestione
del livello superiore e, dall’altro, otteneva la protezione ed il soccorso del
gruppo dotato di maggiori capacità. I patti sociali assolvevano, quindi, ad una
funzione di garanzia poiché attraverso di essi il gruppo che riceveva ausilio
era messo in grado di esercitare un controllo sulla comunità più dotata evitando
di essere completamente assorbito da questa (6).
Con la nascita dello Stato moderno il tema della sussidiarietà non concerne
più i rapporti fra i diversi attori impegnati sulla scena sociale ma la
relazione tra le istanze sociali e lo Stato inteso come entità suprema per
eccellenza. L’alternativa che si pone allora è fra la visione di uno “Stato
assente” nel quale prendono il sopravvento i particolarismi e i localismi mettendo
a repentaglio il perseguimento del bene comune e dell’interesse generale
e quella di uno “Stato opprimente” che pretende di dirigere e controllare
tutta la vita sociale (7). Il principio di sussidiarietà dovrebbe consentire,
quindi, di trovare il giusto equilibrio nella “domanda di Stato”.
Nella visione liberale della sussidiarietà la relazione si instaura direttamente
tra lo Stato e l’individuo. A differenza delle concezioni organicistiche
il pensiero liberale rifiuta la concezione comunitaria che vede la società formata
da gruppi intermedi che si frappongono tra l’individuo e lo Stato. Viene
svalutata anche l’idea di benessere generale o collettivo, ridotto ad una semplice
sommatoria di interessi individuali. Il pensiero liberale valorizza dunque
il profilo negativo del principio di sussidiarietà, ossia il dovere di non
ingerenza. Lo Stato non deve interferire con le azioni individuali a meno che
questa ingerenza non sia dettata dall’incapacità dell’individuo di perseguire
il suo stesso interesse. Per il liberalismo infatti lo Stato è il garante delle
libertà personali ed il suo compito storico consiste principalmente nel non
ostacolare lo sviluppo dell’autonomia individuale.
Il principio di sussidiarietà compare associato alla tematica del federalismo
in Proudhon, secondo il quale il federalismo permette di raggiungere
un equilibrio perfetto tra libertà ed uguaglianza ponendo termine alla conflittualità
sociale. Alla base della teoria di Proudhon sta l’idea di un contratto
(diverso dal contratto sociale di Rousseau perché il contraente non è un
uomo mitizzato sovrano, astratto e solitario) stipulato da gruppi sociali
organizzati e dotati di una certa autosufficienza attraverso il quale essi
avrebbero conservato la propria libertà e contemporaneamente ottenuto
aiuto dall’istanza superiore qualora non si fossero dimostrati capaci di perseguire
i propri obiettivi (8). In Proudhon la sussidiarietà torna nella sua
(6) Per ampi riferimenti ai filosofi citati nel testo, RINELLA A., Il principio di sussidiarietà:
definizioni, comparazioni e modello di analisi, in (a cura di) RINELLA A., COEN L.,
SCARCIGLIA R., Sussidiarietà e ordinamenti costituzionali, esperienze a confronto, pp. 8 e ss.
(7) RINELLA A., op. cit., p. 12
(8) RINELLA A., op. cit., p. 17.
46 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
duplice componente positiva e negativa rappresentata sia dall’ingerenza che
dalla non ingerenza che si alternano a seconda della capacità della comunità
più ristretta di soddisfare i propri bisogni. Nel conflitto tra autorità e
libertà, la prima non può essere completamente eliminata ma è chiamata ad
intervenire solo in presenza di una situazione di dimostrata incapacità del
gruppo inferiore.
Il principio di sussidiarietà permea inoltre la dottrina sociale che la Chiesa
ha elaborato a partire dal XIX secolo (9). Il principio si presta ad un impiego
flessibile, particolarmente adatto ad una società in continua evoluzione, accentuandosi
talvolta il principio di ingerenza e talvolta quello di non ingerenza.
Nell’Enciclica Rerum Novarum di Leone XIII (1891) si afferma la
necessità di un intervento dello Stato per combattere gli eccessi del liberalismo.
Nell’Enciclica Quadragesimo anno (1931) Pio XI preferì invece porre
l’accento sulla non ingerenza secondo cui “è illecito togliere agli individui
ciò che essi possono compiere con le forze e l’industria propria per affidarlo
alla comunità, così come è ingiusto rimettere ad una maggiore e più alta
società quello che dalle minori ed inferiori comunità si può fare”. Anche
nell’Enciclica Centesimus Annus (1991) Giovanni Paolo II riconduce le
disfunzioni e i difetti dello Stato assistenziale ad una inadeguata comprensione
dei compiti dello Stato, poiché “anche in questo ambito deve essere
rispettato il principio di sussidiarietà: una società di ordine superiore non
deve interferire nella vita interna di una società di ordine inferiore privandola
delle sue competenze ma deve piuttosto sostenerla in caso di necessità
ed aiutarla a coordinare la sua azione con quella delle altre componenti
sociali, in vista del bene comune”. Nella dottrina sociale della Chiesa è presente
una tensione alla ricerca dell’equilibrio tra ingerenza e non ingerenza
in vista della valorizzazione della dignità dell’uomo (che presuppone l’autonomia
e la responsabilità della persona ma può entrare in conflitto con la
libertà) che viene vista come il valore fondamentale verso il quale devono
convergere sia la libertà che l’uguaglianza.
c) Il principio di sussidiarietà nella Costituzione italiana
Pur in assenza di espliciti riconoscimenti testuali, in dottrina (10) si è
ritenuto, tuttavia, che la sussidiarietà costituisse un principio implicito della
Costituzione e che in essa potessero rinvenirsi alcune manifestazioni del
principio. Ad esempio nel rapporto tra Stato e confessioni religiose diversa
dalla cattolica (art. 8) alle quali si riconosce il diritto di organizzarsi in base
a propri statuti e, quindi, una sfera di autonomia che non sarebbe comprimibile
o sostituibile da parte dello Stato. Si è ricondotta al principio di sussidiarietà
anche la disciplina in materia di famiglia, definita come società naturale
fondata sul matrimonio, specie con riguardo alle disposizioni contenute
(9) RINELLA A., op. cit., p. 18.
(10) D’ATENA A., op. cit., pp. 615 ss.; Id., Costituzione e principio di sussidiarietà, in
Quaderni Costituzionali 2001, pp. 24 ss.
nell’art. 30 che riconoscono il diritto-dovere dei genitori di mantenere, istruire
e educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio, stabilendo che solo “nei
casi di incapacità dei genitori” la legge provvede a che sino assolti i loro compiti.
Una lettura in chiave di sussidiarietà è stata offerta anche per quanto concerne
il riconoscimento di alcune peculiari autonomie funzionali, come le
Università degli Studi. Nel prevedere che “le istituzioni di alta cultura, università
ed accademie hanno il diritto di darsi ordinamenti autonomi, nei limiti
stabiliti dalle leggi dello Stato”, l’art. 33 della Costituzione avrebbe implicitamente
attribuito ad esse l’autonomia statutaria e vietato alla legge statale
di impartire una disciplina così dettagliata da privare l’autonomia normativa
delle Università di un apprezzabile margine di esplicazione. L’art. 33 conterrebbe,
dunque, una riserva di legge assoluta nei confronti dei regolamenti dell’esecutivo
e relativa nei riguardi delle Università in funzione della salvaguardia
dell’autonomia ad esse riconosciuta (11). Le norme della costituzione nelle
quali il principio di sussidiarietà ottiene un implicito riconoscimento mediante
l’attribuzione, ad una sfera di autonomia, di una competenza riservata, vengono
definite “dispositivi statici” per distinguerli da quei “trasformatori dinamici
e permanenti” di competenze in base al principio di sussidiarietà rinvenibili
nell’art. 3B del Trattato di Maastricht e nell’attuale formulazione dell’art.
118 della Costituzione. In quanto tali, i dispositivi statici valgono solo
per le ipotesi da essi contemplate. Tuttavia, non si può escludere che dalla
compresenza di una pluralità di dispositivi di questo tipo si potesse già desumere
un principio destinato ad applicarsi anche ad ipotesi non previste in virtù
dell’eccedenza di contenuto deontologico di cui i principi sono dotati (12).
Tuttavia si riscontrano importanti esclusioni come ad esempio il campo dell’istruzione
che non appare affatto ispirato al principio di sussidiarietà dell’intervento
statale ma all’opzione prioritaria in favore della scuola pubblica. L’art.
33 comma 2 della Costituzione pone infatti a carico dello Stato il compito, non
secondario né sussidiario rispetto a quello dei privati (e del tutto distinto da
quello dei genitori di istruire i figli), di istituire scuole ed istituti di educazione
per tutti gli ordini e gradi in una cornice ispirata più alla concorrenza che
alla sussidiarietà (13). In realtà sembra corretto ritenere che i “dispositivi di
sussidiarietà” contenuti nelle disposizioni della Costituzione del ’48 che tutelano
sfere di autonomia prevedendo alcune riserve di competenze (come gli
artt. 8 e 33) non siano sufficienti per ritenere che il principio sarebbe stato
riconosciuto, almeno a livello implicito, con una valenza di portata generale.
Infatti, i dispositivi statici di competenza sono solamente delle pre-condizioni
piuttosto che veri e propri congegni di sussidiarietà, i quali necessitano di
meccanismi dinamici di integrazione che dovrebbero assicurare raccordi e
congegni di sostituzione di tipo funzionale fra le cerchie sociali minori ed i
pubblici poteri assicurando la confluenza del sistema delle autonomie nella
ATTI DEL CONVEGNO 47
(11) D’ATENA A., Il principio di sussidiarietà, cit., p. 616.
(12) Idem, p. 613.
(13) RIDOLA P., op. cit., p. 228-229.
48 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
formazione più ampia rappresentata dallo Stato (14). Proprio basandosi sulla
sfera di autonomia costituzionalmente garantita alla famiglia, la Corte
Costituzionale Tedesca ha introdotto il principio di sussidiarietà fiscale (15)
obbligando il legislatore a rendere fiscalmente deducibili tutte le spese
necessarie per l’esistenza familiare. In questo senso si è riconosciuta la priorità
dell’auto-sostentamento rispetto all’assistenza sociale. Considerato che
le risorse autonomamente guadagnate comunicano un grado di libertà superiore
rispetto alle risorse ricevute dallo Stato, la sussidiarietà fiscale è stata
vista come un tramite per valorizzare la dignità personale evitando di trasformare
il cittadino, che senza un’elevata pressione fiscale disporrebbe di risorse
proprie, in un “assistito” (16).
d) Il principio di sussidiarietà verticale ed orizzontale.
La sussidiarietà è un principio tipicamente di relazione applicandosi ai
rapporti tra i diversi livelli territoriali di governo e tra essi e la società civile.
Per questa ragione si afferma che la sussidiarietà avrebbe una dimensione
verticale ed una orizzontale entrambe presenti nell’attuale formulazione
dell’art. 118 della Costituzione (17). Anzi si potrebbe sostenere che la
dimensione “orizzontale” della sussidiarietà costituisca un prius logico
rispetto a quella verticale. In un primo momento occorrerebbe, infatti, delimitare
il “confine esterno” dell’azione delle istituzioni pubbliche in base al
criterio secondo cui solamente le funzioni che non possano essere efficacemente
svolte dai cittadini o da loro associazioni dovrebbero essere attribuite
a strutture burocratiche dipendenti da un vertice governativo e poi, in un
secondo momento, si dovrebbe provvedere a ripartire le funzioni tra i diversi
apparati pubblici. In senso orizzontale il principio di sussidiarietà sta a
significare che i fini e i compiti pubblici dovrebbero essere perseguiti non
solo dalle istituzioni di governo e dalle strutture amministrative da esso
dipendenti ma, in tutti i casi in cui ciò sia possibile, dagli stessi cittadini singoli
o associati (18). Adire il vero il quarto comma dell’art. 118 non contempla
un riparto e una distribuzione di compiti tra le istituzioni pubbliche e la
(14) Idem, p. 227.
(15) ANTONINI L., Sulla giustiziabilità del principio di sussidiarietà orizzontale, in
Quaderni costituzionali, 2003, p. 636.
(16) Ibidem.
(17) Alla sussidiarietà orizzontale faceva riferimento l’art. 3 comma quinto del D.Lgs.
n. 267/2000 secondo cui “I comuni e le province svolgono le loro funzioni anche attraverso
le attività che possono essere adeguatamente esercitate dall’autonoma iniziativa dei cittadini
e delle loro formazioni sociali”.
(18) PASTORI G., La sussidiarietà orizzontale alla prova dei fatti nelle recenti riforme
legislative, in (a cura di) RINELLA A., COEN L., SCARCIGLIA R., Sussidiarietà e ordinamenti
costituzionali, esperienze a confronto, pp. 170 e ss., secondo il quale un’attività pubblica
in senso oggettivo perché orientata al perseguimento di interessi definiti come pubblici
dalle leggi non necessariamente dovrebbe essere esercitata da chi è pubblico in senso soggettivo
ma eventualmente anche da organizzazioni private espressione della libera iniziativa
dei cittadini.
società civile ma consiste in una blanda disposizione programmatica nella
quale è contenuta una previsione di favore “per l’autonoma iniziativa dei cittadini,
singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale”.
In uno dei progetti elaborato dalla Commissione parlamentare per le
riforme istituzionali vi era una disposizione più netta sul riparto di competenza
tra pubblico e privato. Nel testo del mese di giugno 1997 si precisava
che “Le funzioni che non possono essere più adeguatamente svolte dalla
autonomia dei privati sono ripartite tra le Comunità locali, organizzate in
Comuni e Province, le Regioni e lo Stato, in base al principio di sussidiarietà
e differenziazione”; il testo di novembre stabiliva invece che “nel rispetto
della attività che possono essere adeguatamente svolte dalla autonoma iniziativa
dei cittadini, anche attraverso le formazioni sociali, le funzioni pubbliche
sono attribuite a Comuni, Province, Regioni e Stato sulla base dei
principi di differenziazione e di adeguatezza”. La prima formulazione, pur
contenendo una più netta presa di posizione nella ripartizione dei compiti tra
pubblico e privato, a parità di condizioni privilegiava il pubblico, mentre il
testo di novembre concede maggiori spazi all’iniziativa privata pur risolvendosi
in una disposizione più generale e di principio.
Nell’art. 118 comma 4 della Costituzione (letto in connessione ad altri
fondamentali articoli, come l’art. 2 per il riferimento all’adempimento dei
doveri inderogabili di solidarietà sociale e l’art. 4 nella parte in cui pone a
carico di ogni cittadino il dovere di svolgere un’attività o una funzione che
concorra al progresso spirituale e materiale della società) hanno trovato riconoscimento
le categorie del “privato sociale” e della “cittadinanza societaria”
che secondo un’impostazione sociologica (19) si riferiscono a “sistemi
di azione organizzati sulla base di motivazioni, regole, scopi e mezzi di solidarietà
sociale, che godono del massimo di autonomia gestionale interna, e
possono essere anche strutturati in forma di impresa, mentre sono pubblicamente
rendicontabili verso il sistema politico amministrativo nel quadro dei
diritti di cittadinanza”. La cittadinanza smetterebbe di essere una categoria
giuridica e sociale di competenza esclusiva dello Stato per diventare indicativa
di relazioni fra persone che non agiscono “né per profitto e né per
comando” al di là del mercato e dello Stato. L’art. 118 comma 4 diviene un
punto di riferimento a livello costituzionale per la realtà degli enti non commerciali
e non profit che costituiscono il “terzo settore”. Il “favore” previsto
dalla norma costituzionale può tradursi in misure di agevolazione patrimoniale
e fiscale (20) ma anche nel precludere la possibilità di porre limiti alle
manifestazioni dell’autonomia sociale attraverso autorizzazioni, permessi o
licenze che non siano dettate dalla necessità di rispettare esigenze di ordine
ATTI DEL CONVEGNO 49
(19) DONATI P., La cittadinanza societaria, Roma-Bari, 1993.
(20) L’art. 7 della l. n. 131/2003 ha specificato che quando l’attuazione del principio
comporta l’impiego di risorse pubbliche occorre rendere noti i criteri per l’assegnazione
delle stesse.
pubblico, sicurezza, sanità o altri tipici compiti riservati allo Stato escludendo
al tempo stesso l’assoggettamento di quelle espressioni di autonomia a
poteri di indirizzo e coordinamento. Le organizzazioni del “privato sociale”
divengono pertanto utili alleati dei pubblici poteri, senza sostituirsi ad essi
ma assumendo il ruolo di “coamministratori”, nel perseguimento degli obiettivi
del pieno sviluppo della persona umana (art. 3 comma 2 Cost.) e della
rimozione delle disuguaglianze. Erronea sarebbe, tuttavia, un’interpretazione
dell’art. 118 comma 4 che giustificasse il ritrarsi dei poteri pubblici dai
loro compiti istituzionali perché la sussidiarietà orizzontale segna semmai un
ampliamento della gamma di interventi e delle modalità di realizzazione
della loro missione costituzionale (21).
La sussidiarietà orizzontale dovrebbe essere orientata alla soppressione
allo Stato di funzioni e di compiti che possono essere svolti utilmente dall’autorità
e dall’autonomia privata (in tal senso il disegno di legge Bassanini
che ha portato alla legge n. 59/97 conteneva un’esplicita previsione anche se
poi, nel testo finale della legge, è scomparso il conferimento diretto dei compiti
attribuibili all’autonomia privata o sociale in cambio di una generica previsione
di favore entro il processo di attuazione della sussidiarietà verticale).
Stretto è quindi il legame tra la sussidiarietà orizzontale e le politiche di liberalizzazione
e di privatizzazione (22) attraverso il mutamento di ruolo dello
Stato da Stato amministrativo a Stato regolatore (23). Sotto questo profilo è
interessante l’esperienza delle leggi comunali tedesche che stabiliscono a
quali condizioni, sulla base di stringenti clausole di sussidiarietà, è consentito
istituire imprese comunali. Si è riconosciuta ad esempio, dalla Corte
Costituzionale del Land Renania-Palatinato, la legittimità di clausole che
attribuiscono al Comune il potere di istituire imprese commerciali quando il
fine pubblico non può essere perseguito in modo altrettanto adeguato o economico
da terzi privati. La sussidiarietà orizzontale coinvolge quindi anche
il rapporto Stato-mercato. Nella visione liberale dell’economia lo Stato
potrebbe intervenire solo qualora il mercato non sia in grado di operare efficacemente,
fino a giungere alle teorizzazioni degli ordoliberali di Friburgo
50 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(21) BONAVENTURA S. e RAGAZZO M., La sussidiarietà orizzontale e i diritti costituzionali
dei cittadini: problematiche esegetiche ed opportunità per gli enti non profit, pubblicato
sulla rivista internet Non Profit on line.
(22) Secondo MANGIAMELI S., Sussidiarietà e servizi di interesse generale: le aporie
della privatizzazione, articolo tratto dal sito web Issirfa, nella erogazione dei servizi pubblici
la scelta in favore della sussidiarietà si giustifica solo in presenza di un mercato che possa
agire in modo concorrenziale allo scopo di evitare che la soddisfazione dei bisogni degli
individui, ai quali sono sottesi diritti fondamentali, si inscriva in una relazione di potere privato
e di dipendenza. Anche qualora la gestione dei servizi pubblici venga affidata all’autorità
privata, in regime di concorrenza, il “pubblico” dovrebbe essere presente con un’attività
di regolazione che disciplini le modalità di svolgimento del servizio in modo da assicurarne
l’accessibilità e la qualità.
(23) Anche attraverso le figure di “auto-amministrazione” quali denuncia di inizio di
attività, silenzio assenso, autocertificazioni.
per i quali lo Stato dovrebbe svolgere l’unica funzione essenziale di garantire
le condizioni di concorrenza. Il “favore” per la sussidiarietà orizzontale
contenuto nell’art. 118 comma 4 implica anche il riconoscimento di un
nucleo incomprimibile dell’autonomia privata che non potrebbe essere sacrificato
dal legislatore nel perseguimento di interessi collettivi. Dal principio
di sussidiarietà orizzontale potrebbero quindi desumersi limiti all’intervento
di strumenti pubblicistici in un settore regolato dal diritto privato. Il principio
della sussidiarietà orizzontale è richiamato dalla Corte Costituzionale
nelle sentenze n. 300 e 301 sulle fondazioni bancarie che hanno ribadito la
natura di persone giuridiche private delle fondazioni con piena autonomia
statutaria e gestionale collocandole a pieno titolo tra i soggetti dell’organizzazione
delle “libertà sociali”.
Sulla questione centrale concernente la presenza di Regioni, Province,
Comuni, Città metropolitane negli organi di indirizzo, Corte ha stabilito che
la prevalenza assegnata a questi enti è incostituzionale; negli organi di indirizzo,
al contrario, deve essere presente una “qualificata rappresentanza degli
enti, pubblici e privati, espressivi delle realtà locali”. Al tempo stesso viene
dichiarata l’illegittimità di diverse norme della riforma Tremonti tese a limitare
l’autonomia delle fondazioni, a porle sotto il sostanziale indirizzo e controllo
delle autonomie territoriali ed a convogliare le loro risorse verso finalità
determinate, almeno in parte, dai poteri pubblici (sent. n. 301/2003),
riproponendo la soluzione già prospettata a suo tempo riguardo alle Ipab, in
cui si riafferma il principio per cui la natura privata di un ente vieta che esso
sia sottoposto a forme invasive di direzione statale, consentendo al massimo
un’attività pubblicistica di coordinamento, la cui incisività è assai minore.
Del resto anche il Consiglio di Stato, nel parere del 1° luglio 2002 n.
1354 sulle fondazioni bancarie (24) aveva affermato, in relazione alla legittimità
di correttivi di ordine pubblicistico introdotti dal legislatore statale al
regime e all’attività di soggetti aventi formalmente natura privatistica, che
“la sussidiarietà rappresenta il criterio propulsivo in presenza del quale
deve da ora svilupparsi, nell’ambito della società civile, il rapporto tra pubblico
e privato anche nella realizzazione delle finalità di carattere collettivo.
Gli eventuali interventi normativi in materia debbono ispirarsi al rispetto
dell’autonomia privata dei soggetti che svolgono l’azione sussidiaria e sono
comunque soggetti ai principi di ragionevolezza e proporzionalità”.
La sussidiarietà orizzontale non si limita a garantire il ruolo dell’autonomia
privata ma potrebbe schiudere nuovi orizzonti nei rapporti fra le fonti del
ATTI DEL CONVEGNO 51
(24) Per le perplessità destate dal parere sia in ordine all’affermazione secondo cui l’intervento
della società civile potrebbe alleggerire l’impiego di risorse pubbliche destinate alla
realizzazione dei progetti di utilità pubblica e sia in ordine alla stessa riconducibilità delle
fondazioni bancarie al tema della sussidiarietà orizzontale avuto riguardo all’origine delle
fondazioni, in base ad un processo squisitamente legislativo (avviato con la l. n. 218/90) che
non costituisce espressione di un’iniziativa autonoma e spontanea dei cittadini, FIORENZANO
S., Fondazioni bancarie e sussidiarietà orizzontale, pubblicato sul sito web Labsus -
Laboratorio per la sussidiarietà.
diritto. Si è ritenuto, infatti, che in forza del principio di sussidiarietà orizzontale
potrebbero aprirsi nuovi spazi per l’inserimento nell’ordinamento di fonti
consuetudinarie elaborate dalla società civile che si aggiungono al diritto prodotto
dalle fonti statali, regionali o comunitarie secondo la distribuzione delle
competenze tipica degli ordinamenti positivi (25) consentendo di recuperare
uno spazio vitale per la disciplina spontanea e originale dei “domini collettivi”
dopo che questi ultimi sono stati espunti dal modello di proprietà delineato
dalla moderna codificazione basata sulla persona giuridica come centro
unitario di rapporti e sulla distinzione tra diritto pubblico diritto privato. La
fonte di disciplina dei domini collettivi diverrebbe, perciò, quella sussidiaria
all’ordinamento statale, costituita dalla consuetudine e dagli statuti ai quali
sarebbe demandata anche la configurazione organizzativa della gestione proprietaria.
Ogni tutela esterna prevista da fonti statali o regionali sarebbe illegittima
in quanto contraria al principio di sussidiarietà, mentre la disciplina
della gestione sarebbe quella stabilita autonomamente dagli organi di produzione
giuridica dell’organizzazione del dominio collettivo (26).
L’art. 118 della Costituzione tace a proposito del ruolo delle autonomie
funzionali ammettendo l’esercizio delle funzioni amministrative da parte di
un limitato numero di enti pubblici tutti di tipo territoriale. Subito dopo l’entrata
in vigore della riforma la dottrina aveva denunciato l’assurdità di una
conclusione secondo cui, nella nuova architettura costituzionale, non vi
sarebbe stato più spazio per l’esercizio di funzioni amministrative da parte di
enti che territoriali non fossero (27), salvo che per le autonomie funzionali
costituzionalmente garantite come le Università. Argomenti a sostegno della
sopravvivenza delle autonomie funzionali sono stati tratti proprio dal principio
di sussidiarietà orizzontale che dovrebbe consentire non solo l’allocazione
delle funzioni pubbliche alle istituzioni più vicine ai cittadini ma l’immedesimazione
dei cittadini e della società organizzata nell’esercizio delle funzioni
stesse. Ciò è quanto si verifica nel caso delle autonomie funzionali
(camere di commercio, università, ordini professionali) i cui compiti erano
pur sempre salvaguardati dal decentramento attuato dalla legge n. 59/1997.
Le autonomie funzionali sono oggettivamente pubbliche ma composte dalle
comunità di riferimento di cui sono al tempo stesso rappresentative. Esse
sono estranee al circuito della rappresentanza politica e diretta emanazione
delle comunità sulle quali si riflette la loro azione e nei confronti delle quali
rispondono, potendo in tal modo pervenire a decisioni che procedono a
52 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(25) MERUSI F., Il diritto sussidiario dei domini collettivi, in Riv. trim. dir. pubblico,
2003, p. 88.
(26) Ibidem, fermo restando, secondo l’autore (pp. 89-90), la possibilità dell’ordinamento
statale di intervenire dettando norme ispirate a interessi superiori o prevalenti, ossia
più generali di quelli espressi dalla comunità che la Costituzione ammette a produrre norme
integrative dell’ordinamento statale.
(27) D’ATENA A., in (a cura di) BERTI G., G.C. DE MARTIN, Il sistema amministrativo
dopo la riforma del titolo V della Costituzione, Roma, 2002.
bilanciamenti di interessi non dall’esterno ma dall’interno, al di fuori della
mediazione partitica e più vicine alle comunità di riferimento. L’art. 7
comma 1 della legge n. 131/2003 ha colmato il vuoto lamentato stabilendo
la ecessità del rispetto nel conferimento delle funzioni da parte dello Stato e
delle Regioni “anche ai fini dell’assegnazione di ulteriori funzioni, delle
attribuzioni degli enti di autonomia funzionale”.
e) Il principio di sussidiarietà nella Legge Cost. n. 3/2001.
Il principio di sussidiarietà ha trovato ingresso nella Costituzione repubblicana
con la legge cost. n. 3 del 2001, che lo menziona a proposito del
riparto delle funzioni amministrative fra i diversi livelli di governo (art. 118)
e dei poteri sostitutivi dello Stato nei confronti delle Regioni e degli enti
locali (art. 120 comma 2), dopo aver avuto già riconoscimento ed attuazione
nella legge ordinaria. Si è verificata quindi una singolare inversione degli
eventi in quanto la Costituzione dovrebbe dettare il programma e la cornice
che precede l’evoluzione della legislazione ordinaria. Sfruttando le potenzialità
insite nella Costituzione ante-riforma, la legge n. 59/97 ed i decreti legislativi
delegati (in particolare il D.Lgs. n. 112/1998) hanno attuato il “federalismo
a Costituzione invariata” in base al principio di sussidiarietà che figura
tra i principi e i criteri direttivi del trasferimento a Regioni, Province,
Comuni e ad altri enti locali delle “funzioni e dei compiti amministrativi
localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o
amministrazione dello Stato, centrali o periferici, ovvero tramite enti o altri
soggetti pubblici” (art. 1 comma 2) e, al tempo stesso quale principio fondamentale
della legislazione a cui devono attenersi le leggi regionali nel conferimento
delle funzioni nelle materie di cui all’art. 117 della Costituzione
(art. 4 comma 3 lett. a). Il principio di sussidiarietà nella legge n. 59/97 consiste
ne “l’attribuzione della generalità dei compiti e delle funzioni amministrative
ai comuni, alle province e alle comunità montane secondo le rispettive
dimensioni territoriali, associative e organizzative, con l’esclusione
delle sole funzioni incompatibili con le dimensioni medesime, attribuendo le
responsabilità pubbliche anche al fine di favorire l’assolvimento di funzioni
e di compiti di rilevanza sociale da parte delle famiglie, associazioni e
comunità, alla autorità territorialmente e funzionalmente vicina ai cittadini
interessati”; fra i principi fondamentali della legislazione statale compaiono
alla lett. g) il principio di adeguatezza, “in relazione all’idoneità organizzativa
dell’amministrazione ricevente a garantire, anche in forma associata
con altri enti, l’esercizio delle funzioni” ed alla lett. h) anche il principio di
differenziazione “nell’allocazione delle funzioni in considerazione delle
diverse caratteristiche, anche associative, demografiche, territoriali e strutturali
degli enti riceventi”, entrambi richiamati dall’art. 118 della
Costituzione. Anche le funzioni fondamentali di Comuni (“Spettano al
Comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il
territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona
e alla comunità, dell’assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo
economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri
soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze”)
ATTI DEL CONVEGNO 53
e delle Province (“ funzioni amministrative di interesse provinciale che
riguardino vaste zone intercomunali e l’intero territorio provinciale”) erano
già delineate nel testo unico sugli enti locali (D.Lgs. n. 267/2000).
La riforma Bassanini non ha realizzato una forma di federalismo bensì
di decentramento amministrativo autarchico. Si è trattato di una forma di
ridisegno dell’assetto dello Stato con un’amplissima concessione di autonomia
alle Regioni e agli enti locali. La caratteristica della riforma del ’97 consiste,
infatti, in un processo che muove dall’alto, è guidato dallo Stato e conduce
ad un assetto statico di competenze (il federalismo presuppone, invece,
un’aggregazione di Stati indipendenti che si federano ossia comporta una
redistribuzione delle competenze che muove dal basso). Era tuttavia il massimo
che si potesse fare con gli strumenti allora vigenti. La Costituzione del
’48 non prefigurava un assetto del tutto statico di competenze tra Stato,
Regioni ed enti locali e negli spazi consentiti si è inserito il processo attuato
con la riforma Bassanini. L’art. 5 prevede che la Repubblica promuove le
autonomie locali. Da ciò si poteva desumere che le competenze originariamente
assegnate agli enti locali non fossero un punto di arrivo, ma un punto
di avvio destinato ad incrementarsi in attuazione del principio di promozione.
L’art. 117 stabiliva poi che, con leggi costituzionali, ulteriori materie si
sarebbero potute aggiungere fra quelle comprese nella potestà legislativa
concorrente con la conseguenza di consentire solo un aumento e non una sottrazione
delle materie di potestà legislativa ripartita, accrescendo la sfera dell’amministrazione
regionale stante il principio del parallelismo allora vigente.
Poi vi era lo strumento della delega delle funzioni amministrative dallo
Stato alla Regione previsto dall’art. 118 comma 2. Da notare che già si riteneva
che la delega delle funzioni amministrative si accompagnasse o comunque
implicasse per la Regione anche la facoltà di esercizio della funzione
legislativa connessa alla funzione delegata. L’art. 118 comma 1 del testo previgente
stabiliva poi che con leggi della Repubblica si potesse operare un
ritaglio delle competenze amministrative delle Regioni ed attribuire funzioni
di interesse esclusivamente locale alle Province, ai Comuni e agli altri enti
locali. Le Regioni, a loro volta, erano chiamate dall’art. 118 comma 3 ad
esercitare normalmente le loro funzioni amministrative delegandole alle
Province ai Comuni e agli altri enti locali oppure avvalendosi dei loro uffici
(amministrazione indiretta necessaria).
Avvalendosi dei suddetti meccanismi la riforma Bassanini ha compiuto
un esteso decentramento di funzioni amministrative alle Regioni e agli enti
locali. Alla tesi che ha intravisto “germi di sussidiarietà” nella Costituzione
ante-riforma si potrebbe obiettare che il dinamismo nella distribuzione delle
funzioni consisteva in un processo dall’alto verso il basso che non sembra
compatibile con il principio di sussidiarietà il quale prelude ad uno spostamento
verso l’alto di competenze in favore di entità di livello superiore abilitate
a sostituirsi a quelle inferiori in presenza di determinati presupposti. La
differenza è stata spiegata con il rovesciamento dell’enumerazione delle
competenze. Siccome ante riforma del 2001 le competenze generali e residuali
spettavano allo Stato era inevitabile che spostamenti di competenze
54 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
dovessero aprire la strada ad un ampliamento delle competenze regionali
anziché dello Stato. Attualmente anche comuni e province hanno una sfera
di competenza amministrativa costituzionalmente garantita mentre, in precedenza,
la loro sfera di autonomia era rimessa alla legislazione dello Stato
(art. 128 abrogato).
L’importanza della riforma consiste tuttavia nell’aver costituzionalizzato il
principio di sussidiarietà come principio mobile e dinamico di allocazione delle
competenze amministrative (e legislative, Corte Cost. n. 303/2003 e giurisprudenza
successiva) fra enti paritari, a partire da una redistribuzione dal basso che
privilegia il livello comunale-municipale e non semplicemente locale.
Nel momento dell’entrata in vigore della riforma una redistribuzione
delle funzioni in base al principio di sussidiarietà era già avvenuta ed il sistema
avrebbe potuto funzionare anche senza la necessità di ulteriori interventi.
Sotto questo aspetto l’art. 118 è intervenuto soprattutto a fornire copertura e
legittimazione costituzionale a quanto era già avvenuto nella legislazione
ordinaria. Ulteriori spostamenti di competenze ovviamente vi sarebbero potuti
essere, sia da parte dello Stato, al quale spetta fissare le funzioni fondamentali
ex art. 117 comma 2 lett. p) e nelle materie di competenza esclusiva, sia
da parte delle Regioni nelle materie di competenza concorrente e residuale.
La riforma del 2001, rovesciando il criterio di attribuzione della competenza
legislativa ha reso le Regioni titolari della competenza a conferire le
funzioni amministrative agli enti locali, riservando a sé quelle nelle quali è
richiesto un esercizio unitario a livello regionale, in numerose materie che
erano in precedenza riservate alla competenza legislativa dello Stato. Subito
dopo l’entrata in vigore della riforma si è posto quindi il problema delle
modalità di attuazione del “quarto decentramento” e, precisamente, se l’art.
118 fosse una disposizione immediatamente applicabile o se necessitasse del
previo conferimento di risorse e di personale dallo Stato alle Regioni.
Quest’ultima conclusione è parsa la più ragionevole in considerazione della
necessità di evitare una duplicazione di uffici e uno spreco di risorse ed in
quanto difficilmente le Regioni avrebbero potuto disporre di personale e di
risorse statali con proprie leggi. Al riguardo si è invocato, ritenendolo ancora
applicabile, l’art. VIII delle disposizioni transitorie e finali che rimanda a
Leggi della Repubblica il passaggio delle funzioni statali attribuite alle
Regioni, sul presupposto del carattere “finale” e non solo transitorio della
disposizione. Si è ritenuta indispensabile, quindi, una legge statale di trasferimento
delle funzioni amministrative alle Regioni affinché queste le potessero
di nuovo conferire agli enti locali in base ai principi dettati dall’art. 118
Cost. Questa soluzione non è poi esattamente coincidente con quella che ha
trovato attuazione nell’art. 7 della legge n. 131/2003 secondo cui il conferimento
delle funzioni non viene effettuato dallo Stato e dalle Regioni secondo
le rispettive competenze ma secondo chi sia attualmente titolare della funzione
amministrativa. Si tratta di un metodo che si discosta da quanto previsto
dall’art. 118 comma 2 Cost. perché è il legislatore statale ad assegnare le
funzioni (sulla base di accordi conclusi in sede di conferenza unificata) ai
Comuni salvo quelle che occorra riservare a Province, Città metropolitane,
ATTI DEL CONVEGNO 55
Regioni ed allo Stato stesso per assicurare l’unitarietà di esercizio, per motivi
di buon andamento, efficienza o efficacia dell’azione amministrativa,
ovvero per motivi funzionali o economici o per esigenze di programmazione
o di omogeneità territoriale. Il metodo prescelto dall’art. 7 comma 1 della
legge n. 131/2003 che vede le Regioni non soggetto ma oggetto di legislazione
si è giustificato per la circostanza che si tratta della prima applicazione
del IV decentramento, mentre la disciplina a regime seguirà ovviamente
secondo le coordinate offerte dall’art. 118. In caso di ritardo nell’approvazione
dei disegni di legge statali collegati alla manovra di finanza pubblica l’art.
7 comma 3 della legge n. 131/2003 prevede la possibilità di trasferire le funzioni
alle Regioni sulla base di D.P.C.M. preceduti da accordi in sede di conferenza
unificata, ai quali faranno seguito poi le Leggi Regionali di conferimento
(secondo il metodo che era stato suggerito dai fautori della tesi dell’immediata
operatività dell’art. 118).
L’entrata in vigore della riforma del 2001 ha posto tuttavia sul piano
amministrativo alcuni problemi rispetto alla disciplina pre-vigente. In primo
luogo si è reso necessario sciogliere il nodo delle funzioni fra le varie “etichette”
individuate dal legislatore: funzioni fondamentali, proprie e conferite.
In dottrina si è pervenuti a diverse interpretazioni:
– le funzioni fondamentali sarebbero le funzioni comuni attribuite dallo
Stato a ciascuna categoria di ente locale rispetto alle quali non sarebbe operante
il principio di differenziazione. Esse dovrebbero coincidere con le funzioni
imprescindibili, essenziali o più importanti, quelle connaturate a ciascun
livello di governo territoriale. Secondo altri consisterebbero negli aspetti
apicali di disciplina dell’organizzazione e delle funzioni amministrative
degli enti locali. Tra le funzioni fondamentali si fanno rientrare i tradizionali
compiti del comune per i servizi di competenza statale (servizi di anagrafe,
elettorali, funzioni del Sindaco come Ufficiale di Governo). Si è peraltro
sottolineata la valenza ordinamentale delle funzioni fondamentali per sostenere
che esse si riferiscono a settori organici di materie, sicché esse sarebbero
prive di contenuto materiale ossia non individuerebbero procedimenti
amministrativi specifici. Le funzioni fondamentali corrisponderebbero quindi,
in una certa misura, alla definizione dei compiti contenuta nel Testo
Unico delle autonomie locali. Il vero nodo delle funzioni fondamentali non
è meramente nominalistico ma consiste nello stabilire se lo Stato possa definire
le funzioni fondamentali degli enti locali anche con leggi di settore nelle
materie di competenza concorrente o residuale delle Regioni, ossia se lo
Stato abbia la competenza a determinare le funzioni amministrative fondamentali
per ogni materia di legislazione settoriale, conclusione che la dottrina
tende ad escludere per scongiurare un’eccessiva compressione delle competenze
regionali.
– le funzioni proprie sono identificate da parte della dottrina nelle funzioni
fondamentali; da altri si è ritenuto che le funzioni proprie sono quelle
attribuite dalla legge dello Stato e della Regione che si differenziano in base
al principio di adeguatezza tra enti dello stesso livello mentre le funzioni
conferite sarebbero quelle frutto del moto ascendente della sussidiarietà (R.
56 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Bin); si è ritenuto altresì che le funzioni proprie costituiscano l’acquis storico
degli enti locali ossia le finzioni ad essi spettanti in base alla normativa
vigente al momento dell’entrata in vigore della riforma le quali subirebbero
un processo di cristallizzazione (S. Mangiameli); si è ritenuto ancora che le
funzioni proprie sarebbero unicamente quelle dei Comuni titolari della competenza
generale mentre gli altri enti locali sarebbero titolari di funzioni conferite
(D’Atena); secondo un ulteriore orientamento le funzioni proprie
sarebbero quelle che trovano un titolo di attribuzione diretta nella
Costituzione o che gli enti locali possono svolgere nella loro autonomia
senza la necessità di un previo conferimento ad opera della fonte legislativa,
le altre funzioni sarebbero conferite-attribuite (A. Ferrara) in titolarità piena
escludendosi la possibilità, nel nuovo ordinamento, di funzioni amministrative
delegate alle Regioni (per abrogazione tacita del riferimento alle funzioni
delegate dallo Stato contenuto nell’art. 121 ultimo comma).
Su questo impianto complessivo è intervenuta la sentenza della Corte
Cost. n. 303/2003 che ha riscritto in buona misura il Titolo V. La Corte parte
dalla sussidiarietà che attiene al metodo di riparto delle funzioni amministrative
per arrivare a modificare sostanzialmente il rigido riparto delle competenze
legislative contemplato dall’art. 117 Cost. In definitiva, quanto meno
nelle materie di competenza concorrente (caso nel quale la Corte è stata chiamata
a pronunciarsi) lo Stato quando assume una funzione in sussidiarietà
può spingersi a disciplinarla anche con disposizioni non solo di principio per
far salvi interessi unitari che trovano riconoscimento nell’art. 5. L’art. 118
diviene fonte di poteri legislativi “impliciti”. Subito dopo l’entrata in vigore
della riforma si era ritenuto piuttosto che nelle materie di competenza concorrente
lo Stato non potesse allocare direttamente le funzioni ma dovesse
dettare norme di principio sul conferimento. Queste conclusioni sono state
radicalmente smentite dalla Corte.
In estrema sintesi, per la Corte costituzionale, alla luce dei princìpi di
sussidiarietà ed adeguatezza:
1) anche nelle materie di potestà legislativa concorrente le funzioni
amministrative possono essere conferite ad autorità statali, per la tutela di
esigenze di carattere unitario, garantite dall’art. 5 della Cost., insuscettibili di
frazionamento o localizzazione territoriale;
2) una volta operato tale conferimento, la funzione legislativa è attratta,
in toto, nello spazio interessato dalle funzioni amministrative assunte a livello
statale, ma la legge statale non può emanare regolamenti, né promuovere
iniziative di delegificazione;
3) la descritta devoluzione delle competenze amministrative e, dunque,
legislative è subordinata, oltre che al rispetto dei parametri di proporzionalità
e di ragionevolezza (intesi però in chiave procedurale poiché starebbero a
significare la necessità di misurare le modalità cooperative previste dalla
legge attrattiva), ad una intesa con la Regione interessata.
L’intesa non precede l’emanazione della legge (in assenza di una trasformazione
delle istituzioni parlamentari che potrebbe avvenire con legge costituzionale),
che si trasforma in una “legge di procedimenti”, ma la segue e ne
ATTI DEL CONVEGNO 57
condiziona l’efficacia e l’operatività di disciplina nei confronti della Regione
interessata.
Molti sono i problemi posti dalla sentenza n. 303/2003 che in un certo
senso ha riscritto, almeno in parte il Titolo V. Le questioni fondamentali si
possono così enucleare (28):
– la Corte nella sent. n. 303/2003 si pronuncia sull’attrazione di funzioni
amministrative da parte dello Stato nelle materie di competenza concorrente
perché questo era il caso sottoposto al suo giudizio; rimane aperta la
possibilità di estendere il principio anche alle materie di competenza residuale
delle Regioni; il tipo di argomenti utilizzati nella sentenza tocca direttamente
le basi e i principi generali dell’assetto costituzionale dettato con il
nuovo Titolo V e ha quindi valenza, almeno potenzialmente, oltre lo specifico
caso in esame; su questo punto si è sostenuto che nelle materie di potestà
residuale per definizione non può esservi un interesse unitario dello Stato
proprio perché affidate a legislazioni differenziate. Al contrario appare preferibile
la tesi secondo cui la novità della giurisprudenza della Corte consiste
nell’avere ripristinato sì il parallelismo tra legislazione e amministrazione
ma rovesciato poiché è la seconda che segue la prima. Quindi se è la funzione
amministrativa assunta al centro per esigenze unitarie a generare la
necessità di esercizio della funzione legislativa quest’ultima non dovrebbe
incontrare ostacoli nelle materie di competenza regionale residuale;
– l’attrazione della potestà legislativa riguarda le norme necessarie ad
organizzare e regolare l’esercizio delle funzioni assunte in sussidiarietà, ma
anche le norme di dettaglio “cedevoli” necessarie per consentire l’immediata
operatività di una disciplina che si rende necessaria per garantire esigenze
unitarie; peraltro, nella sentenza n. 303/2003 la Corte lascia trasparire che, al
di fuori dei casi di “legislazione sussidiaria”, nel nuovo impianto costituzionale
non sarebbe più consentita l’adozione di norme di dettaglio cedevoli in
materie di legislazione concorrente;
– la Corte esclude che l’attrazione della potestà legislativa possa riguardare
anche la potestà regolamentare: questa affermazione appare eccentrica
in quanto anche i regolamenti sono soggetti al principio di legalità e dovrebbero
seguire l’attrazione della potestà legislativa;
58 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(28) Per un’ampia rassegna di queste tematiche: CARINCi F., Il principio di sussidiarietà
verticale nel sistema delle fonti; D’ARPE E., La Consulta censura le norme statali “cedevoli”
ponendo in crisi il sistema: un nuovo aspetto della sentenza n. 303/2003; RUGGERI A.,
Il parallelismo redivivo e la sussidiarietà legislativa (ma non regolamentare…) in una storica
(e, però, solo in parte soddisfacente) pronuncia; D’ATENA A., L’allocazione delle funzioni
amministrative in una sentenza ortopedica della Corte Costituzionale; VIOLINI L., I
confini della sussidiarietà: potestà legislativa “concorrente”, leale collaborazione e strict
scrutiny ; CINTIOLI F., Le forme dell’intesa e il controllo sulla leale collaborazione dopo la
sentenza 303 del 2003; ANZON A., Flessibilità dell’ordine delle competenze legislative e collaborazione
tra Stato e Regioni; BARTOLE S., Collaborazione e sussidiarietà nel nuovo ordine
costituzionale; CAMERLENGO Q., Autonomia regionale e uniformità sostenibile: principi
fondamentali, sussidiarietà e intese forti, MORRONE A., La Corte Costituzionale riscrive il
Titolo V?; tutti pubblicati nel Forum di Quaderni Costituzionali.
– la Corte afferma, inoltre, che l’imputazione di una funzione amministrativa
allo Stato in base ad esigenze di carattere unitario dovrebbe “di regola”
essere resa “evidente in maniera esplicita” anche se non sono ben chiare
le conseguenze dell’inosservanza di questa regola e quali eccezioni sarebbero
consentite;
– si pone poi la questione della possibile operatività di presunzioni sul
piano processuale. Sulla scorta dell’affermazione della Corte secondo cui
«ben può darsi (...) che nell’articolarsi del procedimento (...) la pretesa statale
di attrarre in sussidiarietà le funzioni amministrative ad essa relative risulti
vanificata » ove la Regione «non solo alleghi, ma argomenti e dimostri la
propria adeguatezza e la propria capacità di svolgere in tutto o in parte la funzione
», sembrerebbe che a fronte di una iniziativa statale genericamente
motivata, dovrebbero essere le autorità regionali a fornire la prova della propria
idoneità ad assolvere adeguatamente le contese funzioni amministrative
e, dunque, anche quelle legislative. In definitiva, lo Stato, invocando i principi
di sussidiarietà e adeguatezza, può attrarre verso di sé, anche al di fuori
dei settori ad esso esplicitamente riservati, i poteri amministrativi e,quindi,
le “correlative” funzioni legislative. La Regione, per negare legittimamente
la propria adesione alla proposta statale d’intesa, è tenuta a dimostrare la propria
adeguatezza complessiva. Si potrebbe, così, parlare di presunzione relativa
di legittimità dell’intervento in sussidiarietà e di inadeguatezza dell’autonomia
(legislativa e amministrativa) regionale (Camerlengo Q.). Secondo
altra dottrina, invece, dovrebbe valorizzarsi il principio generale dell’attribuzione
delle funzioni al livello più basso (il Comune) posto dall’art. 118
comma 1 per ritenere operante una presunzione in favore delle autonomie;
– infine, la giurisprudenza inaugurata dalla sentenza n. 303/2003 pone il
problema di definire le “esigenze di esercizio unitario” che giustificano l’attrazione
della funzione a livello centrale. La Corte Costituzionale ha espressamente
sancito che l’interesse nazionale non costituisce più un limite né di
legittimità, né di merito dell’azione regionale. Tuttavia la dottrina ha continuato
a leggere nel riconoscimento di istanze unificanti la tutela dell’interesse
nazionale. La riforma del 2001, in realtà, non avrebbe abolito l’interesse
nazionale (29), ma gli strumenti nei quali esso si esprimeva (controllo di
merito, impugnazione preventiva delle leggi regionali ecc.). Secondo un
diverso orientamento le esigenze di esercizio unitario della funzione non
potrebbero coincidere con l’interesse nazionale. Le esigenze di esercizio unitario
presuppongono l’esistenza di un interesse nazionale ma quest’ultimo
non coincide sempre con le prime. Le esigenze di esercizio unitario sono
fatte coincidere con l’inadeguatezza da un punto di vista dimensionale o
organizzativo dell’ente di livello inferiore allo svolgimento di una funzione
o servizio, oppure con la necessità di allocare una funzione al livello supe-
ATTI DEL CONVEGNO 59
(29) BIN R., L’interesse nazionale dopo la riforma: continuità dei problemi, discontinuità
della giurisprudenza costituzionale, in Le Regioni, 2001, p. 1213.
riore perché solo questo è in grado di compiere valutazioni che necessitano
di una visione di insieme o complessiva. Anche le Regioni possono svolgere,
infatti, funzioni di interesse nazionale senza che ciò possa di per sé solo
legittimare l’allocazione della funzione ad un livello superiore statale, in
assenza di una delle due condizioni sopra descritte. L’adeguatezza diventa,
dunque, il fattore ascendente della sussidiarietà verticale (30).
Uno degli aspetti più importanti della sentenza n. 303/2003 consiste nel
ripristino del parallelismo (rovesciato, però) tra potestà legislativa e amministrativa
e nella posizione fondamentale che assume la funzione amministrativa.
Non è più la potestà amministrativa ad essere finalizzata all’esecuzione
del comando legislativo, ma è la potestà legislativa ad essere finalizzata
alla disciplina delle funzioni amministrative.
In virtù del principio di legalità, i pubblici poteri sono abilitati ad esercitare
le funzioni amministrative previste dalla legge. In forza del canone
della sussidiarietà, inteso dinamicamente per la tutela di esigenze unitarie, lo
Stato titolare delle relative attribuzioni amministrative attira verso di sé
anche le imprescindibili competenze legislative. Tant’è vero che, ribadendo
la possibilità di una simile attrazione, la Corte parla «delle funzioni amministrative
e delle correlative funzioni legislative » (31).
In breve, la distribuzione del potere legislativo segue l’allocazione della
funzione amministrativa che prescinde, almeno in parte, dalla distribuzione
della potestà legislativa per materie e risponde invece direttamente ai principi
costituzionali di sussidiarietà e di adeguatezza. L’amministrazione è, in
questo quadro, non tanto attuazione o esecuzione di legge, quanto cura e soddisfazione
di interessi e la natura e la dimensione della funzione amministrativa
dipendono prima di tutto dalla dimensione e dalla natura degli interessi
da curare (Torchia L.).
Uno degli aspetti più problematici della giurisprudenza inaugurata dalla
sentenza n. 303/2003 è costituito dalla nozione “procedimentale e consensuale
della sussidiarietà” avuto riguardo alla tendenza a tradurre la sussidiarietà
nel principio dell’intesa, sotto forma di intesa forte.
Innanzi tutto tale corrispondenza necessaria non compare proprio negli
ordinamenti in cui il principio di sussidiarietà è esplicitamente o implicitamente
previsto combinato, come da noi oggi, con il principio di attribuzione (o dell’enumerazione
tassativa) per le competenze dell’autorità centrale ed è destinato
ad operare principalmente nel campo delle competenze “concorrenti”.
In secondo luogo, subordinare l’efficacia dell’intervento statale in via
sussidiaria all’accordo con la Regione interessata (come avviene nella sentenza
n. 303/2003 per l’individuazione delle “grandi opere” da inserire nel
programma governativo), oltre a non trovare riscontro in nessuna delle espe-
60 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(30) PADULA C., Principio di sussidiarietà verticale e interesse nazionale: distinzione
teorica, sovrapposizione pratica, in Giurisprudenza Costituzionale 2006, p. 817 e ss.
(31) TORCHIA L., In principio sono le funzioni (amministrative): la legislazione seguirà.
A proposito della sentenza 303/2003 della Corte Costituzionale, in Astrid on line.
rienze ricordate di applicazione della sussidiarietà, rischia di subordinare la
riuscita dell’intera operazione e con essa il perseguimento dell’esigenza unitaria
che ne sta alla base, al veto della singola Regione e così di frustrare proprio
le istanze poste a base della sussidiarietà.
Si pone in termini problematici poi la disponibilità delle prerogative
legislative regionali, come tali suscettibili di confluire in un assetto negoziale
difforme rispetto al modello prescelto dalla Carta fondamentale. Sul punto
il Consiglio di Stato, sez. consultiva per gli atti normativi, 10 febbraio 2003,
n.335, ha ritenuto che «l’intesa fra lo Stato e le Regioni non può ritenersi
sufficiente alla possibilità di modificare la disciplina del riparto di competenze
sulla rispettiva potestà regolamentare, trattandosi di disciplina non
disponibile in quanto stabilita in modo diretto e completo dalla Costituzione
nel nuovo testo del Titolo V », mentre la Consulta ha accolto una prospettiva
incline ad ammettere la derogabilità pattizia delle competenze dettate dalla
costituzione.
Il punto critico non riguarda tanto la valenza sintomatica della procedimentalizzazione
ma quella dispositiva e transattiva. Il procedimento appare
utile per fare emergere interessi ed offrire elementi di valutazione al giudice
in un eventuale contenzioso per poter orientare la decisione.
La procedimentalizzazione ha avuto applicazione nell’esperienza comunitaria
a partire dall’accordo interistituzionale dell’ottobre 1993 e dal protocollo
sulla sussidiarietà allegato al Trattato di Amsterdam in virtù del quale
gli schemi di misure che la Commissione intende adottare sono accompagnati
da un’istruttoria finalizzata a verificare le ragioni della sussidiarietà.
Queste previsioni impegnano la Commissione: a procedere a consultazioni
dalle quali si può prescindere solo per motivi di urgenza e di riservatezza, a
verificare la sussistenza dei presupposti per l’intervento comunitario alla
luce di principi guida indicati nel protocollo, a motivare la scelta in favore
dell’intervento comunitario. La verifica della conformità delle misure all’art.
3B delle proposte della Commissione fa parte anche delle valutazioni rimesse
al Parlamento e al Consiglio che devono adeguare al rispetto del protocollo
anche gli emendamenti da essi proposti qualora comportino una modifica
alla sfera di intervento della Comunità. Il Progetto di protocollo sull’applicazione
dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità allegato al Trattato
che adotta una Costituzione per l’Europa prevede poi la motivazione dei progetti
di atti legislativi europei con riguardo al principio di sussidiarietà e di
proporzionalità. Ogni progetto di atto legislativo deve contenere una scheda
contenente elementi circostanziati per valutare il rispetto del principio di
proporzionalità e di sussidiarietà. È previsto altresì che i Parlamenti nazionali
(o ciascuna camera di essi) possano esercitare un potere di rinvio con
richiesta di riesame mediante un parere motivato che esprime le ragioni in
virtù delle quali non si ritiene il progetto conforme al principio di sussidiarietà.
Qualora si superi una certa percentuale di richieste (un terzo dei voti
attribuiti ai parlamenti nazionali) il progetto deve essere riesaminato e al termine
del riesame l’organo che ha presentato il progetto può decidere, motivando,
di confermarlo, modificarlo o ritirarlo. L’introduzione di correttivi
ATTI DEL CONVEGNO 61
procedurali rispende all’esigenza di superare l’inidoneità del principio di
sussidiarietà a fungere da parametro in grado di orientare in modo sufficiente
la decisione del giudice. Appare ormai pacifico che in ambito comunitario
il principio di sussidiarietà appartenga al novero dei principi giustiziabili e
non si limiti ad attribuire alla Comunità la “competenza della competenza”,
ossia il potere di sostituirsi agli Stati membri in base ad una decisione politica
praticamente insindacabile. Il parametro alla stregua del quale dovrebbe
essere esercitato il giudizio sulla sufficienza dell’azione da parte degli Stati
membri e sull’idoneità della Comunità a raggiungere meglio gli obiettivi dell’azione
prevista a ragione degli effetti e della dimensione medesima rimane,
comunque, molto sfuggente.
La procedimentalizzazione è stata introdotta per semplificare e rendere
più agevole il controllo giurisdizionale. Basti pensare alla possibile emersione
di vizi formali (omissione della fase di consultazioni) ed al sindacato esercitabile
sulla congruenza fra la decisione finale e gli elementi emersi in istruttoria.
Il rischio di affidare al sindacato giurisdizionale l’applicazione del principio
di sussidiarietà consiste nel fatto che esso può scadere nell’arbitrarietà
della decisione (per l’indeterminatezza del parametro), oppure nell’eccessiva
deferenza verso le contingenti determinazioni degli attori politici. Del resto è
stata rilevata nella giurisprudenza in tema di interesse nazionale una tendenza
della Corte Costituzionale a privilegiare il favor auctoritatis rispetto al
favor autonomiae, dovuto non solo ad un rilievo di tipo statistico, ma alla
stessa tecnica di giudizio adoperata, basata più su un controllo “in negativo”
sull’assenza di vizi palesi e macroscopici e, quindi, sulla non irrazionalità o
non arbitrarietà della soluzione adottata, anziché “in positivo” sulla sussistenza
di reali ragioni giustificatrici della compressione dell’autonomia.
La riduzione della sussidiarietà nell’intesa rischia però di subordinare la
legittimità dell’operazione all’accordo degli attori politici e non già (o non
solo) all’effettiva sussistenza dei presupposti sostanziali della sussidiarietà/
adeguatezza, la cui verifica, nel caso di specie, appare delegata in toto alle
parti contraenti. Esaltare il ruolo dell’accordo rischia, infatti, di svalutare se
non negare la forza giuridica del principio di sussidiarietà e configurarlo
come principio eminentemente politico, affidato al compromesso tra gli interessati,
in contrasto con le tendenze più recenti che tendono invece alla sua
oggettivizzazione e a precisarne il contenuto giuridico anche facendo riferimento
ai contributi offerti dall’analisi economica del diritto (32). Basti pensare
alla teoria dei “costi di transazione” che potrebbe essere utilizzata quale
utile criterio per la scelta tra tante discipline regionali differenziate e una
disciplina uniforme nazionale. Lo stesso principio di sussidiarietà nell’analisi
economica del diritto è legata alla nozione di economia di scala secondo
cui il costo medio di produzione o distribuzione di un bene o di un servizio
62 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(32) ABRESCIA M., Governare la differenziazione. L’analisi economica del diritto e il
nuovo titolo V della Costituzione, in Mercato concorrenza regole, 2003 pp. 31 ss.
decresce all’aumentare della quantità prodotta o distribuita fra i cittadini.
Dimensioni troppo ristrette di un ente territoriale potrebbero non essere sufficienti
per raggiungere efficienti economie di scala consigliando di affidare
la gestione ad un livello centralizzato (forti economie di scala si riscontrerebbero
nella materia delle “grandi reti di trasporto e di navigazione” e della
“produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”). Anche la
nozione di esternalità (costi e benefici che si producono al di fuori del territorio
nel quale alcuni beni vengono prodotti o distribuiti) potrebbe giustificare
alcune soluzioni normative, ad esempio, nell’istituire ambiti di competenza
legislativa concorrente per alcune materie o di giurisdizioni speciali
(ambiti territoriali ottimali previsti dalla legge Galli n. 36/94) allo scopo di
internalizzare le ricadute dell’attività mediante misure compensative. La
competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di ambiente e tutela
dell’ecosistema (art. 117 comma 2 lett. s) viene a sua volta giustificata, dall’analisi
economica del diritto pubblico, con la necessità di evitare fenomeni
di “concorrenza al ribasso” da parte dei legislatori regionali allo scopo di
attirare le imprese.
La riduzione della sussidiarietà nell’intesa non evita alla Corte
Costituzionale di entrare nel merito delle questioni, spesso con implicazioni
politiche o economiche anziché strettamente giuridiche, che presiedono
all’allocazione delle funzioni, perchè può verificarsi che l’intesa non si realizzi
e la questione sia riportata sul piano del contenzioso.
Le intese Stato-Regioni sono comunque non paritarie in quanto, almeno
fino all’attuazione dell’art. 119 della Costituzione, lo Stato potrà utilizzare il
“potere della borsa” per esercitare una forte pressione sulle Regioni, al fine
di convincerle o costringerle all’intesa sulla attribuzione alle stesse amministrazioni
centrali di funzioni amministrative in materia di identificazione,
realizzazione e/o localizzazione di infrastrutture strategiche, in cambio della
realizzazione dei programmi e dei progetti relativi finanziati con fondi statali.
È difficile immaginare che una Regione rifiuti “i vantaggi finanziari ed i
connessi benefici economici e sociali che per la sua comunità di riferimento
l’iniziativa dello Stato comporta” (S. Bartole).
Alla fine, a decidere l’allocazione delle funzioni sarà non tanto l’adeguatezza
della Regione o dell’ente locale ma, in concreto, il maggiore o
minore interesse della Regione e/o dell’ente locale alla realizzazione della
infrastruttura strategica. Con la conseguenza paradossale che più una infrastruttura
interessa direttamente e prevalentemente la popolazione regionale
e locale, maggiore sarà la disponibilità della Regione e/o degli enti locali
interessati a concedere l’intesa, anche spogliandosi dei poteri amministrativi
relativi alla localizzazione e realizzazione dell’opera, pur di vederla realizzata.
In presenza di un interesse essenzialmente nazionale (della comunità
nazionale), associato ad uno scarso interesse regionale e locale, maggiore
sarà la propensione della regione e/o degli enti locali a negare l’intesa,
onde evitare la realizzazione di una infrastruttura alla quale sono scarsamente
interessati se non addirittura contrari (si pensi alla localizzazione di
depositi di rifiuti radioattivi).
ATTI DEL CONVEGNO 63
Il Governo e le amministrazioni centrali risulteranno quindi più deboli
laddove più forte è l’interesse nazionale in senso proprio, più forti dove invece
prevale l’interesse regionale o locale (33).
Occorre evitare che la riduzione della sussidiarietà nell’intesa possa configgere
con le esigenze del buon andamento nel senso di realizzazione della
funzione. Se la sede nella quale le Regioni hanno la possibilità di dimostrare
la loro adeguatezza a raggiungere i risultati previsti dalla funzione da
attrarre è quella cooperativa e dell’intesa allora la valutazione dell’efficienza
sembra porsi al di fuori del giudizio di costituzionalità. Questa interpretazione
contrasterebbe con l’interpretazione della sussidiarietà come efficienza
che, a rigor di termini, impone che sia l’inadeguatezza delle capacità organizzative
e gestionali della regione a giustificare l’attrazione della funzione.
Sarebbe necessario, quindi, ricorrere a meccanismi di intesa “debole” in
presenza di un interesse nazionale “forte” (ad esempio infrastrutture di interesse
interregionale o internazionale) e di intesa “forte” in presenza di opere
nelle quali si può riscontrare un interesse regionale alla loro attuazione.
Ancora meglio sarebbe istituire meccanismi di “decisione di ultima istanza”
(Consiglio dei ministri integrato o Giunta Regionale) per fare in modo che
alle decisioni necessarie si pervenga in tempi certi e ragionevolmente brevi.
La competenza del Consiglio dei ministri integrato dai presidenti delle
Regioni ad adottare la decisione di ultima istanza sarebbe dunque prevista
nei soli casi nei quali per esigenze unitarie sia stata attribuita allo Stato la
relativa competenza amministrativa (Bassanini F.).
Relazioni
FLORIANA CERNIGLIA
Professore associato di Economia Politica, presso la Facoltà di Economia, Università degli
Studi di Milano - Bicocca
Le vicende e le prospettive del federalismo fiscale in Italia
SOMMARIO: Premessa. 1.- Caratteristiche dei sistemi decentrati e la teoria del decentramento
fiscale: una sintesi. 2.- Il decentramento in Italia negli anni ’90 e la riforma del
Titolo V. 3.- La dimensione finanziaria del federalismo fiscale in Italia. 4.- Per concludere.
Premessa
Wallace Oates, uno dei massimi studiosi mondiali del federalismo fiscale,
in un suo recente saggio ha detto che in Italia la spinta verso la decentra-
64 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(33) BASSANINI F., La localizzazione delle grandi infrastrutture dopo la sentenza n.
303/2003: una questione ancora irrisolta, in V. CERULLI IRELLI-C. PINELLI (a cura di), Verso
uno Stato Federale? Normazione e amministrazione nel nuovo titolo V della Costituzione,
Bologna 2004.
lizzazione si è spinta talmente oltre da prevedere una vera e propria proposta
di separazione della nazione in due stati indipendenti (1).
E ben sappiamo infatti che negli ultimi venti anni nel nostro paese di
federalismo si è parlato – ed anche fatto – moltissimo. Una rassegna completa
e corretta del federalismo fiscale in Italia o della storia della finanza locale
richiederebbe allora un volume, perché sia gli interventi di carattere normativo
(come pure altri tentativi o proposte di riforme) sia gli autorevoli
studi prodotti a fronte di questi interventi e proposte di riforme sono stati
numerosi. Pertanto, con questo breve articolo vogliamo semplicemente
segnalare: i) le motivazioni di ordine economico e politico che hanno portato
il nostro paese verso una struttura più decentrata nelle relazioni finanziarie
tra i vari livelli di governo (stato, regioni, province, comuni); ii) le possibili
interpretazioni e gli aspetti irrisolti che discendono da una lettura (necessariamente
congiunta) degli art. 117 e 119.
Il lavoro è organizzato come segue. Il paragrafo 1 riassume le principali
indicazioni della letteratura economica sul federalismo fiscale e le tendenze
emergenti in alcuni paesi. Il paragrafo 2 presenta un breve excursus storico
sul processo di decentramento nel nostro paese fino alla riforma del Titolo
V. Il paragrafo 3 illustra alcune stime quantitative sull’ammontare del decentramento.
Il paragrafo 4 conclude.
1. Caratteristiche dei sistemi decentrati e la teoria del decentramento fiscale:
una sintesi.
La spinta al decentramento degli ultimi decenni non ha coinvolto solo il
nostro paese, ma ha caratterizzato le relazioni finanziarie dei livelli di governo
di paesi sia federali sia caratterizzati da una struttura di governo più unitaria
(2). Detto altrimenti, negli ultimi decenni abbiamo visto che una stragrande
maggioranza di Stati (anche quelli meno sviluppati) hanno decentrato
risorse e competenze ai livelli inferiori di governo. In alcuni casi, questa
tendenza al decentramento ha assunto la forma di una vera e propria domanda
di secessione da parte di alcuni gruppi politici o regioni all’interno di uno
Stato nazionale (3). Contemporaneamente, fuori dai confini nazionali cioè
sulla scena internazionale, abbiamo anche visto che alcune organizzazioni
sovra-nazionali (si pensi ad esempio alla Unione Europea) hanno acquisito
più forza e poteri di coordinamento od indirizzo di alcune politiche. In altre
parole ad alcune di queste organizzazioni sono state affidate compiti, responsabilità
e funzioni prima riservate agli Stati nazionali.
ATTI DEL CONVEGNO 65
(1) Oates (1999, p.1129) nostra traduzione dall’inglese: “And in Italy the movement
toward decentralization has gone so far as to encompass a serious proposal for the separation
of the nation into two independent countries”.
(2) Cfr. Cerniglia (2003a).
(3) Non ci riferiamo solo alle note vicende italiane, ma esperienze in questa direzione
sono comuni al Belgio, al Canada, alla Spagna, al Regno Unito.
Le ragioni economiche alla base di questi due processi (4) – apparentemente
in contraddizione tra di loro – sono state ben spiegate dalla letteratura
economica (5). In estrema sintesi questa letteratura ha evidenziato che le
conseguenze connesse al fenomeno dell’integrazione dei mercati nazionali
(o globalizzazione) hanno richiesto il rafforzamento di organizzazioni internazionali
a cui affidare la gestione di questo fenomeno, ma questa accresciuta
concorrenza internazionale ha anche obbligato gli Stati a decentrare per
cercare maggiore efficienza (6). Su questo sfondo, è pure indubbio il fatto
che il mercato nazionale (o la comunità nazionale) ha assunto meno rilevanza
rispetto a quanto accadeva prima e pertanto in alcuni Stati le aree più ricche
potrebbero non essere più disposte ad accettare i meccanismi di redistribuzione
delle risorse verso le aree più povere. In altri termini la letteratura
economica suggerisce che quando entrano in gioco gli aspetti redistributivi
dei flussi finanziari tra i territori di una nazione, le tendenze secessionistiche
possono emergere più facilmente (7).
Concentriamoci ora più in dettaglio soltanto sul primo processo, vale a
dire il processo di decentramento di competenze e risorse dallo Stato centrale
ai governi locali.
Sappiamo che le responsabilità e le funzioni di governo sono per la
maggior parte beni pubblici che generalmente sono forniti ai cittadini da
diversi livelli di governo: nazionale e locali. Ma quale è il livello di governo
giusto? Si tratta di un tema largamente studiato dalla letteratura economica
sul federalismo fiscale, la quale fornisce chiare indicazioni sul decentramento
delle competenze e quindi sull’applicazione del principio di sussidiarietà
(8).
Brevemente elenchiamo (e sintetizziamo anche nella tabella che segue)
le principali indicazioni emerse da questa letteratura. Prima però vogliamo
subito mettere in evidenza che quando gli economisti forniscono argomentazioni
pro e contro il decentramento hanno in mente soprattutto considerazioni
di efficienza economica, vale a dire si concentrano su interventi di tipo
allocativo (o sulla funzione allocativa) da parte del settore pubblico (9).
66 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(4) E cioè, ripetiamo, più decentramento fra i confini nazionali e più accentramento a
livello sopranazionale.
(5) Cfr. Alesina e Spolaore (2004).
(6) Questo punto sarà più chiaro nelle righe che seguono.
(7) Dreze (1993).
(8) Per una rassegna completa e aggiornata sulla teoria economica del decentramento
fiscale rinviamo al volume a cura di Ahmad e Brosio (2006).
(9) Ricordiamo che le altre due funzioni sono quella di stabilizzazione (cioè governo
del ciclo economico attraverso la politica fiscale e monetaria) e quella di redistribuzione
(cioè il meccanismo di redistribuzione di risorse e redditi tra individui appartenenti ad una
stessa nazione o anche, in seconda battuta, tra aree geografiche della nazione).
La principale indicazione che emerge è che il decentramento di alcune
politiche, beni e servizi pubblici è efficiente perchè esso consente di rispettare
meglio le preferenze dei cittadini delle diverse comunità locali. In altri
termini quando siamo in presenza di forti eterogeneità delle preferenze per i
beni pubblici locali la scelta ottima ricade sulla soluzione decentrata. I
governi locali infatti, essendo più vicini ai cittadini, hanno maggiori informazioni
sulle loro preferenze. Ma poiché i governi locali sono più vicini ai
cittadini, questi ultimi possono “controllare” meglio i politici locali. I cittadini
possono cioè riconoscere più facilmente i benefici del bene pubblico
locale ed anche il costo e/o il finanziamento del bene pubblico locale, ma
anche possono confrontare facilmente le scelte dei politici locali con le scelte
dei politici degli altri governi locali (10). Il decentramento quindi potrebbe
aumentare di più il “senso di responsabilità” (11) dei politici, promuove
una più diretta partecipazione dei cittadini al processo politico rafforzando
quindi la democrazia. Inoltre, in presenza di mobilità degli individui, il
decentramento di alcune politiche introduce forme di concorrenza fra i
governi locali e anche questo in alcuni casi contribuisce ad aumentare l’efficienza
allocativa (12). Un’altra argomentazione a favore del decentramento
è che costituisce un ambiente adatto per la sperimentazione di nuove politiche
pubbliche a livello locale; questa sperimentazione se conduce a risultati
più efficienti potrà essere copiata dai governi locali ed eventualmente anche
ATTI DEL CONVEGNO 67
(10) Questa situazione è nota in letteratura come il fenomeno della yardstick competition.
(11) A questo proposito si usa spesso il termine inglese accountability.
(12) Su questo tema la letteratura economica non fornisce risultati univoci, secondo
alcuni studi la concorrenza fra governi locali può avere come possibile conseguenza una
sorta di corsa al ribasso (race to the bottom). Per una rassegna della letteratura, cfr. Wilson
(2006).
dal governo centrale (13). Per tutte queste ragioni il decentramento potrebbe
anche favorire la crescita economica di un paese (14).
La soluzione accentrata è invece più efficiente quando siamo in presenza
di beni pubblici la cui fornitura produce forti esternalità e/o economie di scala
nella produzione. Detto altrimenti, alcune funzioni devono essere accentrate
per sfruttare appieno le economie di scala e i possibili effetti di interdipendenza
tra i governi locali (esternalità negative o positive, o spillovers). Esternalità
positive si manifestano ad esempio quando un governo locale beneficia degli
effetti della spesa pubblica effettuata da un altro governo locale per alcune
categorie di beni. Infine, i governi locali non sempre hanno sufficiente informazione
o capacità di decidere quando devono adottare alcune politiche, anche
in questo caso può essere più efficiente la soluzione accentrata.
Da quanto sin qui detto, emerge anche che il policy maker, quando viene
chiamato ad applicare questi criteri, si trova di fronte al seguente trade-off: i
benefici dell’accentramento (soprattutto sfruttamento delle economie di
scala, internalizzazione delle esternalità) devono essere soppesati con i costi
di uniformità che questa soluzione comporta dato che accentrando non si
tengono in considerazione le diverse preferenze delle comunità locali. Questi
costi sono tanto più alti quanto più forte è l’eterogeneità delle preferenze tra
le comunità locali (15).
Sul piano invece delle fonti di finanziamento dei governi locali (o corretta
attribuzione delle entrate) il problema affrontato dalla letteratura economica
concerne la corretta individuazione della tipologia di imposta da applicare
ad ogni livello di governo e quindi la scelta della base imponibile e dell’aliquota
(16). In estrema sintesi, secondo la teoria economica, le imposte
locali: 1) dovrebbero avere immobilità della base imponibile per evitare il
fenomeno della concorrenza fiscale e dell’esportazione fiscale tra i governi
locali; 2) non devono distorcere l’allocazione delle risorse; 3) devono presentare
una distribuzione geografica abbastanza omogenea per non creare
problemi di equità fiscale e orizzontale; 4) devono presentare una limitata
variabilità del gettito nell’alternarsi dei cicli economici 5) infine devono
anche essere facili da amministrare. È immediato riconoscere che nella realtà
sono poche le imposte che soddisfano contemporaneamente i suddetti
requisiti. Segue che le spese dei governi locali possono essere coperte prevedendo
forme di compartecipazione ai tributi statali ma soprattutto attraverso
i trasferimenti erogati dal governo centrale.
68 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(13) In letteratura questa ragione a favore del decentramento è nota come laboratory
federalism.
(14) Il nesso positivo tra federalismo e crescita economica è un tema di ricerca molto
recente, cfr. Cerniglia e Longaretti (2008) e Brueckner (2006). I pochi studi empirici sembrano
comunque dare evidenza a questa tesi. Cfr. Thiessen (2003).
(15) Per un’elaborazione teorica su questo aspetto cfr. Alesina, Angeloni e Etro (2005).
(16) Per una trattazione esauriente di questo argomento rinviamo a Ambrosanio e
Bordignon (2006).
Vogliamo ora sottolineare che per la teoria economica la questione dei
trasferimenti è un aspetto molto importante ai fini della costruzione di un
ordinato e sensato modello di federalismo fiscale. I trasferimenti servono a
coprire i residui fiscali, cioè la differenza tra gettito fiscale e spesa dei governi
locali. In sostanza il compito importante della perequazione fiscale è affidato
ai trasferimenti.
Nella pratica si osservano trasferimenti vincolati (cioè destinati al finanziamento
di specifiche categorie di spese e stabilite dal governo centrale) e
non vincolati (17). Soprattutto questi ultimi sono allocati sulla base di alcuni
indicatori (ad es. il fabbisogno di spesa dei governi locali e/o la capacita fiscale).
Si osservi anche che da un punto di vista quantitativo i trasferimenti rappresentano
in quasi tutti i paesi (anche quelli federali) una parte cospicua di
finanziamento delle spese dei governi locali. Per maggiore chiarezza su un
tema così importante (soprattutto per il caso italiano) è opportuno qui riferire
cosa scrivono Bordignon e Ambrosanio (2007, 11-12): “L’architettura del
sistema dei trasferimenti è di grande rilevanza per i suoi effetti sull’efficienza,
sull’equità e sulla disciplina fiscale. Un elemento chiave è il modo in cui
un dato ammontare di trasferimenti viene distribuito tra i diversi enti sub-centrali.
Come suggerisce la teoria economica, i trasferimenti:
– non dovrebbero distorcere il sistema degli incentivi;
– non dovrebbero penalizzare gli enti con più elevata capacità fiscale
potenziale, inducendo disincentivi a raccogliere gettito;
– dovrebbero essere una fonte infra-marginale di finanziamento, in modo
da non influenzare le decisioni di spesa al margine;
– non dovrebbero minare la disciplina fiscale ed incoraggiare la formazione
di disavanzi a livello locale;
– dovrebbero essere trasparenti – in modo che ciascun ente locale possa
prevedere le sue entrate – e stabili, in modo che ciascun ente locale possa
programmare i suoi flussi di spesa.
Le considerazioni sinora svolte dimostrano quanto sia complesso
costruire un sistema decentrato che tenga conto dei problemi di efficienza e
nello stesso tempo voglia rispettare alcuni requisiti di equità. La stessa teoria
economica non dà indicazioni univoche e questo spiega, almeno in parte,
il fatto che nel mondo si osservano sistemi decentrati tra loro molto differenziati,
sia che si tratti di Stati unitari sia che si tratti di Stati federali”.
Le tabelle 2, 3, 4a e 4b descrivono la situazione dei rapporti finanziari
tra livelli di governo in alcuni paesi stranieri. In particolare le tabelle riportano
degli indicatori di decentramento che sono principalmente due: la quota
delle entrate fiscali e della spesa pubblica dei governi locali sui rispettivi
totali nazionali.
ATTI DEL CONVEGNO 69
(17) La letteratura economica individua anche una serie di effetti che i trasferimenti
possono sortire nella scelta delle varie tipologie di spesa dei governi locali a seconda che i
trasferimenti siano vincolati e non vincolati. Per un approfondimento, cfr. Ahmad, E. e
Brosio, G. (2006).
Proponiamo questi indicatori (molto utilizzati nei confronti internazionali)
perché innanzitutto emerge che i modelli di decentramento sperimentati
dai vari Stati solo parzialmente riflettono le prescrizioni della teoria. Dalle
tabelle si evince che, contrariamente a quanto ci potremmo aspettare, ci sono
Stati unitari dove la quota di spesa pubblica locale sul totale nazionale è più
elevata rispetto ad alcuni Stati federali (18).
Anche i dati sulle entrate mostrano un quadro di elevata variabilità sia
tra gli Stati federali sia tra gli Stati unitari. Come prima anticipato emerge
che i trasferimenti hanno un peso rilevante tra le entrate dei governi locali.
In Italia nel 1985 sono l’80% delle entrate. Questi dati inoltre ci sembrano
utili ai fini di un confronto con il grado di decentramento raggiunto ad oggi
in Italia e che sarà presentato nel paragrafo 3.
2. Il decentramento in Italia negli anni ’90 e la riforma del Titolo V (19).
La riallocazione delle potestà legislative e delle funzioni amministrative
tra Stato ed autonomie locali operata dal nuovo Titolo V della seconda parte
70 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(18) Si osservi che la Tabella 2 non riporta i dati relativi a due importanti Stati federali:
gli USA e il Canada. Da altre fonti (cfr Bordignon e Ambrosanio 2007, p. 13) ricaviamo
che nel 2001 questo dato è circa il 40% per USA e il 56% per il Canada.
(19) Questo paragrafo riprende in buona parte nostri precedenti lavori, in particolare
Bordignon e Cerniglia (2004); per ulteriori approfondimenti rinviamo quindi a questo lavoro
e alla bibliografia ivi citata.
della Costituzione, che rivede gli articoli 114-133, comporterà profonde conseguenze
sulla gestione della finanza pubblica in Italia. Le innovazioni introdotte
sono molto forti e occorrono notevoli sforzi ricostruttivi per ricercare
le linee di coerenza interna del nuovo impianto.
Questo processo verso un significativo grado di decentramento è cominciato
attorno ai primi anni novanta ed ha condotto ad una progressiva crescita
del grado di autonomia tributaria e finanziaria di tutti gli enti territoriali.
Alcune cifre sono sufficienti a illustrare il punto: per le Regioni a statuto
ordinario l’incidenza delle entrate proprie sul complesso delle entrate correnti
era nel 1990 del 3,3%; per le Province e per i Comuni era rispettivamente
del 14,5% e del 34,9%. Nel 1999, queste stesse cifre sono diventate rispettivamente
pari a 44,4%, 56,4%, 60,4%. Se ci riferiamo anche al grado di autonomia
finanziaria (misurata come la quota delle entrate proprie sul totale
ATTI DEL CONVEGNO 71
delle spese) per le amministrazioni locali questo indicatore passa dal 25%
nel 1990 al 55% nel 2004, se consideriamo soltanto gli enti locali (cioè
Province e Comuni) si passa dal 35% al 52% (20).
È ampiamente noto che in questa direzione il primo passo si realizza per i
Comuni nel 1990 con la legge 142/90 che riconosce a Province e Comuni autonomia
non solo statutaria ma anche finanziaria con la previsione dell’Ici mentre
per le Regioni i passaggi si concretizzano con la regionalizzazione della
tassa automobilistica e dei contributi sanitari (D.Lgs. n. 502 del 1992), nel
1994 viene istituita la compartecipazione regionale alla tassa di iscrizione
regionale e poi sull’accisa sulla benzina, ma soprattutto con l’introduzione
dell’Irap e dell’addizionale regionale all’Irpef (D.Lgs. n. 446 del 1997).
Contestualmente, con la legge n. 549 del 1995 si realizzò la soppressione di
tutti gli “storici” fondi di trasferimento sia a destinazione libera (come il Fondo
comune) sia a destinazione vincolata (come il Fondo nazionale trasporti).
72 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(20) Per questi dati cfr. La finanza locale in Italia, Rapporto 2005, a cura di ISAE,
IRES Piemonte, IRPET, Franco Angeli, Milano, 2006.
Motivazioni economiche e politiche hanno guidato questo processo di
decentramento. Tra tutte vale la pena richiamare che il sistema di finanza derivata
che aveva caratterizzato i bilanci delle autonomie locali fino alla fine degli
anni ’80 aveva generato gravi fenomeni di irresponsabilità finanziaria tra i
governi locali. La spesa di questi ultimi era diventata ormai completamente
fuori controllo perché finanziata ex-post a piè di lista tramite il meccanismo dei
fondi. Ma le condizioni assai precarie della finanza pubblica agli inizi degli
anni ’90 e la firma del Trattato di Maastricht nel 1992 convincono il governo
centrale ad un mutamento di rotta. Si fa avanti l’idea che: l’introduzione di una
maggiore autonomia dal lato tributario insieme e più spazi di intervento sul
fronte delle spese avrebbero potuto mitigare il problema del “soft budget constraint”
dei governi locali. Soprattutto si voleva introdurre più efficienza nel
sistema ed anche si volevano rendere i governi locali corresponsabili nel raggiungimento
dei parametri di finanza pubblica previsti da Maastricht.
ATTI DEL CONVEGNO 73
Il punto di svolta quindi sulla via dell’autonomia finanziaria avviene
soprattutto con la XIII legislatura (1996-2001). È importante rilevare che
durante questa legislatura, il processo di decentramento fiscale si intreccia fin
da subito con quello di revisione costituzionale. Ed infatti, viene messo in cantiere
un ambizioso piano di riforma costituzionale, concretizzatosi con una
legge (n.1/1997) istitutiva di una Commissione bicamerale, che in nove mesi
di lavoro predispone un testo di revisione della seconda parte della
Costituzione (e quindi anche del Titolo V). I fatti politici che portano all’
“affossamento” – nel maggio del 1998 – del testo di revisione proposto dalla
bicamerale sono noti e non li ripercorriamo in questa sede. Tuttavia ricordiamo
che questa breve stagione di riforma organica della seconda parte della
Costituzione non finisce nel nulla, perché viene immediatamente sostituita da
riforme parziali. Per i profili che a noi interessano, rimane in particolare viva
l’idea di rendere il sistema dei rapporti tra diversi livelli di governo meno
accentrato ed infatti sul piano del decentramento amministrativo prendono
corpo le cosiddette leggi Bassanini (legge n. 59/1997 e 127/97). Un’altra riforma
parziale è la Legge Costituzionale 22 novembre 1999 n.1 che, introducendo
l’elezione diretta del Presidente della Giunta regionale e l’autonomia statutaria
per le Regioni ordinarie, anticipa lo spirito della riforma del Titolo V (il
nuovo art. 123 della Costituzione sugli statuti regionali lascia completamente
in piedi l’impianto della suddetta legge). Sul piano del decentramento fiscale,
un altro intervento significativo è la delega contenuta nella legge 133/1999
all’art. 10, dal titolo “Disposizioni in materia di federalismo fiscale” L’art. 10
ed in particolare commi 1, 2, 3 disponevano la soppressione di trasferimenti
erariali alle Regioni a statuto ordinario e la contestuale previsione di nuove
forme di finanziamento per le Regioni. Il decreto legislativo 18 febbraio 2000
n. 56 da attuazione al suddetto articolo; alcuni aspetti di questo decreto in particolare
la formula perequativa interregionale in essa contenuta è poi stata
presa a modello per il successivo e riformato art.119 della Costituzione (21).
In questo clima di maggiore decentramento amministrativo e fiscale (che
come prima detto caratterizza la XIII legislatura) si riprende ben presto
anche la proposta di revisione del Titolo V della Costituzione. Il metodo di
lavoro scelto questa volta è l’elaborazione di un progetto di legge costituzionale
da parte della Commissione Affari Costituzionali da consegnare in un
secondo momento all’esame del Parlamento. Vale la pena qui richiamare che
il progetto elaborato in Commissione viene presentato al vaglio della
Camera dei Deputati nel novembre del 1999 (22). Alla Camera il voto finale
si svolge il 28 febbraio 2001 registrando soltanto 316 voti favorevoli (e
quindi solo di quattro voti superiore al quorum previsto di 312 voti) al Senato
l’8 marzo 2001 (lo stesso giorno in cui il Parlamento viene sciolto) con 171
voti a favore, quindi con una maggioranza un po’ più ampia. Già qualche
74 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(21) Sui contenuti, le proprietà e i limiti del decreto 56/2000 cfr. Giarda (2005).
(22) Si ricordi che il sopraggiungere della sessione di bilancio interrompe l’iter di
approvazione che riprende soltanto quasi un anno dopo, nel settembre 2000. La votazione
giorno dopo, il 13 marzo 2001, viene presentata la richiesta di referendum
confermativo sulla legge che si svolge il 7 ottobre 2001. La partecipazione è
del 33,9% dei cittadini aventi diritto e la percentuale di voti favorevoli sui
voti validi è del 64%. La legge costituzione di revisione del Titolo V entra in
vigore quindi l’8 novembre successivo (23).
Per la parte che a noi qui interessa, ovvero gli aspetti finanziari del Titolo
V, il disegno del nuovo impianto normativo di “tipo federale” emerge soprattutto
negli articoli 117 e 119.
Sintetizziamo nel prosieguo i principali contenuti degli articoli 117 e 119.
Solo un tentativo di lettura congiunta e coerente dei due articoli può permettere
la formulazione di ipotesi interpretative e attuative sul quantum di risorse
da devolvere dal bilancio dello Stato a quello delle Regioni per l’esercizio
delle nuove funzioni e sulle forme di finanziamento che ne potrebbero conseguire.
Un’altra osservazione generale è che il nuovo testo costituzionale, sia
sul fronte del riparto delle competenze, sia sul fronte del riparto delle risorse,
non indica in maniera univoca quanto deve essere il grado di decentramento
dallo Stato alle Regioni ed anche i gradi di differenziazione, pure possibili, tra
le Regioni. La scelta viene demandata al legislatore ordinario.
– L’art. 117: competenze esclusive e competenze concorrenti
L’art. 117 esprime il tratto del nuovo ordinamento federale in particolare
nella inversione della enumerazione delle competenze, rendendo esplicite
quelle esclusive dello Stato, mentre la residualità delle competenze è ora a
favore delle Regioni. È un rovesciamento molto forte perché questa inversione
nella enumerazione è tipica delle costituzioni federali, anche se nel caso
italiano la Costituzione non è esplicitamente definita come tale.
Già il primo comma è importante per il nuovo sistema di distribuzione
di poteri fra i livelli di governo, laddove prevede il limite degli obblighi
internazionali a carico della generalità degli atti legislativi, sia statali sia
regionali.
Il secondo comma dell’art. 117 norma le competenze esclusive dello
Stato che non appaiono eccessivamente ampie se consideriamo che in altri
ATTI DEL CONVEGNO 75
finale presso la Camera dei deputati si svolge il 26 settembre 2000 in un clima di forte contrapposizione
fra forze di governo e di opposizione, che non partecipano neppure al voto
finale in segno di protesta per la mancata adozione nel testo dei propri emendamenti. Anche
in sede di esame presso il Senato, nessuno degli emendamenti presentati dalle opposizioni
viene accolto ed ancora una volta le forze di opposizione non partecipano al voto finale.
Inoltre ricordiamo che nella primavera del 2000 si svolgono le elezioni regionali che sanciscono
la vittoria della nuova alleanza Polo delle Libertà-Lega Nord; alcuni dei “neo-governatori
regionali” del Nord – eletti per la prima volta direttamente dai cittadini – si fanno
subito promotori di iniziative referendarie consultive sull’eventuale trasferimento di poteri
dallo Stato alle Regioni. La “questione federalismo” diventa dunque più che mai centrale
nell’agenda politica.
(23) Per un resoconto su alcune vicende e sugli sviluppi successivi al referendum confermativo
e cioè “sulle riforme della riforma del Titolo V” cfr. Cerniglia (2003b; 2003c;
2003d; 2006).
ordinamenti federali rientrano fra le attività del livello centrale competenze
esclusive in materia di poste e telecomunicazioni, nelle reti di trasporto dell’energia,
che invece nel caso italiano rientrano fra le competenze concorrenti.
Un altro aspetto riguarda le funzioni concorrenti. Sono sancite nel
terzo comma che contiene un elenco di tutte le materie la cui disciplina
viene demandata alle legislazione statale e regionale (24). Infine, le funzioni
rientranti nell’esclusività delle competenze regionali sono tutte quelle
non menzionate nell’art. 117 tra quelle esclusive dello Stato e quelle concorrenti
fra Stato e Regioni e sono collegate quindi alla residualità delle
competenze, come previsto dallo stesso art. 117 al comma 4°. Nell’attuale
art.117 le competenze regionali si esplicano allora in due diversi regimi:
quello concorrente e quello residuale. I due regimi si distinguono per i vincoli
posti alla potestà legislativa regionale. Nelle competenze esclusive, le
Regioni possono legiferare in piena autonomia nel rispetto delle norme
costituzionali, sebbene debba essere ricordato che tra le funzioni esclusive
dello Stato appaiono norme di definizione di diritti di cittadinanza o di valori
cosiddetti “trasversali” che comunque possono vincolare l’operato delle
Regioni anche nell’area delle funzioni esclusive (25). Nell’area delle competenze
concorrenti, le Regioni esercitano la potestà legislativa sotto il vincolo
dei principi fondamentali stabiliti dal legislatore nazionale.
Sembrerebbe dunque che nell’area della legislazione concorrente lo Stato
possa mantenere ancora un controllo gerarchico sulle Regioni, sebbene
limitato ai principi generali. In passato, questo controllo era di fatto esercitato
dal legislatore nazionale estensivamente.
Cosa avverrà in futuro è ovviamente al momento ignoto (cfr. paragrafo 4),
ma è opportuno sottolineare che molto dipenderà anche dal sistema di finanziamento
che si vorrà adottare. Un sistema di finanziamento fortemente sbilanciato
verso i trasferimenti, magari vincolati e/o con un criterio di riparto
fortemente controllato dal centro, tenderebbe a ridurre l’autonomia regionale
rispetto invece ad un sistema di finanziamento più orientato verso i tributi
propri e le compartecipazioni. Questo riguarda in particolare le funzioni
concorrenti, ma si noti, potrebbe riguardare anche le funzioni esclusive delle
Regioni, in forza della lettera m) dell’art.117, nella misura in cui tali materie
influiscono sui “livelli essenziali” delle funzioni pubbliche. Una definizione
univoca di tali livelli da parte dello Stato centrale, accompagnata magari da
76 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(24) Secondo alcuni studiosi nulla cambia realmente rispetto alla situazione precedente
in termini di conferimento dei poteri al livello di governo statale e a quello regionale, nel
senso che anche prima della riforma tutte le funzioni delle Regioni erano esercitate in regime
di concorrenza con lo Stato (anche se questa parola non era usata nel vecchio Titolo V).
Ciò che adesso cambia, a vantaggio delle Regioni, è che il numero di funzioni a competenza
concorrenti è enormemente aumentato; cfr. Giarda (2001).
(25) Si vedano a questo proposito alcune sentenze della Corte Costituzionale (ad es.
sentenze n. 307 del 7 ottobre 2003, n. 222 del 24 giugno 2003, n.536 del 20 dicembre 2002,
n. 407 del 26 luglio 2002).
un sistema di finanziamento basato su trasferimenti vincolati, potrebbe finire
con il limitare fortemente l’autonomia regionale anche su queste funzioni.
Del resto, l’esperienza del passato nel campo della tutela della salute dimostra
ampiamente come una definizione estensiva dei livelli essenziali da
parte dello Stato centrale, accompagnata da trasferimenti vincolati, possa
facilmente vanificare l’autonomia delle Regioni.
– L’art. 119: l’autonomia finanziaria
Il nuovo testo dell’art. 119 introduce aspetti rilevanti che sono:
Innanzitutto, già da un punto di vista formale, il nuovo testo presenta un
numero maggiore di commi rispetto alla vecchia formulazione che, è bene
ricordare, è stato un paradigma aperto per le relazioni intergovernative
finanziarie, permettendo di passare da un modello di finanza derivata (dai
primi anni ‘70) ai nuovi modelli di riparto finanziario fortemente autonomisti
(ad esempio d.l. 56/2000) (26). L’intento del legislatore costituzionale è
stato, forse, quello di risolvere alcune ambiguità del vecchio testo e di presentare
un modello più preciso delle relazioni intergovernative. L’attuazione
dell’art. 119 sarà dunque cruciale nel determinare le relazioni finanziarie fra
i livelli di governo. Il nuovo testo dell’art. 119 si struttura su tre nuclei fondamentali.
Il primo nucleo si articola nei primi quattro commi e serve a delineare
le modalità di finanziamento delle autonomie locali. Si parte con il primo
comma dove si riconosce l’autonomia finanziaria di entrata e di spesa delle
Regioni, dei comuni, delle province e delle città metropolitane; si ribadisce
al secondo comma che gli enti summenzionati devono disporre di risorse
autonome stabilendo ed applicando tributi ed entrate proprie in armonia con
la Costituzione e secondo i principi del coordinamento della finanza pubblica
e del sistema tributario e disponendo di compartecipazioni al gettito di
tributi erariali riferibili al loro territorio; al terzo comma si prevede con
legge dello Stato l’istituzione di un fondo perequativo (senza vincoli di
destinazione), ma solo per i territori con minore capacità fiscale per abitante;
il quarto comma “chiude il modello”, rendendo esplicito l’obiettivo legato
all’autonomia finanziaria, il finanziamento integrale delle funzioni attribuite
alle autonomie.
Il secondo nucleo ha nette finalità di solidarietà e di sviluppo e si svolge
intorno al quinto comma che dispone la possibilità per lo Stato centrale di
attribuire risorse aggiuntive agli enti locali per rimuovere gli squilibri economici
e sociali e per favorire l’effettivo esercizio dei diritti della persona.
Il terzo nucleo è il sesto comma che prevede la disponibilità per le autonomie
locali di un proprio patrimonio e il ricorso all’indebitamento, ma solo
per finanziarie le spese di investimento escludendo anche ogni garanzia dello
Stato sui prestiti contratti dagli stessi.
ATTI DEL CONVEGNO 77
(26) Secondo alcuni studi, da un punto di vista contenutistico, le innovazioni introdotte
sono più di tipo evolutivo o interpretativo che non delle assolute novità, cfr. Giarda (2001).
Nonostante lo sforzo di chiarezza del legislatore costituzionale, ad oggi
l’attuazione dell’art. 119 è stata completamente disattesa e il dibattito sia
accademico sia politico ha già registrato ampie varianti interpretative (27).
La prima questione aperta concerne il concetto di autonomia finanziaria
che può non corrispondere ad autonomia tributaria (ovvero potestà legislativa
in materia finanziaria). Dal testo costituzionale, il principio guida per l’attribuzione
dei tributi alle autonomie locali sembrerebbe quello del “coordinamento
della finanza pubblica e del sistema tributario” (secondo comma
dell’art. 119). A sua volta la materia coordinamento della finanza pubblica
deve essere esercitata in modo concorrente dallo Stato e dalle Regioni (lettera
s, dell’art. 117). Un problema aperto rimane dunque il ruolo delle Regioni
nell’attività del coordinamento della finanza pubblica. Sarà una concertazione
paritaria tra i livelli di governo coinvolti? Ancora, spetteranno alle
Regioni poteri ordinamentali in materia di finanza locale?
Una seconda questione riguarda la “territorialità” delle compartecipazioni
al gettito dei tributi erariali che rappresenta una assoluta novità rispetto al
vecchio testo. Ma la specificazione di gettito territoriale è assai vaga: si tratta
del gettito riscosso, di quello prodotto, o di quello incidente sui cittadini
di quel territorio? (28)
Una terza questione concerne la costituzione del fondo perequativo: infatti
pur essendo l’art. 119 indicativo della volontà di un esplicito riconoscimento
in Costituzione di un principio solidaristico, tuttavia non comprende né il
riferimento alle specifiche fonti di entrata che dovranno alimentare il fondo
perequativo né al quantum della perequazione, vale a dire la perequazione
dovrà annullare le differenze nella capacità fiscale o solo ad avvicinarle?
Una quarta questione riguarda infine i limiti che la nuova legislazione
impone sui rapporti finanziari tra livelli di governo. Il terzo comma sembrerebbe
tendere verso una forte autonomia degli enti locali, escludendo per
esempio che lo Stato possa intervenire con trasferimenti (eccetto quelli dal
fondo perequativo) o che questi trasferimenti possano essere a destinazione
vincolata o basati su nient’altro che la capacità fiscale. Ma il quinto comma,
nella sua generalità (“rimuovere gli squilibri economici e sociali e favorire
l’effettivo esercizio dei diritti della persona”), apre la strada a vari e possibili
interventi alternativi da parte dello Stato centrale, che possono ben con-
78 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(27) Una lista non esaustiva del dibattito include Antonini (2003), Brancasi (2004),
Bertolissi (2004), Giarda (2001; 2002a; 2002b), Ceriani (2002), Gallo (2002) e l’utile sintesi
analitica di Petretto (2003). Vanno anche segnalate tutte le sentenze della Corte
Costituzionale che si sono rilevate di particolare importanza; per un dibattito aggiornato su
queste sentenze rinviamo ai siti www.associazionedeicostituzionalisti.it e www. federalismi.
it .
(28) Per capire la complessità di questa interpretazione si pensi alla discussione in
corso in alcune Regioni a Statuto Speciale di voler considerare, nell’ambito dei meccanismi
di compartecipazione ai tributi erariali previsti dagli statuti, non più il gettito riscosso bensì
il gettito prodotto dalle imprese che operano e producono nei rispettivi confini regionali.
templare trasferimenti vincolati basati su indicatori diversi dalla capacità
fiscale, per esempio, i bisogni comunque misurati. È nel peso relativo attribuito
a questi due commi, e all’interpretazione che di essi darà il legislatore
ordinario, che si gioca l’evoluzione futura del decentramento italiano.
Nel complesso, l’attuale Titolo V lascia dunque aperte molte opzioni e
molte possibili ipotesi alternative. Questa pluralità di letture però non significa
che non esistano modelli coerenti di federalismo fiscale che non possano
essere costruiti a partire dal testo costituzionale. Anzi, il problema fondamentale
del Titolo V è quello di non aver scelto in modo chiaro tra questi
diversi modelli possibili, lasciando dunque al legislatore ordinario l’onere di
effettuare questa scelta. L’importante, è che questa scelta avvenga avendo
ben presenti i vantaggi e gli svantaggi di ciascun opzione e le compatibilità
che devono esistere, in un modello ordinato di relazioni tra diversi livelli di
governo, tra attività di spesa e finanziamento.
Nello specifico, ci sembra che i seguenti siano i modelli alternativi di
federalismo fiscale presenti nell’attuale ordinamento costituzionale (29).
C’è innanzitutto un modello tedesco basato su una forte accentuazione del
ruolo dello Stato nel determinare e garantire gli standard dei servizi essenziali
e quindi su una lettura estensiva degli elementi solidaristici del comma quinto
dell’art.119, e su un’accentuazione del ruolo svolto dalle Regioni nel co-determinare
l’ordinamento tributario. Un sistema di finanziamento appropriato
potrebbe essere garantito, come nel sistema tedesco, da ampie compartecipazioni
ai principali tributi e da sistemi perequativi fortemente caratterizzati dalla
prevalenza di indicatori (determinati centralmente) di costi e bisogni. Il problema
principale di questo modello è, come noto, la sua rigidità e la mancanza di
competitività che limiterebbe uno dei vantaggi essenziali del federalismo, cioè
la flessibilità e l’innovazione istituzionale; il suo principale vantaggio è invece
il mantenimento di elevati livelli di solidarietà sociale.
Un’interpretazione alternativa vedrebbe invece privilegiare un modello
di federalismo più competitivo, simile a quello canadese. Questo richiederebbe
un’interpretazione più restrittiva del ruolo dello Stato nelle funzioni
concorrenti (dovrebbe davvero solo limitarsi alla legislazione di principio),
ed uno spazio assoluto di manovra per le Regioni nel campo delle funzioni
esclusive. Sul piano del finanziamento, l’autonomia di spesa dovrebbe anche
necessariamente accompagnarsi ad uno spazio di manovra molto maggiore
sul lato tributario. Si tratterebbe dunque di privilegiare un’interpretazione
dell’art.119 che privilegi i primi commi rispetto ai seguenti, e che sia fortemente
orientata a vantaggio dei tributi propri e a scapito delle compartecipazioni.
I problemi con questo modello sono che in Italia la presenza di forti
divari regionali – soprattutto nelle base imponibili – rende difficilmente
applicabile questo modello nella sua forma pura.
ATTI DEL CONVEGNO 79
(29) Per una discussione più approfondita su questi modelli, in questa sede solo richiamati,
rinviamo a Bordignon e Cerniglia (2004) e Fausto e Pica (2000).
Aggiungiamo che, entrambi i modelli precedenti, mortificano il ruolo
delle altre autonomie rispetto alle Regioni, così sostanzialmente svuotando di
contenuto l’articolo 118. Quindi un’interpretazione alternativa, che potremmo
definire per mancanza di un nome migliore un modello di decentramento
amministrativo vedrebbe invece magnificato il ruolo delle autonomie. In questo
modello, si potrebbe immaginare di portare a compimento la separazione
tra funzioni legislative e funzioni amministrative, mantenendo le prime nelle
mani di Stato e Regioni, ma delegando tutto il resto e dunque le capacità di
spesa effettiva ai livelli di governo subcentrale – comuni, provincie, città
metropolitane ma anche scuole, università, camere di commercio, enti ecc. In
questo assetto Stato e Regioni, nell’area di rispettiva competenza, e assieme
nell’area concorrente, legifererebbero, ma l’implementazione effettiva delle
politiche, compresa dunque l’attività di spesa, verrebbe affidata a questi enti
subcentrali, sulla base di principi di adeguatezza, appropriatezza, sussidiarietà
ecc. Questa interpretazione, mentre esalterebbe l’art.118, viceversa vanificherebbe
almeno in parte il 119, in quanto almeno in alcuni casi, non richiederebbe
più il passaggio di risorse alle Regioni. Per esempio, nel campo della istruzione
e della ricerca, le Regioni otterrebbero la possibilità di legiferare assieme
allo Stato, ma non sarebbe più necessario immaginare il passaggio di risorse
(edifici + personale) alle Regioni, visto che sarebbero comunque scuole e
università (come in parte già fanno adesso) a dover gestire le proprie risorse.
Questo modello ha il vantaggio di magnificare l’autonomia locale, ma
soffre anche di diversi problemi. Ad esempio, cosa non trascurabile, si
rischia di ampliare la distanza tra il momento delle decisioni di spesa e di
finanziamento e quindi aumenta il pericolo di irresponsabilità finanziaria (le
Regioni decidono, ma non finanziano, le autonomie locali decidono, ma il
finanziamento viene deciso in altro loco ecc.).
Infine, nell’attuale titolo V c’è anche in nuce un modello spagnolo, che
deriverebbe dall’attuazione dell’art.116 sul federalismo a velocità variabile o
asimmetrico. Come nel caso spagnolo, questo modello avrebbe il vantaggio
di non costringere tutte le Regioni a muoversi con lo stesso passo, così
rispettando i diversi gradi di sviluppo e le diverse preferenze delle diverse
aree territoriali.
Il problema con questo approccio “Arlecchino” è soprattutto sul lato dei
costi e del finanziamento. Si rischia una duplicazione di burocrazie (lo Stato
dovrebbe comunque mantenere uffici e personale per le funzioni non decentrate
ad alcune Regioni) con la conseguenza che il costo potrebbe diventare
eccessivo. Inoltre è difficile costruire un sistema di perequazione e finanziamento
efficiente tra Regioni quando ciascuna di queste fa delle cose diverse. Il
rischio di una “specializzazione” delle Regioni a statuto ordinario simile a
quella delle Regioni a statuto speciale è assai alto ed è pericoloso in quanto, è
bene ricordarlo, il sistema di finanziamento delle Regioni a statuto speciale
rappresenta quanto di più inefficiente e illogico il nostro paese conosca (30).
80 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(30) Per una sintetica descrizione del sistema di finanziamento delle regioni a statuto
speciale cfr. Zanardi (2006) cap. VI.
3. La dimensione finanziaria del federalismo fiscale in Italia.
Affrontiamo ora il tema delle dimensione finanziaria delle risorse legate a
una piena attuazione del Titolo V. Di questo tema si è dibattuto moltissimo
dopo l’approvazione della riforma, ma il dibattito ha assunto talvolta toni
assurdi e grotteschi dato che spesso le stime sulle risorse da trasferire dal bilancio
dello Stato al bilancio delle amministrazioni locali sono state banalmente
confuse come i “costi del federalismo”. In questo dibattito si è invece perso di
vista il punto cruciale per realizzare in maniera efficiente ed equa questo passaggio,
vale a dire la questione del finanziamento – attraverso tributi propri,
compartecipazioni, fondo perequativo, secondo quanto previsto dall’art. 119 –
delle vecchie e nuove spese a carico delle amministrazioni locali.
Tutto questo sarà chiarito meglio nel prosieguo del paragrafo, ma prima ci
pare utile partire da una breve descrizione quantitativa della attuale ripartizione
delle competenze di spesa fra: amministrazioni centrali, amministrazioni
locali e enti di previdenza (31). La tabella che segue si riferisce dunque alla
spesa erogata dai tre sottosettori, prima menzionati, che compongono l’aggregato
Amministrazioni pubbliche. La scomposizione della spesa non è per categorie
economiche (32) bensì per categorie funzionali che rappresentano molto
bene i fini primari perseguiti dalle amministrazioni pubbliche e che sono: 1)
servizi generali delle pubbliche amministrazioni; 2) difesa; 3) ordine pubblico
e sicurezza; 4) affari economici (33); 5) protezione dell’ambiente; 6) abitazione
e assetto territoriale; 7) sanità; 8) attività ricreative, culturali e di culto; 9)
istruzione; 10) protezione sociale.
Detto altrimenti, la scomposizione della spesa nelle suddette dieci tipologie
consente: i) la comprensione in maniera più puntuale per quale finalità
o bene pubblico viene impiegata la spesa pubblica; ii) l’individuazione
immediata dei beni pubblici nazionali per i quali, ad esempio, la soluzione
accentrata è certamente preferibile (34). Si noti anche che i dati riportati in
tabella escludono la spesa per interessi che come è noto è a carico delle
Amministrazioni Centrali (35).
La tabella è di facile lettura, ma il dato di rilievo che vogliamo evidenziare
è che in termini di risorse erogate, la spesa delle amministrazioni centrali
è più o meno simile a quella degli enti di previdenza. Inoltre la differen-
ATTI DEL CONVEGNO 81
(31) Per ulteriori approfondimenti su questo argomento cfr. Cerniglia (2007).
(32) Cioè spese per consumi finali, redditi da lavoro etc. L’Istat ha diffuso solo da qualche
anno questi dati facendo seguito ad indicazioni previste da organismi internazionali, per
una discussione più precisa cfr. Ceriglia (2007).
(33) Si noti che nella funzione affari economici rientrano le spese per agricoltura, foreste,
pesca e caccia, trasporti, comunicazione, energia, estrazione minerali, manifatture e
costruzioni etc.
(34) Cfr. quanto detto nel paragrafo 1.
(35) E aggiungiamo che ai fini della nostra analisi, vale a dire l’allocazione di competenze
di spese fra i livelli di governo, questa tipologia si spesa, per ovvi motivi, va gestita
dallo Stato centrale.
82 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
ATTI DEL CONVEGNO 83
za tra spesa erogata dalle amministrazioni centrali e spesa erogata dalle
amministrazioni locali è di circa 28 miliardi di euro (36).
Detto altrimenti, nel 1990 la spesa delle amministrazioni locali è pari al
35% della spesa complessiva (37) e al 26,5% del totale della spesa delle
amministrazioni pubbliche (escludendo la spesa per interessi). Nel 2002 questi
valori sono rispettivamente il 42% e il 30%. In questo stesso anno la spesa
delle amministrazioni locali è il 14% del Pil. Se confrontiamo questi dati con
quelli di altri paesi (cfr. Tabella 2, paragrafo 1) vediamo che l’Italia si caratterizza
già per un buon grado di decentramento.
Consideriamo la situazione sul lato delle entrate riferendo cosa riportano
Bordignon e Ambrosiano (2007, p. 29): “Il grado di autonomia finanziaria,
misurato dalla quota di entrate fiscali sul totale delle entrate era del
15,7% nel 1990, sale al 44,1% nel 2005. La quota delle entrate fiscali complessive
delle Amministrazioni Pubbliche che andava alle autonomie locali
era solo il 5,5% all’inizio del periodo; è pari al 16% nel 2005”.
Da quanto sin qui detto emerge anche – in maniera molto netta – che il
decentramento italiano degli anni ’90 è aumentato soprattutto sul lato delle
entrate (cfr. tabella 6).
Passiamo ora a considerare a quanto dovrebbero ammontare le risorse da
destinare alle autonomie locali per svolgere le funzioni loro assegnate dalla
Costituzione. Una quantificazione di queste risorse è stata fatta in diversi
studi già nel 2001 (38). Recentemente, grazie anche alla maggiore ampiezza di
84 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(36) I dati si fermano al 2002, ma i valori attuali (in termini di confronto fra i tre aggregati
delle AP) sono sostanzialmente immutati.
(37) Intendiamo con spesa complessiva la somma della spesa delle amministrazioni
centrali e delle amministrazioni locali.
(38) Rinviamo ai lavori di Bordignon e Cerniglia (2001a; 2001b; 2004). In questi studi
si fornivano le prime stime sull’ammontare del decentramento e si discutevano dei problemi
metodologici connessi a queste stime.
informazioni sui dati, stime più precise sul quantum del decentramento sono
state fornite dall’ISAE. A questa fonte ci riferiamo in questa sede. Più in particolare
nella Tabella che segue sintetizziamo le ultime stime fornite dell’ISAE
nel Rapporto sull’attuazione del Federalismo fiscale del marzo 2006 (39).
Secondo l’ISAE quindi l’ammontare delle risorse da distribuire alle
autonomie locali per la realizzazione del Titolo V ammonterebbe a circa 70
miliardi di euro (40); si tratta di circa il 5% del Pil con riferimento sempre al
2004 (41), un incremento quindi del 33% rispetto alla situazione attuale
(nella tabella 7 indicata come ante-decentramento). Di questi 70 miliardi la
parte del leone spetta all’istruzione, circa 45 miliardi. In base a queste stime
dunque è soprattutto l’istruzione a rappresentare la vera novità del Titolo V,
almeno sul piano finanziario.
ATTI DEL CONVEGNO 85
(39) Dopo il marzo 2006, l’Isae non ha più pubblicato questo Rapporto che invece negli
anni precedenti aveva avuto cadenza annuale come indicato in bibliografia.
(40) Si osservi anche che queste stime non sono molto diverse da quelle che qualche anno
prima avevamo proposto nei nostri studi, cfr. Bordignon e Cerniglia 2001a; 2001b; 2004.
(41) Ricordiamo che, in base ai dati del 2002, la spesa delle amministrazioni locali
ammonta a circa il 14% del Pil.
Occorre precisare che, date le metodologie di calcolo, si tratta di stime
abbastanza alte di decentramento. Detto altrimenti nel calcolo dell’ISAE, si
fanno ipotesi “estreme” di decentramento: una volta deciso che una funzione
venga devoluta localmente (perché in base all’art. 117 rientrante tra le
competenze concorrenti o esclusive delle amministrazioni locali) lo Stato
centrale trattiene soltanto le risorse per compiti di controllo, indirizzo, incentivazione
e monitoraggio per lo svolgimento di quella funzione da parte dei
livelli di governo inferiori (42). Precisiamo anche che lo studio ISAE fa riferimento
alla interpretazione del Titolo V relativamente al decentramento
legislativo e nessuno studio, ad oggi, tiene conto della questione, certamente
molto più difficile da considerare, del trasferimento di risorse che dovrebbe
eventualmente seguire al decentramento amministrativo pure previsto dal
Titolo V per gli enti locali. In altri termini anche l’attuazione dell’art. 118
dovrebbe spostare risorse finanziarie dal bilancio dello Stato alle autonomie
locali o dal bilancio delle Regioni a quello degli enti locali. Tuttavia va anche
rilevato che l’applicazione del Titolo V ha preso forma negli ultimi anni con
le numerose sentenze della Corte Costituzionale, ma queste sentenze sono
andate spesso nella direzione di ipotesi di devoluzione meno estreme rispetto
a quanto sopra prospettato, in sostanza abbiamo assistito ad una riduzione
del “coefficiente di autonomia normativa delle regioni” (43).
Continuiamo la nostra disanima sul quantum del decentramento facendo
ora un breve riferimento alla distribuzione regionale delle spese “post
decentramento”. I valori sono in euro pro-capite. Questo riferimento alla
distribuzione regionale in termini pro-capite è nel caso italiano assolutamente
necessario perché mette bene in luce il problema principale nel
nostro paese per l’attuazione di una riforma in senso federale. Si tratta della
questione delle differenze territoriali della spesa pro-capite e del gettito procapite
delle imposte. Aggiungiamo che la questione della regionalizzazione
delle spese e delle entrate è un problema che da un punto di vista metodologico
è ancora un problema aperto a causa della poca confrontabilità dei
bilanci delle Regioni – e degli altri enti locali – spesso costruiti con criteri
che variavano da regione a regione (44).
La tabella 8 mostra la spesa regionale pro-capite.
86 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(42) Ad esempio per quanto riguarda la funzione istruzione.
(43) Così scrivono alcuni studiosi in Zanardi (2006, 69-70) che aggiungono: “…la Corte
ha da tempo elaborato uno strumento di flessibilità del riparto di competenze previsto dall’art.
117 attraverso il riferimento all’art. 118, ed in particolare attraverso la possibilità per lo
Stato di attrarre in sussidiarietà materie di competenza concorrente (e, successivamente,
anche di competenza esclusiva regionale) allorché tale attrazione sia giustificabile alla luce
dei principi di sussidiarietà, adeguatezza e differenziazione. Sulla scorta di questa attrazione
normativa, non possono non prodursi riflessi centripeti in termini di sistema finanziario.
(44) Per risolvere questo problema segnaliamo il progetto promosso di recente dal
Ministero dell’Economia e delle Finanze sui Conti Pubblici Territoriali i cui primi risultati
sono discussi in Barca, Cappiello, Ravoni e Volpe (2006) e gli sforzi in questa direzione fatti
di recente dall’ISTAT e dall’ISAE.
Nella tabella la prima colonna fa riferimento ad una indagine di
Bordignon e Ambrosanio (2004) sulle Regioni nel 2001, la seconda colonna
fa riferimento alle stime ISAE che considera invece la spesa locale delle
amministrazioni locali a decentramento avvenuto. Il quadro che emerge è
che la spesa pro-capite non presenta grosse differenze tra Regioni ricche e
Regioni povere o tra Regioni del Nord d’Italia e Regioni del Sud d’Italia. La
situazione è completamente diversa quando invece consideriamo la distribuzione
regionale del gettito tributario pro-capite (tabella 9).
Emerge un forte divario tra regioni del Nord e regioni del Sud. Il gettito
pro-capite della Calabria è il 40% di quello della Lombardia.
Concludiamo dicendo che, come è noto, ad oggi, il divario tra spese e tributi
nelle regioni più povere viene coperto dai trasferimenti statali, ma cosa
accadrà con l’attuazione del Titolo V? Come disegnare un sistema di trasferimenti
perequativi basato sulla capacità fiscale ma concretamente sostenibile
nonostante i forti divari regionali nelle dotazioni finanziarie? Come saranno
individuati i tributi propri regionali? Quale sarà l’aliquota di compartecipazione
ai tributi nazionali? (45)
ATTI DEL CONVEGNO 87
(45) Per alcune ipotesi di meccanismi di finanziamento delle nuove spese attraverso
aliquote di compartecipazione e una perequazione basata sulla capacità fiscale rinviamo a
Bordignon e Cerniglia (2004).
4. Per concludere
Riteniamo che sarà davvero molto difficile rispondere in modo semplice
e coerente alle suddette domande e cioè risolvere la questione del federalismo
in Italia. Alla politica toccherà l’onere o l’onore di trovare un delicato
equilibrio tra esigenze di autonomia degli enti territoriali, principi di solidarietà
e di equità territoriale, e garanzie di tenuta dei conti pubblici. Grande
attenzione deve essere attribuita dal legislatore al disegno del sistema di
finanziamento, accompagnando l’attribuzione di risorse proprie con schemi
perequativi che svolgano in maniera efficiente sia una funzione redistributiva
che assicurativa.
Forse le vicende che hanno caratterizzato in ambito legislativo il periodo
di tempo intercorso dall’approvazione del nuovo Titolo V testimoniano le
difficoltà della concreta attuazione di questa riforma che come prima detto si
presta a molteplici interpretazioni. Per esempio, l’adozione di un’interpretazione
fortemente sbilanciata sul lato dell’autonomia degli enti territoriali
comporta con sé l’esigenza di un sistema di finanziamento che questa autonomia
consenta di sviluppare in concreto, cioè un sistema di finanziamento
locale fortemente sbilanciato sul lato dei tributi e delle risorse proprie, con
sistemi di perequazione “poco” caratterizzati sul lato della destinazione delle
88 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
risorse. Viceversa, un’interpretazione che riconosca allo Stato centrale un
ruolo maggiore nella determinazione dei servizi locali, può accompagnarsi
ad un sistema di finanziamento più sbilanciato sul lato delle compartecipazioni
e dei trasferimenti.
Esemplare di questa difficoltà interpretativa ci pare la vicenda dell’Alta
Commissione di Studi sul federalismo fiscale che fu istituita con la legge
finanziaria per il 2003 per dare attuazione all’art. 119. La Commissione ha
finito i suoi lavori nel settembre 2005 nell’indifferenza generale anche perché
non formulava proposte concrete.
Riteniamo che un’altra delle ragioni che può spiegare la fase di stallo che
ha caratterizzato la vicenda del Titolo V, va ricercata anche nella pochezza di
dati e informazioni (da un punto di vista quantitativo) sugli esatti flussi finanziari
tra i livelli di governo per i motivi metodologici prima accennati. Questo
problema della scarsa informazione ha generato molta confusione sulle effettive
conseguenze dell’implementazione della riforma del Titolo V ed ha assunto
profili ancora più preoccupanti nel dibattito politico e nei mezzi di informazione.
Per esempio, i 70 miliardi di euro di risorse (a cui abbiamo fatto cenno
nel paragrafo 3) sono stati spesso confusi dalla stampa e/o dal dibattito politico
come “i costi del federalismo” anziché come mero trasferimento di risorse
dal bilancio dello Stato al bilancio delle Regioni. Se pensiamo che una legge
finanziaria sta nell’ordine di 12-18 miliardi di euro, ci risulta difficile capire
come questa confusione sui costi del federalismo possa essere avvenuta.
Segnaliamo infine che il governo Prodi aveva approvato in via preliminare
il 28 giugno 2007 un disegno di legge per il conferimento al governo
della delega a disciplinare la riforma in senso federale della finanza di
Regioni e degli Enti locali. Questo disegno non è mai andato in Parlamento.
Sempre nel giugno 2007, il Consiglio regionale della Regione Lombardia ha
approvato un proposta di legge al Parlamento sul federalismo fiscale i cui
punti chiave in materia di tributi propri regionali e compartecipazione al gettito
dei tributi erariali sono: a) l’imposta regionale sul reddito personale inizialmente
istituita con un’aliquota uniforme per tutte le Regioni, in misura non
inferiore al 15 per cento; b) l’assegnazione alle Regioni del gettito delle accise,
dell’imposta sui tabacchi e di quella sui giochi, riferibile al territorio di ciascuna
Regione; c) istituzione di una compartecipazione regionale all’IVA, in
misura non inferiore all’80 per cento e commisurata al gettito riscosso.
Nel momento in cui scriviamo sembra che questa proposta sarà la base
di partenza per la discussione della legislatura eletta nell’aprile 2008 e che
ha inserito di nuovo il federalismo tra i punti principali dell’agenda politica.
Riferimenti bibliografici
ACOFF - Alta Commissione di Studio per la definizione dei meccanismi strutturali del
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92 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
ALBERTO QUADRIO CURZIO
Preside della Facoltà di Scienze Politiche dell’Università Cattolica di Milano e Professore
di Economia politica
Riflessioni sul principio di sussidiarietà per lo sviluppo italiano
1. Premessa(*)
Nel 2007 si sono celebrati i 50 anni dei Trattati di Roma e nel 2008 si celebrano
i 60 anni della nostra Costituzione. È bene allora ricordare che l’Italia
(Quadrio Curzio 1996; 2002) era uscita distrutta, istituzionalmente, socialmente
ed economicamente, dal fascismo e dalla guerra, ma cha ha saputo diventare
una delle più importanti democrazie sviluppate dell’Europa e del mondo. Il
processo di sviluppo non è stato però né semplice né lineare sicché ancora oggi
l’Italia ha grossi problemi. Infatti se da un lato l’Italia ha avuto tre “miracoli”
(Costituzione repubblicana e ricostruzione; industrializzazione e distrettualizzazione
delle PMI; risanamento e privatizzazioni), da un altro lato ha commesso
tre “errori” (centralismo; burocratismo; assistenzialismo-consociativismo)
non ancora superati del tutto, ma ammortizzati grazie all’aggancio europeo che
rappresenta il costante successo della nostra storia postbellica.
La conferma dell’europeismo italiano viene da un paradosso: in 60 anni
l’Italia ha avuto 58 Governi contro i 14 della Germania. Nessun Governo italiano,
pur nel turbinio degli avvicendamenti, ha però derogato dalla vocazione
europea. Le radici dell’europeismo italiano furono solide e fissate soprattutto
da due statisti come Luigi Einaudi e Alcide De Gasperi dai quali, malgrado
andamenti ondivaghi successivi, non ci si è mai troppo discostati.
Ma l’Italia non ha finito il proprio risanamento economico e la propria
stabilizzazione istituzionale e questo preoccupa perché non pare che a tale
esito abbiano contribuito le innovazioni costituzionali come il maggioritario
e il federalismo.
È necessario allora che l’Italia ritrovi lo slancio della ricostruzione che
fu prevalentemente quello del liberalismo sociale, dove la comunità nazionale
si identificava, spesso intuitivamente, per la sua grande maggioranza e che
noi oggi tradurremmo nella necessità di applicare due grandi principi: sussidiarietà
e sviluppo. Solo dalla loro applicazione può anche nascere una corretta
applicazione di un altro grande principio: quello di solidarietà.
È il paradigma delle 3S (sussidiarietà, solidarietà, sviluppo) al quale noi
abbiamo dedicato molte nostre riflessioni alle quali rinviamo (Quadrio
Curzio 2005a; 2005b; 2004; 2003a; 2002; 1996).
ATTI DEL CONVEGNO 93
(*) Questo saggio si caratterizza come la ripubblicazione, con minori variazioni, di una
parte dell’articolo Riflessioni sul liberalismo comunitario per lo sviluppo italiano, in A.
QUADRIO CURZIO e M. FORTIS (a cura di), Valorizzare un’economia forte. L’Italia e il ruolo
della sussidiarietà, Il Mulino, Bologna, 2007, pp. 361-387; alcuni dati sono stati aggiornati
con quelli disponibili alla data della ripubblicazione.
2. Sussidiarietà per lo sviluppo
2.1. Sussidiarietà e liberalismo. Secondo diffuse valutazioni la sussidiarietà
(Quadrio Curzio 2005b; 2002) è considerata una categoria complessa ed
astratta. Di conseguenza, per renderla concreta la si è compressa dentro il
contenitore della sussidiarietà verticale espressa in forme di federalismo o in
forme di decentramento. Molti hanno ritenuto di comprimerla ulteriormente
affermando che la sussidiarietà si riduce al livello di governo da adottare per
la tassazione e per la spesa pubblica.
Questa è una visione importante ma riduttiva perché la valenza orizzontale
della sussidiarietà è altrettanto, e forse più, importante. Anche se dobbiamo
essere consapevoli che il contenuto concreto della sussidiarietà, soprattutto
quando si tratta della sussidiarietà orizzontale, è ancora in fase di evoluzione.
Ci troviamo di fronte infatti, come spesso accade nelle scienze politiche
ed economiche, ad una categoria complessa anche se ben definita nella
riflessione astratta da quando nel 1604 Althusius la formulò per primo, fino
al 1931 quando Pio XI ne diede una definizione che anche il pensiero laico
riconosce come fondante. Ai giorni nostri di notevole rilievo è una definizione
data nel 1991 da Jaques Delors (1991).
Noi vogliamo qui dare un contributo a renderla concreta attraverso la traduzione
in casi già sperimentati o per rendere possibili sperimentazioni, fermo
restando che la sussidiarietà deve rispondere ad alcuni principi generali che
subito indichiamo utilizzando delle rappresentazioni iconografiche, per enfatizzare
anche visivamente alcune categorie portanti della nostra riflessione.
Il quesito che poniamo è se, per l’Italia del XXI secolo, la sussidiarietà
può essere considerata un principio intorno al quale costruire un liberalismo
sociale?
Noi crediamo di sì per almeno due ragioni.
94 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Fig. 1. I principi generali della sussidiarietà.
In primo luogo per sottrarre il nostro paese alle oscillazioni tra il nazional-
dirigismo (di stampo francese), la social-democrazia o il social-landerismo
(di stampo tedesco), il nazional-liberismo (di stampo americano sia
democratico che repubblicano o di stampo britannico tatcheriano, che è
diverso da quello blairiano). Tutti questi modelli hanno aspetti interessanti
ma non rispondono alle caratteristiche dell’Italia. Quindi una loro forzata
applicazione al nostro paese non avrebbe il successo conseguito altrove.
In secondo luogo perché l’Italia deve comunque abbandonare definitivamente
il suo «pseudo-modello», forma composita di dirigismo sindacal-centralista
e di spontaneismo del sommerso, nei quali si soddisfano due estremi.
La reazione non deve però farci cadere in confuse forme di neo-centralismo
federalista o di anarco-federalismo per ciò che attiene i rapporti tra Regioni
e Stato. E infine di dirigismo-liberismo per ciò che attiene i rapporti con il
mercato. In tutto ciò c’è ben poco di quel liberalismo comunitario che talune
correnti politiche hanno cercato di accreditare come proprio e che al contrario
non rispondeva ai criteri di libertà, responsabilità, intraprenditorialità.
Il paradigma che noi vediamo per il futuro dell’Italia è invece quello del
liberalismo sociale e del federalismo solidale in quanto queste categorie si
connettono nel più grande insieme della comunità nazionale ed europea e si
rifanno ai tre grandi principi che iconograficamente così presentiamo:
Su queste linee noi avremmo visto volentieri una riforma della
Costituzione italiana del 1948 che è stata eccellente, anche se spesso disapplicata,
per più di mezzo secolo ma che ora mostra vari limiti.
Vari tentativi di riforma costituzionale sono stati fatti. Una prima modalità
è stata quella delle Commissioni Bicamerali che sono state nel numero
ATTI DEL CONVEGNO 95
Fig. 2. Tre principi politico-economico-sociali.
di tre e che sono sempre fallite. Compresa quella che ha lavorato nel 1997-
1998 e che era giunta vicina ad un esito positivo per poi concludere con un
insuccesso.
Una seconda modalità è stata quella delle riforme costituzionali a maggioranza.
Così s’è fatta la riforma del Titolo V della Costituzione nel 2001,
quando il centro-sinistra l’ha varata affrettatamente con soli 4 voti di maggioranza
in tal modo dando avvio ad un precedente pericoloso. E cioè quello
che le Costituzioni possono rappresentare non tutto il paese attraverso una
condivisa partecipazione di tutto il Parlamento ma solo una parte dello stesso.
Usando questo stesso metodo il centro-destra ha tentato di varare la riforma
Costituzionale del 2005 che poi è stata bocciata dal referendum, indetto
in base all’art. 138 della Costituzione.
Il commento giustificazionista potrebbe essere che in Italia non c’è possibilità
di fare riforme costituzionali condivise. Non è vero e lo dimostra la
Costituzione del 1948 approvata in un momento drammatico della nostra
storia nazionale. Bisogna tuttavia pensare a modalità nuove: per questo noi
abbiamo spesso proposto una Convenzione Costituente ipotizzando che
fosse composta da 40 personalità, scelte dal Presidente della Repubblica e
dai Presidenti delle Camere tra personalità indipendenti e qualificate per
competenze istituzionali, giuridiche, economiche, sociali.
Noi continuiamo a credere che questa sia un via importante per rimotivare
gli italiani sottraendoli agli estremi del bipolarismo e per valorizzare il
loro spirito sia comunitario che di libertà.
2.2. Sussidiarietà verticale ed orizzontale. Ritorniamo allora alla sussidiarietà.
Dal punto di vista della definizione concettuale, la sussidiarietà si articola
in molte coordinate due delle quali vanno viste simultaneamente onde evitare
di dare una rappresentazione parziale. Nella rappresentazione iconografica
successiva si presentano la sussidiarietà verticale e quella orizzontale:
negli assi verticali si indicano gli “attori” su cui un “Sistema paese” come
l’Italia si fonda ed in quello orizzontale le funzione che ciascun attore svolge
o dovrebbe svolgere nella “produzione di beni”.
Nella sua versione verticale la sussidiarietà coinvolge alcuni Soggetti istituzionali,
quali, in primo luogo, l’Unione Europea, lo Stato, le Regioni, le
Municipalità. Essa si fonda su due principi fondamentali: la ripartizione dei
poteri pubblici tra diversi Soggetti istituzionali che esprimono diversi livelli di
Governo; la definizione di ambiti di sovranità e di competenze territoriali e funzionali.
Il termine verticale va inteso come gerarchia nella autonomia (Fig. 3).
La sussidiarietà nella sua valenza orizzontale è regolatrice dei rapporti
tra Istituzioni-Stato, Società e Mercato. In questa versione la sussidiarietà
può essere un’ampia applicazione del liberalesimo sociale basandosi su due
principi fondamentali: la ripartizione delle funzioni tra diversi Soggetti politici,
sociali, economici dotati di autonomie proprie; i Poteri (istituzionali)
non possono alterare le autonomie dei Soggetti sociali ed economici. Ovvero
i Poteri istituzionali devono promuovere il coinvolgimento, la responsabilità,
l’imprenditorialità dei Soggetti sociali ed economici. Il termine orizzontale
non implica dunque gerarchia.
96 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
2.3. Soggetti e beni della sussidiarietà orizzontale. Nella rappresentazione
che segue si elencano altre tre filiere di soggetti della sussidiarietà orizzontale.
Quelli che si collocano nella società (Enti, fondazioni, associazioni tutte
di natura non tesa al profitto), quelli che si collocano nel mercato (imprese
di varia dimensione tipiche della realtà italiana), quelli che si collocano tra
società e mercato (cooperative).
Per comprendere il fulcro centrale della sussidiarietà (Quadrio Curzio
2005a; 2002) fondamentale è il problema della produzione dei beni. Se noi
suddividiamo il funzionamento di un Sistema paese, con particolare riferimento
ad un paese europeo ed all’Italia, nel ruolo di tre soggetti – le istituzioni,
la società e il mercato – caratterizzanti ogni democrazia, un problema
è sapere chi e come produce determinate tipologie di beni.
Le istituzioni devono “produrre” i beni pubblici, che preferiremmo definire
beni istituzionali, i più tipici dei quali sono la difesa, la giustizia, la politica
estera, il governo della moneta.
La società è titolata a “produrre” (o a co-produrre con altri soggetti) i
beni sociali, tra cui istruzione, sanità, cultura.
Il mercato e l’impresa producono i beni economici che hanno nel profitto
uno dei loro più importanti parametri di efficienza-efficacia.
Nei diversi sistemi nazionali della Ue i rapporti tra stato-società-mercato
sono stati e sono differenti: nel dirigismo francese lo stato produce molti
ATTI DEL CONVEGNO 97
Fig. 3. Sussidiarietà verticale e orizzontale.
beni sociali ed anche economici con la sua logica di efficientismo; nel liberismo
anglo-tatcheriano, lo stato produce pochi beni sociali e nessun bene
economico; nel federalismo tedesco i lander producono anche i beni sociali
ed alcuni beni economici.
In Italia lo Stato ha prodotto quasi tutti i beni sociali e molti beni economici
nel periodo dell’assistenzialismo-dirigista. Se è vero che da un lato ha
favorito l’accesso ai servizi di tutti i cittadini, da un altro lato lo ha fatto con
troppi sprechi.
Da quasi tre lustri si sta cercando in Italia un nuovo modello che oscilla
tra dirigismo e liberismo senza riuscire a mettere a fuoco il principio fondamentale
della sussidiarietà secondo il quale i soggetti istituzionali danno le
condizioni perché la società e il mercato possano produrre i loro beni.
Sappiamo che assai complesso è stabilire il confine tra soggetti istituzionali
e sociali nella produzione dei beni sociali così come spesso è difficile
distinguere tra beni economici e beni sociali, su chi deve produrli, se vi sono
soggetti intersezione che si collocano sul confine istituzioni/società e tra
società/mercato.
Alcune ulteriori riflessioni al proposito sono perciò utili.
I beni economici si caratterizzano con molta semplicità: l’impresa è il
soggetto fondamentale sul lato dell’offerta nel mercato dove la domanda è
98 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Fig. 4. Soggetti e beni della sussidiarietà.
espressa dai consumatori e da altre imprese; il profitto è l’obiettivo irrinunciabile
dell’impresa, perché senza profitto non si produce crescita e senza
profitto non si misura l’efficienza di mercato. I prezzi e le quantità sono
grandezze essenziali di riferimento. Le imprese e i consumatori sono soggetti
distinti. Questa è la tipologia più semplice del bene economico prodotto
dall’impresa che opera nel mercato.
I beni sociali sono meno facili da connotare. Essi sono prodotti da soggetti
sociali ma anche da soggetti che vivono sul confine società/mercato.
I beni sociali nella classificazione tipizzante sono diversi dai beni economici.
Innanzitutto non si scambiano sul mercato; hanno un costo e hanno
un valore, ma non necessariamente hanno un prezzo e comunque il prezzo
non è necessariamente commisurato al costo. I soggetti che producono beni
sociali non perseguono il profitto ma devono conseguire l’efficienza che
però non è quella di mercato. Inoltre i soggetti sociali che operano nella
società sono caratterizzati da una forte prossimità alla persona, al gruppo
sociale, alla famiglia come espressioni tipiche della società. E spesso i
beneficiari e gli erogatori non sono del tutto distinti, diversamente dal bene
economico prodotto nel mercato dove il produttore e il consumatore sono
sempre soggetti distinti. Un problema centrale è quello di chi paga la produzione
di beni sociali. Ciò può accadere in parte con il sostegno delle erogazioni
generate dalla fiscalità e in parte con l’applicazione di prezzi agli
utenti. Ci sono molte modalità applicative tra cui interessante è quella dei
bonus dati da soggetti istituzionali agli utenti lasciando a loro la libertà di
utilizzarli presso il soggetto sociale specifico di loro gradimento. Ciò
aumenta la concorrenza tra soggetti sociali alla ricerca del miglior servizio
per attrarre gli utenti.
Per comprendere la sussidiarietà uno dei grandi sforzi è quello di capire
quali sono i soggetti sociali che debbono produrre beni sociali. Più nello
specifico uno dei grandi sforzi operativi che tutti noi dobbiamo fare in
Italia è proprio quello di capire quali sono i beni sociali che debbono essere
prodotti da soggetti sociali e non dal mercato o dalle istituzioni, affinché
si realizzi quel paradigma di efficienza ma non di profitto, di valore ma
non di prezzo, che deve caratterizzare il funzionamento della società.
Questo problema si riproduce a monte nei rapporti tra istituzioni e
società. Infatti molti beni prodotti dalle istituzioni, dallo Stato ma anche
dalle regioni e dai comuni, possono benissimo essere prodotti da soggetti
sociali purché siano chiari i criteri di comportamento e i fini da perseguire:
quindi efficienza sì, profitto no; valore sì, prezzo no, servizio sì, mercato
no. Sul confine tra istituzioni e società la questione è molto complessa
e spesso possono coesistere soggetti istituzionali e soggetti sociali che
producono gli stessi beni.
Si prenda ad esempio l’università che si può definire un soggetto sociale-
civile che produce un bene istruzione. In Italia ci sono università nonstatali
e ci sono università statali. Quindi è possibile che coesistano questi
soggetti ed è importante perché tra loro si può anche manifestare una forma
di leale concorrenza, che però non è e non deve essere una concorrenza di
ATTI DEL CONVEGNO 99
mercato. Ovviamente per fare questo bisogna porre i soggetti sociali-civili
in condizione di pari opportunità dei soggetti statali per la produzione di
determinati beni. Perciò una università non statale deve essere posta nelle
condizioni affinché essa possa adeguatamente competere con una università
statale per produrre dei beni.
Il problema è allora misurare che questi soggetti producano con efficienza
beni qualitativamente validi e che non li vendano per fare profitto. Anche
se, in certe condizioni, un moderato profitto per effettuare investimenti è
comprensibile.
I soggetti e le tipologie di confine tra stato/società/mercato meritano
pure molta attenzione affinché essi operino anche in concorrenza tra loro.
Oppure, laddove l’efficienza di un soggetto sociale sia più forte di quella di
un soggetto istituzionale bisognerà affidare al soggetto sociale l’esecuzione
della produzione di un determinato bene.
Affinché ciò avvenga con le necessarie garanzie, sono necessari sistemi
di regolazione, autorità indipendenti, misure della performance e della professionalità,
risultati in termini di servizio. Laddove i soggetti sociali producono
beni sociali controllati, verificati, che ci fanno risparmiare risorse e servono
allo stesso modo il bene comune, la soluzione è importante e da perseguire
anche perché il soggetto sociale ha una vivacità che spesso il soggetto
istituzionale non ha.
A loro volta i Soggetti intersezione tra l’economico e il sociale compongono
un insieme complesso che ha dato molto all’Italia ma che viene
visto con diffidenza sia dalle Istituzioni che dal mercato che ne temono la
“concorrenza”. Oggi bisogna rimeditarli per rilanciarli in pienezza di diritti
e funzioni ma nel contempo nel pieno rispetto delle professionalità ch’essi
devono avere.
3. I soggetti della sussidiarietà nel Sistema Italia
Passiamo adesso a considerare la realtà italiana per avere un riferimento di
concretezza sui soggetti o attori cui spetta di attuare le sussidiarietà nei fatti.
Limitiamoci a considerare la situazione interna all’Italia prescindendo dai rapporti
tra Italia e Unione Europea. Daremo una descrizione sommaria della
nostra situazione, dando particolare enfasi alle rappresentazioni grafiche.
3.1. I soggetti e le reti istituzionali.
L’Italia ha una struttura istituzionale molto articolata e ciò sarebbe
un bene a fini di sussidiarietà e di democrazia partecipativa se non vi fossero
troppe sovrapposizioni di funzioni e di poteri. Inoltre c’è stato un
proliferare di Soggetti Pubblici, stimati in base al Censimento Istat del
2001 in 15.580. Sono qui comprese 355 Comunità Montane, 321 Enti
Sanitari pubblici, 26 Enti di previdenza, 6.630 altre istituzioni pubbliche.
Alla data odierna è difficile dire come il numero sia cambiato anche se è
noto che le Province sono salite a 107. In totale si tratta di più di 3 milioni
di addetti ovvero poco meno della metà degli addetti all’industria in
Italia.
100 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Il livello di produttività dei dipendenti pubblici è piuttosto basso e ciò ha
creato una notevole disaffezione di cittadini per ogni forma di burocrazia.
Ciò rende necessario da un lato un rafforzamento dei soggetti istituzionali
essenziali (Stato; Regioni, Municipalità) e dall’altro un drastico ridimensionamento
di ogni altro soggetto che oggi svolga funzioni che spettano alla
Società e al Mercato.
3.2. I soggetti e le reti sociali e comunitarie. Passiamo allora ai soggetti
sociali che configurano reti comunitarie, in atto o in potenza, di cui in Italia
o manca la consapevolezza oppure vi è una interpretazione ondivaga. Il problema
è quello di rendere tali soggetti efficienti e funzionali allo scopo. Su
ciò incidono anche lo Stato e altre istituzioni che si immischiano troppo nelle
reti comunitarie, togliendo o limitando nelle stesse quella ricerca di ruolo e
di efficienza non di mercato che abbiamo prima descritto.
Nella Figura 6 diamo una esemplificazione di soggetti che possono svolgere
un grande ruolo nelle reti sociali e comunitarie.
Sappiamo anche che molti liberisti aspirerebbero a cancellare tutto ciò
devolvendo il tutto al mercato, così come molti dirigisti vorrebbero devolvere
tutto allo Stato.
Non è nostra intenzione svolgere qui un esame del ruolo di ciascuno di
questi soggetti e dei progressi fatti da molti.
ATTI DEL CONVEGNO 101
Fig. 5. Soggetti e reti istituzionali. Fonte: nostra elaborazione su dati Istat (2001).
3.3. I soggetti e le reti economiche. E veniamo ai soggetti e alle reti economiche
che caratterizzano l’Italia come un paese dove la piccola dimensione
di impresa prevale ma con quelle tipologie distrettuali e dei sistemi
locali di produzione che hanno fatto del caso italiano un modello: quello
del “made in Italy” (v. Figura 7).
Stante questa tipologia della economia italiana bisogna prendere atto
che uscire da questa situazione per passare a quella di grandi imprese “pilastri”
è impossibile, mentre va messa a frutto la nostra peculiarità sulla
quale non ci intratteniamo qui rinviando ad altri nostri studi (Quadrio
Curzio – Fortis 2000a; 2000b; 2002; 2005; Fortis 2005).
Due soli elementi vogliamo richiamare qui in base alla analisi di
Marco Fortis che ha dato fondamentali contributi per capire la natura e la
vitalità del settore manifatturiero italiano.
La competitività delle imprese manifatturiere italiane si esprime con
un formidabile surplus commerciale che continua a persistere anche dopo
la conclusione delle svalutazioni competitive. L’affermazione curiosa che
le PMI e il made in Italy sono finite trova qui una smentita clamorosa.
Ai saldi positivi della bilancia commerciale di questi settori manifatturieri
del made in Italy si sono aggiunte buone tenute occupazionali che
102 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Fig. 6. Le reti sociali e comunitarie. Fonte: nostra elaborazione su dati ricavati dai seguenti
siti: www.acri.it; www.confindustria.it; www.abi.it; www.unioncamere.it; www.miur.it;
www.istat.it
rivelano come i processi di delocalizzazione sono stati non deindustrializzanti
in Italia.
4. Un esempio: il caso su distretti e laboratori
Abbiamo detto all’inizio che la sussidiarietà deve essere sempre calata
nella concretezza.
Diamo subito una applicazione nella combinazione di Distretti e
Laboratori. Sappiamo come uno dei fattori di ritardo nella competitività
internazionale dell’Italia è la scarsa attività di R&S, almeno nelle sue espressioni
formali catturate dalle statistiche. In passato le imprese italiane hanno
molto supplito con le innovazioni informali ma adesso queste non bastano
più perché le stesse non si accumulano in “contenitori” di sapere comune e
spesso scompaiono con l’imprenditore innovatore.
Constatiamo che in Italia ci sono 95 università, ben distribuite sul territorio
(29 al nord, 41 al centro, 25 al sud) e che il più grande Ente di
Ricerca pubblica italiana, il CNR, dopo la riforma del 2002, ha 108 istituti
(30 al nord, 44 al centro, 34 al sud) con quasi 9.000 unità di personale,
tra cui 4.600 ricercatori e 2.800 tecnici. È legittimo chiedersi per quale
motivo le collaborazioni tra questi soggetti della ricerca e le imprese siano
ancora così scarse.
ATTI DEL CONVEGNO 103
Fig. 7. Soggetti e reti economiche. Fonte: elaborazione della Fondazione Edison su dati
Mediobanca (2004) e Istat (2001).
La ragione principale è, a nostro avviso, la mancanza di un progetto che
non può riguardare solo le imprese, le università e gli enti di ricerca ma deve
essere una forte applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale e verticale
come delineato nella Figura 8.
Rimane il problema di chi organizzi tali sistemi complessi. Qui noi
vediamo di grande rilevanza il ruolo dei soggetti associativi della società e
del mercato che possono svolgere delle funzioni di supplenza attraverso la
sussidiarietà ascendente come illustrata dalla Figura 9.
Nella sussidiarietà ascendente noi non intendiamo interporre le associazioni
tra istituzioni e mercato e tra istituzioni e società. Rileviamo solo che vi
sono una serie di interventi che rendono possibile ed utile questa intermediazione.
In concreto e per esemplificare: è ben difficile che una o più imprese
riescano a far modificare il CNR mentre è accaduto che il forte impulso di
Confindustria sia risuscito ad introdurre nella riforma di tale Ente un po’ di
rappresentanze di imprenditorialità. L’esito non è grande ma è emblematico.
Nella progettazione e concretizzazione dei Laboratori un grande ruolo
potrebbero svolgerlo le Associazioni territoriali: quelle delle imprese e quelle
delle università. Da loro potrebbero venire spinte progettuali alle
Istituzioni.
104 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Fig. 8. Il ruolo dei Soggetti intersezione.
5. Una chiosa conclusiva
Abbiamo iniziato segnalando che l’Italia ha una sua situazione di realtà,
una sua storia di spirito comunitario e di successi imprenditoriali. Questo
oggi non basta per reggere le molte sfide del mercato unico, della moneta
unica europea, della globalizzazione.
Abbiamo argomentato che il paradigma della sussidiarietà può essere
quello adatto a migliorare le performance istituzionali, sociali ed economiche
dell’Italia.
Concludiamo affermando che senza una forte rimotivazione di questo
paradigma, che si traduce in quello del liberalismo sociale e del federalismo
solidale, l’Italia non supererà le sue attuali e non recenti difficoltà. L’idea che
uno dei due Poli sarà capace di risolvere le debolezze italiane ci pare illusorio.
Non rimane che una via: un Patto Costituente.
Riferimenti bibliografici
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ATTI DEL CONVEGNO 105
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profili di analisi, in A. QUADRIO CURZIO e M. FORTIS (a cura di), Società, Stato e Mercato
in Italia. Sussidiarietà, Laboratori, Distretti, Bologna, Il Mulino, in corso di pubblicazione.
Tale saggio è stato presentato da M. Fortis alla Conferenza Distretti, made in Italy e laboratori:
rinnovare un paradigma vincente, organizzata da Aspen Institute Italia in collaborazione
con la Fondazione Edison, il 30 gennaio 2006 a Milano.
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106 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Concessioni e appalti di servizi tra diritto
comunitario e diritto nazionale
di Daniele Rosato(*)
SOMMARIO: 1. La concessione di pubblico servizio. – 2. La nozione di pubblico servizio
tra diritto interno e diritto comunitario. – 3. Il Codice dei contratti pubblici. – 4. Peculiarità
rispetto alla concessione di lavori. – 5. Gli appalti pubblici di servizi. – 6. Differenze rispetto
agli appalti pubblici di lavori e di forniture. I c.d. appalti pubblici misti. – 7. Concessione
versus appalto: quali differenze? Il dibattito in dottrina e in giurisprudenza. – 8. Questioni
di giurisdizione. – 9. Considerazioni conclusive.
1. La concessione di pubblico servizio
La concessione è stata, dal punto di vista storico, la prima e la più importante
forma di gestione dei servizi pubblici (1). La concessione di pubblico
servizio, in particolare, è fenomeno che negli anni Novanta ha avuto un considerevole
impiego, in quanto l’affidamento in concessione dei servizi pubblici
è apparsa una modalità del loro esercizio particolarmente consona allo
I L C O N T E N Z I O S O
C O M U N I TA R I O
E D I N T E R N A Z I O N A L E
(*) Dottore in giurisprudenza.
(1) Nemmeno l’esperienza della municipalizzazione agli inizi del secolo scorso riuscì
a ridimensionare l’utilizzo dello strumento concessorio, tant’è che la stessa legge 29 marzo
1903 stabiliva che un servizio pubblico assunto da un ente locale poteva essere esercitato
anche attraverso la figura del concessionario. F. G. SCOCA (La concessione come forma di
gestione dei servizi pubblici, in Le concessioni di servizi, a cura di F. ROVERSI MONACO,
Rimini, 1988) osserva come a partire dall’Unità del Regno attraverso lo strumento concessorio
siano state costruite le ferrovie e ne sia stato, contestualmente, gestito l’esercizio; inoltre
mediante le concessioni è stata garantita la realizzazione di centrali idroelettriche, la pubblica
illuminazione, il trasporto comunale.
spirito contrario all’imputazione all’amministrazione di attività che possono
essere organizzate in forma imprenditoriale (2).
La conferma della rilevanza dell’istituto della concessione come strumento
di gestione dei servizi pubblici era, tra l’altro, confermata dalla disciplina
risultante dall’art. 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142, sull’ordinamento
delle autonomie locali, la quale prevedeva tra le forme di gestione dei
servizi pubblici locali anche la concessione come modalità fruibile in presenza
di presupposti piuttosto elastici quali “ragioni tecniche, economiche e di
opportunità sociale”.
Attualmente si ritiene che i caratteri distintivi della concessione di pubblico
servizio possano essere essenzialmente ricondotti a tre:
1. le caratteristiche dell’attività, idonea ad essere qualificata come servizio
pubblico;
2. l’oggetto dell’atto di affidamento, ovvero la gestione dell’attività di
servizio pubblico;
3. il rapporto del concessionario con l’utenza.
Sulla base degli indicati elementi, la concessione di pubblico servizio
può allora essere definita come quella particolare modalità di gestione di un
servizio pubblico mediante la quale un’autorità pubblica affida ad un soggetto,
il concessionario, il compito di gestire tale servizio sotto il controllo dell’autorità
concedente e nell’ambito della quale il concessionario trova una
remunerazione per mezzo dei canoni che egli stesso percepirà direttamente
dagli utenti del servizio (3).
Invero, ogni ricostruzione dei caratteri tipici della concessione di pubblico
servizio incontra delle difficoltà: quelle che attengono alla precisazione
dei tratti di ambedue le nozioni evocate dai termini che tale locuzione compongono.
Per la discussa nozione di concessione basti qui ricordare le oscillazioni
tra le ricostruzioni in chiave autoritaria ed unilaterale e quelle in chiave consensuale
e convenzionale (4). La nozione di pubblico servizio è stata egualmente
oggetto di un vivace dibattito circa i significati da attribuire sia a tale
sostantivo, sia a tale sua aggettivazione (5). Alcuni dei nodi problematici che
108 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(2) Cfr. A. ROMANO, Profili della concessione di pubblici servizi, in Dir. amm., 1994,
n. 4 p. 459 ss. L’Autore rileva la scarsa considerazione, qualificata come “non giustificabile”,
che in quegli anni ha avuto in dottrina l’istituto della concessione di pubblici servizi
“oscurato, quasi eclissato, da quello della concessione di costruzione di opere pubbliche:
analizzato e dibattuto, per contro, in misura forse eccessiva”. Questa necessaria riconsiderazione
dell’istituto deve avvenire, secondo Romano, tenendo in rilievo l’incidenza dell’ordinamento
comunitario.
(3) Cfr. L. ALLA, La concessione amministrativa nel diritto comunitario, Milano, 2005,
p. 34; R. CORI, La concessione di servizi, in Giustizia Amministrativa, Rivista di diritto
pubblico, 2007, consultabile sul sito www.giustamm.it.
(4)Nella scienza giuridica italiana la concessione ha rappresentato, sin dall’inizio della
ricostruzione dogmatica dell’istituto, “il punto di crisi della nozione di imperatività e, con
essa, di quella di provvedimento amministrativo”, D. SORACE e C. MARZUOLI, Concessioni
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 109
si rintracciano nell’analisi della concessione di pubblico servizio derivano
infatti dalla difficoltà di focalizzare con sufficiente precisione il significato che
la dibattuta nozione di pubblico servizio assume nel nostro ordinamento (6).
amministrative, in Digesto delle discipline pubblicistiche, vol. III, Torino, 1989, p. 290. La
dottrina si è a lungo interrogata sulla natura giuridica dell’atto concessorio: si citano, tra gli
altri, U. FORTI, Natura giuridica delle concessioni amministrative, in Giur. it., 1900, IV, p.
369 ss.; G. ZANOBINI, L’esercizio privato delle funzioni e dei servizi pubblici, in Primo
Trattato completo di diritto amministrativo a cura di V. E. ORLANDO, vol. II, Milano, 1935;
V. CAIANELLO, Concessioni (diritto amministrativo), in Nov. Dig. It., vol. II, 1980; M.
D’ALBERTI, Concessioni amministrative, in Enc. giur. Treccani, vol. VII, 1988; F. PELLIZZER,
Le concessioni di opera pubblica. Caratteri e principi di regime giuridico, Padova, 1990;
M. D’ALBERTI, Le concessioni amministrative. Aspetti della contrattualità delle pubbliche
amministrazioni, Napoli, 1981; N. BONTEMPO, L’istituto della concessione nell’ambito dei
sistemi di esecuzione delle opere pubbliche, in Riv. trim. appalti, 1995, p. 267 ss.; G. PERICU,
Il rapporto di concessione di pubblico servizio, in La concessione di pubblico servizio, a
cura di G. PERICU, A. ROMANO e V. SPAGNUOLO VIGORITA, Milano, 1995.
(5) Cfr. A. ROMANO, Profili della concessione di pubblici servizi, op. cit., p. 462 ss.
L’Autore dà conto della complessità del tema attinente la definizione della nozione di concessione
e di quella di pubblico servizio, ritenendo “velleitario pretendere di dare un conto
soddisfacente di una letteratura quanto mai vasta e controversa. L’analisi della nozione di
servizio pubblico richiederebbe da sola un intero convegno; alla sua conclusione ci ritroveremmo
si più ricchi di idee, ma non necessariamente di idee più chiare o più pacificamente
condivise”. Conseguentemente l’Autore ritiene necessaria l’adozione di un approccio più
empirico al tema, prendendo in considerazione alcune attività che ragionevolmente possono
essere qualificate come pubblici servizi.
(6) Sulle problematiche connesse all’individuazione della nozione di pubblico servizio,
F. CAMMEO, Corso di diritto amministrativo, Padova, 1914; A. DE VALLES, I servizi pubblici,
in Primo trattato completo di diritto amministrativo, (a cura di) V. E. ORLANDO, 1930,
vol. VI, p. 379 ss.; R. ALESSI, Le prestazioni amministrative rese ai privati, Milano, 1956;
G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, Milano, 1959; V. MIELE, Principi di diritto
amministrativo, Padova, 1960; U. POTOTSCHNIG, I pubblici servizi, Padova, 1964; F. MERUSI,
Servizi pubblici instabili, Bologna, 1990; S. CATTANEO, (voce) Servizi pubblici, in
Enciclopedia del diritto, XLII, 1990; M. S. GIANNINI, Istituzioni di diritto amministrativo,
Milano, 1981, p. 537 ss.; R. CAVALLO PERIN, Comuni e province nella gestione dei servizi
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1995, p. 553 ss.; V. PARISIO, Servizi pubblici e Monopoli, in E. PICOZZA, Dizionario di diritto
pubblico dell’economia (a cura di) Rimini, 1997; G. AMATO e A. BARBERA, Manuale di
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in onore di F. Capotorti, Milano, 1999; L. PERFETTI, Contributo ad una teoria dei servizi
pubblici, Padova, 2001; R. VILLATA, Pubblici servizi: discussioni e problemi, Milano, 2001;
D. SORACE, I servizi pubblici, in Amministrare, XXXI, n. 3 del 2001; R. GIOVAGNOLI, Il
contenzioso in materia di servizi pubblici. Dopo la sentenza della Corte costituzionale 6
luglio 2004, n. 204, Milano, 2004, p. 108 ss.; M. CLARICH e L. ZANETTINI, Servizi pubblici,
in Il diritto amministrativo dopo le riforme costituzionali, a cura di G. CORSO e V. LOPILATO,
Milano, 2006. Tra le varie problematiche, si pensi solamente all’influenza che ha avuto sulla
qualificazione dell’istituto concessorio l’accoglimento da parte della dottrina della concezione
in senso oggettivo della nozione di pubblico servizio in luogo di quella in senso soggettivo.
Infatti, dinanzi ad una nozione in senso soggettivo era concepibile la ricostruzione
della concessione di pubblico servizio come un provvedimento in base al quale l’ente costi110
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Il tema è stato oggetto di diverse interpretazioni in dottrina, favorite
anche dall’assenza di una espressa definizione normativa (7). Il dibattito è
tuiva o trasferiva in capo a terzi diritti di sua esclusiva spettanza. Il passaggio ad una concezione
in senso oggettivo ha generato, invece, un diverso modo di concepire la concessione.
Ad esempio M. S. GIANNINI (Diritto pubblico dell’economia, Bologna, 1995, p. 148 ss.)
ha individuato l’atto concessorio come il mezzo che permette di coniugare l’interesse pubblico
relativo al servizio con la gestione imprenditoriale. Giannini, dunque, concepiva la
concessione come una “formula organizzatoria”, nella quale si assiste ad una scissione tra
la titolarità dell’attività, che rimane in capo all’amministrazione pubblica, e l’esercizio della
stessa che si trasferisce in capo al concessionario; “nella sua sostanza la concessione di pubblico
servizio è una versione pubblicistica del rapporto di appalto o di agenzia, propri del
diritto privato. E difatti negli ordinamenti anglo-americani, ignorandosi un diritto amministrativo,
si hanno contratti di appalto e di agenzia nei quali, assai semplicemente, nel quadro
dell’autonomia privata, vengono riconosciuti al committente particolari poteri di direzione
(ossia vi è una variante dei due modelli contrattuali con accentuazione dei diritti potestativi
da parte della pubblica amministrazione). Nei nostri ordinamenti, invece, dal tempo
della Rivoluzione francese, la dominante costituita dal sospetto incombente su ogni governante
di cosa pubblica ha trasformato in rapporto pubblicistico quelli che erano rapporti privatistici,
e ne è nata la concessione di servizio pubblico”. L’analisi diretta ad individuare una
plausibile nozione di servizio pubblico non è stata svolta esclusivamente dalla scienza giuridica:
M. A. STEFANELLI (La tutela dell’utente di pubblici servizi, Padova, 1994, p. 80) indica
gli sforzi in tal senso operati dalla dottrina economica, la quale ha qualificato il servizio
pubblico come “quella attività di impresa che opera quasi sempre in posizione monopolistica
per assicurare beni e servizi aventi natura di essenzialità e che è sottoposta ad una regolamentazione
pubblica finalizzata ad assicurare che l’attività medesima funzioni nell’interesse
pubblico. In questo quadro, quindi, definire cosa costituisca interesse pubblico o la
natura di bene essenziale è opinione personale e politica con la conseguenza che il tipo di
impresa soggetta alla regolamentazione pubblica varia non soltanto nel tempo, ma anche da
un Paese all’altro”. Nell’ambito della dottrina economica, S. LOMBARDINI (Piano economico
ed impresa pubblica, Torino, 1963) ha definito il servizio pubblico “quel servizio la cui
produzione deve essere decisa essenzialmente in relazione alle esigenze della società valutate
indipendentemente dalla corrente domanda di mercato”. Circa la genesi della nozione
di servizio pubblico, P. CIRIELLO (Servizi pubblici, in Enciclopedia Giuridica Treccani,
1992) rileva come “l’espressione servizio pubblico risulta mutuata dal campo della scienza
economica e finanziaria, dove è stata definita – in passato – come comprensiva di ogni attività
di un ente pubblico qualificata dai seguenti tre elementi: il consumo generale, la necessità
assoluta o relativa della produzione governativa, la ripartizione del costo sulla collettività
intera”. La dottrina francese generalmente ritiene che costituisce servizio pubblico l’attività
che: soddisfa un bisogno di interesse generale; è svolta da un soggetto pubblico; è sottoposta
ad un regime giuridico derogatorio rispetto a quello privatistico di produzione dei
servizi. Sulla nozione di servizio pubblico elaborata dalla dottrina francese, A. S.
MESCHERIAKOFF, Droit des services pubblics, Parigi, 1991.
(7) Sull’assenza di una espressa nozione di pubblico servizio nella normazione di rango
legislativo, per la giurisprudenza, T.A.R. Lombardia, Brescia, sentenza 27 giugno 2005, n.
673. Per la dottrina, B. RAGANELLI, Concessioni di lavori e servizi, in I contratti della pubblica
amministrazione, in P. RESCIGNO e E. GABRIELLI (diretto da), Trattato dei contratti,
Torino, p. 985 ss. L. ALLA (La concessione amministrativa nel diritto comunitario, op. cit.
p. 39) segnala come “sebbene la locuzione servizio pubblico sia stata molte volte utilizzata
nella legislazione, questa non ne abbia mai fornito una definizione sostanziale”. L’Autore
individua questa circostanza come la causa dello “straordinario interesse da parte della dottrina”.
Secondo C. SAN MAURO, Il servizio pubblico locale: strumenti, organizzazione,
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 111
stato a lungo caratterizzato dalla contrapposizione tra la costruzione di servizio
pubblico in senso oggettivo ed in senso soggettivo.
La concezione originariamente prevalente sostanzialmente individuava
un servizio pubblico in ogni attività esercitata da un pubblico potere in via
non autoritativa. Seguendo questo indirizzo la titolarità dell’attività ricadeva
in capo all’amministrazione, mentre la gestione poteva essere concessa al
privato (c.d. teoria soggettiva) (8).
Il modello economico tracciato dalla Carta repubblicana rappresenta il
quadro concettuale in cui è avvenuto il passaggio dalla concezione soggettiva
a quella oggettiva di servizio pubblico (9). L’entrata in vigore della
Costituzione, infatti, ha posto le premesse per un’impostazione diversa, che
comprende nella nozione di servizio pubblico qualunque prestazione di interesse
collettivo, svolta da qualsiasi soggetto, sottoposta al controllo ed alla
direzione pubblica (c.d. teoria oggettiva) (10). Ciò che conta alla luce di questo
indirizzo è la natura del servizio, indipendentemente dal soggetto che ne
assume la gestione.
Questa diversa nozione di servizio pubblico trae spunto dal dettato costituzionale,
ed in particolare dalla disposizione di cui all’art. 43, la quale, lungi
dal fornire una nozione di servizio pubblico, indica dei criteri innovativi per
la ricostruzione della figura. La previsione costituzionale, infatti, lascia aperta
la possibilità che i “servizi pubblici essenziali” siano gestiti da imprese
gestione, Milano, 2003, l’attenzione della dottrina è dovuta specialmente all’esigenza di evitare
che l’indeterminatezza del concetto di servizio pubblico possa determinare l’elaborazione
di una nozione di servizio pubblico dal contenuto indeterminato e dagli effetti imprevedibili.
Invero, sono presenti nel nostro ordinamento alcuni riferimenti normativi, ma essi
risultano settoriali, risultando così difficile trarre una nozione chiara ed univoca di servizio
pubblico: l’art. 112 D.Lgs. n. 267/2000 (Testo Unico degli Enti Locali) sui servizi pubblici
locali; l’art. 1, co. 2, della legge n. 146/1990 sul diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali;
l’art. 358, co. 2, del codice penale sull’incaricato di pubblico servizio.
(8) Cfr. M. S. GIANNINI, Diritto pubblico dell’economia, op. cit., p. 141, dove il
Maestro segnala che fino alla fine del XIX secolo “il pubblico servizio era ogni attività di
un pubblico potere che non avesse una forma autoritativa: quindi erano servizi pubblici
quelli della pubblica istruzione, delle poste, delle ferrovie, ma non la polizia, le forze armate,
la diplomazia. Le altre attività dei pubblici poteri erano invece dette pubbliche funzioni”.
P. CIRIELLO (Servizi pubblici, op. cit., p. 3) evidenzia come tale impostazione risentiva profondamente
delle concezioni dell’epoca che “riferivano il concetto di pubblico al concetto
di Stato”.
(9) Il riferimento è, in primis, agli artt. 41 e 43 della Carta Costituzionale. In tal senso,
B. MAMELI (Servizio pubblico e concessione. L’influenza del mercato unico sui regimi protezionistici
e regolamentati, Milano, 1998) ritiene che “il definitivo superamento della concezione
soggettiva è dovuto agli articoli 41 e 43 della Costituzione che costituiscono il quadro
essenziale entro cui si sviluppa la nozione oggettiva di pubblico servizio”.
(10) L’elaborazione della teoria oggettiva deve essere attribuita a U. POTOTSCHNIG, I
pubblici servizi, op. cit. L’Autore, partendo in particolare dall’art. 41, terzo comma, della
Carta Costituzionale elabora una nozione di servizio pubblico avente come presupposti l’esercizio
di un’attività economica diretta a fini sociali, la determinazione del programma, la
fissazione dei controlli e dei poteri di coordinamento.
112 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
non ancora riservate e non trasferite in mano pubblica, in tal modo dimostrando
che i servizi pubblici preesistono alla scelta della pubblica amministrazione
di assumerne la titolarità.
Anche la nozione oggettiva di servizio pubblico, tuttavia, non è rimasta
esente da critiche. In particolare, è stato osservato come tale nozione non
risulti in grado di precisare accuratamente quali caratteristiche debba presentare
una determinata attività perché possa essere ricondotta nell’ambito della
categoria dei servizi pubblici (11).
Proprio il riscontro dell’inadeguatezza, tanto della concezione soggettiva,
quanto di quella oggettiva, di individuare una nozione di servizio pubblico
in grado di fornire indicazioni sufficientemente puntuali ha suggerito e
stimolato la dottrina a cercare di superare questa contrapposizione.
A parere di chi scrive l’impostazione preferibile è quella che individua
nel servizio pubblico un’attività economica (produzione di beni e servizi)
svolta per il soddisfacimento degli interessi della collettività con modalità e
con finalità diverse da quelle tipiche del mercato.
Questa definizione consente infatti di circoscrivere il concetto di servizio
pubblico e di individuarne gli elementi che lo differenziano rispetto alle
altre attività della pubblica amministrazione (12). In particolare, la dimensione
economica, evidenziata dalla suggerita definizione, permette di escludere
dalla nozione di servizio pubblico quell’attività amministrativa, anch’essa
non autoritativa, ma avente carattere sociale (13).
(11) Cfr. P. CIRIELLO, Servizi pubblici, op. cit., p. 4, il quale ritiene che sotto questo profilo
la teoria oggettiva risulta meno convincente.
(12) Cfr. L. ALLA, La concessione amministrativa nel diritto comunitario, op. cit., p. 49.
(13) Il riferimento è, in particolare, a quelle attività che hanno uno scopo meramente
sociale, non prevedendo l’erogazione di alcun corrispettivo da parte dell’utenza. Cfr. G. DI
GASPARE, Servizi pubblici locali in trasformazione, Padova, 2001, p. 1. C. SAN MAURO
(Servizio pubblico locale: strumenti, organizzazione, gestione, op. cit.) rileva come generalmente
i servizi pubblici vengono distinti in due categorie: servizi pubblici tout court e servizi
sociali. L’Autore sostiene che “questa presunta distinzione (omissis) appare in realtà fittizia,
nel senso che il servizio pubblico deve essere considerato in maniera unitaria in ragione
sia dei destinatari dei servizi medesimi (l’intera collettività dei cittadini) sia dell’imputabilità
e titolarità del servizio che spetta sempre all’amministrazione pubblica”. Tuttavia San
Mauro rileva anche degli elementi di differenziazione tra le due figure, in quanto nel servizio
pubblico tout court la tariffa richiesta all’utente del servizio deve essere intesa come
controprestazione, laddove nel servizio sociale la partecipazione di carattere economico
richiesta all’utente ha carattere meramente eventuale e spesso simbolico. Sulla distinzione,
accolta in dottrina, tra la nozione di servizio pubblico e di funzione amministrativa, G. CAIA,
La disciplina dei servizi pubblici, in L. MAZZAROLI, G. PERICU, A. ROMANO, F. A. ROVERSI
MONACO (a cura di) Diritto amministrativo, Bologna 1998, p. 925 ss. L’Autore osserva
come in dottrina siano stati elaborati indirizzi tendenti ad includere “nel concetto di servizio
pubblico anche l’esplicazione di funzioni amministrative per eccellenza, o viceversa al
concetto di funzione anche la prestazione di servizi pubblici”. Secondo l’Autore, al contrario,
non è corretto “ricondurre tutta l’attività amministrativa sotto il concetto di servizio pubblico,
così come viceversa non appare corretto stemperare il concetto di funzione amministrativa
fino a ricomprendervi anche le attività che non si esauriscono nell’esercizio di un
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 113
2. La nozione di pubblico servizio tra diritto interno e comunitario
In Italia, come ricordato nel paragrafo precedente, la dottrina è stata molto
combattuta nell’individuare la qualificazione di servizio pubblico, dividendosi
in particolare tra la concezione soggettiva ed oggettiva dello stesso. Tutte le
definizioni fornite, comunque, fanno essenzialmente riferimento ad attività che
presentano una indubbia attinenza ad interessi pubblici (14).
Il diritto comunitario, al contrario, parte da una concezione di servizio
“agli antipodi di quella del diritto amministrativo nazionale” (15). In particolare,
l’art. 50 del Trattato CE dispone che: “Ai sensi del presente Trattato,
sono considerate come servizi le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione,
in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera
circolazione delle merci, dei capitali e delle persone. I servizi comprendono
in particolare: a) attività di carattere industriale; b) attività di carattere commerciale;
c) attività artigiane; d) le attività delle libere professioni”.
Nell’ordinamento comunitario si ha, dunque, una concezione di servizio
strettamente legata all’autonomia privata (attività economica prestata normalmente
dietro retribuzione) e non all’interesse pubblico (16).
potere amministrativo”. Caia, più precisamente, ritiene che per funzione pubblica debba
intendersi l’attività che si estrinseca nell’esercizio del potere amministrativo, e che “la nozione
di pubblico servizio è qualificata dal momento organizzatorio, il quale ne caratterizza la
predisposizione e l’esplicazione, ma non identifica invece un tipo a sé stante di attività da
contrapporre alla funzione pubblica estricantesi nell’esercizio del potere amministrativo”.
Quindi, alla luce di questa ricostruzione, la distinzione non riguarderebbe due tipi di attività,
bensì due momenti diversi dell’attività posta in essere dalla pubblica amministrazione.
(14) E. PICOZZA (Introduzione al diritto amministrativo, Padova, 2006, p. 300) avalla
la tesi secondo cui “la nozione di servizio pubblico è stata oggetto di una pluriqualificazione
giuridica (…) segno che la medesima non ha omogeneità dogmatica, ma può essere colta
solo attraverso un’analisi storico-politica”.
(15) Cfr. E. PICOZZA, Diritto amministrativo e diritto comunitario, Torino, 2004, p. 286
ss. L’Autore effettua una brillante trattazione della concezione comunitaria di pubblico servizio
e delle implicazioni che l’adattamento del diritto amministrativo interno al diritto comunitario
comporta, indicando le principali trasformazioni del modello tradizionale. La cognizione
da parte della Commissione europea della circostanza che negli Stati membri in tema
di servizi d’interesse generale si utilizzano termini e definizioni diverse, risultato di una differente
evoluzione sul piano storico, culturale, economico e politico è alla base dell’intervento
dell’organo comunitario diretto a fornire una maggiore chiarezza e, quindi, ad evitare interpretazioni
errate (Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al
Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, del 12 maggio 2004, intitolata
«Libro bianco sui servizi d’interesse generale»). In tale documento è rinvenibile la definizione
di servizio di interesse generale, di servizio di interesse economico generale e di servizio
pubblico: tuttavia quest’ultimo riceve una nozione sostanzialmente residuale rispetto
alle altre due figure, indicando meramente che “ha contorni meno netti può avere significati
diversi pertanto questo termine non è utilizzato nel Libro bianco” (par. 41).
(16) Secondo G. M. RACCA, I servizi pubblici nell’ordinamento comunitario, in Dir.
amm., 1994, n. 2, p. 204, “la nozione giuridica di “servizio” nell’ordinamento comunitario
appare più ampia di quella del nostro ordinamento, e può ricondursi ad ogni attività che consiste
in un facere retribuito”. L’Autrice giustifica l’ampiezza di tale nozione “in ragione
della scelta di attrarre alla disciplina che impone la concorrenza le attività che interessano
imprese di Stati membri differenti”.
114 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
La disposizione che riguarda i servizi pubblici (art. 86 Trattato CE), riconosce
la potestà degli Stati membri di conferire un servizio in esclusiva ad
imprese pubbliche o private (1° comma), ma gli atti che conferiscono tale
servizio non debbono impedire l’applicazione delle regole di concorrenza
risultanti dal Trattato.
In ambito comunitario, dunque, mentre le concessioni di servizi si ispirano
alla nozione generale di servizio di cui all’art. 50, le concessioni di pubblico
servizio debbono essere correttamente inquadrate nel concetto di servizi
di interesse economico generale che risulta dall’art. 86 del Trattato (17).
Ne consegue che queste ultime godano in una certa misura del c.d. “privilegio
della identità nazionale”. Le imprese incaricate della gestione di servizi
di interesse economico generale sono tenute al rispetto delle norme del
Trattato, incluse quelle sulla concorrenza, “nei limiti in cui l’applicazione di
tali norme non osti all’adempimento in linea di fatto e di diritto della specifica
missione loro affidata” (art. 86 Tr. CE). Ne consegue che le deroghe al
meccanismo concorrenziale non sono legittime ex se, ma nella misura in cui
esse risultino necessarie e proporzionate rispetto al soddisfacimento dell’interesse
per cui la riserva è stata concessa (18).
Tali deroghe si giustificano in relazione all’esigenza di garantire quella
“coesione sociale e territoriale” affermata ad Amsterdam e comportano il
riconoscimento in capo alle amministrazioni nazionali di una buona dose di
discrezionalità nello scegliere le modalità di organizzazione e di gestione dei
servizi pubblici, ferma comunque l’osservanza dei principi comunitari (19).
(17) In termini simili, A. PAPPALARDO, Commento all’art. 90, in Trattato istitutivo della
Comunità economica europea, Commentario, diretto da R. QUADRI, R. MONACO, A.
TRABUCCHI, Milano,1965, vol. I, p. 692 ss. L’Autore ritiene la categoria dei servizi nel diritto
comunitario per taluni aspetti più ristretta e per altri più ampia rispetto a quella dei servizi
pubblici, riconducibili approssimativamente alla nozione di servizi d’interesse economico
generale di cui all’art. 86 del Trattato. Si richiama anche G. MONTEDORO, La disciplina
delle concessioni nella nuova direttiva – quadro in attesa della disciplina compiuta del partenariato
pubblico privato, consultabile sul sito www.giustamm.it, il quale ritiene che i servizi
di interesse economico generale di matrice comunitaria corrispondano esattamente alla
nozione di pubblico servizio: “la Comunità, che però rinuncia alla parola pubblico servizio,
preferisce usare la parola servizio di interesse economico generale, forse per non fare offendere
gli anglofobi, senz’altro perché “servizio pubblico”, “service public” è termine di derivazione
francese non accolto dal trattato che usa altro termine, quello, appunto, di nuovo
conio, di servizio di interesse economico generale”.
(18) Cfr. M. CLARICH E L. ZANETTINI, Servizi pubblici, op. cit., p. 15. Gli Autori individuano
questa circostanza come “la base per una «conformazione del potere di conformazione
» e per il progressivo smantellamento dei privilegi, legali e finanziari, di cui le imprese
pubbliche avevano fino ad allora beneficiato” e per “la ritirata dello Stato gestore che cede
il passo allo Stato regolatore, il quale anziché dirigere e gestire attività economiche che presentano
rilevanza pubblica, si limita a porre le regole del gioco, lasciando in larga misura
che siano i privati a giocare”.
(19) Sia il giudice comunitario (Corte di Giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, causa
324/98 Teleaustria) che la Commissione europea (Comunicazione interpretativa sulle conCONTENZIOSO
COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 115
Delineato il quadro risultante dal diritto comunitario nel quale la tematica
del servizio pubblico è inserita, risulta opportuno interrogarsi sulle principali
trasformazioni che l’adattamento del diritto nazionale al diritto comunitario
impone.
L’attribuzione di una concessione secondo la logica comunitaria non rappresenta
l’esercizio di funzioni essenzialmente autoritative, bensì dà origine
ad un vero e proprio contratto di diritto pubblico contenente gli obblighi del
pubblico servizio: le parti sono titolari di diritti e di doveri sinallagmatici, e
non di potestà pubblicistiche e di diritti soggettivi condizionati all’interesse
pubblico (20). La funzione collegata al servizio pubblico, dunque, non è più
un potere, bensì un obbligo: “rovesciandosi l’impostazione tradizionale, è la
funzione amministrativa ad essere strumentale alla prestazione del servizio, in
quanto rappresenta il modo per organizzarlo efficientemente” (21).
La Corte di Giustizia ha accolto il concetto negoziale della concessione
di pubblico servizio nella importante sentenza Teleaustria (22) e tale oriencessioni
nel diritto comunitario, 2000) hanno affermato l’applicabilità dei principi generali del
diritto comunitario anche in materia di concessioni di pubblici servizi. In dottrina, E.
PALMIERI, La scelta del concessionario nella concessione di pubblici servizi: evidenza pubblica
o discrezionalità?, in Riv. trim. app., 1988, p. 1044 ss.; F. GIGLIONI, Osservazioni sull’evoluzione
della nozione di “servizio pubblico”, in Foro amm., 1998, p. 2282 ss.; R. CAVALLO
PERIN, I principi come disciplina giuridica del pubblico servizio tra ordinamento interno ed
ordinamento europeo, in Dir. amm., 2000, p. 60 ss. È intervenuta sull’argomento l’Autorità
garante per la concorrenza e il mercato, segnalazione 28 ottobre 1998, “Misure di revisione e
sostituzione di concessioni amministrative, in Boll., 2 novembre 1998, n. 42. Per un commento,
G. LOMBARDO, Il rapporto sulle concessioni, in Giorn. dir. amm., 1999, p. 587 ss.
(20) Per una prima, limpida conferma di tale concezione, si veda il Regolamento del
Consiglio n. 1893/1991, relativo all’azione degli Stati membri in materia di obblighi inerenti
al servizio pubblico reso nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile.
Ci si riferisce in particolare alla sezione V del citato Regolamento significativamente
intitolata “Contratti di servizio pubblico”. In particolare, l’art. 14 stabilisce: “Per contratto
di servizio pubblico s’intende un contratto concluso tra le autorità competenti di uno Stato
membro e un’impresa di trasporto allo scopo di fornire alla collettività servizi di trasporto
sufficienti (…) Il contratto di servizio pubblico deve comprendere: a) le caratteristiche dei
servizi offerti, segnatamente le norme di continuità, regolarità, capacità e qualità; b) il prezzo
delle prestazioni che formano oggetto del contratto, che si aggiungono alle entrate tariffarie
o comprende dette entrate, come pure le modalità delle relazioni finanziarie tra le parti;
c) le norme relative alle clausole addizionali e alle modifiche del contratto, segnatamente
per tenere conto dei mutamenti imprevedibili; d) il periodo di validità del contratto; e) le
sanzioni in caso di mancata osservanza del contratto”.
(21) Cfr. E. PICOZZA, Diritto amministrativo e diritto comunitario, op. cit., p. 292.
L’Autore sottolinea che in tal modo la concessione di pubblico servizio risulta “un provvedimento
organizzativo, nell’interesse pubblico, cui corrisponde un interesse generale della
Comunità e non nell’interesse pubblico settoriale istituzionalmente attribuito all’amministrazione
che deve normativamente organizzare tale servizio”.
(22) Cfr. Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sentenza 7 dicembre 2000, causa
324/98. Il concetto negoziale di concessione di pubblico servizio in realtà era già presente
nella proposta di direttiva sugli appalti pubblici di servizi, ma è stato successivamente
espunto dal testo prima della definitiva entrata in vigore.
116 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
tamento pretorio è stato accolto dal legislatore comunitario. Infatti, le nuove
direttive in tema di appalti sembrano chiarire definitivamente la matrice
esclusivamente contrattuale dell’istituto concessorio e l’esclusione di qualsiasi
contaminazione con elementi attinenti a prerogative di autoritatività
(23). L’istituto è definito come “un contratto che presenta le stesse caratteristiche
di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo
della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i
servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (24).
3. Il Codice dei contratti pubblici
Con il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (25) ) la Repubblica italiana ha
recepito le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, che costituiscono il c. d.
“nuovo diritto europeo degli appalti” (26).
L’articolo 3 del Codice è completamente dedicato alle definizioni dei
principali termini e istituti giuridici utilizzati nel Codice stesso. È , questa,
una tecnica di normazione che il legislatore italiano ha utilizzato più volte
(23) Il riferimento è alla direttiva 2004/17/CE, relativa agli appalti degli enti erogatori
di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto e di tipo postale (c.d.
settori esclusi) e alla direttiva 2004/18/CE, relativa agli appalti c.d. “classici”: lavori, servizi
e forniture, entrambe pubblicate sulla GUCE del 30 aprile 2004. G. VERDE (La concessione
di costruzione e gestione di lavori pubblici, il project financing e l’affidamento a contraente
generale nella normativa vigente, consultabile sul sito www.diritto.it) considera
queste direttive una “tappa ineludibile nel processo di coordinamento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e di servizi”.
(24) Cfr. art. 1, 4° comma della direttiva 2004/18/CE e art. 1, 3° comma, lettera b) della
direttiva 2004/17/CE.
(25) Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, “Codice dei contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”, pubblicato
nella Gazzetta Ufficiale n. 100 del 2 maggio 2006 – Supplemento Ordinario n. 107. Questo
codice viene anche definito “Codice degli appalti” o anche “Codice De Lise”. Per un commento
al Codice dei contratti pubblici, M. SANINO, Commento al codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi, forniture, Torino, 2006; M. GIOVANNELLI e L. MASI, Il Codice dei
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Principi e disposizioni comuni, in Urb. e app.,
2006, n. 7, p. 749 ss.; C. GIURDANELLA, Il Codice dei Contratti Pubblici, Commento al
Codice De Lise, II ed., Napoli, 2007; V. BIAGIETTI, Commento al codice dei contratti pubblici
di lavori, servizi e forniture, Torino, 2007; AA. VV., La disciplina dei contratti pubblici.
Commentario al codice appalti, (a cura di) M. BALDI, R. TOMEI, Milano, 2007; R. MANGANI,
F. MARZARI E D. SPINELLI, Il nuovo codice dei contratti pubblici, Milano, 2007.
(26) Cfr. M. PROTTO, Il nuovo diritto europeo degli appalti,.in Urb. e App., 2004, 7, p.
755 ss. Per un commento alle direttive 17 e 18 si vedano anche U. REALFONZO, Le procedure
di gara rivisitate dalla nuova direttiva comunitaria 2004/18, in Nuova rass., 2004, p.
1743 ss.; G. MARCHIANÒ, Prime osservazioni in merito alle direttive di coordinamento delle
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Direttive n. 17 e 18/2004 del 31 marzo,
in Riv. trim. app., 2004, p. 854 ss.; W. FERRANTE, La direttiva 2004/18/CE e la giurisprudenza
comunitaria in materia di appalti e concessioni, in Rass. Avv. Stato, 2005, n. 3, p. 68
ss.; A. BOTTO, Il recepimento della direttiva 2004/18/CE relativa al coordinamento delle proCONTENZIOSO
COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 117
negli ultimi anni (Codice della privacy, Codice del consumo, ecc.) riprendendo
una tecnica propria del diritto comunitario (27).
La definizione della concessione di servizi fornita dal Codice riprende
quella comunitaria contenuta nella direttiva 2004/18/CE: “un contratto che
presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione
del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente
nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un
prezzo” (art. 3, co. 12). Il legislatore, dunque, nell’ambito del dibattito sulla
natura giuridica della concessione, ha respinto l’orientamento che postulava
la concessione come provvedimento amministrativo chiarendo la natura contrattuale
dell’istituto.
A sostegno di questa lettura si richiama anche il comma 3 dello stesso
articolo, il quale definisce ‘contratti pubblici’ quei “contratti di appalto o di
concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero
l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti,
dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori”.
Questa circostanza non può essere ricollegata ad una mera disattenzione
del legislatore delegato, ma probabilmente non risulta appagante nemmeno
ricondurla semplicemente ad una maturata sensibilità legislativa sulla realtà
che i contratti pubblici comprendono si gli appalti, ma altresì le concessioni.
Questo episodio dimostra invece la convinzione del legislatore che gli strumenti
negoziali debbano essere utilizzati dalla pubblica amministrazione nel
perseguimento dell’interesse pubblico, tesi, questa, avvalorata anche dalle
modifiche apportate dal legislatore del 2005 alla legge 241/90 (28).
cedure di aggiudicazione degli appalti di lavori, di forniture e di servizi, in App. urb. ed.,
2005, n. 5, p. 269 ss.; G. MESSINA, Le nuove direttive comunitarie in materia di appalti pubblici,
in Dir. comm. intern., 2005, n. 1, p. 97 ss.; L. GERMANI, Le innovazioni della direttiva
2004/17/CE, in Urb. e app., 2006, n. 3, p. 264 ss.; R. NANIA, Concorrenza e nuove forme di
aggiudicazione di cui alla direttiva n. 18 del 2004, in App. urb. ed., 2006, n. 1, p. 3 ss.
(27) Si vedano, ad esempio, l’art. 1 della direttiva 17/2004 e l’art. 1 della direttiva
18/2004.
(28) Legge 7 agosto 1990, n. 241, nuove norme in materia di procedimento amministrativo
e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, come modificata dalla legge 11
febbraio 2005, n. 15 (in G.U. n. 42 del 21 febbraio 2005), dal d. l. 14 marzo 2005, n. 35,
dalla legge 14 maggio 2005, n. 80. Il riferimento è alle modifiche apportate all’art. 11, in
base alle quali gli accordi sostitutivi del provvedimento amministrativo sono divenuti una
fattispecie “atipica”, in quanto sono sempre ammessi, anche al di fuori dei casi espressamente
previsti dalla legge, purché non violino il principio di legalità, e all’introduzione dell’articolo
1 bis, il cui testo prevede che: “La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di
natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge
disponga diversamente”. Per un commento, V. ITALIA, Commento all’articolo 1, comma 1
bis, in AA. VV., L’azione amministrativa. Commento alla l. 7 agosto 1990, n. 241, modificata
dalla l. 11 febbraio 2005, n. 15 e dal d. l. 14 marzo 2005, n. 35 (coordinato da V.
ITALIA), Milano, 2005, p. 76 ss.; T. TESSARO, Il nuovo procedimento amministrativo: commentario
coordinato della legge 241/90 riformata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 e
dalla legge 14 maggio 2005, n. 80, Rimini, 2005; F. MERUSI, Il diritto privato della pubbli118
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Secondo alcuni Autori il legislatore delegato, nel definire la concessione
di servizi in maniera conforme al diritto comunitario derivato, avrebbe disciplinato
un istituto non del tutto coincidente con la tradizionale figura di ‘concessione
di pubblico servizio’ elaborata dalla dottrina (29). Si ricorderà
quanto indicato circa i caratteri distintivi della concessione di pubblico servizio.
Secondo una parte della dottrina per concessione di servizi, invece, ci
si riferisce a quel particolare rapporto tra concedente e concessionario nel
quale il servizio viene reso direttamente a favore della pubblica amministrazione
concedente. Concessione di pubblico servizio e concessione di servizi,
secondo questa lettura, sarebbero dunque due istituti diversi, in quanto l’oggetto
del primo consisterebbe nello svolgere un’attività qualificabile come
servizio pubblico, mentre l’oggetto del secondo sarebbe un servizio rivolto
alla pubblica amministrazione (30).
La disciplina della concessione di servizi è dettata nell’art. 30 del
Codice. In maniera analoga a quanto previsto dalla direttiva 2004/18/CE, il
comma 1 specifica che le norme del Codice non si applicano alle concessioni
di servizi, salvo, appunto, le disposizioni contenute in questo articolo.
Il carattere distintivo della concessione di servizi è indicato nel comma
2, laddove viene posto l’accento sulla circostanza che la controprestazione a
favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente
e di sfruttare economicamente il servizio, mentre viene consideraca
amministrazione alla luce degli studi di Salvatore Romano, in Dir. amm., 2004, p. 651
ss.; B. G. MATTARELLA, Le dieci ambiguità della legge n. 15 del 2005, in Giornale dir. amm.,
2005, p. 829 ss.; F. CARINGELLA, D. DE CAROLIS E G. DE MARZO, Le nuove regole dell’azione
amministrativa dopo le leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Torino, Tomo II, 2005. Secondo
G. NAPOLITANO (L’attività amministrativa e il diritto privato, in Giorn. dir. amm., 2005, p.
481) il nuovo art. 1, co. 1 bis, comporta un ingresso del diritto privato nel cuore della disciplina
dell’azione amministrativa. Questa tesi è ripresa da D. DE PETRIS (L’attività contrattuale
della p. a. e l’art. 1, comma 1- bis, della legge 241/1990: l’attività non autoritativa
secondo le regole del diritto privato e il principio di specialità, consultabile sul sito
www.giustamm.it, n. 11, 2006) la quale ritiene che tale articolo “codifica e formalizza in via
generale l’uso del diritto privato da parte della pubblica amministrazione”.
(29) Cfr. C. CONTESSA, Le concessioni di lavori e di servizi fra tradizione nazionale ed
impulsi comunitari: le novità del Codice De Lise, consultabile sul sito www.giustamm.it, n.
11, 2006; G. MARCHEGIANI, Alcune considerazioni in merito al c.d. “Partenariato pubblico-
privato (PPP)”, consultabile sul sito www.giustamm.it, pubblicato nel 2006.
(30) Cfr. R. CORI, La concessione di servizi, op. cit., p. 2. L’A. sottolinea peraltro
come siano numerose le ipotesi in cui appare difficile differenziare i servizi rivolti alla pubblica
amministrazione dai servizi rivolti alla collettività e pone come esempio di concessione
di servizi “la concessione di committenza, consistente nell’affidare ad un soggetto privato
tutte quelle attività organizzative ed amministrative di competenza del committente che
sono finalizzate alla realizzazione di un’opera o di un programma di opere”. Sull’istituto
delle centrali di committenza, introdotto dalle direttive comunitarie 17 e 18 del 2004 e recepito
con il Codice (art. 33), e, in particolare, sulla questione circa la configurazione di un
contratto di appalto o di una concessione, D. PETTINATO, Affidamento alle centrali di committenza:
appalto o concessione? La direttiva 2004/18/CE torna a legittimare la concessione
di committenza nei lavori pubblici, consultabile sul sito ambientediritto.it, dottrina, 2004.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 119
ta come meramente eventuale la fissazione di un prezzo in sede di gara da
parte del soggetto concedente. Tale possibilità, infatti, è subordinata a precise
condizioni: garantire da parte del concessionario la fissazione di un prezzo
“sociale”, che non permette al gestore di percepire un’adeguata remunerazione
dall’attività svolta; assicurare al concessionario il raggiungimento
dell’equilibrio economico-finanziario.
In generale, la circostanza che in capo all’amministrazione gravi una
parte dei costi della gestione del servizio non modifica dunque la natura del
contratto di concessione; tuttavia tale situazione non deve confluire nell’accollo
in capo al soggetto pubblico della maggior parte del rischio della
gestione o a fortiori nell’eliminazione del rischio in capo al concessionario,
dovendosi ravvisare, in questo caso, la presenza di un appalto di servizi, e
non di una concessione.
Per quanto concerne la disciplina il Codice, consacrando a livello legislativo
una tesi già propugnata da tempo in sede comunitaria (31), sancisce
che la scelta del concessionario debba avvenire nel rispetto dei principi desumibili
dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici, richiamando
esplicitamente quello di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione,
parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità.
Ma il legislatore non si è limitato a richiedere una procedura di affidamento
rispettosa dei principi indicati, disponendo altresì delle modalità ben
precise circa il procedimento che conduce alla scelta del concessionario.
Infatti, ha previsto che la selezione avvenga previa gara informale alla quale
siano invitati almeno cinque concorrenti (se sussistono in tale numero soggetti
qualificati in relazione all’oggetto della concessione) e previa determinazione
dei criteri selettivi (art. 30, co. 3). Trattasi, è bene notare, di previsione
aggiuntiva rispetto alla disciplina comunitaria.
Il Codice detta, dunque, una procedura specifica per il rilascio delle concessioni,
facendo però salve le procedure maggiormente garantiste del principio
della libera concorrenza previste da normative speciali (art. 30, co. 4).
È il caso, ad esempio, della disciplina prevista per l’aggiudicazione della
gestione del servizio idrico integrato (32) o di quella stabilita per l’affidamento
di servizi di trasporto pubblico regionale e locale (33).
(31) Il riferimento è, ovviamente, in primis alla Comunicazione interpretativa sulle
concessioni del 12 aprile 2000, ma anche alla giurisprudenza comunitaria (in particolare,
Corte di giustizia delle Comunità europee, sentenza 7 dicembre 2000, causa 324/98,
Teleaustria; per un commento a tale sentenza, M. V. FERRONI, Le concessioni di pubblico
servizio tra diritto comunitario e diritto interno, in Corr. giur., 2001, p. 494 ss.; G. GRECO,
Gli affidamenti “in house” di servizi e forniture, le concessioni di pubblico servizio e il principio
della gara, in Riv. it. dir. pubb. com., 2000, p. 1419 ss.
(32) L’art. 150 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 stabilisce infatti che l’aggiudicazione
della gestione del servizio idrico integrato deve essere effettuata mediante gara nel rispetto
dei principi e delle disposizioni comunitarie e in osservanza dei criteri di cui all’art. 113, co.
7, del D.Lgs. 267/2000.
(33) L’art. 18 D.Lgs. 19 novembre 1997, n. 442 prevede per l’affidamento dei servizi
di trasporto pubblico regionale e locale il ricorso a procedure concorsuali.
120 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Nell’articolo 30 è disciplinata anche l’ipotesi di affidamento diretto di
servizi a soggetti che sono a loro volta amministrazioni aggiudicatrici o,
comunque, organismi di diritto pubblico (34). È previsto che le discipline
che prevedono questa particolare modalità di affidamento restano ferme,
purché conformi ai principi del diritto comunitario (35).
(34) Come risulta ormai da giurisprudenza consolidata, sia nazionale (Cass., sez. un., 4
aprile 2000, n. 97, in Giur. it., 2000, p. 1496) che comunitaria (Corte di Giustizia, cause
riunite 223/99 e 260/99 del 10 maggio 2001, in Dir. pubbl. comp. europeo, 2002, p. 1502
con nota di S. CAMPAILLA), la qualificazione di un soggetto come organismo di diritto pubblico
consegue all’accertamento di tre requisiti: il possesso della personalità giuridica; lo
svolgimento di un’attività finanziata in maniera maggioritaria da un soggetto pubblico, o
l’assoggettamento ad un controllo da parte di quest’ultimo; il perseguimento di interessi
generali di carattere non industriale o commerciale. In dottrina, M. P. CHITI, Diritto amministrativo
europeo, Milano, 2004, p. 272 ss., evidenzia l’atteggiamento della giurisprudenza
comunitaria prima, e del legislatore comunitario poi (da ultimo, direttiva 2004/17/CE e
2004/18/CE), incline ad assicurare l’estensione del concetto di amministrazione aggiudicatrice
oltre l’ambito tradizionale delle amministrazioni pubbliche per assicurare la più ampia
utilizzazione delle procedure ad evidenza pubblica. L’Autore paragona questo atteggiamento
a quello tenuto dal giudice comunitario in materia di libera circolazione dei lavoratori in
relazione alla deroga di cui all’art. 39, co. 4 del Trattato (“le disposizioni del presente articolo
non sono applicabili agli impieghi nella pubblica amministrazione”), sostenendo che
“i due atteggiamenti (…) esprimono la medesima posizione di fondo della Corte di Giustizia
sempre indirizzata a garantire al diritto comunitario le più ampie occasioni di applicazione”.
Sul tema degli organismi di diritto pubblico, R. GAROFOLI, L’organismo di diritto pubblico:
orientamenti interpretativi del Giudice comunitario e dei Giudici italiani a confronto, in
Foro it., 1998, IV, p. 133 ss.; E. CHITI, Gli organismi di diritto pubblico tra Consiglio di
Stato e Corte di Giustizia, in Urb. e app., 1999, p. 71 ss.; D. MARAMMA, Contributo sull’interpretazione
della nozione di organismo di diritto pubblico nella normativa comunitaria e
nazionale, in Dir. amm., 2000, p. 585 ss.; V. CAPUTI JAMBRENGHI, L’organismo di diritto
pubblico, in Dir. amm., 2000, p. 13 ss.; G. VIDOTTI, Il contenuto del requisito negativo nella
nozione di organismo di diritto pubblico, in Contr. Stato e Enti Pubbl., 2001, p. 610 e ss; B.
DELFINO, Soggetti privati, amministrazioni aggiudicatrici e pubbliche amministrazioni, in
Cons. Stato, 2003, II, p. 1083; D. PALLOTTINO, Appalti sotto soglia, imprese pubbliche e
organismi di diritto pubblico nella disciplina comunitaria e nazionale (nota a T.A.R.
Campania, Napoli, sez. I, 20 maggio 2003, n. 5868), in Foro amm. T.A.R., 2003, p. 2337 ss.;
B. MAMELI, L’organismo di diritto pubblico: profili sostanziali e processuali, Milano, 2003;
R. CARANTA, Organismi di diritto pubblico e impresa pubblica, in Giur. it., 2004, p. 2415;
S. COLOMBARI, Organismo di diritto pubblico, delegazione interorganica e diritto della concorrenza.
Flessibilità dell’ordinamento comunitario e residualità dell’ordinamento interno,
in Riv. it. dir. pubbl. com., 2004, p. 275 ss.; F. FENUCCI, A proposito degli organismi di diritto
pubblico, in Dir. e giust., 2005, p. 51 ss.; G. BARDELLI, Nozione di organismo di diritto
pubblico, accordi tra PP. AA. e fattispecie di procedura negoziata negli appalti pubblici,
(nota a Corte Ce, sez. II, sentenza 13 gennaio 2005, C-84/03), in Urb. e app., 2005, p. 1277
ss.; A. ANGIOLI, Organismo di diritto pubblico e applicazione della normativa sugli appalti
pubblici, (nota a Cass., sez. un., 12 maggio 2005, n. 9940), in I contratti, 2006, p. 35 ss.
(35) Non potendo effettuare una completa trattazione del fenomeno dell’in house providing
ci si limita in questa sede a sottolineare il ruolo che ha avuto la giurisprudenza comunitaria
nel definire i termini della questione, offrendo soluzioni sempre attente ad un profilo
sostanziale, piuttosto che ad uno formale, e ad indicare le principali tappe in cui il giudice
comunitario ha ricostruito la problematica: Corte di Giustizia, sentenza 9 settembre 1999,
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 121
L’ultimo comma dell’art. 30 estende alla concessione di servizi le norme
previste nel Codice nella parte IV in tema di contenzioso (artt. 239-246), tra
le quali merita una particolare menzione l’art. 244 che devolve alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a
procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti tenuti
all’applicazione della normativa comunitaria o all’osservanza dei procedimenti
di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale nella scelta del
contraente o del socio (36).
4. Peculiarità rispetto alla concessione di lavori
Il Codice dei contratti pubblici definisce le concessioni di lavori pubblici
(37) riproducendo la definizione contenuta nel previgente art. 19 della
legge n. 109/1994, legge quadro sui lavori pubblici (c.d. legge Merloni (38)),
causa 108/98, RI.SAN, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2000, p. 1379 ss.; sentenza 18
novembre 1999, causa 197/98, Teckal, in Urb. e app., 2000, p. 227 ss.; sentenza 11 gennaio
2005, causa 26/03, Stadt Halle, in Foro amm. C.d.S., p. 3023; sentenza 13 ottobre 2005,
causa Parking Brixen, in Urb. e app., 2006, p. 34 ss.; sentenza 10 novembre 2005, causa
29/09, Modling, in Foro amm. C.d.S., 2005, p. 3151; sentenza 11 maggio 2006, causa
340/04, Carbotermo SpA, consultabile sul sito www.dirittodeiservizipubblici.it.
(36) L’art. 244 recepisce la disciplina contenuta nell’art. 72 della direttiva 2004/17/CE
e nell’art. 81 della direttiva 2004/18/CE. Sull’art. 244 del Codice, F. BUONANNO, La disciplina
dei contratti pubblici. Commentario al codice appalti, (a cura di M. BALDI, R. TOMEI),
2007, p. 1710 ss.; R. DE NICTOLIS, Il nuovo contenzioso in materia di appalti pubblici alla
luce del codice dei contratti pubblici, Milano, 2007, p. 52 ss.; M. L. MADDALENA,
Commento al codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, (a cura di M.
SANINO), Torino, p. 681 ss.
(37) Il tema della concessione di lavori pubblici fuoriesce dall’oggetto di questo lavoro,
nel quale si intendono meramente individuare le differenze tra le due figure concessorie.
Si segnala, comunque, che mentre le disposizioni del Codice non si applicano alle concessioni
di servizi, salvo quanto indicato nel paragrafo precedente, il D.Lgs. n. 163/2006 si
applica alle concessioni di lavori, per le quali viene prevista una disciplina specifica (artt.
142-151). Per una esauriente analisi dell’istituto si rinvia a A. M. SANDULLI, I lavori pubblici,
in E. PICOZZA, A. M. SANDULLI E M. SOLINAS, I lavori pubblici, in G. SANTANIELLO (diretto
da), Trattato di diritto amministrativo, vol. X, Padova, 1990, p. 9 ss.; G. B. GARRONE, La
concessione di opera pubblica negli ordinamenti italiano e comunitario, Napoli, 1993; G.
PASQUINI, Pubblico e privato per le infrastrutture di pubblica utilità: temi e prospettive, in
Modernizzazione del Paese. Politiche, opere, servizi pubblici, a cura di M. CABIDDU, F.
ANGELI, Milano, 2005; L. ALLA, La concessione amministrativa nel diritto comunitario, op.
cit., p. 60 ss.
(38) L’art. 19, co. 2, della legge Merloni, abrogata dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163,
definiva le concessioni di lavori come “contratti conclusi in forma scritta fra un imprenditore
ed una amministrazione aggiudicatrice, aventi ad oggetto la progettazione definitiva,
la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori pubblici, o di pubblica utilità, e di lavori
ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed
economica. La controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto
di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati. Qualora
necessario (parole così modificate dall’art. 7, co. 1, lett. l) L. 166/2002), il soggetto concedente
assicura al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario
122 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
preferendola a quella, più scarna, contenuta nella direttiva 2004/18/CE (39):
“le concessioni di lavori pubblici sono contratti a titolo oneroso, conclusi in
forma scritta, aventi ad oggetto, in conformità al presente codice, l’esecuzione,
ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione
definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici o di
pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati,
nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse
caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il
corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in
tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità al presente codice”.
Il criterio distintivo tra la concessione di servizi e di lavori consiste principalmente
nell’oggetto dell’attività dedotta in contratto, in quanto nelle due
tipologie di concessione rimane identico sul piano funzionale il corrispettivo
della prestazione realizzata dal concessionario (40).
In concreto, però, la differenziazione tra i due tipi di concessione può
risultare particolarmente complessa nelle ipotesi in cui il tratto distintivo si
mostri piuttosto incerto (come nel caso di un concessionario di lavori che si
trovi a svolgere un servizio a favore dell’utente). Riguardo a queste ipotesi
sorge il problema della disciplina applicabile: l’oggetto della concessione
concerne principalmente la costruzione di un’opera, oppure la svolgimento
di un servizio?
In una importante pronuncia il Consiglio di Stato ha affermato che la
linea di demarcazione tra la concessione di lavori e quella di servizi deve
essere individuata avendo riguardo alla direzione del nesso di strumentalità
che lega l’esecuzione dei lavori e la gestione del servizio: qualora la gestione
del servizio risulti strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto permette
il reperimento dei mezzi finanziari indispensabili per la sua realizzazione,
è configurabile una concessione di lavori pubblici. Qualora, invece,
l’esecuzione dei lavori risulti essere strumentale alla gestione di un servizio
pubblico, sotto i profili della manutenzione e della messa a punto di un’opera
già esistente, è configurabile una concessione di pubblici servizi (41). Il
carattere dell’accessorietà sarebbe, dunque, secondo i giudici di Palazzo
degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare,
anche mediante un prezzo, stabilito in sede di gara”. Per un commento alla legge
Merloni, M. STECCANELLA e E. ROBALDO, La legge quadro in materia di lavori pubblici, II
ed., Milano, 1995; S. TARULLO e A. CLARIZIA, La legge quadro in materia di lavori pubblici,
vol. I e II, Padova, 2000.
(39) La direttiva 2004/18/CE definisce la concessione di lavori pubblici come “un contratto
che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione
del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in
tale diritto accompagnato da un prezzo” (art. 1, co. 3).
(40) In questi termini anche G. VERDE, La concessione di costruzione e di gestione di
lavori pubblici, op. cit., p. 18.
(41) Cons. Stato, sez. V, sentenza 11 settembre 2000, n. 4795, in Rep. Foro. It., 2000,
voce Opere pubbliche, n. 276.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 123
Spada l’elemento decisivo per quelle ipotesi in cui la concessione di lavori
risulti, in concreto, molto simile ad una concessione di servizi.
Secondo un orientamento giurisprudenziale posteriore, tuttavia, per stabilire
se si è innanzi ad una concessione di lavori piuttosto che ad una di servizi
occorre avere esclusivamente riguardo al valore economico delle prestazioni
riconducibili ai lavori piuttosto che ai servizi. Il criterio distintivo tra le
due figure sarebbe, dunque, quello della prevalenza economica delle prestazioni
(42).
Tale orientamento è stato successivamente superato proprio dal Consiglio
di Stato. Secondo il supremo giudice amministrativo, infatti, la distinzione
della concessione di lavori pubblici rispetto alla concessione di servizi deve
essere effettuata “non sulla base del dato meramente quantitativo bensì alla
luce anche del criterio funzionale, che fa riferimento determinante alla finalità
complessiva che la stazione appaltante intende conseguire con l’insieme
delle prestazioni richieste, e di quello dell’accessorietà, che consente di
distinguere tra prestazioni principali caratterizzanti il contratto e prestazioni
secondarie costituenti aspetti marginali, sebbene non irrilevanti” (43).
Non mancano, tuttavia, in giurisprudenza indirizzi divergenti (44). Nel
2007 il T.A.R. Lazio ha affermato che quando vi è prevalenza economica dei
lavori sulle altre prestazioni deve trovare applicazione la normativa sui lavori,
individuando come unico criterio utile al fine di distinguere tra concessione
di lavori e di servizi quello oggettivo della prevalenza economica della
prestazione (45).
Ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile il Codice dei contratti
combina il criterio dell’oggetto principale con quello della maggiore
rilevanza economica (art. 14). In particolare, il comma 3 prevede che “l’oggetto
principale del contratto è costituito dai lavori se l’importo dei lavori
(42) Cons. Stato, sez. V, sentenza 4 maggio 2001, n. 2518, in Rep. Foro it., 2001, voce
Contratti della p.a., n. 124; Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2002, n. 2209, in Rep. Foro it.,
2002, voce Opere pubbliche, n. 174.
(43) Cons. Stato, sentenza 30 ottobre 2003, n. 6768, in Foro amm. CDS, 2003, 3000.
(44) Ne è conferma il riconoscimento da parte del T.A.R. Puglia, Bari, III, 9 giugno
2004, n. 2483 che “sul punto vi è certamente disparità di opinioni in giurisprudenza”. Per
un commento a questa pronuncia, L. BELLAGAMBA, Concessione di servizio o di lavori?
Appalto o concessione? Note critiche a margine di T.A.R. Puglia, Bari, III, 9 giugno 2004,
n. 2483, consultabile sul sito Diritto dei servizi pubblici, luglio 2004.
(45) Cfr. T.A.R. Lazio, sez. II, Roma, sentenza 11 maggio 2007, n. 4315. La pronuncia
ha ad oggetto le modalità di affidamento della manutenzione delle strade comunali. Il T.A.R.
ha argomentato che le strade non possono essere cedute come servizio in quanto già appartengono
agli enti e soggiacciono al regime demaniale alla luce delle disposizioni del codice
civile. La rete stradale, infatti, già di per sé possiede un’utilità giuridica a vantaggio della
collettività: non vi sarebbe dunque la possibilità di organizzarla in forma di servizio, in
quanto tale opzione non implica alcun valore aggiunto rispetto a quello connesso alla semplice
proprietà pubblica del bene. Per un commento a tale sentenza, A. GIANNELLI, La concessione
di servizi: verso un’interpretazione estensiva del requisito del rischio di gestione,
in Urb. e app., 2007, n. 10, p. 1276 ss.
124 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
assume rilievo superiore al 50 per cento, salvo che, secondo le caratteristiche
specifiche dell’appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio
rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l’oggetto principale
del contratto” (46).
5. Gli appalti pubblici di servizi
L’appalto pubblico di servizi è un contratto a titolo oneroso stipulato in
forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice
avente per oggetto una prestazione di fare la quale, pur non comportando
la realizzazione di un’opera, risulta tuttavia utile per il committente (47).
Possono, dunque, costituire oggetto di un appalto di servizi tutte le prestazioni
suscettibili di valutazione economica e dalle quali possa derivare utilità
per il soggetto appaltante.
La direttiva 2004/18/CE definisce gli appalti pubblici di servizi come
“appalti pubblici diversi dagli appalti di lavori o di forniture aventi per
oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II” (art. 1, par. 2, lett. d)
(48). Si tratta di una nozione negativa e residuale, elaborata dal legislatore
(46) Questa disposizione è stata contestata in dottrina da chi ritiene che il legislatore
del Codice abbia voluto mantenere quale criterio principale quello della prevalenza economica:
C. ROSSANO, I contratti misti, relazione al convegno IGI, Concessione, di servizi,
concessione di lavori pubblici e contratti misti: alla ricerca delle differenze, Roma, 27 giugno
2007. Si ricorda che nei confronti della Repubblica italiana è intervenuta una procedura
di infrazione (n. 2001/2182), in ordine alla compatibilità con il diritto comunitario del criterio
esclusivamente economico precedentemente preso in considerazione dalla legge
Merloni. Come noto, il contesto socio-economico ha influenzato il legislatore del 1994 che,
in pieno periodo “tangentopoli”, caratterizzato da gravi episodi di corruzione, ha voluto dare
un segnale forte nella direzione di riportare le procedure di affidamento degli appalti pubblici
sui binari della legalità, cosicché la normativa sugli appalti è apparsa a taluno come
“un’occasione per riportare delle regole in un settore che si rifiniva fonte di illeciti penali
continuati, continuativi molto gravi”, G. MONTEDORO, La disciplina delle concessioni nella
nuova direttiva – quadro, op. cit., consultabile sul sito www.giustamm.it.
(47) In tema di appalti pubblici di servizi, tra gli altri, A. M. FLAMME, P. FLAMME, Les
marchés publics des services et la coordination de leurs procédures de passation, in Revue
du Marché commun et de l’Union europeenne, 1993, p. 150 ss.; G. GRECO, Gli appalti pubblici
di servizi, in Riv. it. dir. pubb. com., 1995, p. 1285 ss.; N. RANGONE, La nuova disciplina
degli appalti di servizi: dalla direttiva CEE 92/50 al decreto legislativo 157/95, in Riv.
trim. app., 1995, n. 3, p. 666 ss.; A. BOZZI, La direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici
di servizi attuata con decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157. Le posizioni soggettive
ed i mezzi di tutela, in Rivista amministrativa della Repubblica italiana, n. 12, 1995, p.
1307 ss.; S. GIACCHETTI, Gli appalti pubblici di servizi, questi sconosciuti, in Rass. giur. dell’energia
elettrica, 1996, 4; M. MENSI, Appalti di servizi pubblici e concessioni, Padova,
1999; G. ALBANESE, D. BEZZI, N. FABIANO, A. FERRO, G. MELE, Gli appalti di servizi,
Milano, 2000.
(48) Tale definizione è stata ripresa alla lettera dal legislatore del Codice dei contratti
pubblici, il cui art. 2 dispone: “Gli appalti pubblici di servizi sono appalti pubblici diversi
dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi
di cui all’allegato II”.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 125
comunitario perseguendo l’obiettivo, da una parte, di certezza giuridica circa
la configurazione di una determinata figura di appalto rispetto ad un’altra, e,
dall’altra, di evitare lacune che possano consentire alle amministrazioni
appaltanti di sottrarsi dal rispetto delle regole in tema di aggiudicazioni (49).
Deve, inoltre, trattarsi di appalti che abbiano ad oggetto i servizi elencati
nell’apposito allegato i quali, al loro interno, possono essere classificati in
due categorie: prioritari e residuali (o secondari).
Tra i primi, quelli elencati nell’allegato II A, vi rientrano i servizi di
manutenzione e riparazione (50); i servizi di trasporto terrestre (51), inclusi
i servizi di corriere ad esclusione dei soli servizi di posta; i servizi di posta
per via terrestre e aerea; i servizi di telecomunicazione; i servizi finanziari,
assicurativi e bancari; i servizi informatici, i servizi di contabilità, revisione
dei conti e tenuta dei libri contabili; i servizi di consulenza gestionale; i servizi
di consulenza scientifica e quelli pubblicitari. Della seconda categoria
(allegato II B), invece, fanno parte i servizi alberghieri e di ristorazione; i
servizi di trasporto per ferrovia e per via acqua; i servizi di collocamento del
personale; i servizi d’investigazione e di sicurezza; i servizi relativi all’istruzione;
i servizi sanitari e sociali.
La distinzione è rilevante in quanto solamente agli appalti aventi ad
oggetto servizi prioritari si applica interamente la disciplina in tema di procedure
di scelta, di contenuto delle informazioni, di svolgimento della procedura
prevista dalla direttiva. Agli appalti aventi ad oggetto i servizi di cui
all’allegato II B, invece, si applicano le sole disposizioni della direttiva
2004/18/CE in materia di specifiche tecniche (art. 23) e di bandi e avvisi (art.
35, par. 4). Gli appalti aventi ad oggetto contemporaneamente sia i servizi
prioritari, sia i servizi secondari, vengono aggiudicati come appalti di servizi
di cui all’allegato II A, e dunque sottoposti al pieno regime della direttiva,
qualora il valore dei servizi elencati nell’allegato II A risulti superiore al
valore dei servizi di cui all’allegato II B. In caso contrario, l’appalto viene
aggiudicato conformemente alle disposizioni previste per i servizi di cui
all’allegato II B (art. 22). Il criterio di scelta del regime da applicare è, dunque,
quello della prevalenza del valore delle rispettive prestazioni.
(49) Oltre a distinguersi dalla figure dell’appalto di lavori e di forniture (per le cui differenze
si rinvia al paragrafo successivo), l’appalto di servizi si differenzia dal contratto di
lavoro subordinato per il carattere imprenditoriale dell’appaltatore e per avere ad oggetto la
realizzazione di un risultato con sopportazione del rischio per il caso della sua mancata realizzazione.
(50) Per un analisi delle varie tipologie del contratto di manutenzione, G. FISCHIONE,
Brevi considerazioni sulla legittimazione processuale delle associazioni di imprese edili, sul
concetto di opera pubblica e di categoria prevalente, in Riv. trim. app., 1990, p. 1089 ss.
(51) Costituisce un contratto di trasporto, e non un appalto di servizi, il negozio con il
quale il vettore assume meramente l’obbligo di trasportare determinate merci, in quanto
l’appalto di servizi si configura quando il vettore assume obblighi ulteriori rispetto a quello
di trasporto.
126 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
La disciplina degli appalti di servizi assume, dunque, una funzione di
chiusura del sistema comunitario dei contratti pubblici e ciò giustificherebbe,
secondo un’autorevole dottrina, un’interpretazione lata della formula
‘servizi’ (52): la circostanza che la direttiva contenga, nell’allegato II, due
elencazioni dei servizi ai quali cui essa risulta applicabile, infatti, non sarebbe
elemento decisivo per affermare la tassatività dei servizi ricadenti nella
disciplina comunitaria, in quanto l’elenco di cui all’allegato II B è chiuso
dalla voce “altri servizi”.
6. Differenze dagli appalti pubblici di lavori e di forniture. I c.d. appalti pubblici
misti
L’articolo 3 del Codice dei contratti pubblici contiene la definizione
degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi. È essenzialmente
l’oggetto del contratto ha costituire l’elemento discriminante tra le diverse
figure.
Tradizionalmente per lavoro pubblico si intende il risultato di un’attività
umana che, costituendo il prodotto di una trasformazione o di un’elaborazione
di cose preesistenti, rappresenti un quid novi, cioè un nuovo bene destinato
a soddisfare un bisogno pubblico. In particolare, gli appalti pubblici di
lavori sono quelli aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione
esecutiva e l’esecuzione relativamente a lavori od opere che
rispondano alle esigenze specificate dall’ente aggiudicatore sulla base del
progetto preliminare posto a base di gara (53).
Gli appalti pubblici di forniture sono, invece, quelli aventi per oggetto
l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o
senza opzione per l’acquisto, di prodotti.
Avendo teoricamente distinto lavori, forniture e servizi, bisogna ammettere
come talvolta l’esatta qualificazione di una fattispecie possa risultare
incerta. La corretta classificazione in ipotesi del genere non rappresenta una
mera esercitazione teorica se solamente si tiene conto delle distinte discipline
dettate in tema di modalità procedurali da osservare, di requisiti di qualificazione
delle imprese, se si considera la diversa soglia di applicazione prevista
dalla normativa comunitaria (54).
(52) Cfr. R. CARANTA, in R. GAROFOLI, M. A. SANDULLI, Il nuovo diritto europeo degli
appalti pubblici, op. cit., p. 30 ss.
(53) L’art. 3 del Codice fornisce una definizione di lavori, qualificandoli come “le attività
di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di
opere. Per «opera» si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una
funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un
insieme di lavori edilizi o di genio civile di cui all’allegato I, sia quelle di presidio e difesa
ambientale e di ingegneria naturalistica”.
(54) Per una completa disamina si rinvia a R. GAROFOLI, Commento all’art. 2, in
CARINGELLA (a cura di), La nuova legge quadro sui lavori pubblici. Commentario, 1999, p.
34 ss.; B. MAMELI, Commento all’art. 2, in A. ANGELETTI (diretto da) La riforma dei lavori
pubblici, Torino, 2000, p. 22 ss.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 127
L’articolo 1 della direttiva 2004/18/CE riprende sostanzialmente le
disposizioni contenute nelle singole direttive servizi e forniture in tema di
appalti misti (55). I dubbi sollevati in dottrina circa la conformità della disciplina
prevista dal legislatore nazionale con la normativa comunitaria (56)
rendono utile una, seppur breve, ricostruzione di un regime giuridico, quello
dei c.d. appalti pubblici misti, che ha subito nel corso di poco più di quindici
anni una pluralità di interventi correttivi.
La direttiva 92/50/CEE in materia di servizi stabiliva due differenti criteri
di individuazione della disciplina applicabile. Il primo, utilizzabile nelle
ipotesi in cui un contratto di servizi comprende dei lavori, era rinvenibile nel
sedicesimo considerando e consisteva nel c.d. criterio della ‘accessorietà’, in
base al quale ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile risulta
necessario stabilire quale sia l’oggetto principale dell’appalto e quali, invece,
le prestazioni rispetto ad esso accessorie (57). Prima delle innovazioni appor-
(55) Si ricorda che ai sensi dell’art. 14 del Codice dei contratti pubblici, “i contratti
misti sono contratti pubblici aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori,
servizi e forniture; servizi e forniture”. Sulla tematica degli appalti misti, tra gli altri, D.
GALLI, Contratti misti di lavori e servizi: disciplina applicabile, in Giorn. dir. amm., 1997,
11; R. CARANTA., I contratti pubblici, in Sistema del diritto amministrativo italiano (diretto
da F. G. SCOCA – F. A. ROVERSI MONACO – G. MORBIDELLI) Torino, 2004, p. 152 ss.; R.
GAROFOLI, La disciplina degli appalti pubblici misti, in R. GAROFOLI e M. A. SANDULLI, Il
nuovo diritto degli appalti pubblici, op. cit., p. 33 ss.; S. Luce, Il nuovo diritto degli appalti
e delle concessioni pubbliche di lavori, servizi e forniture, in F. CARINGELLA e R.
GAROFOLI (a cura di), Studi e esperienze di diritto amministrativo, 2006, p. 75 ss. L’appalto
pubblico misto ha un significato funzionale diverso dalla nozione di contratto misto. Il contratto
misto, infatti, è espressione dell’autonomia negoziale delle parti nel determinare il
contenuto del negozio anche in maniera non rispondente ai tipi legali (art. 1322 c.c.). In particolare
si ha contratto misto quando si combinano in un unico schema negoziale elementi
riconducibili a diverse fattispecie contrattuali tipiche, cioè espressamente contemplate,
tipizzate dal legislatore. Si tratta di diversi tipi contrattuali che si fondono in un’unica causa,
a differenza del contratto collegato nel quale permane invece la pluralità e l’individualità di
ciascun tipo negoziale. Quando si parla invece di appalto misto si intende far riferimento a
quelle procedure di aggiudicazione che comprendono prestazioni eterogenee rientranti in
settori diversificati. Si tratta di appalti aventi ad oggetto prestazioni tipologicamente differenti.
Per una disamina completa, R. SACCO e G. DE NOVA, Il contratto, II, Torino, 1993, p.
428 ss.; A. TORRENTE e P. SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, Milano, 1999, p. 198 ss.;
C. M. BIANCA, Diritto civile, III, Milano, 2000, p. 478 ss. Quest’ultimo Autore in particolare
individua due distinte nozioni di contratto misto, una propria della giurisprudenza ed
un’altra proposta dalla dottrina. Per la prima, il contratto misto è quello in cui concorrono
elementi di più negozi tipici che si fondono in un’unica causa. La nozione di contratto misto,
invece, elaborata da un’autorevole dottrina (A. CATAUDELLA, La donazione mista, Milano,
1970, p. 76 ss.) riconosce nel contratto misto un concorso di cause e un’astratta riconducibilità
del negozio a più tipi legali: dunque non una fusione di cause, bensì una concorrenza
di cause.
(56) In particolare, B. MAMELI, Commento all’art. 2, op. cit., p. 26 ss.
(57) Si riporta di seguito il testo del sedicesimo considerando della direttiva
92/50/CEE: “un appalto può essere considerato appalto pubblico di lavori soltanto se il suo
oggetto consiste nel realizzare un’opera; che tali lavori non possono giustificare la classificazione
dell’appalto come appalto pubblico di lavori nella misura in cui sono accessori e
tate dal legislatore del 1998 e del 2000 (58), tale disposizione era stata ripresa
dalla normativa nazionale di recepimento, il D.Lgs. n. 157/1995, il cui art.
3 stabiliva, con riferimento ai contratti misti che appunto avessero ad oggetto
sia lavori che servizi, che gli stessi dovevano essere considerati quali appalti
pubblici di servizi qualora i lavori esplicassero una “mera funzione accessoria
rispetto ai servizi” e, quindi, non formassero “l’oggetto principale del
contratto” (59). Il criterio dell’accessorietà, dunque, impone di accertare
quale delle diverse prestazioni oggetto del contratto debba considerarsi strumentale
(secondaria) rispetto ad un’altra da valutare come principale (60).
Nell’ipotesi, invece, di un appalto pubblico che avesse per oggetto sia
prodotti di cui alla direttiva forniture che servizi, la direttiva servizi (art. 2)
stabiliva il c.d. ‘criterio della prevalenza’ in base al quale trova applicazione
la disciplina in tema di appalti di servizi qualora il valore di questi “superi
quello dei prodotti previsti nel contratto” (61). Anche questo criterio è stato
128 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
non costituiscono l’oggetto dell’appalto”. Sul criterio dell’accessorietà, M. ZOPPOLATO, in
D. TASSAN MAZZOCCO, C. ANGELETTI e M. ZOPPOLATO, Legge quadro sui lavori pubblici
(Merloni ter), Milano, 1999, p. 9 ss. Dubbi circa l’idoneità del criterio dell’accessorietà a
costituire un sicuro strumento di individuazione della disciplina applicabile alle fattispecie
di appalti pubblici a prestazioni eterogenee in G. GRECO, Contratti “misti” e appalti comunitari,
in Riv. it. dir. pubb. com., 1994, p. 1262 ss. L’Autore individua una serie di fattispecie
in cui tale criterio può risultare insoddisfacente “perché esso presuppone certezza sull’oggetto
principale del contratto”. Nello stesso senso A. ZIROLDI, Appalti di lavori, appalti
di servizi, appalti misti: riferimenti per una delimitazione dell’ambito oggettivo della legge
quadro sui lavori pubblici, in Riv. trim. app., 2000, p. 20 ss.
(58) Legge 18 novembre 1998, n. 415, “Modifiche alla legge 11 febbraio 1994, n. 109,
e ulteriori disposizioni in materia di lavori pubblici”, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n.
284 del 4 dicembre 1998; Decreto Legislativo 25 febbraio 2000, n. 65, “Attuazione delle
direttive 97/52/CE e 98/4/CE, che modificano ed integrano, rispettivamente, le direttive
92/50/CEE, in materia di appalti pubblici di servizi, e 93/38/CEE, limitatamente ai concorsi
di progettazione”, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 70 del 24 marzo 2000.
(59) Decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157 “Attuazione della direttiva 92/50/CEE
in materia di appalti pubblici di servizi”, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 6 maggio
1995 n. 104.
(60) La dottrina è divisa circa gli elementi che devono essere presi in considerazione al
fine di valutare quale delle prestazioni dedotte in contratto debba essere considerata come
principale. Secondo G. GRECO, Contratti “misti” e appalti comunitari, op. cit., p. 1266, deve
essere considerata come prestazione accessoria quella non prevalente dal punto di vista economico,
in tal modo riconducendo il criterio dell’accessorietà a quello della prevalenza per
superare le difficoltà applicative del primo. In senso contrario, G. MORBIDELLI e M.
ZOPPOLATO, Appalti pubblici, in Tratt. dir. amm. europeo (a cura di M. P. CHITI e G. GRECO),
Milano, 1997, p. 225 ss. Secondo questi Autori per valutare quale delle prestazioni contrattuali
sia strumentale occorre utilizzare tutti i criteri ermeneutici generalmente utilizzati in
materia contrattuale “inclusa la ricostruzione della volontà delle parti”.
(61) Si riporta il testo completo dell’art. 2 della direttiva 92/50/CEE: “Se un appalto
pubblico ha per oggetto sia dei prodotti di cui alla direttiva 77/62/CEE che dei servizi di cui
agli allegati IA e IB della presente direttiva, esso rientra nel campo d’applicazione della
presente direttiva qualora il valore dei servizi in questione superi quello dei prodotti previsti
dal contratto”. Un’interessante applicazione da parte del giudice comunitario del criterio
della prevalenza è rinvenibile nell’importante sentenza del 18 novembre 1999, Teckal. In
recepito dalla normativa del 1995, il cui art. 3, co. 4, stabiliva che i contratti
misti servizi-forniture dovevano essere sottoposti alla disciplina prevista
per i servizi qualora il valore totale di questi ultimi fosse “superiore al valore
delle forniture comprese nell’appalto” (62).
Il criterio della prevalenza, contemplato nelle ipotesi di appalti pubblici
aventi ad oggetto sia servizi che forniture, risulta fondato sul raffronto della
consistenza economica di ognuna delle singole prestazioni dedotte nel contratto.
Trattasi, dunque, di un criterio oggettivo che lascia all’interprete margini
di manovra inferiori rispetto al criterio dell’accessorietà e, per questo
motivo, ritenuto preferibile da una parte della dottrina (63).
Novità circa l’individuazione del regime giuridico applicabile alla categoria
dei contratti misti sono intervenute con la legge Merloni-ter. Il legislatore
del 1998 ha infatti modificato tanto l’art. 2 della legge quadro in materia
di lavori pubblici, quanto il già citato art. 3 del D.Lgs. n. 157/1995, prevedendo
come parametro da utilizzare nell’individuazione del regime giuridico
degli appalti a prestazioni eterogenee uno di tipo esclusivamente quantitativo
facente riferimento al valore economico della componente lavori. In base alla
legge n. 415/1998, la disciplina dettata per gli appalti di lavori si applicava sia
in relazione ai contratti misti di lavori, forniture e servizi, sia in relazione ai
contratti di forniture e servizi che comprendevano lavori accessori, qualora i
lavori avessero assunto un rilievo economico superiore al 50%.
La ratio della riforma del 1998 è stata probabilmente evitare che il criterio
dell’accessorietà potesse essere utilizzato per invocare l’applicazione del
regime giuridico caso per caso preferito dall’amministrazione appaltante,
comportando, in ipotesi, l’applicazione della disciplina prevista per gli appalti
di servizi o di forniture anche nelle ipotesi in cui i lavori avessero assunto
un peso economico nettamente superiore a quello attribuibile alle prestazioni
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 129
un’ipotesi di un appalto pubblico avente ad oggetto sia prodotti ai sensi della direttiva forniture,
sia servizi ai sensi della direttiva 92/50, la Corte di Giustizia ha statuito che esso ricade
nell’ambito di disciplina della direttiva 93/36/CEE qualora il valore dei prodotti previsti
dal contratto sia superiore a quello dei servizi, risolvendo la questione, dunque, sulla base
di un criterio meramente quantitativo. Il criterio della prevalenza è stato contemplato anche
dalla direttiva 90/531/CEE, come modificata dalla direttiva 93/38/CEE e riguardante i c.d.
settori esclusi.
(62) Segue il testo integrale dell’art. 3, co. 4 del D.Lgs. n. 157/1995: “Gli appalti che
includono forniture e servizi sono considerati appalti di servizi quando il valore totale di
questi è superiore al valore delle forniture comprese nell’appalto”.
(63) Cfr. G. MORBIDELLI e M. ZOPPOLATO, Appalti pubblici, op. cit., p. 225 ss. Gli
Autori, una volta evidenziata l’inadeguatezza del criterio dell’accessorietà al fine di individuare
il regime giuridico applicabile alle fattispecie miste, indicano la loro preferenza per
quello della prevalenza in quanto “non sussistono margini di dubbio o interpretativi negli
appalti aventi ad oggetto contemporaneamente forniture e servizi, che saranno assoggettati
alla disciplina tipica della prestazione di importo superiore”. Per l’analisi dei due criteri e
con la preferenza per il secondo, S. ARROWSMITH, Some Problems in Delimiting the Scope
of the Public Procurement Directives: Privatisation, Purchasing Consortia and In-house
Tenders, in Public Procurement L. Rev., 1997, p. 200.
di tipo diverso. E tale obiettivo è stato perseguito attraverso la previsione di
un criterio oggettivo quale quello della prevalenza economica (64).
Se si è concordi nel sostenere questa impostazione, il criterio introdotto
dalla Merloni-ter poteva allora risultare non sostitutivo di quello dell’accessorietà,
bensì un limite oltre il quale non era ammissibile che esso potesse
prevalere su quello di carattere economico (65). Una simile interpretazione
delle disposizioni nazionali avrebbe potuto far sostenere la compatibilità
delle stesse con le direttive comunitarie 92/50 e 93/36 che, al contrario, facevano
riferimento, in relazione ad alcune fattispecie di appalti misti, al solo
criterio dell’accessorietà (66).
130 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(64) In dottrina non è mancato chi ha sostenuto l’incompatibilità della previsione del
criterio della prevalenza economica di cui alla Merloni-ter con le disposizioni di matrice
comunitaria che, per alcune fattispecie di appalti misti, individuano il solo criterio dell’accessorietà
come parametro per determinare il regime giuridico dell’appalto in questione. In
particolare, M. ZOPPOLATO, Legge quadro sui lavori pubblici, op. cit., p. 10 ss., ha ritenuto
che il canone della prevalenza economica previsto dal legislatore della Merloni-ter potesse
trovare applicazione meramente in relazione agli appalti non rientranti nell’ambito di applicazione
della disciplina comunitaria in quanto di valore inferiore alla soglia di cui alle direttive
o perché afferenti a fattispecie escluse dalle relative disposizioni. In caso contrario,
secondo l’Autore, avrebbe dovuto operare il criterio dell’accessorietà, mediante la disapplicazione
della disciplina risultante dalla l. n. 415/1998.
(65) Cfr. R. GAROFOLI, Appalti pubblici misti, op. cit., p. 57. Secondo l’Autore “l’obiettivo
correttamente perseguito è quello di evitare che una stazione appaltante possa eludere
la disciplina sugli appalti pubblici di lavori facendo perno sul carattere assolutamente primario
del servizio o della fornitura, nonostante la componente lavori superi di oltre la metà
il valore complessivo del contratto”. Nel senso che il criterio dell’accessorietà vada specificato
con quello della prevalenza economica, Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, determinazione
28 dicembre 1999, n. 13: “nell’ordinamento italiano il criterio dell’accessorietà
contenuto nelle direttive comunitarie 92/50 e 93/36 è integrato, o è meglio dire, specificato
con il criterio della prevalenza economica, che costituisce nella normalità dei casi concreta
evidenziazione della sussistenza di una situazione di accessorietà”.
(66) È questo l’orientamento seguito dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, con
la medesima determinazione di cui alla nota precedente: “Le relative disposizioni (quelle
della legge Merloni-ter), in tal modo interpretate, possono ritenersi compatibili con quanto
previsto, per i contratti misti, dalle direttive comunitarie 92/50 e 93/36 relative, rispettivamente,
agli appalti pubblici di servizi ed agli appalti pubblici di forniture. È pur vero, infatti,
che le direttive stesse fanno riferimento, per l’individuazione della disciplina applicabile
a tali contratti, al solo criterio della accessorietà della prestazione, per cui i lavori compresenti
in un contratto di servizi non possono giustificare la classificazione dell’appalto come
appalto pubblico di lavori nella misura in cui sono accessori e non costituiscono l’oggetto
principale dell’appalto. È altrettanto vero, tuttavia, che il criterio dell’accessorietà richiamato
dalle indicate direttive, anche alla luce della prevalente dottrina, non va inteso come correlato
ad una soggettiva e discrezionale valutazione di strumentalità o secondarietà di una
prestazione rispetto ad un’altra, da parte delle amministrazioni appaltanti. Si deve, invece,
ed in coerenza con l’indisponibilità pubblicistica dei relativi settori da parte delle amministrazioni
medesime, a tale criterio attribuire una obiettiva valenza funzionale che non può
non riferirsi anche all’effettiva consistenza economica delle singole concorrenti prestazioni.
Perciò non può ritenersi confliggente con l’enunciazione in sede comunitaria dell’indicato
principio di accessorietà una previsione normativa interna (…) che ha provveduto ad integrarlo,
ponendo, nel caso di contratti con prestazioni eterogenee, un limite invalicabile (50
Al contrario, con procedura d’infrazione 2001/2182 la Commissione ha
lamentato la compatibilità della normativa nazionale in materia di contratti
misti con il diritto comunitario. Ed è proprio l’utilizzo esclusivo del criterio
quantitativo ad essere stato considerato in contrasto con il diritto comunitario
il quale, al contrario, individua nell’oggetto principale del contratto il
parametro di riferimento per la determinazione delle regole applicabili agli
appalti misti.
Secondo l’orientamento della Commissione la prevalenza economica
della componente lavori rispetto alle altre prestazioni dedotte nel contratto
non implica necessariamente che un appalto pubblico debba essere qualificato
come uno di lavori nell’ipotesi in cui questi risultino essere meramente
accessori e non l’oggetto principale del contratto. Pertanto, a giudizio della
Commissione, la legge Merloni, dando rilievo esclusivo alla prevalenza economica
della componente lavori rispetto alle altre prestazioni (servizi o forniture),
avrebbe consentito di far assoggettare alla disciplina degli appalti
pubblici di lavori anche appalti di forniture e di servizi nei quali le prestazioni
di lavori, ancorché prevalenti sotto il profilo economico, avrebbero potuto
presentare carattere accessorio rispetto alle altre prestazioni, in tal modo
falsando il gioco della concorrenza.
A seguito della procedura di infrazione il Ministero dei lavori pubblici
con la circolare n. 2316 del 18 dicembre 2003 ha invitato le amministrazioni
a garantire, in attesa di una riformulazione della disciplina nazionale, l’osservanza
della disciplina comunitaria in materia (67).
La modifica legislativa annunciata dal Ministero è stata tradotta nella previsione
della Legge Comunitaria per il 2004 che, all’art. 14, ha riscritto il
comma 1 dell’art. 2 della legge Merloni prevedendo che “nei contratti misti di
lavori, forniture e servizi quando comprendono lavori si applicano le norme
della presente legge qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50%. Tale
disposizione non si applica peraltro ove i lavori abbiano carattere meramente
accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto” (68).
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 131
per cento) all’apprezzamento soggettivo dell’amministrazione appaltante circa l’incidenza,
nella configurazione complessiva del contratto, del valore della prestazione di lavori che,
qualora economicamente ad altre prevalente, non può essere ritenuta alle stesse funzionalmente
subvalente al fine della individuazione della normativa complessivamente applicabile”.
Tale orientamento è stato ripreso dalla stessa Autorità nella successiva determinazione
31 gennaio 2001, n. 5.
(67) Circolare pubblicata in G.U. n. 79 del 3 aprile 2004. A seguito dei rilievi comunitari
(e della procedura di infrazione), il Ministero dei Lavori Pubblici ha annunciato con la
stessa l’adozione di una normativa ad hoc correttiva, e, nelle more della sua adozione, ha
esortato tutte le amministrazioni pubbliche a considerare, in conformità alle indicazioni
della Commissione Europea, quale “prestazione prevalente” non quella prevalente economicamente,
bensì quella che esprime “l’oggetto principale dell’appalto”.
(68) L. 18 aprile 2005, n. 62 (Legge Comunitaria per il 2004), pubblicata sulla G.U. n.
96 del 27 aprile 2005 e contenente “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti
dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee”.
La nuova disposizione non ha lasciato dubbi sui criteri da seguire in sede
di identificazione della disciplina applicabile ai contratti misti: la normativa sui
lavori pubblici si applica agli appalti a prestazioni eterogenee in cui i lavori
assumano rilievo superiore al 50% dell’importo dell’appalto solamente qualora
gli stessi non abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto
principale dedotto in contratto. In altri termini, la prevalenza economica della
componente dei lavori rispetto alle altre prestazioni non implica necessariamente
che un appalto debba essere qualificato come appalto pubblico di lavori,
qualora questi ultimi non costituiscano l’oggetto principale dell’appalto.
Con lo stesso art. 14 la Legge Comunitaria ha riscritto anche l’art. 3, co.
3, del D.Lgs. n. 157/1995, adeguandone il contenuto alle modifiche apportate
alla legge Merloni: “nei contratti misti di lavori e servizi e nei contratti di servizi
quando comprendono lavori si applicano le norme della legge 11 febbraio
1994, n. 109, qualora i lavori assumano rilievo economico superiore al 50 per
cento. Questa disposizione non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente
accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto”.
La normativa del 2005 è evidentemente ispirata alle osservazioni mosse
in sede comunitaria; tuttavia, occorre notare come il legislatore non abbia
eliminato il riferimento al criterio della prevalenza economica che, al contrario,
è stato individuato in sede legislativa come uno dei parametri per determinare
la disciplina applicabile agli appalti pubblici misti (69).
Come già accennato nel corso di questo paragrafo, la direttiva 2004/18/CE
riprende le disposizioni contenute nelle direttive servizi e forniture in tema di
c.d. appalti misti. In particolare, l’art. 1 stabilisce che il criterio cui far riferimento
per determinare il regime giuridico dell’appalto nelle ipotesi di contratti
che abbiano ad oggetto tanto servizi quanto forniture è quello del valore delle
prestazioni (70). Mentre nell’ipotesi di un appalto pubblico che abbia ad oggetto
dei servizi e contestualmente preveda anche l’esecuzione di lavori, la direttiva
ripropone il canone dell’oggetto principale dell’appalto (71).
132 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(69) Secondo R. GAROFOLI, Appalti pubblici misti, op. cit., p. 66 ss., il criterio della prevalenza
economica assume rilievo centrale nell’individuazione della disciplina applicabile
agli appalti pubblici misti: “a tale criterio, infatti, le due disposizioni hanno ancora riguardo
quale primo parametro che le stazioni appaltanti sono chiamate ad utilizzare (…) la preponderanza
economica della prestazione, in conclusione, diviene in un certo senso criterio idoneo
a condizionare la valutazione di tipo funzionale, destinata a ribaltare i rapporti di forza
tra prestazioni fondate sul fattore economico solo quando la componente economicamente
più consistente risulti del tutto residuale rispetto alle finalità perseguite dalla stazione appaltante.
Così intese, le novità introdotte sul punto dalla legge comunitaria per il 2004 paiono
coniugare con l’esigenza di garantire l’osservanza delle previsioni comunitarie quella,
opportunamente perseguita dalla l. n. 415/1998, di ridurre i margini di discrezionalità delle
stazioni appaltanti nella scelta del regime da applicare agli appalti misti”.
(70) Art. 1, co. 2, lett. d): “un appalto pubblico avente per oggetto tanto prodotti quanto
servizi è considerato un appalto pubblico di servizi quando il valore dei servizi supera
quello dei prodotti oggetto dell’appalto”.
(71) Art. 1, co. 2, lett. d): “un appalto pubblico avente per oggetto dei servizi e che preveda
attività ai sensi dell’allegato I solo a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale
dell’appalto è considerato un appalto pubblico di servizi”.
L’art. 14 del Codice dei contratti pubblici riproduce fedelmente il contenuto
della direttiva appalti. Infatti, il comma 2 stabilisce che: “i contratti
misti sono considerati appalti pubblici di lavori, o di servizi, o di forniture,
secondo le disposizioni che seguono: a) un contratto pubblico avente per
oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera
e di installazione È considerato un «appalto pubblico di forniture»; b) un
contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all’allegato II
È considerato un «appalto pubblico di servizi» quando il valore dei servizi
supera quello dei prodotti oggetto dell’appalto; c) un contratto pubblico
avente per oggetto dei servizi di cui all’allegato II e che preveda attività ai
sensi dell’allegato I solo a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale
del contratto È considerato un «appalto pubblico di servizi» (72).
Quella disarmonia tra la normativa nazionale ed il diritto comunitario
che aveva originato i rilievi della Commissione è venuta meno. Il legislatore
del Codice ha seguito correttamente i criteri indicati in sede sovranazionale
ed ha inoltre ricordato che l’affidamento di un contratto misto non deve in
alcun modo implicare la limitazione o, a maggior ragione, l’esclusione dell’applicazione
delle pertinenti norme comunitarie (73).
7. Concessione versus appalto: quali differenze? Il dibattito in dottrina e in
giurisprudenza
Molti Autori e numerose pronunce hanno affrontato l’annosa questione
concernente la delimitazione della figura dell’appalto di servizi in rapporto
alla contigua nozione di concessione di servizi (74).
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 133
(72) Il comma 3 dell’art. 14 del Codice dei contratti pubblici chiarisce espressamente
cosa debba intendersi per oggetto principale del contratto: “Ai fini dell’applicazione del
comma 2, l’oggetto principale del contratto È costituito dai lavori se l’importo dei lavori
assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche
dell’appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o
alle forniture, che costituiscano l’oggetto principale del contratto”.
(73) In particolare l’art. 14, co. 4 del Codice dei contratti pubblici stabilisce che:
“L’affidamento di un contratto misto secondo il presente articolo non deve avere come conseguenza
di limitare o escludere l’applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative
all’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l’oggetto principale
del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza”.
(74) Per alcuni riferimenti in dottrina sulla distinzione tra appalti e concessioni, con
riferimento sia ai servizi che alle opere, F. SEBASTIO, Concessioni e appalti: questioni giurisdizionali,
in Giust. civ., 1992, II, p. 343 ss.; G. GHIDINI e A. NAPONIELLO, La nuova disciplina
in materia di appalti e concessioni, in Contratti, 1994, p. 461 ss.; F. BASSI e P.
MICHIARA, Considerazioni sulle differenze intercorrenti tra concessione di servizio pubblico
e appalto di servizi, in Riv. trim. app., 1996, p. 441 ss.; A. VALLA, L’art. 19 l. 109/1994
si applica anche alle concessioni ope legis (nota a Cons. St., sez. IV, 28 maggio 1997, n.
584), in Urb. e app., 1998, p. 185 ss.; M. MENSI, Appalti, servizi pubblici e concessioni –
Procedure di gara, tutela amministrativa e processuale a livello comunitario e nazionale,
Padova, 1999; A. ZUCCOLO, In tema di concessione di pubblico servizio e appalti infragruppo
(nota a T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 19 giugno 2000, n. 515) in Contratti Stato e enti
pubblici, 2000, p. 541 ss.; N. LUGARESI, Concessioni di costruzione e gestione e project
Sin dalla metà del secolo scorso, infatti, autorevole dottrina avvertiva
una sensazione di “particolare disagio” dinanzi all’individuazione di precisi
criteri che valgano a distinguere i due istituti (75).
Il mondo delle concessioni è concettualmente contrapposto al mondo
giuridico degli appalti (76). Eppure, se questo è il pensiero comune a molti
Studiosi, i criteri che sono stati elaborati per differenziare le due figure sono
risultati spesso divergenti l’uno dall’altro: lo stampo unilaterale del titolo di
affidamento del servizio pubblico rispetto al carattere negoziale dell’appalto:
la concessione sarebbe un provvedimento unilaterale, mentre l’appalto un
rapporto contrattuale (77); il carattere surrogatorio dell’attività del concessionario,
chiamato a realizzare i compiti istituzionali dell’ente concedente,
134 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
financing: problemi applicativi nella scelta del promotore e del concessionario, in Riv. trim.
app., 2001, p. 647 ss.; C. GUCCIONE, Gli appalti pubblici di servizi dei concessionari autostradali
considerati organismi di diritto pubblico (nota a Cons. St., sez. VI, 7 giugno 2001,
n. 3090), in Giorn. dir. amm., 2001, p. 906 ss.; M. ALESIO, Concessioni e appalti di servizi:
alla ricerca delle differenze perdute. Poche distinzioni sul piano della disciplina, in Dir. e
giust., 2004, p. 76 ss.
(75) U. POTOTSCHNIG, Concessione e appalto nell’esercizio di pubblici servizi, in Jus,
Milano, 1955, p. 393 ss.
(76) Cfr. G. MONTEDORO, La disciplina delle concessioni nella nuova direttiva – quadro
in attesa della disciplina compiuta del partenariato pubblico privato, consultabile sul
sito www.giustamm.it
(77) Cfr. U. POTOTSCHNIG, Concessione e appalto, op. cit., p. 407; A. M. BALESTRERI,
Note sulla distinzione fra “appalti pubblici di servizi” e “concessioni di servizi pubblici”
(nota a T.A.R. Emilia Romagna, sez. Parma, 18 settembre 1995, n. 317), in Riv. trim. app.,
1996, n. 4, p. 721 ss. Secondo l’Autore “la più corretta e sicura linea di demarcazione finisce
con l’essere non tanto quella incentrata sul contenuto del rapporto fra ente pubblico e
soggetto privato, quanto quella fondata sulla natura giuridica dell’atto fonte di tale rapporto
(una concessione di diritto pubblico in un caso, un “contratto” di diritto privato nell’altro
caso)”. L’Autore considera anche le conseguenze del tracciare quale linea di demarcazione
quella da lui proposta: “nel primo caso (quello della concessione) è il fondamentale
principio di legalità a predeterminare i tratti salienti del rapporto di concessione. Con una
conseguente speculare limitazione dei margini di latitudine della discrezionalità amministrativa
nella definizione dei contenuti dell’atto di concessione e della concessione-contratto
ad essa connessa. Viceversa, nel secondo caso, l’amministrazione, grazie alla sua riconosciuta
capacità generale di diritto privato, finisce col godere dei più ampi spazi propri
della autonomia negoziale di cui all’art. 1322 c.c. (…) Sicché, nel settore dei servizi, si
verifica un particolare binomio per cui, ad una maggiore libertà dell’amministrazione nella
determinazione del contenuto del rapporto (tipica della materia contrattuale), fa riscontro
una più rigorosa soggezione alle procedure pubblicistiche di selezione del contraente privato.
In via speculare, alla maggior limitazione nella definizione del contenuto del rapporto
(tipica, invece, delle concessioni) fa pendant un più ampio margine di discrezionalità
nella scelta del soggetto affidatario”. Contrario, invece, alla tesi che individua nella natura
del titolo l’elemento che consente di distinguere i due istituti, R. VILLATA, Pubblici servizi,
op. cit., p. 86 ss. L’Autore, infatti, solleva perplessità circa la ricostruzione in termini
autoritativi-provvedimentali dell’atto attributivo del servizio e la tradizionale distinzione
tra atto unilaterale e contratto accessivo. Secondo Villata il rapporto di concessione “ha origine
da un insieme non divisibile” il quale “è di necessità rappresentato da un contratto di
diritto pubblico”.
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 135
mentre l’appaltatore compie attività di rilievo meramente economico nell’interesse
dell’amministrazione appaltante (78); la “traslazione” dall’amministrazione
al privato della possibilità di assumere rapporti giuridicamente rilevanti
in funzione della gestione del servizio pubblico nei confronti di soggetti
terzi (79).
La dottrina più recente ha piuttosto sottolineato quale elemento di differenziazione
l’oggetto delle due figure: nell’appalto esso è costituito da prestazioni
rese a favore della pubblica amministrazione; nella concessione,
invece, si è dinanzi a prestazioni rese dal concessionario al pubblico (80).
Dunque diversa è la prestazione, ma anche il destinatario della stessa, che
nell’appalto è la sola pubblica amministrazione, mentre nel caso della concessione
è la collettività degli utenti (81).
Inoltre nell’ipotesi di un appalto di servizi il rapporto che si viene a formare
presenta carattere bilaterale (sussistente tra la pubblica amministrazione
e l’appaltante), mentre nel caso di una concessione si configura un artico-
(78) Nega che questo possa essere un utile elemento di differenziazione U.
POTOTSCHNIG, Concessione e appalto, op. cit., p. 402 ss.. Secondo l’Autore, infatti, la sostituzione
del privato alla pubblica amministrazione non sarebbe tipica della concessione, in
quanto anche attraverso la costituzione di un rapporto di diritto privato sarebbe conseguibile
un simile risultato.
(79) Nel senso del trasferimento di potestà pubbliche al concessionario nell’ambito del
rapporto concessorio, F. MERUSI, Servizio pubblico (voce), in Noviss. Dig. It., Torino, XVII,
1970, p. 215; A. M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, vol. I, p.
568 ss. Secondo quest’ultimo Autore, mentre l’appaltatore svolge un’attività diversa da
quella dell’amministrazione e che pertanto non può essere definita come sostitutiva di quest’ultima,
il concessionario svolge un’attività “in nome proprio ma per conto e in vece dell’amministrazione
titolare, alla quale ne vengono imputati i risultati”. Di avviso contrario,
U. POTOTSCHNIG, Concessione e appalto, op. cit., p. 394-395, in quanto in ordine alla gestione
di molti servizi pubblici manca l’esercizio di tali poteri.
(80) Cfr. R. VILLATA, Pubblici servizi, op. cit., p. 88 ss. A. ROMANO, La concessione di
un pubblico servizio, in La concessione di pubblico servizio, Milano, 1995, p. 21, mette in
evidenza questo elemento: “le prestazioni nelle quali i servizi pubblici da concedere si risolvono,
devono essere offerte, e comunque rivolte al pubblico. Si deve sottolineare, e non
all’amministrazione”. In questi termini anche la Circolare del Dipartimento delle politiche
comunitarie 10 marzo 2002, n. 3944, ove si individua quale criterio distintivo tra concessioni
di pubblico servizio e appalti di servizi quello relativo all’oggetto: “L’appalto di servizi
concerne prestazioni rese in favore dell’amministrazione, mentre la concessione di servizi
riguarda sempre un articolato rapporto trilaterale, che interessa l’amministrazione, il concessionario
e gli utenti”.
(81) In dottrina, tra gli altri, M. MAZZAMUTO, La riduzione della sfera pubblica, Torino,
2000, p. 122 ss.; A. Pericu, Impresa e obblighi di servizio pubblico, Milano, 2001, p. 66 ss.;
B. MAMELI, Le s.p.a. a prevalente capitale pubblico e la categoria comunitaria dell’organismo
di diritto pubblico: la Corte di Giustizia risolve i dubbi interpretativi, consultabile sul
sito www.lexitalia.it, Riv. Elettronica di diritto pubblico. In giurisprudenza, oltre alle sentenze
di seguito citate nel testo, si veda Consiglio di Stato, sez. V, decr. pres. 4 novembre
2000, n. 6, nella quale il giudice amministrativo osserva che “il servizio pubblico, tra le altre
caratteristiche, deve constare della produzione, erogazione e governo di un servizio destinato
agli amministrati”.
lato rapporto trilaterale avente quali protagonisti l’amministrazione concedente,
il concessionario e gli utenti che usufruiscono del servizio (82).
Un ulteriore elemento per distinguere i due istituti attiene alle modalità
che concernono il corrispettivo della prestazione. Nelle concessioni, infatti,
esso proviene dal pagamento da parte degli utenti del servizio, laddove nell’appalto
di servizi gli oneri della prestazione sono a carico dell’ente appaltante
destinatario della stessa (83).
Tale ultimo orientamento dottrinale ha ricevuto un autorevole avallo nella
giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale nel 2002 ha osservato che:
“L’appalto di servizi si distingue dalla concessione di servizi per il fatto che
nel primo le prestazioni sono rese in favore dell’Amministrazione, che ha l’onere
di compensare l’attività svolta dal privato, mentre il secondo interessa un
articolato rapporto trilaterale, che interessa l’Amministrazione, il concessionario
e gli utenti del servizio, i quali ultimi, ove il servizio sia divisibile tra loro,
sono normalmente tenuti a pagare il costo del servizio che ricevono” (84).
In precedenza, ma seguendo la medesima impostazione, il T.A.R. Emilia
Romagna aveva qualificato come concessione di pubblico servizio quello
relativo alla produzione del calore e alla sua distribuzione alle singole utenze
in considerazione della potenziale generalità della destinazione del servizio
(85). Specularmente, un’altra sentenza del giudice di prima istanza ha
qualificato come appalto di servizi la pulizia di immobili comunali: il T.A.R.,
infatti, ha sottolineato l’assenza nella fattispecie in esame di una prestazione
destinata a terzi e, invece, la sussistenza di un servizio prestato in favore dell’amministrazione
comunale, dietro compenso dalla medesima versato (86).
136 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(82) Cfr., tra gli altri, F. FRACCHIA, Servizi pubblici e scelta del concessionario, in Dir.
amm., 1993, p. 384 ss.; R. CAVALLO PERIN, Comuni e province nella gestione dei servizi pubblici,
Napoli, 1993, p. 65 ss.; A. POLICE, La concessione di servizi pubblici: regole di concorrenza
e “privilegi” dell’amministrazione, in Riv. trim. app., 1995, p. 375 ss.
(83) Cfr. A. ROMANO, La concessione di un pubblico servizio, op. cit., p. 23; G. GRECO,
Gli appalti pubblici di servizi, in Riv. it. dir. pubb. com., 1995, p. 1285 ss.; M. CAMMELLI e
A. ZIROLDI, Le società a partecipazione pubblica nel sistema locale, Rimini, 1997, p. 41 ss.;
P. LO GIUDICE, I caratteri propri dell’appalto di servizi, in I TAR, 1998, p. 419 ss.
(84) Consiglio di Stato, sez. V, 30 aprile 2002, n. 2294, in Cons. Stato, 2002, I, p. 907:
“l’oggetto del rapporto, riguardante il trasporto e lo smaltimento dei rifiuti urbani, è riconducibile
senz’altro alla figura dell’affidamento di un servizio pubblico: le prestazioni richieste
al privato “appaltatore” sono rivolte non già a vantaggio dell’amministrazione, ma
riguardano, in modo generalizzato, le collettività locali rappresentate dai due comuni”.
Conformi a tale orientamento, Consiglio di Stato, sez. V, 16 dicembre 2004, n. 8090, in Urb.
e app., 2005, p. 56 ss., con nota di C. VOLPE; T.A.R. Sicilia-Catania, sez. II, 3 giugno 2003,
n. 923, in Trib. Amm. Reg., 2003, I, p. 3568; T.A.R. Puglia-Lecce, sez. II, 25 giugno 2002,
n. 2601, in Trib. Amm. Reg., 2002, I, p. 3174; T.A.R. Piemonte, sez. II, 10 marzo 2001, n.
566, in Trib. Amm. Reg., 2001, p. 1629; Consiglio di Stato, sez. V, 4 novembre 2000, n. 6,
in Giust. it., Riv. Giur. on line, 2000, 11.
(85) T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 18 settembre 1995, n. 317, in Riv. trim. app.,
1996, p. 720 ss. Conclusioni analoghe, seppur con riferimento ad una fattispecie diversa, in
T.A.R. Valle d’Aosta, 14 maggio 1999, n. 91, in Trib. Amm. Reg., 1999, I, p. 2411.
(86) T.A.R. Puglia-Bari, sez. II, 22 aprile 1998, n. 37, in Trib. amm. reg., 1998, I, p. 2753.
Alle distinzioni tra le due figure sopra richiamate se ne sono aggiunte
delle altre aventi origine a livello comunitario (87). Con la Comunicazione
interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario (88) la Commissione
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 137
(87) Anche a livello comunitario si è avvertita la difficoltà di distinguere con chiarezza
la figura della concessione rispetto a quella dell’appalto. Come ha sottolineato l’Avv.
generale La Pergola nella causa C-306/96, BHI Holding BV contro Arnhem e Rheden (sentenza
10 novembre 1998, in Racc. p. I-5923), l’enucleazione di un criterio distintivo fra
appalti e concessioni, di lavori o servizi, non è un’operazione ermeneutica semplice. Infatti,
“la distinzione tra appalti e concessioni di servizi in diritto comunitario, per communis opinio
ed in mancanza di una specifica definizione comunitaria che abbia valore normativo, si
fonda su un complesso di criteri. Il primo indice è quello del destinatario o beneficiario del
servizio prestato. Nel caso degli appalti il beneficiario del servizio reso è ritenuto essere lo
stesso ente appaltante, mentre, nel caso della concessione, il beneficiario del servizio è un
terzo estraneo al rapporto contrattuale, di norma la collettività, che riceve la prestazione e
che paga, in relazione al servizio ricevuto, un corrispettivo. La concessione di servizi in
diritto comunitario esige altresì che il servizio in questione rivesta interesse generale di
modo che la relativa erogazione competerebbe istituzionalmente ad una pubblica autorità.
La circostanza che ad espletare il servizio sia un terzo opera, quindi, una sostituzione soggettiva
del concessionario al concedente negli obblighi che a quest’ultimo sono imposti per
assicurare la fornitura del servizio alla collettività. Altro elemento che denota la concessione
è quello relativo alla remunerazione, la quale è, in tutto o in parte, ricavata dalla stessa
prestazione del servizio che il concessionario effettua in favore dei beneficiari. Ancora un
altro aspetto saliente della concessione di servizi in ambito comunitario si ricollega al profilo
immediatamente prima evocato, ed è quello che vede il concessionario assumere su di
sé il rischio economico derivante dalla fornitura e dalla gestione dei servizi oggetto della
concessione”. Nello stesso senso, sempre in sede comunitaria, sentenza Corte di Giustizia
delle Comunità europee, 24 settembre 1998, C-76/97, Tögel, in Urb. e app., 1999, p. 221
ss., con nota di M. PROTTO.
(88) Per un commento alla comunicazione, C. GUCCIONE, La comunicazione interpretativa
della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario, in Giornale di dir. amm.,
2000, p. 1263 ss.; F. LEGGIADRO, Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto
comunitario, in Giornale di dir. amm., 2000, p. 1071 ss.; E. VALLANIA, Le innovazioni
apportate dalla Comunicazione interpretativa della Commissione nel settore delle concessioni
pubbliche, in Riv. trim. appalti, 2000, p. 838 ss.; A. BARONE, U. BASSI, La comunicazione
interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario: spunti ricostruttivi, in Foro it.,
2000, IV, p. 389 ss.; L. QUARTA, D. SPINELLI, Appalti pubblici europei: la comunicazione
interpretativa della Commissione in tema di concessioni, in Riv. it. dir. pubb. comunitario,
2000, p. 565 e ss; S. TESCAROLI, Principi comunitari in materia di appalti, in Contratto Stato
enti pubb., 2001, p. 189 ss.; A. MATTERA, Il diritto comunitario e le concessioni di servizi di
pubblica utilità: tra liberalizzazione e universalità, in Servizi pubblici e appalti, 2003, p. 5
ss.; R. CARANTA, I contratti pubblici, in F. G. SCOCA, F. A. ROVERSI MONACO e G.
MORBIDELLI (diretto da), Sistema del diritto amministrativo italiano, Torino, 2004, p. 152
ss.. Per la dottrina francese, C. FOUASSIER, Vers un véritable droit communautaire des concessions?,
in Rev. trim. dr. europ., 2000, p. 675. Sul valore e la portata delle comunicazioni
interpretative, si rinvia a C. ALBERTI, Appalti in house, concessioni in house ed esternalizzazione,
in Riv. it. dir. pubb. comunitario, 2001, che le definisce come atti di soft law, differenziandoli
quindi da quelli, “tipici”, disciplinati nell’art. 249 del Trattato. Un’elencazione
dettagliata degli atti comunitari “atipici” o sui generis é fornita da G. TESAURO, Diritto
comunitario, Padova, 2001, p. 131 ss., laddove vengono indicati, tra gli altri, i regolamenti
interni delle istituzioni, i programmi generali e gli atti preparatori. Tesauro distingue, nell’ambito
delle comunicazioni della Commissione, quelle informative, destinate ad alimenha
individuato l’elemento caratterizzante la concessione di servizi nel c.d.
“rischio di gestione”, e più precisamente “si ha concessione di servizi quando
l’operatore si assume i rischi di gestione del servizio, rifacendosi sull’utente,
soprattutto per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone.
La modalità di remunerazione dell’operatore è, come nel caso della concessione
di lavori, un elemento che permette di stabilire l’assunzione del rischio
di gestione” (89).
La concessione, secondo questa impostazione, si configura ogni volta in
cui l’aggiudicatario assume il rischio della gestione economica del servizio
prestato, rivolgendosi agli utenti. La circostanza che la prestazione affidata
al concessionario rientri nell’ambito delle attività di competenza dei pubblici
poteri è, dunque, irrilevante ai fini della qualificazione del rapporto come
concessione, in quanto ciò che risulta decisivo a tal fine è l’accollo del
rischio economico della gestione in capo al concessionario (90).
Anche il giudice comunitario è intervenuto sulla questione concernente
la delimitazione della concessione rispetto all’appalto. Assume particolare
rilievo al riguardo la sentenza Teleaustria della Corte di Giustizia, cosicché
appare opportuna una rapida disamina della stessa (91). Andando a ricercare
i tratti caratteristici delle concessioni di servizi, l’Avvocato generale
Fennelly ha individuato il criterio della gestione come indice essenziale:
solamente nella concessione, dunque, e non anche nell’appalto pubblico di
138 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
tare il dialogo tra le istituzioni su temi e materie in cui si prefigura l’adozione di veri e propri
atti normativi; quelle decisorie, relative a settori in cui la Commissione dispone di un
potere di decisione anche discrezionale, come in materia di concorrenza e di aiuti di Stato;
quelle interpretative, dirette a far conoscere agli Stati ed agli operatori i diritti e gli obblighi
che su di essi incombono alla luce del diritto comunitario, in particolare alla luce degli sviluppi
giurisprudenziali registrati. Per una ricostruzione di questo strumento para-normativo
si veda anche L. SENDEN, Soft law in european political center, London, 2004.
(89) Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario, 2000/C
121/02, par. 2.2. Il documento poi prosegue indicando che “come la concessione di lavori,
anche la concessione di servizi è caratterizzata da un trasferimento della responsabilità della
gestione”. La Commissione successivamente richiama la sentenza Lottomatica (Corte di
Giustizia, 26 aprile 1994, causa C-272/91, in Racc. I-14009) nella quale il giudice comunitario
ha distinto tra un trasferimento di responsabilità al concessionario in merito alle operazioni
di lotto e la mera fornitura all’amministrazione di sistemi informatici. In quel caso
specifico la Corte ha concluso che, mancando tale trasferimento, si era in presenza di un
appalto.
(90) È evidente che una simile impostazione si scontra con quella tradizionalmente
seguita dalla nostra dottrina giuspubblicistica che, come indicato nel testo, individuava
quale elemento decisivo per la distinzione tra le due figure la “traslazione” dall’amministrazione
al concessionario della possibilità di assumere rapporti giuridicamente rilevanti ai fini
della gestione del servizio pubblico nei confronti di soggetti terzi.
(91) Corte di Giustizia delle Comunità europee, sentenza 18 maggio 2000, C-324/98,
Teleaustria contro Post & Telekom Austria AG, in Urb. e app., 2001, p. 487 ss., con nota di
F. LEGGIADRO, Applicabilità delle direttive comunitarie alla concessione di servizi pubblici;
M. V. FERRONI, Le concessioni di pubblico servizio tra diritto comunitario e diritto interno,
in Corriere giuridico, 2001, n. 4, p. 489 ss.
servizi, il rischio di gestione grava sul concessionario. Infatti, l’alea relativa
alla gestione viene trasferita al concessionario, il quale si assume il “rischio
economico”, nel senso che la sua remunerazione dipende strettamente dai
proventi che può trarre dalla fruizione del servizio, e nel senso che egli assume
l’impegno di erogare le prestazioni al pubblico, con relativo rischio economico
di gestione, per tutta la durata del contratto (92). Viceversa, si è in
presenza di un appalto pubblico di servizi quando il costo grava sostanzialmente
sulla pubblica amministrazione.
La Commissione e la Corte di Giustizia hanno dunque utilizzato per
distinguere una concessione da un appalto il concetto di rischio; non un criterio
distintivo di tipo giuridico-formale volto a dare risalto al provvedimento
amministrativo, bensì un criterio di ordine economico (93).
Altro tratto idoneo a distinguere le due figure e sottolineato nella sentenza
Teleaustria é la destinazione all’utenza del servizio, e cioè la necessità che
chi usufruisce del beneficio arrecato sia un soggetto terzo rispetto al rapporto
contrattuale tra concedente e concessionario. Affinché si possa configurare
una concessione di pubblici servizi, quindi, l’attività affidata in concessione
deve rivestire il requisito dell’interesse generale (94).
L’impostazione comunitaria ha trovato conferma nella giurisprudenza
del Consiglio di Stato, secondo cui le concessioni nel quadro del diritto
comunitario si distinguono dagli appalti di servizi per il “fenomeno di traslazione
dell’alea inerente una certa attività in capo al soggetto privato”
(95), e non per il carattere provvedimentale rispetto alla natura contrattuale
dell’appalto, né per il trasferimento di pubblici poteri o per l’ampliamento
della sfera giuridica del privato. Sono le modalità di remunerazione dell’attività
svolta dal privato a costituire il tratto distintivo della concessione
rispetto all’appalto di servizi.
Nell’ultimo anno il giudice amministrativo ha avuto modo di pronunciarsi
nuovamente sulla questione concernente la qualificazione di un servi-
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 139
(92) A ben vedere, sia l’appaltatore che il concessionario assumono il rischio della
gestione, seppur in maniera differente: il primo nel suo rapporto giuridico con l’amministrazione,
il secondo (anche) nel suo rapporto giuridico con gli utenti. Sul concetto di rischio
per il concessionario, R. CAVALLO PERIN, Comuni e province, op. cit., p. 61 ss.; A. ROMANO,
Profili della concessione di pubblico servizio, op. cit., p. 468 ss.; A. POLICE, La concessione
di servizi pubblici, op. cit., p. 372 ss.; B. RAGANELLI, Concessioni di lavori e servizi, op.
cit., p. 985 ss.
(93) Sul concetto di rischio nel diritto dei contratti, F. MACARIO, Rischio contrattuale e
rapporti di durata nel nuovo diritto dei contratti: dalla presupposizione all’obbligo di rinegoziare,
in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 63 ss.
(94) Secondo l’Avvocato generale Fennelly tale requisito deve essere inteso in senso
ampio, ovvero come “attitudine dell’attività a soddisfare i bisogni della collettività, o
comunque di una categoria di utenti”.
(95) Consiglio di Stato, sez. VI, 15 maggio 2002 n. 2634. Nella sentenza viene indicato
che un “servizio pubblico si rivela quale appalto di servizi, quando il suo onere sia interamente
a carico dell’amministrazione, mentre se il servizio venga reso non a favore dell’amministrazione
ma di una collettività indifferenziata di utenti, e venga almeno in parte
pagato dagli utenti all’operatore del servizio, allora si è in ambito concessorio”.
zio pubblico, e lo ha fatto, questa volta, prendendo in parte le distanze dall’insegnamento
della Commissione e di quello proveniente da Lussemburgo. Il
riferimento è in particolare alla sentenza 15 gennaio 2008 concernente la procedura
aperta per l’affidamento della concessione del pubblico servizio di
gestione, manutenzione e sorveglianza del patrimonio stradale del Comune di
Roma. In questa sentenza il Consiglio di Stato ha affermato che l’assunzione
del rischio della gestione non è escluso dalla circostanza che il costo del servizio
non sia fatto gravare sugli utenti, in quanto questo elemento assume
rilievo solamente quando il servizio pubblico, per le sue caratteristiche oggettive,
risulta divisibile fra quanti in concreto ne beneficiano direttamente (96).
Il percorso logico-giuridico seguito dal giudice amministrativo nega che
non si possa configurare una concessione nei casi di c.d. project freddo,
ovvero quando l’acquirente del servizio sia l’amministrazione stessa, in
quanto, anche in queste ipotesi, può risultare rispettato il canone della sussistenza
del rischio imprenditoriale in capo al prestatore del servizio (97).
140 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(96) Consiglio di Stato, sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36: “non incide sulla qualifica di
servizio pubblico locale il fatto che il servizio sia, o meno, subordinato al pagamento di un
corrispettivo”. Di orientamento diverso, Consiglio di Stato, sezione V, 1 agosto 2007, n.
4270 che, invece, individua la distinzione tra appalto e concessione nella struttura trilaterale
della seconda e nella circostanza che in tal caso il costo della prestazione finisca con il
gravare sull’utente, mentre nel caso dell’appalto l’onere del corrispettivo graverebbe esclusivamente
sull’amministrazione. Critico verso quest’ultimo orientamento C. CALVIERI,
Concessione e appalto di servizio pubblico come contratti pubblici nei c.d. settori speciali
ex esclusi. Il caso del trasporto pubblico locale, consultabile sul sito www.lexitalia.it, n. 10,
2007: “va comunque subito segnalato come la natura bilaterale o triangolare di per sé non
costituisca un elemento determinante sul piano giuridico, atteso che tali elementi utili ad
individuare i soggetti coinvolti costituiscono fattori di per sé meramente descrittivi, con la
conseguenza che anche nell’ambito di rapporti costruiti secondo una struttura trilaterale possono
giustificarsi elementi tali da ridurre ed anche escludere il “rischio di gestione”.
(97) Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, sentenza 11 maggio 2007, n. 4315: “si ha concessione
non solo quando il concessionario possa ritrarre un utile diretto, mercè il pagamento
d’un prezzo da parte dei fruitori, dalla gestione dell’opera da lui realizzata, ma anche nel
caso in cui detta gestione non comporti un’offerta o un prezzo divisibile, oppure un servizio
a domanda individuale e non sia così possibile chiedere a ciascun consumatore il prezzo
della singola prestazione. Tanto, però, a condizione che, come nella specie, ed attraverso un
complesso di meccanismi disincentivanti la cattiva qualità delle varie prestazioni il concessionario,
pur ottenendo l’intero prezzo pattuito, in realtà se ne vedrà ridurre tante quote
quante inadempienze qualitative nello svolgimento compierà verso l’utenza. Insomma,
invece d’una remunerazione mista di prezzo e tariffa e/o corrispettivo, la concessione sarà
retribuita con il prezzo diminuito dalle inadempienze qualitative dell’opera”. Per un commento
a questa sentenza, A. GIANNELLI, Concessione di servizi, op. cit., p. 1276 ss. In senso
favorevole a questo orientamento, L. BELLAGAMBA, Il Comune di Roma e l’affidamento in
concessione. Di servizi e non di lavori, della manutenzione stradale e di servizi annessi,
consultabile sul sito www.appaltiecontratti.it, 20 gennaio 2006. Secondo l’Autore, infatti,
“Non è vero che non potrebbe configurarsi una concessione, perché mancherebbe sostanzialmente
l’alea economico-finanziaria. Anzi, la funzione giuridico-amministrativa perseguita
nel caso concreto è proprio quella di scaricare tutto il rischio gestionale
dell’Amministrazione al concessionario. Pertanto, anche se si tratta di un project freddo – in
Questo, non isolato, ultimo indirizzo giurisprudenziale rende opportuni
ulteriori chiarimenti, in quanto i precisi confini del criterio su cui fondare la
distinzione non possono ancora essere ritenuti pacifici.
Quel che invece appare certo è che alla luce dei criteri e dei rilievi indicati,
appalto pubblico di servizi e concessione di pubblico servizio risultano
figure giuridiche distinte. Tuttavia, entrambi gli istituti sono sottoposti ad
una serie di principi fondamentali, quali quelli previsti dal Trattato, quelli
ricavati dalla giurisprudenza comunitaria e quelli tradizionali di imparzialità,
buona amministrazione ed economicità, i quali “costituiscono il minimo
comune denominatore tra appalto e concessione di servizi” (98).
8. Questioni di giurisdizione
È noto come il nostro ordinamento sia caratterizzato da una proliferazione
dei sistemi giurisdizionali. È , dunque, inevitabile che ci siano delle zone
di confine in cui non risulta sempre chiaro a chi spetta l’esercizio della propria
funzione; è inevitabile che in alcune ipotesi sorgano una serie di problematiche
per i soggetti interessati, cui può apparire non agevole conoscere a
quale canale giurisdizionale rivolgersi.
Il settore dei servizi pubblici assume un particolare interesse per la sua
rilevanza sociale e per la circostanza di essere in continua evoluzione. Ma
tale settore ha assunto rilevanza centrale anche ai fini del riparto della giurisdizione
tra giudice amministrativo e giudice ordinario, rappresentando una
delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del primo.
Il legislatore ha individuato, infatti, in questa materia un’ipotesi di giurisdizione
esclusiva attribuendo in tal modo ad un solo giudice la competenza a
conoscere delle questioni concernenti tanto diritti soggettivi quanto interessi
legittimi. Non viene, dunque, utilizzato il normale sistema di riparto della giurisdizione
che conferisce la cognizione generale in materia di diritti soggettivi
al giudice ordinario e quella in materia di interessi legittimi al giudice amministrativo
(artt. 103, comma 1 e 113, comma 1 della Costituzione (99)).
Appare utile ai fini della tematica affrontata in questo paragrafo una
breve panoramica delle fonti normative susseguitesi in tema di giurisdizione
nel settore dei servizi pubblici (100).
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 141
quanto acquirente del servizio è l’Amministrazione aggiudicatrice stessa – tuttavia si può
configurare comunque una concessione, in quanto appare rispettato il canone comunitario
della sussistenza del rischio imprenditoriale”.
(98) B. RAGANELLI, Concessioni di lavori e di servizi, op. cit., p. 1018.
(99) Per facilità di lettura si riporta il testo integrale dei due citati articoli costituzionali:
Art. 103, co. 1 Cost.: “Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa
hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi
legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”.
Art. 113, co. 1, Cost.: “Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la
tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione
ordinaria o amministrativa. Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata
a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti”.
(100) Una lucida ricostruzione della normativa in tema di giurisdizione nella materia
dei pubblici servizi in C. VOLPE, Servizi pubblici, concessione, risoluzione e giurisdizione:
L’articolo 5 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nella formulazione
originaria precedente l’entrata in vigore dell’art. 33 del D.Lgs. n. 80 del
1998, stabiliva la giurisdizione del giudice amministrativo in materia “di
ricorsi contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni
o di servizi pubblici”, con l’esclusione “delle controversie concernenti
indennità, canoni ed altri corrispettivi” (101).
Importanti novità circa l’individuazione dei confini della giurisdizione
esclusiva nella materia dei servizi pubblici sono state apportate dall’art. 33 del
D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del
2000 a seguito della dichiarazione di incostituzionalità intervenuta nello stesso
anno (102). Le novità introdotte, è bene ricordare a Costituzione invariata,
dal legislatore del 1998 hanno rivoluzionato il tradizionale assetto della giustizia
amministrativa. L’art. 33, infatti, ha esteso la giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo a “tutte le controversie in materia di pubblici servizi
ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza del credito, sulle assicurazioni e sul
mercato immobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni
e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481” (comma 1) e ha
elencato, con finalità meramente esemplificative, le singole controversie da
ricondurre alla giurisdizione del giudice amministrativo (comma 2) (103).
142 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
certezze e incertezze del sistema, in Urb. e app., 2005, p. 570 ss., articolo di commento alla
decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 16 dicembre 2004, n. 8090.
(101) Legge 6 dicembre 1971 n. 1034, “Istituzione dei tribunali amministrativi regionali”,
modificata dalla Legge n. 205/2000, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 13 dicembre
1971 n. 314.
(102) Corte Costituzionale, sentenza 17 luglio 2000, n. 292, in Giust. Civile, 2000, I,
p. 2491. Il Parlamento, a mezzo dell’art. 11 comma 4, lett. g) della L. n. 59 del 1997, aveva
disposto un’ampia delega legislativa al Governo per la riforma della pubblica amministrazione
(c.d. Riforma Bassanini), attribuendo al Governo anche il compito di devolvere al giudice
ordinario, entro il 30 giugno 1998, “tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro
dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, ancorché concernenti in via incidentale atti
amministrativi presupposti ai fini della disapplicazione”. Per evitare, allora, un eccessivo
carico di lavoro per il giudice ordinario e per assicurare comunque un effettivo equilibrio tra
le due giurisdizioni, la stessa disposizione prevedeva “la contestuale estensione della giurisdizione
amministrativa alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali,
ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, in materia edilizia, urbanistica
e di servizi pubblici”. La portata della delega era correttamente da intendersi nel senso che
non tutta la materia dei servizi pubblici fosse da devolvere alla giurisdizione esclusiva del
diritto amministrativo, bensì solamente la materia dei diritti patrimoniali consequenziali
(c.d. interpretazione restrittiva della delega). Il governo, al contrario, nell’attuazione della
delega aveva accolto la c.d. interpretazione estensiva della delega, nel senso dell’estensione
della giurisdizione esclusiva a tutti i diritti affioranti in materia edilizia, urbanistica e di servizi
pubblici. La Consulta con la sentenza n. 292 del 2000 ha dichiarato l’incostituzionalità
della normativa per eccesso di delega, nella parte in cui veniva istituita una giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo nell’intero ambito dei pubblici servizi. Tale lacuna normativa
è stata poi colmata dall’art. 7 della l. 205 del 2000, che ha riprodotto quasi integralmente
il citato art. 33.
(103) Il co. 2 dell’art. 33 elenca, in via esemplificativa, le seguenti controversie: a) concernenti
l’istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di servizi pubblici, ivi
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 143
Alla luce di tale normativa l’ambito di operatività della giurisdizione
esclusiva aveva subito un’importante espansione, finendo per ricomprendere
tutte le controversie in materia di pubblici servizi. Un meccanismo di delimitazione
della giurisdizione amministrativa, quindi, non più fondato sulla
distinzione delle posizioni soggettive, in quanto l’intera materia dei pubblici
servizi era stata ricondotta nell’ambito giurisdizionale del giudice amministrativo,
il quale, al fine di verificare la sussistenza della propria giurisdizione,
avrebbe dovuto meramente controllare che la controversia rientrasse in
quella materia. Ne conseguiva, altresì, la rinnovata centralità della nozione
di servizio pubblico, in quanto essa costituiva il criterio per delimitare la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo (104).
L’attribuzione di una giurisdizione esclusiva pressoché omnicomprensiva
in materia di pubblici servizi aveva segnato una svolta epocale nel panocomprese
le aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione
urbana; b) tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi;
c) in materia di vigilanza e di controllo nei confronti di gestori dei pubblici servizi; d)
aventi ad oggetto l’affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da
soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale
o regionale; e) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura
patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito
del Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti
individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che
riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità”.
Questo atteggiamento del legislatore è stato suggerito dal Consiglio di Stato che, nel parere
dell’Adunanza generale reso sullo schema di decreto legislativo predisposto dal Governo,
aveva indicato l’opportunità “di introdurre nel testo una indicazione esemplificativa di settori
rientranti nella nozione oggettiva della materia, quali il credito, le assicurazioni, il mercato
mobiliare, il servizio farmaceutico…”. (Parere 12 marzo 1998, n. 30, in Foro it., 1998,
III, p. 350 ss., con nota di A. ROMANO).
(104) I primi commentatori alla riforma si sono divisi non solo circa la costituzionalità,
ma anche in relazione alla praticità della soluzione introdotta, sottolineando l’inidoneità
della nozione di servizio pubblico a semplificare la ricerca del giudice competente. In particolare
R. GAROFOLI, Affidamento di appalti pubblici: difficoltà nell’applicazione dei nuovi
criteri di riparto, consultabile sul sito www.giustamm.it, Rivista di diritto pubblico.
L’Autore mette bene in luce “l’intrinseca inidoneità della nozione di servizio pubblico a
consentire il conseguimento di quegli obiettivi di semplificazione nella ricerca del giudice
competente sottesi alla scelta di sostituire con il criterio della materia quello tradizionale
fondato sulla distinzione tra diritti ed interessi”. Tra i favorevoli, invece, alle modifiche del
legislatore del 1998, V. CAIANIELLO, Il giudice amministrativo ed i nuovi criteri di riparto
delle giurisdizioni, in Foro amm., 1998, p. 1943 ss., che le ha definite come “una vera e propria
grande riforma in tema di riparto fra le giurisdizioni, compiuta a Costituzione invariata,
che potrebbe essere completata, sempre sul piano della legislazione ordinaria con l’eventuale
aggiunta di altre materie”. L’Autore è favorevole all’utilizzo della legislazione ordinaria
per razionalizzare il sistema di riparto della giurisdizione amministrativa “senza perciò
rincorrere inutili se non pericolose riforme costituzionali”. Posizione diversa è quella assunta
da A. TRAVI, Commento all’art. 33, in Le nuove leggi civili commentate, 1999, p. 1526
ss., il quale invece dubita “se questo spostamento sia possibile, senza intervenire sulle disposizioni
della nostra Costituzione in tema di funzione giurisdizionale e di giurisdizione
amministrativa”.
rama della giustizia amministrativa. Infatti veniva colpito il tradizionale criterio
di riparto fondato sulla causa petendi, in quanto per un elevato numero
di controversie l’individuazione della giurisdizione avveniva verificando l’inerenza
della lite alla materia ‘pubblici servizi’ e non più alla luce della natura
della situazione soggettiva fatta valere.
L’impianto dell’art. 33 è stato completamente modificato dalla sentenza
della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, che ne ha riscritto il primo
comma e rimosso il secondo (105).
Con la sentenza n. 204 il giudice costituzionale, nel precisare i criteri cui
il legislatore deve attenersi allorché decida di riservare una “particolare
materia” alla giurisdizione esclusiva, ha affermato che l’art. 103 della
Costituzione “non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed
incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di
materie devolute alla giurisdizione esclusiva”, ma gli ha conferito il potere
di individuare quelle, particolari, nelle quali la tutela nei rapporti con la pubblica
amministrazione investe anche diritti. La Consulta, quindi, lega il potere
del legislatore alla “natura delle situazioni soggettive coinvolte”, seguendo
così un orientamento precedentemente emerso nella giurisprudenza della
Suprema Corte di Cassazione (106), e ribadendo l’importanza della distinzione
tra diritti soggettivi e interessi legittimi (107).
144 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(105) Sulla giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi ante sentenza n. 204
del 2004, S. CASSESE, Verso la piena giurisdizione del giudice amministrativo: il nuovo
corso della giustizia amministrativa italiana, in Giorn. dir. amm., 1999, p. 1221 ss.; F.
FRACCHIA, Giurisdizione esclusiva, servizio pubblico e specialità del diritto amministrativo,
in Foro it., 2000, p. 368 ss. Per un commento al nuovo riparto di giurisdizione dopo l’intervento
manipolativo della Corte, M. CLARICH, La «tribunalizzazione» del giudice amministrativo
evitata, in Giorn. dir. amm., 2004, n. 9, p. 969 ss.; F. FRACCHIA, La giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo: un istituto che ha esaurito le sue potenzialità?, in
Serv. pubbl. e app., 2004, p. 799 ss.; A. POLICE, La giurisdizione del giudice amministrativo
è piena, ma non è più esclusiva, in Giorn. dir. amm., 2004, n. 9, p. 974 ss.; G.
GIOVAGNOLI, Il contenzioso in materia di servizi pubblici. Dopo la sentenza della Corte
costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, Milano, 2004, p. 340 ss.; A. PAJNO, Giurisdizione esclusiva
ed “arbitrato” costituzionale, in Giorn. dir. amm., 2004, n. 9, p. 983 ss.; R. GAROFOLI,
Il riparto di giurisdizione, in Trattato di giustizia amministrativa, a cura di F. CARINGELLA
e R. GAROFOLI, vol. I, Milano, 2005; E. PICOZZA, Diritto amministrativo e diritto comunitario,
op. cit., p. 345 ha sostenuto che la sentenza n. 204 “appare sorprendentemente in linea
di controtendenza” nel fondare la giurisdizione esclusiva sul rapporto autorità-libertà.
(106) Si veda in particolare Cass., Sez. Un., 30 marzo 2002, n. 72, pubblicata in Foro
it., 2000, I, c. 2210 con nota di D. DALFINO. In questa sentenza la Suprema Corte, pronunciandosi
sull’interpretazione dell’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998, aveva affermato che l’art.
103 della Carta Costituzionale “nel costituzionalizzare la giurisdizione speciale del G. A., ne
ha anche circoscritto l’ambito a controversie comunque correlate all’interesse generale, in
quanto volte alla tutela di posizioni di interesse legittimo o in casi particolari anche di diritti
soggettivi, senza possibilità di indiscriminata estensione a tipologie di liti, come quella in
esame, coinvolgenti unicamente diritti patrimoniali”.
(107) Nella sentenza n. 204 la Corte giunge a riconoscere al giudice amministrativo
“piena dignità di giudice ordinario per la tutela, nei confronti della pubblica amministrazione,
delle situazioni soggettive non contemplate dall’art. 2 della legge del 1865”, cioè degli
Il legislatore ordinario, dunque, non può radicare in maniera indiscriminata
la giurisdizione del giudice amministrativo sulla base di un generico
coinvolgimento di un interesse pubblico. Più in particolare, la materia dei
pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva solamente nelle
ipotesi in cui la pubblica amministrazione agisce jure imperii (108).
La differenza tra appalti pubblici di servizi e concessione di pubblici servizi
assume una importanza fondamentale ai fini della giurisdizione.
Solamente nelle concessioni di pubblici servizi, infatti, la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo si estende fino a comprendere anche la
fase esecutiva contrattuale, mentre nel caso degli appalti risulta limitata alle
controversie relative alle procedure di affidamento (art. 6 legge 205/2000
(109)), in quanto in quelle afferenti alla loro esecuzione il giudice al quale
rivolgersi viene determinato sulla base delle posizioni giuridiche soggettive,
normalmente consistenti in diritti.
La nuova formulazione dell’art. 33, dovuta all’intervento manipolativo
della Corte costituzionale, attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo “le controversie in materia di pubblici servizi relative a
concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 145
interessi legittimi. Ne consegue che la Corte, anche se sotto forma di obiter dictum, in quanto
la questione non era stata posta dal giudice remittente, ha avallato la scelta dell’art. 7 della
legge 205/2000 di attribuire al giudice amministrativo il potere di condannare l’amministrazione
al risarcimento del danno correlato all’esercizio illegittimo della funzione amministrativa.
Nel far salvo dalla dichiarazione di illegittimità l’art. 35 del D.Lgs. n. 80 (come sostituito
dalla legge 205) la Corte sottolinea come l’attribuzione al giudice amministrativo della
tutela risarcitoria rappresenti “uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico
demolitorio e/o confermativo, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti
della pubblica amministrazione” e nel fare ciò ricorda che “l’art. 24 Cost. assicura agli interessi
legittimi le medesime garanzie assicurate ai diritti soggettivi quanto alla possibilità di
farli valere davanti al giudice ed alla effettività che questi deve loro accordare”. In questi
termini, si veda altresì la sentenza della Corte n. 177 del 1995 in materia di opposizione di
terzo nel processo amministrativo.
(108) Tale orientamento è stato successivamente confermato dalla Corte Costituzionale
sia nella sentenza n. 281 del 2004, sia nelle sentenze nn. 191, 395 e 396 del 2006. Sia il
Consiglio di Stato, si veda l’Adunanza Plenaria n. 2 del 2006, sia la Corte di Cassazione, si
vedano le ordinanze 13 e 15 del giugno 2006, sembrano essersi allineate al criterio discretivo
proposto dalla Corte Costituzionale.
(109) Legge 21 luglio 2000 n. 205, “Disposizioni in materia di giustizia amministrativa”,
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 173 del 26 luglio 2000 e ripubblicata, corredata
di note, nella Gazzetta Ufficiale n. 207 del 5 settembre 2000. L’art. 6, “Disposizioni in materia
di giurisdizione” così dispone:
1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie
relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti
comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa
comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa
statale o regionale.
2. Le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice
amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto.
ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica
amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento
amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero anche
relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo
nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle
assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti,
alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n.
481” (110).
A questo punto appare interessante interrogarsi, come ha fatto una brillante
dottrina, sulle ragioni per cui, in materia di servizi pubblici, solamente
nel caso di una concessione, e non anche in quello di un appalto, il giudice
amministrativo può conoscere delle controversie in tema di risoluzione
(111).
La risposta è agevolmente rinvenibile laddove si consideri che la Corte
ha affermato che la materia dei servizi pubblici può essere oggetto di giurisdizione
esclusiva solamente “se in essa la pubblica amministrazione agisce
esercitando il suo potere autoritativo” (112). È evidente, allora, che
l’impostazione della Consulta risente della concezione tradizionale della
concessione che mette in risalto i profili pubblicistici dell’istituto: ponendo
l’accento sulla ‘amministrazione-autorità’, la sentenza n. 204 finisce per
riproporre e consolidare l’immagine tradizionale della pubblica amministrazione.
Ma se è vero che il quid proprium del diritto amministrativo (e la
stessa ragion d’essere dell’istituzione di apparati amministrativi) è la tutela
degli interessi pubblici attuata principalmente attraverso strumenti diversi
da quelli offerti dal diritto comune (e necessari per porre rimedio ai c.d.
“fallimenti del diritto privato”) (113), è anche noto come la società civile
abbia da tempo assistito al passaggio da un’amministrazione imperativa ad
una di prestazioni.
146 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(110) Legge 14 novembre 1995, n. 481, “Norme per la concorrenza e la regolazione dei
servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità”,
pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 270 del 18 novembre 1995, S. O. n. 136.
(111) Cfr. C. VOLPE, Servizi pubblici, concessione, risoluzione e giurisdizione, op. cit.,
p. 574.
(112) Dubita della necessità/utilità della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
alla luce della pronuncia in questa sede oggetto di commento A. POLICE, La giurisdizione
del giudice amministrativo è piena, op. cit., p. 977, il quale osserva che se “la giurisdizione
esclusiva è costituzionalmente legittima quando anche in assenza di previsione
legislativa si contemplerebbe pur sempre la giurisdizione generale di legittimità del giudice
amministrativo è evidente che della giurisdizione esclusiva non vi sarebbe più necessità (utilità)
alcuna”. L’Autore ne fa conseguire che “non vi sarebbe alcuna necessità di devolvere
la controversia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo o di derogare al tradizionale
criterio di riparto che assegna comunque la giurisdizione sugli interessi legittimi
al giudice amministrativo”.
(113) Quest’immagine è bene messa in luce da M. CLARICH, La <tribunalizzazione>
del giudice amministrativo evitata, op. cit., p. 974.
La Corte Costituzionale ha, invece, proceduto alla riduzione dell’ambito
della giurisdizione esclusiva attraverso un vero e proprio ritorno al passato
e ad un modello di amministrazione ormai lontano (114). Nel delineare i
confini della giurisdizione esclusiva la Consulta ha utilizzato figure concettuali
che, pur appartenendo alla tradizione del diritto amministrativo, non
sembrano tenere conto delle trasformazioni intervenute.
L’orientamento della Corte Costituzionale di configurare quale criterio
di riparto la distinzione tra rapporti di diritto pubblico e rapporti di diritto privato
è, allora, criticabile perché parametro particolarmente problematico in
un ordinamento nel quale i confini tra diritto privato e diritto pubblico sono
sempre più sfuggenti e le contaminazioni sempre più frequenti (115).
In particolare, il Codice dei contratti pubblici respinge l’orientamento
che postulava la concessione come provvedimento amministrativo chiarendo
la natura contrattuale dell’istituto. La concessione, “sfrondata di tutti i
profili di carattere pubblicistico pur esistenti a monte, diventa in sostanza un
semplice contratto” (116). Se allora nella concessione si è nell’ambito di un
rapporto contrattuale, connotato da diritti ed obblighi reciproci, se quello che
si risolve è il contratto e non il provvedimento in base al quale il negozio è
stato stipulato, non si comprende il motivo per cui la controversia inerente la
risoluzione del contratto, non essendo la risoluzione espressione di poteri
autoritativi incidenti sul provvedimento di concessione (come ad esempio la
revoca o l’annullamento), debba avere un trattamento diverso rispetto al configurarsi
della corrispondente ipotesi nell’ambito di un rapporto di appalto.
Le prospettive per avere un sistema di riparto della giurisdizione idoneo
ad individuare, con facilità e certezza, il giudice al quale rivolgersi sono due:
o l’intera materia dell’esecuzione contrattuale viene devoluta al giudice ordinario,
valorizzando la circostanza che si è in presenza di situazioni di diritto
soggettivo ed il fatto che l’amministrazione non agisce come autorità; oppure
devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le
controversie in materia di pubblici servizi inerenti la fase esecutiva del contratto.
Almeno in questo modo sarebbe raggiunto l’obiettivo di una minore
incertezza circa l’individuazione del giudice cui doversi rivolgere.
Al termine di questo paragrafo dedicato ai profili della giurisdizione ci
si potrebbe interrogare circa il ruolo del giudice amministrativo nel quadro
fin qui delineato. La risposta può risultare non agevole ed il quesito è di quel-
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 147
(114) Cfr. A. PAJNO, Giurisdizione esclusiva ed <arbitrato> costituzionale, op. cit., p.
984. Secondo l’Autore, infatti, “le dicotomie autorità-consenso, pubblico-privato, dirittointeresse
legittimo, nei termini così netti enunciati nella sentenza, non corrispondono più
alla prassi dell’amministrazione ed al contenuto della legislazione di settore, e non sembrano
più idonee ad evidenziare ed isolare, anche per i cambiamenti indotti dall’ordinamento
comunitario, i casi in cui vi sia esercizio della pubblica funzione”.
(115) Cfr. A. POLICE, La giurisdizione del giudice amministrativo è piena, op. cit., p. 983.
(116) Cfr. C. Volpe, Servizi pubblici, concessione, risoluzione e giurisdizione, op. cit.,
p. 575.
li che possono dare avvio ad un intenso quanto interessante dibattito; ciò che
appare certo è che il ruolo del giudice amministrativo appare inscindibilmente
connesso alla parabola del pubblico servizio.
9. Considerazioni conclusive
La prospettiva che in questa sede si è voluta indicare riguarda innanzitutto
la concezione giuridica della concessione di servizi che si ricava dall’ordinamento
comunitario. Dalla lettura degli atti normativi, in primis le
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, delle sentenze e dei documenti comunitari
sopra richiamati si ricava chiaramente una nozione di tipo negoziale dei
contratti della pubblica amministrazione. E, si potrebbe aggiungere, non
potrebbe essere diversamente, in quanto alla base vi è la nozione fondamentale
di ‘servizio’, inteso come attività economica prestata normalmente dietro
retribuzioni (art. 50 Tr. CE).
Come ricordato nei paragrafi che precedono, le direttive 2004/17/CE e
2004/18/CE per la prima volta forniscono una puntuale definizione della
concessione di servizi. Anche se le stesse, come indicato dalla giurisprudenza
comunitaria e dalla Commissione europea, non si applicano a queste fattispecie,
il Codice dei contratti pubblici ha disposto che il loro rilascio sia
subordinato all’espletamento di procedure di gara ad evidenza pubblica,
rispettando quei principi diretti a garantire la concorrenza, l’imparzialità e la
trasparenza nelle procedure di aggiudicazione. Lo stessa Corte di
Lussemburgo ha sottoposto le concessioni di servizi all’osservanza dei principi
generali in materia di appalti pubblici, i quali sono puntualmente richiamati
nel Codice degli appalti (art. 30) (117).
Dunque, se la disciplina della concessione di servizi presenta delle affinità
con quella relativa all’appalto di servizi, più spinosa appare la questione
concernente le concessioni di pubblico servizio, in quanto, come pure si
è osservato in un precedente paragrafo, mentre le prime si ispirano alla
nozione generale di servizio, le concessioni di pubblico servizio si inquadrano
invece nell’ambito del concetto, di origine comunitaria, di ‘servizi di interesse
generale’ la cui base è l’art. 86 del Trattato.
I servizi pubblici, definiti ‘servizi di interesse generale’ nel diritto comunitario,
nonostante vengano ricondotti nel più ampio genus dei servizi di cui
agli artt. 49 ss., godono in una certa misura del privilegio dell’identità nazionale,
in quanto sono sottoposti al rispetto delle norme del Trattato “nei limiti
in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento in linea di
148 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(117) Il co. 3 dell’art. 30 del Codice dei contratti pubblici, prevede infatti che: “La scelta
del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei
principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza,
adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento,
proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se
sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e
con predeterminazione dei criteri selettivi”.
fatto e di diritto della specifica missione loro affidata” (art. 86 Tr. CE).
Appare, quindi, fisiologico che rimanga una zona grigia nella disciplina delle
concessioni di pubblici servizi, almeno fino a quando non venga approvata
la più volte annunciata direttiva europea generale sulle concessioni.
Questione problematica è quella concernente il criterio distintivo che
consente di delimitare la concessione dall’appalto. La Commissione europea
e la Corte di Lussemburgo hanno individuato tale tratto distintivo nel fatto
che nella prima l’imprenditore-concessionario sostiene una parte considerevole
dell’alea economica della gestione, che altrimenti farebbe capo all’amministrazione,
in quanto la sua remunerazione dipende strettamente dai proventi
che può trarre dalla fruizione del servizio. Sarebbero dunque le modalità
di remunerazione dell’attività svolta a costituire il tratto distintivo della
concessione rispetto all’appalto.
Quel che si può obiettare a questo orientamento è la circostanza che l’accollo
del rischio non può dirsi conseguenza ineludibile del meccanismo di
remunerazione della prestazione del concessionario, dovendo invece essere
volta per volta concretamente accertato mediante una verifica delle condizioni
finanziarie stabilite nel contratto.
A mio avviso, dunque, ai fini della qualificazione di un rapporto come
concessione piuttosto che come appalto non appare sufficiente limitarsi ad
accertare la circostanza che il concessionario remuneri il capitale investito
mediante lo sfruttamento economico della gestione (ad esempio attraverso la
riscossione di un pedaggio). Occorre invece esaminare concretamente l’accollo
in capo al concessionario del rischio della gestione, il quale, ad esempio,
non potrebbe essere ritenuto sussistente qualora l’amministrazione concedente
si obbligasse ad intervenire nel corso della gestione per coprire
eventuali disavanzi assumendo la veste di garante pubblico.
Sembra essere questo il pensiero seguito dal giudice amministrativo nell’ultimo
anno e che lo ha portato a riconoscere la possibilità che una concessione
si possa configurare anche in quelle ipotesi in cui il concessionario non
ottiene il pagamento di un prezzo da parte dei fruitori del servizio, inaugurando
in tal modo un indirizzo giurisprudenziale che apre ad una estensione
del requisito del rischio di gestione.
Altro nodo certamente problematico nella materia dei pubblici servizi è
quello concernente il riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e
giudice ordinario. Con la sentenza n. 204 la Consulta ha restituito al giudice
amministrativo la sua tradizionale funzione di giudice del potere e delle
situazioni giuridiche che dialogano con il potere. Un merito che può essere
riconosciuto a questa pronuncia è quello di avere, seppur in maniera incidentale,
affermato la legittimità costituzionale delle norme che attribuiscono al
giudice amministrativo i rimedi di carattere risarcitorio, in funzione di una
tutela giurisdizionale piena ed effettiva.
Ciò che vi è di buono nella sentenza, tuttavia, non può certamente indurre
un osservatore critico a trascurare i suoi punti di debolezza.
Nel tentativo di invertire la tendenza del legislatore di incrementare progressivamente
i confini della giurisdizione esclusiva, nel segno dell’effetti-
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE 149
vità e attraverso il ricorso al criterio delle materie, la Corte costituzionale ha
fatto ricorso alle categorie tradizionali del diritto amministrativo. Ma il parametro
discretivo proposto dalla Consulta (cioè l’esercizio del potere autoritativo)
risente oltremodo di figure concettuali che non sembrano tenere adeguatamente
conto delle trasformazioni intervenute nella società prima, e
nella pubblica amministrazione poi. In una società complessa e policentrica
quale quella attuale dovrebbe essere profondamente rivista la logica di contrapposizione
tra pubblico e privato.
Trattasi, inoltre, di criterio assai problematico, in quanto la delimitazione
dei margini del diritto privato rispetto al diritto pubblico appaiono spesse
volte sfuggenti. Ne consegue che se prima dell’intervento della Corte nel
2004 i confini della giurisdizione in questa materia erano non adeguatamente
definiti ed incerti, dopo la sentenza essi appaiono certamente diversi, ma
non per questo più certi.
Ma tale criterio, come se non bastasse, appare in contrasto con la concezione
di potere pubblico rinvenibile nell’ordinamento comunitario (118).
Infatti, secondo la lettura di Lussemburgo i pubblici poteri esprimono una
posizione giuridica di prevalenza, e mai di autorità. In seno all’attività contrattuale
della pubblica amministrazione, secondo il diritto sovranazionale, si
assiste ad un vero e proprio confronto “paritario” in vista del soddisfacimento
delle esigenze dell’ente.
Concludendo, in attesa di una riforma costituzionale che modifichi il criterio
di riparto della giurisdizione basato sulle situazioni giuridiche soggettive,
in vista delle esigenze di effettività di tutela, e di una riconciliazione tra
il diritto comunitario e quello interno, la prova cui è atteso l’interprete consiste
nel valutare attentamente “l’inevitabile differente atteggiarsi delle regole
‘antiche’ sul corpo ‘nuovo’ ” (119).
Ciò che appare certo è che, come ha indicato una sapiente dottrina, restare
ancorati ad un modello che non esiste più appare la peggiore delle soluzioni
(120).
150 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(118) Si veda Corte di Giustizia delle Comunità europee, sentenza 5 marzo 1996,
Brasserie; sentenza 26 marzo 1996, British Telecommunications; sentenza 8 ottobre 1996,
Dillenkoffer.
(119) Questa immagine è ripresa da T. BONETTI, La concessione di pubblici servizi tra
influenza comunitaria e giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in Urb. e app.,
2006, n. 3, p. 303.
(120) Cfr. E. PICOZZA, I contratti della pubblica amministrazione tra diritto comunitario
e diritto nazionale, in P. RESCIGNO e E. GABRIELLI (diretto da), Trattato dei contratti,
Torino, 2007, p. 1028.
Parzialità della contestazione
nella condanna dell’Italia sul condono Iva
(Corte di Giustizia delle Comunità europee, Grande Sezione, sentenza
del 17 luglio 2008 nella causa C-132/06)
Come era prevedibile, la Corte di Giustizia ha ritenuto che con il c.d.
condono (artt. 8 e 9 della legge 27 dicembre 2002, n. 289) la Repubblica
Italiana “è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi degli artt.
2 e 22 della sesta direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, n. 77/388/CEE”.
La motivazione è coerente con la contestazione che era stata sollevata
dalla Commissione. È la contestazione che suscita qualche perplessità.
Le norme sospettate di illegittimità erano inserite nel Capo, Primo
modulo della riforma del sistema fiscale (dove è disciplinato anche il concordato
preventivo), di una legge che portava Disposizioni per la formazione
del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2003).
Questo complesso normativo non investiva la sola IVA, ma una serie di
imposte in quanto destinato, appunto, ad avviare (primo modulo) la riforma
del sistema fiscale statale. L’IVA, pertanto, era interessata come una delle
imposte statali, tra le altre, e non avrebbe potuto essere pretermessa considerato
l’obiettivo che la legge si proponeva.
È nota la situazione dell’epoca del contenzioso tributario. Le pendenze
davanti ai giudici tributari erano tali che la loro definizione, secondo statistiche
attendibili, avrebbe richiesto più di un decennio. Per ridurre il contenzioso
in corso, così da rendere più spedito ed efficace il successivo, non c’era altra
via, almeno seriamente praticabile, che intervenire su tutte le imposte in contestazione.
Se se ne fosse esclusa qualcuna, si sarebbe andati incontro al rischio
della illegittimità costituzionale della normativa per violazione del principio di
uguaglianza, operante e tutelato anche dall’ordinamento comunitario.
L’IVA, dunque, restava coinvolta in quanto una delle imposte del sistema
tributario statale, per ripristinare la cui efficienza si richiedeva un intervento
globale, che non ne escludesse alcuna. I dubbi sulla legittimità comunitaria
dell’intervento non per questo venivano meno, solo si sarebbero profilati
da un punto di vista diverso.
La situazione del contenzioso tributario italiano era tale che si era anche
dovuto mantenere in funzione la Commissione Tributaria Centrale, malgrado
ne fosse stata prevista la soppressione circa venti anni prima. Le contestazioni
in corso non avrebbero richiesto meno di dieci anni per essere definite,
quindi in un tempo di molto superiore a quello che la Corte di Strasburgo,
anche se non per le controversie tributarie, ritiene compatibile con un giusto
LE DECISIONI
processo. La disfunzione della giustizia tributaria incideva anche sull’IVA ed
i risultati erano tali che ne sarebbe rimasta pregiudicata la c.d. sua neutralità.
Dove poteva essere vista, dunque, l’infrazione? Nella deroga, in via
eccezionale ed episodica, alla normativa sull’IVA o all’inefficienza della
tutela giurisdizionale?
Non è il caso di richiamare i precedenti della Corte sulla necessità che,
sia pure sulla base di scelte discrezionali degli Stati, debba essere assicurata
l’attuazione della normativa comunitaria, e delle tutele conseguenti, attraverso
un efficiente procedimento giurisdizionale.
Lo Stato italiano è intervenuto nella forma contestata proprio in vista di
questo obiettivo che, essendo di portata generale, non poteva non investire i
procedimenti giurisdizionali per tutte le imposte.
Non c’è dubbio che isolare l’IVA e fondare la contestazione sulla sesta
direttiva sia stato più agevole per la Commissione, ma la Corte avrebbe potuto
verificare (in altre occasioni lo ha fatto) se la contestazione fosse stata formulata
in base alle norme comunitarie appropriate.
La Commissione si è posta la domanda se la normativa comunitaria
sull’IVA fosse stata osservata. Prima di porsela, avrebbe dovuto individuare
l’obiettivo perseguito dalla normativa italiana. Una volta verificato che l’intervento
non investiva l’IVA, di per sé, ma in quanto una delle imposte
oggetto di procedimenti giurisdizionali, la cui definizione non sarebbe sicuramente
intervenuta in tempi accettabili, si sarebbe dovuta domandare se da
un intervento, di portata così ampia, si sarebbe potuto escludere l’IVA. La
Commissione, fermandosi alla prima domanda, ha finito con il pregiudicare
la capacità di effetti della sentenza.
Secondo l’art. 10 CE lo Stato è tenuto ad adottare “tutte le misure di
carattere generale e particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi
derivanti da determinati atti delle istituzioni della Comunità”. Per la
struttura della contestazione e della motivazione della sentenza non è facile
individuare in che modo vi si possa dare attuazione. In linea di principio
andrebbero abrogate le norme ritenute comunitariamente illegittime.
Quali sarebbero le conseguenze è facile da prevedere. Si finirebbe con il
produrre effetti comunitariamente più dannosi di quelli messi in evidenza
dalla Corte e con il rendere l’IVA molto meno neutrale di quanto non lo sia
stata a seguito dell’applicazione degli artt. 8 e 9 della legge n. 289/2002.
Esclusa l’abrogazione, non restano alternative. La sentenza, così come è,
non sembra attuabile.
Non è fuori luogo qualche dubbio sulla possibilità per la Commissione
di indicare “i provvedimenti che l’esecuzione della sentenza della Corte
comporta”, come prevede l’art. 228.2, secondo comma, CE. Se l’indicazione
non sarà possibile, la Commissione non potrà nemmeno prendere in considerazione
una nuova contestazione, sempre ai sensi dell’art. 228.2, secondo
comma, CE.
Un ricorso che avesse investito il procedimento giurisdizionale tributario,
una volta accolto dalla Corte, avrebbe portato ad una sentenza per la
quale non ci sarebbero state difficoltà di esecuzione.
152 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Allo Stato italiano si sarebbe potuto richiedere di rendere rapidi i procedimenti
giurisdizionali in materia di IVA in modo da evitare per il futuro l’accumulo
di un arretrato che finisse con il provocare un intervento analogo.
I rapporti comunitari hanno raggiunto una complessità che richiede una
sempre maggiore razionalizzazione degli interventi sia degli Stati che della
Commissione. Mentre gli Stati vengono sempre più severamente richiamati
all’osservanza dei doveri comunitari, sarebbe auspicabile che le infrazioni
fossero contestate per come effettivamente si presentano e non sotto profili
parziali, anche se di più agevole inquadramento normativo. Così facendo,
come conferma il caso in esame, si potrebbero conseguire risultati utili anche
per lo Stato inadempiente.
Avvocato Glauco Nori(*)
Sentenza della Corte (Grande Sezione) del 17 luglio 2008 – Commissione delle
Comunità europee/Repubblica italiana. (Avvocato dello Stato G. De Bellis – AL
15016/06).
(Inadempimento di uno Stato – Art. 10 CE – Sesta direttiva IVA – Obblighi in regime interno
– Controllo delle operazioni imponibili – Condono)
«(Omissis)
1 Con il suo ricorso la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di
dichiarare che la Repubblica italiana, avendo previsto in maniera espressa e generale, agli
artt. 8 e 9 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, disposizioni per la formazione del bilancio
annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2003) (Supplemento ordinario alla
GURI n. 240/L. del 31 dicembre 2002; in prosieguo: la «legge n. 289/2002»), una rinuncia
all’accertamento delle operazioni imponibili effettuate nel corso di una serie di periodi di
imposta, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi degli artt. 2 e 22 della sesta
direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, 77/388/CEE, in materia di armonizzazione delle
legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra di affari – Sistema comune
di imposta sul valore aggiunto: base imponibile uniforme (GU L 145, pag. 1, in prosieguo:
la «sesta direttiva»), nonché dell’art. 10 CE.
Contesto normativo
Il diritto comunitario
2 Ai sensi dell’art. 10 CE:
«Gli Stati membri adottano tutte le misure di carattere generale e particolare atte ad assicurare
l’esecuzione degli obblighi derivanti dal presente trattato ovvero determinati dagli atti delle
istituzioni della Comunità. Essi facilitano quest’ultima nell’adempimento dei propri compiti.
Essi si astengono da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli
scopi del presente trattato».
3 Il secondo ‘considerando’ della sesta direttiva è formulato come segue:
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 153
(*) Vice Avvocato Generale dello Stato – Presidente del Comitato scientifico.
«considerando che (…) il bilancio delle Comunità sarà, senza pregiudizio delle altre entrate,
integralmente finanziato con risorse proprie delle Comunità; che queste risorse comprendono,
tra l’altro, quelle provenienti dall’imposta sul valore aggiunto [(in prosieguo:
l’“IVA”)] e ottenute mediante applicazione di una aliquota comune ad una base imponibile
determinata in modo uniforme e secondo regole comunitarie».
4 Il quarto ‘considerando’ di questa direttiva è redatto come segue:
«considerando che è opportuno tener conto dell’obiettivo della soppressione delle imposizioni
all’importazione e delle detassazioni all’esportazione per gli scambi tra gli Stati membri
e garantire la neutralità del sistema comune di imposte sulla cifra d’affari in ordine all’origine
dei beni e delle prestazioni di servizi, onde realizzare a termine un mercato comune
che implichi una sana concorrenza e presenti caratteristiche analoghe a quelle di un vero
mercato interno».
5 Il quattordicesimo ‘considerando’ della suddetta direttiva è così formulato:
«considerando che gli obblighi dei contribuenti debbono essere, per quanto possibile, armonizzati
per assicurare le garanzie necessarie a una riscossione equivalente dell’imposta in
tutti gli Stati membri; che i contribuenti debbono segnatamente dichiarare periodicamente
l’ammontare complessivo delle proprie operazioni, a monte ed a valle, quando ciò è necessario
per stabilire e controllare la base imponibile delle risorse proprie».
6 Ai sensi dell’art. 2 della sesta direttiva, sono soggette all’IVA le cessioni di beni e le
prestazioni di servizi effettuate a titolo oneroso all’interno del paese da un soggetto passivo
che agisce in quanto tale, nonché le importazioni di beni.
7 L’art. 22 della sesta direttiva così dispone:
«(...)
4. Ogni soggetto passivo deve presentare una dichiarazione entro un termine che dovrà essere
stabilito dagli Stati membri. (…)
(...)
5. Ogni soggetto passivo deve pagare l’importo netto dell’[IVA] al momento della presentazione
della dichiarazione periodica. Gli Stati membri possono tuttavia stabilire un’altra
scadenza per il pagamento di questo importo o per la riscossione di acconti provvisori.
(...)
8. (…) gli Stati membri hanno la facoltà di stabilire altri obblighi che essi ritengano necessari
ad assicurare l’esatta riscossione dell’imposta e ad evitare le frodi.
(...)».
Il diritto nazionale
8 Gli artt. 8 e 9 della legge n. 289/2002, che regolano rispettivamente l’«Integrazione
degli imponibili per gli anni pregressi» e la «Definizione automatica per gli anni pregressi»,
riguardano sia l’IVA che altre imposte e prelievi obbligatori.
L’art. 8 della legge n. 289/2002
9 In sostanza, l’art. 8 della legge n. 289/2002 prevede la possibilità per i contribuenti
di presentare una dichiarazione integrativa dell’IVA al fine di rettificare quelle già presentate
per i periodi d’imposta compresi fra il 1998 ed il 2001. Conformemente al suddetto art. 8,
terzo comma, questa dichiarazione deve essere accompagnata dal pagamento della maggiore
imposta dovuta a titolo di IVA entro il 16 aprile 2003, calcolata «mediante l’applicazione
delle disposizioni vigenti in ciascun periodo di imposta». La predetta dichiarazione è
valida solo se indica i maggiori importi dovuti pari almeno a EUR 300 per ciascun periodo
di imposta. I pagamenti possono essere divisi in due rate di pari importo se eccedono la
somma di EUR 3 000 per le persone fisiche o di EUR 6 000 per le persone giuridiche.
154 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
10 L’art. 8, quarto comma, della legge n. 289/2002 contempla la possibilità di presentare
la dichiarazione integrativa dell’IVA in forma riservata. Tuttavia, il contribuente che
non ha presentato nessuna dichiarazione relativa ai periodi d’imposta interessati non può
beneficiare di questa opportunità.
11 Ai sensi dell’art. 8, sesto comma, di questa legge, la presentazione di una dichiarazione
integrativa dell’IVA comporta, relativamente agli importi pari alla maggiore IVA,
risultanti da questa dichiarazione aumentati del 100%, vale a dire un importo dell’IVAdovuta
doppio rispetto a quello dichiarato dal contribuente, l’estinzione delle sanzioni amministrative
tributarie, l’esclusione della punibilità del contribuente interessato per alcuni reati
tributari e comuni e l’esclusione di ogni accertamento tributario.
12 L’art. 8, nono comma, della suddetta legge consente ai soggetti passivi che hanno utilizzato
la procedura riservata prevista dall’art. 8, quarto comma, della stessa, di essere esenti
da ogni verifica diversa da quella riguardante la coerenza delle loro dichiarazioni integrative.
13 L’art. 8, decimo comma, della legge n. 289/2002 stabilisce che non possono tuttavia
avvalersi delle disposizioni dell’art. 8:
– i contribuenti ai quali, alla data di entrata in vigore della detta legge, sia stato notificato
processo verbale di constatazione con esito positivo, ovvero avviso di accertamento, nonché
invito al contraddittorio;
– i contribuenti nei cui confronti sia stata esercitata un’azione penale per gli illeciti di cui
all’art. 8, sesto comma, lett. c), della stessa legge, e della quale hanno avuto formale conoscenza
entro la data di presentazione della dichiarazione integrativa dell’IVA.
14 In base all’art. 8, dodicesimo comma, della legge n. 289/2002, il deposito di una
dichiarazione integrativa dell’IVA non può costituire notizia di reato.
L’art. 9 della legge n. 289/2002
15 L’art. 9 della legge n. 289/2002 riguarda la «Definizione automatica per gli anni pregressi
». In base alla circolare dell’Agenzia delle Entrate – Direzione centrale normativa e
contenzioso 21 febbraio 2003, n. 12, la dichiarazione per detta definizione automatica, ai
sensi dell’art. 9 della legge n. 289/2002, non ha come scopo, a differenza della dichiarazione
integrativa dell’IVA prevista dall’art. 8 della stessa legge, la dichiarazione dei maggiori
imponibili, ma la presentazione dei dati che consentono di determinare gli importi da versare
per ottenere il beneficio del condono.
16 Se i periodi d’imposta contemplati dalla suddetta definizione automatica sono gli
stessi di quelli previsti dall’art. 8 della legge n. 289/2002, la dichiarazione sottoscritta ai
sensi dell’art. 9 della stessa deve, in compenso, in base al primo comma dell’art. 9, riguardare,
«a pena di nullità, tutti i periodi d’imposta».
17 Ai sensi dell’art. 9, secondo comma, lett. b), della legge n. 289/2002, la definizione
automatica ai fini dell’IVA è realizzata con il versamento, per ciascun periodo d’imposta,
«di un importo pari alla somma del 2 per cento dell’imposta relativa alle cessioni di beni e
alle prestazioni di servizi effettuate dal contribuente, per le quali l’imposta è divenuta esigibile
nel periodo d’imposta», e del 2% dell’IVA sulle cessioni di beni e sulle prestazioni di
servizi «detratta nel medesimo periodo»; i suddetti importi devono essere cumulati. Tale
percentuale è pari all’1,5% se l’imposta esigibile ovvero l’imposta detratta superano gli
importi di EUR 200 000, e all’1% per un importo di imposta superiore a EUR 300 000.
Quando l’applicazione di questa disposizione comporta il versamento di un importo superiore
a EUR 11 600 000, la parte eccedente tale importo è ridotta dell’80%. L’art. 9, sesto
comma, della suddetta legge introduce tuttavia un sistema di pagamento di un importo minimo
per ogni periodo d’imposta, vale a dire EUR 500 se l’ammontare del volume d’affari del
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 155
contribuente non supera EUR 50 000, EUR 600 se quest’ultimo è compreso tra EUR 50 000
e EUR 180 000 e EUR 700 se esso supera EUR 180 000.
18 Per ogni periodo d’imposta relativamente al quale non sia stata depositata alcuna
dichiarazione, l’art. 9, ottavo comma, della legge n. 289/2002 impone il versamento di una
somma forfettaria pari a EUR 1 500 per le persone fisiche interessate, elevata a EUR 3 000
per le società e le associazioni.
19 Ai sensi dell’art. 9, decimo comma, lett. b) e c), della predetta legge, la definizione
automatica ai fini dell’IVA comporta, per il contribuente interessato, l’estinzione delle sanzioni
amministrative tributarie, l’esclusione dell’applicazione di sanzioni penali per alcuni
reati tributari e comuni connessi, nonché l’esclusione di ogni accertamento tributario.
20 A termini dell’art. 9, quattordicesimo comma, della legge n. 289/2002, sono esclusi
dal beneficio della suddetta definizione automatica:
– i contribuenti ai quali, alla data di entrata in vigore di questa legge, sia stato notificato processo
verbale di constatazione con esito positivo, ovvero avviso di accertamento, nonché
invito al contraddittorio;
– i contribuenti nei cui confronti sia stata esercitata l’azione penale per gli illeciti di cui
all’art. 9, decimo comma, lett. c), della stessa legge, e della quale abbiano avuto formale
conoscenza entro la data di presentazione della dichiarazione integrativa;
– i contribuenti che abbiano omesso di presentare l’insieme delle dichiarazioni relative a
tutti i tributi di cui all’art. 9, secondo comma, e per tutti i periodi d’imposta di cui allo stesso
art. 9, primo comma.
Procedimento precontenzioso
21 Ritenendo che le disposizioni degli artt. 8 e 9 della legge n. 289/2002 siano incompatibili
con gli artt. 2 e 22 della sesta direttiva nonché con gli artt. 10 CE e 249 CE, la
Commissione, conformemente alla procedura prevista dall’art. 226 CE, in data 16 dicembre
2003 ha trasmesso alla Repubblica italiana una lettera di diffida. Con lettera del 30 marzo
2004 detto Stato membro ha contestato l’incompatibilità addotta dalla Commissione. Non
soddisfatta della risposta della Repubblica italiana, la Commissione ha inviato a questo
Stato membro, con lettera del 18 ottobre 2004, un parere motivato invitandolo a conformarvisi
entro un termine di due mesi a decorrere dal suo ricevimento. Nella risposta del 31 gennaio
2005 al predetto parere motivato, la Repubblica italiana ha nuovamente contestato l’esistenza
di siffatta incompatibilità. Alla luce di ciò, la Commissione ha deciso di proporre il
presente ricorso.
Sul ricorso
Argomenti delle parti
22 La Commissione sostiene che la Repubblica italiana, avendo previsto in maniera
espressa e generale, agli artt. 8 e 9 della legge n. 289/2002, la rinuncia all’accertamento delle
operazioni imponibili effettuate nel corso di una serie di periodi di imposta, ha violato gli
obblighi ad essa imposti dagli artt. 2 e 22 della sesta direttiva e dall’art. 10 CE.
23 La Commissione precisa che gli artt. 2 e 22 della sesta direttiva e l’art. 10 CE
impongono agli Stati membri un duplice obbligo, dato che questi ultimi sono tenuti ad adottare,
da un lato, tutti gli atti legislativi di diritto nazionale necessari a dare attuazione alla
sesta direttiva e, dall’altro, ad attuare tutte le misure di natura amministrativa necessarie ad
assicurare l’osservanza, da parte dei soggetti passivi IVA, degli obblighi derivanti dalla
medesima direttiva, in particolare dell’obbligo di pagare, nell’arco di un certo periodo di
tempo, l’imposta dovuta a seguito dell’effettuazione di operazioni imponibili.
24 Secondo la Commissione, gli artt. 8 e 9 della legge n. 289/2002 costituiscono una
deroga alla legislazione generale disciplinante l’IVA in Italia, legislazione che a sua volta
156 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
costituisce il recepimento in diritto italiano delle direttive comunitarie in materia di IVA. La
Commissione ritiene che tale deroga sia contraria agli artt. 2 e 22 della sesta direttiva.
25 Riguardo all’obbligo imposto agli Stati membri ai sensi dell’art. 2 della sesta direttiva
di assoggettare ad IVA tutte le cessioni di beni e tutte le prestazioni di servizi, la
Commissione sostiene che uno Stato membro non può sottrarsi unilateralmente all’obbligo di
assoggettare ad IVA determinate categorie di operazioni imponibili, o introducendo esenzioni
d’imposta non previste dal legislatore comunitario, o escludendo dall’ambito di applicazione
di questa direttiva operazioni imponibili che viceversa dovrebbero esservi ricomprese.
26 Per quel che riguarda gli obblighi previsti dall’art. 22 della sesta direttiva, la
Commissione rileva che, siccome questi obblighi sono formulati in termini inequivocabili e
tassativi, gli Stati membri possono dispensare i soggetti passivi dall’uno o dall’altro di tali
obblighi solo se una specifica norma dell’art. 22 conferisca loro esplicitamente tale facoltà
di deroga. Secondo la Commissione, l’art. 22, n. 8, della predetta direttiva ha lo scopo di fornire
alle amministrazioni fiscali nazionali gli strumenti di controllo necessari, sottoponendo
nel contempo i soggetti passivi ad obblighi corrispondenti a tali doveri di controllo, e imponendo
agli Stati membri l’obbligo di «assicurare l’esatta riscossione dell’imposta» mediante
un’efficace azione di accertamento e di lotta all’evasione. A parere della Commissione, il
suddetto art. 22 non conferisce agli Stati membri un potere discrezionale che consenta loro
di esonerare la totalità dei contribuenti dall’obbligo di tenere una contabilità, di emettere fatture
e di presentare una dichiarazione di pagamento dell’IVA.
27 La Commissione riconosce che gli Stati membri, nel verificare 1’esattezza delle
dichiarazioni IVAe dei relativi versamenti da parte dei soggetti passivi, hanno un certo margine
di discrezionalità che consente loro di calibrare la propria azione di controllo in funzione
delle risorse umane e dei mezzi tecnici disponibili a tal fine. Essa, tuttavia, sostiene che
gli artt. 8 e 9 della legge n. 289/2002 hanno ecceduto il margine di discrezionalità concesso
agli Stati membri dal legislatore comunitario, poiché la Repubblica italiana ha rinunciato in
modo generale, indiscriminato e preventivo ad ogni attività di accertamento e verifica in
materia di IVA.
28 Inoltre, nel constatare l’assenza di un qualsiasi nesso fra il debito di imposta calcolato
secondo le norme ordinarie dell’IVA e gli importi da versare da parte dei contribuenti
che desiderino beneficiare dei regimi di condono previsti rispettivamente dagli artt. 8 e 9
della legge n. 289/2002, la Commissione ritiene che le disposizioni dei predetti articoli possono
provocare gravi distorsioni nel corretto funzionamento del sistema comune dell’IVA,
alterare il principio di neutralità fiscale inerente a questo sistema e compromettere l’obbligo
di garantire la riscossione equivalente dell’imposta in tutti gli Stati membri.
29 La Repubblica italiana, che riconosce che la normativa comunitaria in materia di
IVA impone agli Stati membri di applicare l’imposta a tutti i contribuenti e di effettuare il
relativo controllo, sostiene che il meccanismo di cui agli artt. 8 e 9 della legge n. 289/2002
non ha effetto né sugli obblighi dei contribuenti né sugli elementi costitutivi dell’imposta.
Esso riguarderebbe, invece, gli ambiti di operatività del controllo e della riscossione dell’imposta,
in relazione ai quali gli Stati membri dispongono di un potere discrezionale.
30 Secondo questo Stato membro, la censura della Commissione diretta a definire il
meccanismo previsto dagli artt. 8 e 9 della legge n. 289/2002 come rinuncia «generale, indiscriminata
e preventiva ad ogni attività di accertamento e verifica in materia di IVA», equivale
a impedire in generale agli Stati membri di ricorrere a strumenti di conciliazione o di
definizione delle liti pendenti al fine di evitare contenziosi ed assicurarsi un gettito immediato,
mediante riduzioni concordate del tributo.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 157
31 La Repubblica italiana rileva in particolare che la propria amministrazione finanziaria
non è in grado di controllare la totalità dei contribuenti, con la conseguenza che il regime
previsto agli artt. 8 e 9 della legge n. 289/2002 consente di incamerare subito una parte
non trascurabile dell’imposta e di indirizzare l’attività di controllo nei confronti dei contribuenti
che non si sono avvalsi del condono in esame.
32 Il suddetto Stato membro sostiene anche che il fatto di percepire un’imposta, a suo
parere, notevolmente maggiore di quella riscuotibile sulla base dell’ordinaria attività di
accertamento e controllo consente di ritenere rispettati gli obblighi derivanti dalla sesta
direttiva, non potendosi affermare il contrario solo perché il recupero è avvenuto con un versamento
spontaneo dei contribuenti anziché a seguito di una pretesa coattiva dell’amministrazione
finanziaria.
33 Questo Stato membro osserva che l’art. 8 della legge n. 289/2002 ha lo scopo di consentire
ai contribuenti, non ancora individuati come evasori dall’amministrazione finanziaria,
di sanare la propria posizione a condizione che dichiarino spontaneamente l’imponibile
evaso e che versino una somma pari ad almeno il 50% dell’imposta evasa (ovvero ai 2/3 se
trattasi di ritenute). Con il pagamento, all’amministrazione finanziaria sarebbe preclusa la
possibilità di effettuare accertamenti sulle somme che non superino di almeno il 100% (50%
per le ritenute) quelle dichiarate a titolo integrativo.
34 Nell’invocare l’art. 8, decimo comma, della legge n. 289/2002, le cui disposizioni
sono menzionate al punto 13 della presente sentenza, la Repubblica italiana sostiene che i
contribuenti già individuati come evasori sono esclusi dal beneficio di cui al predetto art. 8.
35 Riguardo all’art. 9 della legge n. 289/2002, la Repubblica italiana sottolinea che il
beneficio previsto da questa disposizione non è concesso nelle due ipotesi di cui all’art. 8,
decimo comma, di tale legge, indicate al punto 13 della presente sentenza, nonché ai sensi
dell’art. 9, quattordicesimo comma, della predetta legge, qualora l’interessato abbia omesso
di presentare l’insieme delle dichiarazioni relative a tutti i contributi ex art. 9, secondo
comma, e per tutti i periodi di imposta considerati all’art. 9, primo comma.
36 Questo Stato membro precisa che il riferimento, nell’art. 9, quattordicesimo comma,
della legge n. 289/2002, a «tutti i tributi di cui al comma 2» è stato sempre interpretato nel
senso di considerare separatamente i tributi di cui all’art. 9, secondo comma, lett. a), di questa
legge e l’IVA, di cui allo stesso art. 9, secondo comma, lett. b). Conseguentemente, si è
ritenuto ostativo al beneficio della definizione automatica di cui al suddetto art. 9 il fatto di
avere omesso di dichiarare l’IVA per tutte le annualità interessate, anche se risultavano presentate,
per i medesimi anni, dichiarazioni relative ad altre imposte. Il predetto Stato membro
aggiunge che, conformemente all’art. 9, nono comma, della legge n. 289/2002, l’amministrazione
finanziaria ha sempre il diritto di riscuotere l’imposta dovuta sulla base dei dati
derivanti dalla dichiarazione IVA e che, comunque sia, il controllo fiscale è sempre possibile
qualora si tratti di accertare il diritto (o la mancanza del diritto) al rimborso dell’imposta
che dovrebbe risultare da questa dichiarazione.
Giudizio della Corte
37 Dagli artt. 2 e 22 della sesta direttiva e dall’art. 10 CE emerge che ogni Stato membro
ha l’obbligo di adottare tutte le misure legislative e amministrative al fine di garantire
che l’IVA sia interamente riscossa nel suo territorio. A tale riguardo, gli Stati membri sono
obbligati ad accertare le dichiarazioni fiscali dei contribuenti, la relativa contabilità e gli altri
documenti utili, nonché a calcolare e a riscuotere l’imposta dovuta.
38 Nell’ambito del sistema comune dell’IVA, gli Stati membri sono tenuti a garantire
il rispetto degli obblighi a carico dei soggetti passivi e beneficiano, a tale riguardo, di una
certa libertà in relazione, segnatamente, al modo di utilizzare i mezzi a loro disposizione.
158 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
39 Questa libertà, tuttavia, è limitata dall’obbligo di garantire una riscossione effettiva
delle risorse proprie della Comunità e da quello di non creare differenze significative nel
modo di trattare i contribuenti, e questo sia all’interno di uno degli Stati membri che nell’insieme
di tutti loro. La Corte ha dichiarato che la sesta direttiva deve essere interpretata in
conformità al principio di neutralità fiscale inerente al sistema comune dell’IVA, in base al
quale gli operatori economici che effettuano le stesse operazioni non devono essere trattati
diversamente in materia di riscossione dell’IVA (sentenza 16 settembre 2004, causa C-
382/02, Cimber Air, Racc. pag. I-8379, punto 24). Ogni azione degli Stati membri riguardante
la riscossione dell’IVA deve rispettare questo principio.
40 Ai sensi dell’art. 8 della legge n. 289/2002, i contribuenti che non hanno osservato
gli obblighi relativi agli esercizi d’imposta compresi tra il 1998 e il 2001 – ovvero, in determinati
casi, un anno soltanto prima dell’adozione di questa legge – possono sottrarsi ad ogni
accertamento e alle sanzioni applicabili fino a un limite equivalente al doppio dell’importo
dell’IVA che risulta nella dichiarazione integrativa. Le autorità italiane, infatti, non hanno
più titolo per accertare le operazioni imponibili effettuate durante i quattro anni precedenti
l’adozione della predetta legge, nel limite tuttavia degli importi definiti all’art. 8, sesto
comma, della stessa. Questa rinuncia è applicabile, in linea di principio, qualora il contribuente
dichiari e corrisponda l’importo che avrebbe dovuto pagare inizialmente. Tuttavia,
dato che un accertamento può essere eseguito solo per gli importi superiori al doppio di
quelli che il soggetto passivo ha comunicato nella dichiarazione integrativa dell’IVA, la
legge n. 289/2002 è tale da indurre fortemente i contribuenti a dichiarare soltanto una parte
del debito effettivamente dovuto. Ne consegue che i contribuenti che beneficiano del condono
ai sensi di questo articolo si sottraggono definitivamente agli obblighi ad essi incombenti
di dichiarare e di pagare l’importo dell’IVA normalmente dovuto per i periodi d’imposta
compresi fra il 1998 ed il 2001.
41 Riguardo all’importo dell’IVA dovuto ai sensi dell’art. 9 della legge n. 289/2002,
esso si discosta maggiormente da quello che il contribuente avrebbe dovuto pagare. A termini
di questo articolo, infatti, un soggetto passivo che non ha presentato la dichiarazione
relativa agli esercizi di imposta compresi tra il 1998 ed il 2001 può sottrarsi ad ogni controllo
e a qualunque sanzione amministrativa tributaria e penale, versando un importo corrispondente
al 2% dell’IVA dovuta sulle cessioni di beni e sulle prestazioni di servizi da lui
effettuate ed un importo pari al 2% dell’IVAdetratta nel medesimo periodo. Questa percentuale
è dell’1,5% per un’imposta esigibile o per un’imposta detratta che superi
EUR 200 000 e dell’1% per un importo eccedente EUR 300 000. Qualora l’importo dovuto
in applicazione dell’art. 9 superi un determinato livello, la parte eccedente tale importo
è ridotta dell’80%. Gli importi che devono essere pagati non possono essere inferiori a
EUR 500.
42 Ne consegue che l’art. 9 della legge n. 289/2002 consente ai contribuenti che non
hanno osservato gli obblighi in materia di IVA, relativi agli esercizi d’imposta compresi tra
il 1998 ed il 2001, di sottrarsi definitivamente a questi ultimi e alle sanzioni dovute per il
mancato rispetto degli stessi, versando una somma forfettaria invece di un importo proporzionale
al fatturato realizzato. Orbene, queste somme forfettarie sono sproporzionate rispetto
all’importo che il soggetto passivo avrebbe dovuto versare sulla base del volume d’affari
risultante dalle operazioni da lui effettuate, ma non dichiarate.
43 Sostituendo, appena dopo la scadenza dei termini assegnati ai soggetti passivi per
corrispondere gli importi dell’IVA normalmente dovuti, gli obblighi degli interessati risultanti
dagli artt. 2 e 22 della sesta direttiva con altri obblighi che non richiedono il pagamen-
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 159
to dei suddetti importi, gli artt. 8 e 9 della legge n. 289/2002 svuotano di contenuto questi
articoli della sesta direttiva, che sono tuttavia alla base del sistema comune dell’IVA e incidono,
pertanto, sulla struttura stessa di questa imposta. Lo squilibrio significativo esistente
tra gli importi effettivamente dovuti e quelli corrisposti dai contribuenti che intendono beneficiare
del condono in questione conduce ad una quasi-esenzione fiscale.
44 Ne deriva che la legge n. 289/2002 pregiudica seriamente il corretto funzionamento
del sistema comune dell’IVA. Le disposizioni di detta legge, introducendo rilevanti differenze
di trattamento tra i soggetti passivi sul territorio italiano, alterano il principio di neutralità
fiscale. Per lo stesso motivo, queste disposizioni violano l’obbligo di garantire una
riscossione equivalente dell’imposta in tutti gli Stati membri.
45 Come indicato al quarto ‘considerando’ della sesta direttiva, nella misura in cui il
principio di neutralità fiscale consente la realizzazione di un mercato comune che implichi
una sana concorrenza, il funzionamento stesso di quest’ultimo è pregiudicato dalla legislazione
italiana poiché i contribuenti in Italia possono attendersi di non dover versare una
parte significativa dei loro oneri fiscali.
46 In tale contesto occorre sottolineare che la lotta contro la frode è un obiettivo riconosciuto
e promosso dalla sesta direttiva (v. sentenze 21 febbraio 2006, causa C-255/02,
Halifax e a., Racc. pag. I-1609, punto 71, e 22 maggio 2008, causa C-162/07, Ampliscientifica
e Amplifin, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 29). L’art. 22, n. 8, della sesta
direttiva invita gli Stati membri a stabilire, all’occorrenza, altri obblighi per evitare le frodi.
47 Orbene, è giocoforza constatare che la legislazione italiana produce un effetto contrario
nella misura in cui i contribuenti colpevoli di frode risultano favoriti dalla legge n.
289/2002.
48 La Repubblica italiana sostiene che i casi di esclusione dal beneficio del condono
fiscale in esame portano a minimizzare l’impatto reale di quest’ultimo. Essa rileva in particolare
che i contribuenti che non hanno depositato le dichiarazioni IVA per nessuno degli
esercizi fiscali rilevanti, nonché coloro che non hanno rispettato gli obblighi in materia di
IVA e nei cui confronti sia già stato definito un procedimento a favore delle autorità fiscali,
sono esclusi dal beneficio di tale misura.
49 Tuttavia, le cifre fornite dalla Repubblica italiana nel controricorso, in base alle
quali circa il 15% dei soggetti passivi, ossia quasi 800 000 di loro, avrebbero richiesto il
beneficio del condono fiscale nel corso dell’anno 2001, sottolineano l’importanza di una
misura che non può essere considerata di portata limitata, nonostante i casi di esclusione
allegati dallo Stato membro interessato.
50 Dato che i casi di esclusione sono molto limitati, occorre constatare che la
Commissione giustamente qualifica la misura del condono come una rinuncia generale e
indiscriminata al potere di verifica e rettifica da parte dell’amministrazione finanziaria.
51 La Repubblica italiana sostiene che la legge n. 289/2002 avrebbe consentito all’erario
di recuperare immediatamente, e senza la necessità di avviare lunghi procedimenti giudiziari,
una parte dell’IVA non dichiarata inizialmente.
52 Orbene, introducendo una misura di condono appena dopo la scadenza dei termini
entro cui i soggetti passivi avrebbero dovuto pagare l’IVA e richiedendo il pagamento di un
importo assai modesto rispetto a quello effettivamente dovuto, la misura in questione consente
ai soggetti passivi interessati di sottrarsi definitivamente agli obblighi ad essi incombenti
in materia di IVA, anche se le autorità fiscali nazionali avrebbero potuto individuare
almeno una parte di questi contribuenti durante i quattro anni precedenti alla data di prescrizione
dell’imposta normalmente dovuta. In questo senso, la legge n. 289/2002 rimette in
160 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
discussione la responsabilità che grava su ogni Stato membro di garantire l’esatta riscossione
dell’imposta.
53 Di conseguenza, occorre ritenere fondato il ricorso proposto dalla Commissione e
dichiarare che la Repubblica italiana, avendo previsto agli artt. 8 e 9 della legge n. 289/2002
una rinuncia generale e indiscriminata all’accertamento delle operazioni imponibili effettuate
nel corso di una serie di periodi d’imposta, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti
ai sensi degli artt. 2 e 22 della sesta direttiva nonché dell’art. 10 CE.
Sulle spese
54 Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata
alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda,
la Repubblica italiana, rimasta soccombente, va condannata alle spese.
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce:
1) La Repubblica italiana, avendo previsto agli artt. 8 e 9 della legge 27 dicembre 2002,
n. 289, le disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge
finanziaria 2003), una rinuncia generale e indiscriminata all’accertamento delle operazioni
imponibili effettuate nel corso di una serie di periodi di imposta, è venuta meno agli obblighi
ad essa incombenti ai sensi degli artt. 2 e 22 della sesta direttiva del Consiglio 17 maggio
1977, 77/388/CEE, in materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri
relative alle imposte sulla cifra di affari – Sistema comune di imposta sul valore aggiunto:
base imponibile uniforme, nonché dell’art. 10 CE.
2) La Repubblica italiana è condannata alle spese».
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 161
162 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Sull’affidamento diretto di servizi di trasporto
sanitario ad associazioni di volontariato
(Corte di Giustizia delle Comunità europee, Terza Sezione, sentenza del 29
novembre 2007 nella causa C-119/06)
I fatti in causa
Con la sentenza del 29 novembre del 2007, la Corte di Giustizia della
Comunità Europea ha rigettato il ricorso che la Commissione ha presentato
contro la Repubblica Italiana, in riferimento agli accordi quadro conclusi
dalla Regione Toscana e dalle Aziende sanitarie della medesima regione con
la Confederazione delle Misericordie d’Italia, l’Associazione Nazionale
Pubbliche Assistenze (Comitato Regionale Toscano) e con la Croce Rossa
Italiana (Sezione Toscana). Tali accordi concernono l’affidamento delle attività
di trasporto sanitario, nonché dei servizi di trasporto sanitario ordinario
e di emergenza.
Secondo la Commissione tali accordi sono sostanzialmente dei contratti
di appalto di pubblici servizi, e pertanto va al caso di specie applicata la procedura
di selezione del contraente tramite gara, prevista dalla Direttiva
Comunitaria 92/50 del Consiglio 18 giugno 1992 (1), che coordina le procedure
di aggiudicazione degli appalti di pubblico servizio, a nulla rilevando la
natura di associazioni di volontariato senza scopo di lucro delle associazioni
affidatarie. Il fondamento della tesi della Commissione risiede nella considerazione
che gli accordi in questione abbiano carattere oneroso, vista la previsione
di un meccanismo di retribuzione degli operatori che effettuano il servizio
di trasporto sanitario. Tale meccanismo prevede il pagamento di una
somma fissa per ogni veicolo che deve restare a disposizione per interventi
(stand-by), il pagamento di una somma fissa per i trasporti fino a 25 Km e di
importi supplementari per ogni Km percorso oltre i 25 Km, ed infine il pagamento
di somme crescenti per i tempi di sosta durante le attività di trasporto.
Dunque secondo il parere della Commissione l’oggetto di detti accordi
risiede nella prestazione di servizi dietro il pagamento di un prezzo.
Configurata in tal modo l’esistenza di un appalto di pubblici servizi, la
Commissione prospetta la violazione della Direttiva 92/50 (2), e del princi-
(1) La direttiva in esame è ora sostituita dalla direttiva 31 marzo 2004 n. 18/CE, la
quale, trovando applicazione a decorrere dal 31 gennaio 2006, non è applicabile, ratione
temporis, alla fattispecie.
(2) Riportiamo di seguito i testi degli artt. che principalmente hanno rilevato ai fini
della decisione de qua:
All’art. 1 della stessa è previsto che “Ai fini della presente direttiva s’intendono per: “appalti
pubblici di servizi”, i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore
di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice”.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 163
pio di non discriminazione tra i prestatori potenzialmente interessati dall’operazione
economica controversa (3).
In via principale la Commissione, raffrontando il valore dei servizi in
oggetto con l’allegato IA e IB della Direttiva (4), ha rilevato che gli stessi
andavano disciplinati in conformità ai titoli III e IV della Direttiva, ai sensi
dell’art. 10 della stessa. Ivi sono sanciti in particolare la necessarietà della
pubblicazione di un bando di gara e l’aggiudicazione dell’appalto mediante
procedura aperta o ristretta.
La Repubblica Italiana, costituitasi, ha chiesto il rigetto del ricorso, evidenziando,
in primo luogo, la natura di associazioni di volontariato delle
associazioni interessate, le quali fanno parte del tessuto storico culturale
dell’Italia, e svolgono da secoli un ruolo importante in materia di solidarietà
e di coesione nella società italiana. Ha quindi sottolineato che gli eventuali
pagamenti corrisposti in loro favore hanno la loro unica ragion d’essere nella
necessità di rimborsare le spese sostenute per prestare i loro servizi alla cittadinanza
e che gli accordi, sui quali si fonda il ricorso della Commissione,
si limitano a disciplinare tali rimborsi, senza prevedere alcun altro tipo di
remunerazione. Remunerazione che d’altronde non avrebbe ragione di essere,
vista la natura delle associazioni, la quale non corrisponde a quella di operatori
commerciali “prestatori di servizi”. Per tale motivo l’attività in oggetto
è svolta al di fuori del mercato e dall’ambito di applicazione della concorrenza.
Dunque, a giudizio della difesa, gli accordi di cui si contesta la legittimità
non hanno titolo oneroso, né tantomeno costituiscono appalti pubblici,
e pertanto resterebbero fuori dall’applicazione della Direttiva 92/50.
Il menzionato art. 6 prevede che “La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici
di servizi aggiudicati ad un ente che sia esso stesso un’amministrazione ai sensi dell’articolo
1, lettera b), in base a un diritto esclusivo di cui beneficia in virtù delle disposizioni
legislative, regolamentari od amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili
con il trattato”.
Inoltre l’art. 7 della Direttiva 92/50 recita “La presente direttiva si applica: agli appalti pubblici
di servizi di cui all’articolo 3, paragrafo 3, agli appalti pubblici di servizi di cui siano
oggetto i servizi indicati all’allegato I B, ai servizi della categoria 8 dell’allegato I A e ai
servizi di telecomunicazioni della categoria 5 dell’allegato I A, i cui numeri di riferimento
CPC sono 7524, 7525 e 7526, attribuiti dalle amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo
1, lettera b), il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) sia
pari o superiore a 200 000 ECU”.
Articolo 10: “Gli appalti aventi per oggetto contemporaneamente servizi elencati nell’allegato
I A e servizi figuranti nell’allegato I B vengono aggiudicati conformemente alle disposizioni
dei titoli da III a VI qualora il valore dei servizi elencati nell’allegato I A risulti superiore
al valore dei servizi elencati nell’allegato I B. In caso contrario l’appalto viene aggiudicato
conformemente agli articoli 14 e 16”.
(3) Il cui rispetto è imposto alle amministrazioni aggiudicatrici dall’art. 49 del Trattato
CE, e dagli artt. 2 e 3 della Direttiva stessa.
(4) L’allegato IA prevede al punto 2 “Servizi di trasporto terrestre (1), inclusi i servizi
con furgoni blindati, e servizi di corriere ad esclusione del trasporto di posta”.
L’Allegato IB prevede al punto 25 “I servizi sanitari e sociali”.
164 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Si sottolinea poi la natura meramente normativa di tali accordi, basati sul
bisogno di programmare la spesa regionale, vista la necessità di rimborsare
in futuro le spese alle attività di volontariato; attività a loro volta affidate ad
associazioni, le quali rivestono una posizione qualificata indubbia nell’ordinamento
italiano (5), che collaborano alla gestione di un pubblico servizio,
senza alcuno scopo di conseguire profitti.
La decisione della Corte
In primo luogo la Corte ritiene di accogliere l’interpretazione della
Commissione, nella parte in cui equipara gli accordi quadro in questione ad
un appalto, negandone la natura normativa. La Corte, richiamandosi a propri
precedenti (6), adotta un’interpretazione estensiva della nozione di impresa
(7), diretta ad evitare che gli operatori eludano le norme in materia.
Se pur si riconosce l’importanza che hanno da secoli in Italia le
Associazioni di volontariato in questione, i giudici di Lussemburgo ritengono
che il loro operato si muova nell’ambito del mercato, e dunque esse agiscono
al pari degli altri operatori economici (8). L’assenza del fine di lucro
dalla ‘ragione sociale’ di tali soggetti non esclude che essi siano configurabili
come imprese, e che dunque come tali non deve loro essere riconosciuto
alcun trattamento di favore da parte dello Stato di appartenenza.
Né tantomeno può valere come giustificazione alla mancata esplicazione
di una procedura di appalto la circostanza che le stesse possono partecipare con
offerte notevolmente inferiori, vista l’assenza della logica del profitto (9).
La logica conseguenza di tale argomento è la necessarietà di far concorrere
tali associazioni con gli altri soggetti economici che possano avere interesse
a svolgere la medesima attività economica.
Dunque tali Associazioni, secondo la Corte, possono, anzi devono partecipare
alle gare di aggiudicazione degli appalti pubblici (10), alla luce del
concetto comunitario di impresa quale soggetto che, indipendentemente
dalla natura giuridica, offra sul mercato prestazione di servizi.
(5) Si vedano al proposito le leggi 266/1991, artt. 2, 5, 7; la 833 del 1978, art. 45;
Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 30 marzo 2001; DPR 27 marzo 1992;
legge 328/2000, art. 1, art. 15 della 241 del 1990.
(6) Sentenza 4 maggio 1995, causa C-79/94.
(7) Si veda, tra le altre, Corte Giustizia Comunità Europee, 16 marzo 2004, n. 264,
AOK Bundesverband e altri c. Ichthyol-Gesellschaft Cordes, Hermani & Co. e altri; Corte
Giustizia Comunità Europee Sez. VI, 24 ottobre 2002, n. 82 Aéroports de Paris c.
Commissione; “Nell’ambito del diritto della concorrenza, la nozione di impresa abbraccia
qualsiasi entità che eserciti un’attività economica, a prescindere dallo “status” giuridico
della detta entità e dalle sue modalità di finanziamento”. Corte Giustizia Comunità Europee
Sez. VI, 24 ottobre 2002, n. 82 Aéroports de Paris c. Commissione.
(8) In tal senso sentenza 25 ottobre 2001, causa C-475/1999, punti 21 e 22.
(9) Sentenza della Corte di Giustizia 7 dicembre 2000, causa C- 94/1999, punti 32 e 38.
(10) Si vedano le sentenze C-244/94 del 16 novembre 1995, sentenza 25 ottobre 2001
C-475/99.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 165
Al riguardo occorre sottolineare la diversa prospettiva adottata dalla giurisprudenza
nazionale, che, nell’ambito del fenomeno no profit, ha escluso la possibilità
di partecipare ad appalti pubblici per le associazioni di volontariato (11).
Proprio l’elemento della presenza prevalente di volontari nell’attività di
queste organizzazioni, unitamente al fatto che la voce principale delle entrate
è costituita, in base alla legge n. 266/91, da rimborsi e solo marginalmente
da corrispettivi derivanti da attività produttive, ha orientato i giudici
amministrativi nazionali a ritenere che tali organizzazioni siano invece giuridicamente
inidonee a svolgere attività di impresa in concorrenza con altri
operatori economici, precludendo loro la partecipazione a procedure di gara
per l’affidamento di servizi.
Va comunque sottolineato che questo orientamento giurisprudenziale è
riferito solo alle associazioni di volontariato ex L. 266/91, poiché la posizione
dei giudici amministrativi nei confronti di altri soggetti no profit (come ad
esempio gli enti di promozione sociale, le fondazioni, le associazioni senza
finalità di lucro, altri soggetti ONLUS) è quella di ammettere la loro partecipazione
alle gare pubbliche al pari delle imprese commerciali (12), operando
il divieto solo per le associazioni di volontariato.
Nonostante l’accoglimento, in punto di diritto, del motivo di ricorso che
equipara l’accordo quadro regionale del 2004 ad un appalto, la Corte ha tuttavia
ritenuto che gli elementi apportati a sostegno della tesi della
Commissione non erano sufficienti a dimostrare l’esistenza di una violazione
della direttiva 52/90 perpetrata da parte dell’Italia, per la circostanza che
mancava l’allegazione di alcuna prova volta a dimostrare che l’ammontare
dei servizi, di cui all’allegato IA, era superiore a quelli svolti ex allegato IB
della Direttiva 92/50.
Di conseguenza non si è ritenuta provata la sussistenza di un interesse
transfrontaliero certo all’appalto da parte di altri soggetti economici, e dunque
l’inadempimento dell’art. 49 CE da parte dell’Italia. Per tali motivi la
Corte ha rigettato il ricorso.
Ad un attento esame, con la sentenza in esame la Corte si pronuncia su
una fattispecie nella quale l’affidamento di pubblici servizi è affidato dallo
(11) Si veda da ultimo il TAR di Napoli, sez. I, il quale nella sentenza n. 1666 del 31
marzo 2008, ha confermato l’orientamento secondo cui “un’associazione composta esclusivamente
da volontari non può partecipare a gare svolte secondo criteri concorrenziali per
l’affidamento di pubblici servizi. Ed invero la stipulazione di un contratto a titolo oneroso,
quale l’appalto pubblico di servizi in esame, si pone come incompatibile, rispetto al fondamentale
aspetto del volontariato; l’onerosità presuppone infatti che un soggetto, per acquistare
un qualsiasi tipo di diritto, beneficio o vantaggio, accetti un correlativo sacrificio, sussistendo
tra vantaggio e sacrificio un nesso di causalità, laddove la gratuità implica che un
soggetto acquisisca un vantaggio senza alcun correlativo sacrificio”.
(12) T.A.R. Lazio sez. III quater n. 5993/2006, T.A.R. Emilia Romagna sez. II Bologna
n. 822/2005, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 12 gennaio 1999 n.108 seguita a distanza
di un anno da un’altra sentenza dello stesso tenore T.A.R. Lombardia, sez. III, 9 marzo 2000
n.1869.
166 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Stato membro ad un soggetto, terzo, ma anch’esso pubblico, con natura di
associazione di volontariato.
Il principio sancito indica la necessità del rispetto del principio di concorrenza
e di non discriminazione, qualora l’affidamento di tali servizi comporti
che l’azione dell’associazioni de qua si muova all’interno del mercato.
E, a parere della Corte, le associazioni no profit di volontariato agiscono in
tale sede come ogni altra impresa (13) o operatore economico, l’attività di
trasporto socio sanitario va considerata attività di impresa (14), non rilevando
la circostanza che le associazioni senza scopo di lucro possono svolgere
tale attività a prezzi inferiori a quelli di mercato (15). Il diritto comunitario
dunque equipara ad un’impresa ogni entità che eserciti un’attività economica,
a prescindere dal suo status giuridico e dalle sue modalità di funzionamento.
La ratio della Corte sta semplicemente nell’individuare l’esistenza di
un mercato attuale o potenziale dei beni o dei servizi offerti.
Il ricorso è stato però rigettato, in base alla negata possibilità di applicare
le disposizioni della Direttiva 50/92, vista la mancata dimostrazione della
presenza dei requisiti richiesti da tale norma (16).
L’onere della prova spettava in tal caso, dunque, alla Commissione (17).
Ad essa è comunque risultato arduo, proprio in presenza dell’accordo quadro
regionale che fissava solo in linea di principio i confini dell’agire delle
associazioni, quantificare con certezza l’ammontare dei singoli appalti, che
dunque, a rigor di logica, non erano ancora stati stipulati. Ma la Corte ha ritenuto
che tali accordi quadro si possano equiparare ad un appalto, dunque la
Commissione avrebbe potuto riscontrare nei documenti in suo possesso gli
elementi necessari a provare i fatti e, in seguito, allegarli al ricorso per suffragare
la tesi sostenuta ai fini di una decisione di accoglimento.
Andando oltre tale contraddizione riscontrabile nella sentenza, risulta
interessante confrontare quanto asserito dalla Corte di Giustizia con la normativa
nazionale.
In Italia, a seguito della legge n. 266 del 1991 (18), lo strumento per dare
veste giuridica alle forme di collaborazione tra pubbliche amministrazioni e
(13) Corte di Giustizia CE, 16 marzo 2004, cause riunite C-264/01, C-306/01, C-
354/01, C-355/01.
(14) Si veda la sentenza 25 ottobre 2001, causa C-475/99.
(15) Si veda la citata sentenza Corte di Giustizia 7 dicembre 2000, causa C-94/99.
(16) In particolare che l’ammontare dei servizi, di cui all’allegato IA, era superiore a
quelli svolti ex allegato IB della Direttiva 92/50.
(17) Si veda sul punto la sentenza della Corte di Giustizia del 13 novembre 2007,
Commissione c. Irlanda.
(18) Il cui art. 1 prevede che “La Repubblica italiana riconosce il valore sociale e la
funzione dell’attività di volontariato come espressione di partecipazione, solidarietà e pluralismo,
ne promuove lo sviluppo salvaguardandone l’autonomia e ne favorisce l’apporto
originale per il conseguimento delle finalità di carattere sociale, civile e culturale individuate
dallo Stato, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e di Bolzano e dagli enti
locali”.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 167
volontariato è la convenzione, che può essere conclusa ex art. 7 della legge
266/91, a patto che le associazioni siano iscritte da almeno sei mesi nei registri
istituiti presso le regioni e che dimostrino attitudine e capacità operativa.
L’art. 7 peraltro non spiega quale sia l’oggetto delle convenzioni ma si limita
a prevederne l’esistenza e a disciplinarne a grandi linee il contenuto.
Nella concreta esperienza molte convenzioni hanno come oggetto attività
concretamente finalizzate a produrre servizi a beneficio di utenti specifici
o della comunità in generale. Il campo d’azione privilegiato, comunque,
dalle associazioni di volontariato è quello dei servizi alla persona, in particolare
i servizi socio-sanitari. Il già citato orientamento giurisprudenziale (19),
il quale ammette la partecipazione alle gare pubbliche dei soggetti no profit
(come ad esempio gli enti di promozione sociale, le fondazioni, le associazioni
senza finalità di lucro, altri soggetti ONLUS), al pari delle imprese
commerciali, ma esclude da tale partecipazione le associazioni di volontariato
ex L. 266/91, ben si inquadra nel sistema degli interventi sociali, nel quale
le associazioni di volontariato sono chiamate dalla L. 328/2000 (“Legge quadro
per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali”),
insieme agli altri soggetti del Terzo settore, non soltanto a gestire i servizi ma
a co-programmare e co-progettare gli interventi insieme con le pubbliche
amministrazioni competenti (20).
Da ultimo il T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, 28 febbraio 2008, n. 494, ha
così statuito: “Le pubbliche amministrazioni che svolgono le funzioni di
assistenza sanitaria, anziché, procedere alla “esternalizzazione” dei servizi
di urgenza medica e di trasporto degli infermi, possono affidare convenzionalmente
il servizio stesso ad altra amministrazione pubblica istituzionalmente
competente a disimpegnarlo, e semprechè tale scelta risponda a criteri
di economicità gestionale, secondo i fondamentali canoni enunciati dall’art.
1 della legge 7 agosto 1990, n. 241; peraltro, anche nell’ordinamento
comunitario non si ravvisa la sussistenza di una norma che imponga alle
pubbliche amministrazioni che svolgono le funzioni di assistenza sanitaria di
esternalizzare i servizi di urgenza medica e di trasporto degli infermi. Ne
consegue che, nel caso di specie è legittimo l’affidamento diretto del servizio
stesso ad una I.P.A.B che è una Pubblica Amministrazione che svolge
funzioni istituzionali che si identificano con l’oggetto del servizio di cui trattasi,
in quanto l’affidamento diretto del servizio stesso all’I.P.A.B. è affermato
come possibile anche dall’art. 45 della legge 23 dicembre 1978, n. 833,
che in tal senso equipara gli enti pubblici eretti ad I.P.A.B. alle associazioni
(19) T.A.R. Lazio sez. III quater n. 5993/2006, T.A.R. Emilia Romagna sez. II Bologna n.
822/2005, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 12 gennaio 1999 n.108 seguita a distanza di un
anno da un’altra sentenza dello stesso tenore T.A.R. Lombardia, sez. III, 9 marzo 2000 n.1869.
(20) Rileva citare una sentenza della Corte cost., 28 febbraio 1992, n. 75, ove si sancisce
che “ è infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, 1° e 3° comma, l.
11 agosto 1991, n. 266, nella parte in cui riconosce a tutti gli enti pubblici la possibilità di
stipulare convenzioni con le organizzazioni di volontariato iscritte nei registri di cui alla
stessa legge”.
168 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
di volontariato agli effetti della stipula di convenzioni con il Servizio
Sanitario Nazionale” (21).
Sembra che la sentenza in esame della Corte di Giustizia, abbia invece
tentato di porre un freno a questa collaborazione tra lo Stato e le associazioni
in esame, avendo equiparato le stesse a qualunque altro tipo di impresa,
esercente attività economica.
Peraltro, in precedenza, il Consiglio di Stato, Sezione V, con l’Ordinanza
del 16 marzo 2004, n. 1105, aveva ritenuto “illegittima la determinazione
regionale di limitare la partecipazione alla gara per l’aggiudicazione dell’appalto
del servizio di assistenza infermieristica domiciliare alle sole
società cooperative ed associazioni di volontariato in quanto viola i diritti
spettanti alle altre imprese operanti nel medesimo settore”.
Dott.ssa Aureliana Di Matteo(*)
Sentenza della Corte (Terza Sezione) 29 novembre 2007 – Commissione delle
Comunità europee/Repubblica italiana. (Avvocato dello Stato G. Fiengo – AL 11659/06).
(Inadempimento di uno Stato – Violazione della direttiva 92/50/CEE che coordina le procedure
di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi – Aggiudicazione di un appalto
senza bando di gara – Aggiudicazione dei servizi di trasporto sanitario in Toscana)
«(Omissis)
1 Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di constatare
che, poiché la Regione Toscana e le Aziende sanitarie della medesima regione:
– hanno, innanzitutto, concluso con la Confederazione delle Misericordie d’Italia,
l’Associazione Nazionale Pubbliche Assistenze (comitato regionale toscano) e la Croce
Rossa Italiana (sezione toscana) l’accordo quadro regionale per lo svolgimento di attività di
trasporto sanitario dell’11 ottobre 1999,
– hanno poi prolungato detto accordo quadro attraverso il protocollo d’intesa del 28 marzo
2003 e, infine,
(21) In materia la giurisprudenza nazionale sembra essere ferma nel negare ad associazioni
di volontariato la possibilità di partecipare ad appalti pubblici. T.A.R. Piemonte Torino
Sez. II, 04 ottobre 2006, n. 3330: “Il divieto per le associazioni di volontariato di partecipare
a gare pubbliche per l’affidamento di pubblici servizi implica logicamente anche il
divieto di stipulare i relativi contratti o convenzioni”. T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 02
aprile 2007, n. 3021, citazione di T.A.R. Piemonte, sez. II, 18 aprile 2005, n. 1043: “È illegittima
l’aggiudicazione di una gara (nel caso di specie, avente per oggetto il servizio di
telesoccorso) ad un’associazione di volontariato, considerato che quest’ultima non avrebbe
potuto essere ammessa a partecipare alla gara stessa, in quanto alla stregua dell’art. 5
L. n. 266/1991 i proventi di tali associazioni sono costituiti esclusivamente dai rimborsi
derivanti dalle convenzioni e da attività commerciali e produttive marginali, tra cui non
rientrano gli appalti pubblici, che presuppongono una comparazione delle offerte con criteri
concorrenziali di convenienza tecnico - economica, incompatibile con la natura dell’attività
di volontariato”.
(*) Dottore in giurisprudenza.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 169
– hanno concluso, il 26 aprile 2004, sulla base della delibera regionale n. 379 del 19 aprile
2004, un nuovo accordo quadro regionale che, continuando le relazioni con le associazioni
summenzionate, affida loro la gestione dei servizi in questione per il periodo compreso tra
il 1º gennaio 2004 e il 31 dicembre 2008 (in prosieguo: l’«accordo quadro del 2004»),
la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva
del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), come modificata dall’Atto relativo alle
condizioni di adesione della Repubblica ceca, della Repubblica di Estonia, della Repubblica
di Cipro, della Repubblica di Lettonia, della Repubblica di Lituania, della Repubblica di
Ungheria, della Repubblica di Malta, della Repubblica di Polonia, della Repubblica di
Slovenia e della Repubblica slovacca e agli adattamenti dei trattati sui quali si fonda
l’Unione europea (GU 2003, L 236, pag. 33; in prosieguo: la «direttiva 92/50»), e, in particolare,
dei suoi artt. 11, 15 e 17.
2 La Commissione sostiene del pari che, se il valore dei servizi attribuiti attraverso gli
atti sopra indicati che figurano nell’allegato I B della direttiva 92/50 dovesse risultare superiore
a quello dei servizi che figurano nell’allegato I A della medesima direttiva, la conclusione
da parte degli enti sopra citati degli atti in discorso sarebbe in ogni caso contraria
all’art. 3, n. 2, della direttiva 92/50, e altresì all’articolo 49 CE, relativo alla libera prestazione
di servizi.
Contesto normativo
3 L’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50 prevede, in particolare, che sono «“appalti pubblici
di servizi”, i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi
ed un’amministrazione aggiudicatrice».
4 L’art. 3, nn. 1 e 2, di tale direttiva stabilisce quanto segue:
«1. Per aggiudicare appalti di servizi pubblici (…), le amministrazioni applicano procedure
adattate alle disposizioni della presente direttiva.
2. Le amministrazioni assicurano la parità di trattamento tra i prestatori di servizi».
5 A norma dell’art. 6 di detta direttiva:
«La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati ad un ente
che sia esso stesso un’amministrazione ai sensi dell’articolo 1, lettera b), in base a un diritto
esclusivo di cui beneficia in virtù delle disposizioni legislative, regolamentari od amministrative
pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato».
6 Ai sensi dell’art. 7, nn. 1 e 2, della direttiva 92/50:
«1. a) La presente direttiva si applica:
– agli appalti pubblici di servizi di cui all’articolo 3, paragrafo 3, agli appalti pubblici di servizi
di cui siano oggetto i servizi indicati all’allegato I B, ai servizi della categoria 8 dell’allegato
I A e ai servizi di telecomunicazioni della categoria 5 dell’allegato I A, i cui numeri
di riferimento CPC sono 7524, 7525 e 7526, attribuiti dalle amministrazioni aggiudicatrici
di cui all’articolo 1, lettera b), il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto
(IVA) sia pari o superiore a 200 000 [euro];
– agli appalti pubblici di servizi di cui siano oggetto i servizi indicati all’allegato I A, tranne
i servizi della categoria 8 e i servizi di telecomunicazioni della categoria 5, i cui numeri
di riferimento CPC sono 7524, 7525 e 7526,
i) attribuiti dalle amministrazioni aggiudicatrici indicate nell’allegato I della direttiva
93/36/CEE [del Consiglio 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1)], il cui valore stimato al netto dell’IVA
sia pari o superiore al controvalore in [euro] di 130 000 diritti speciali di prelievo (DSP);
170 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
ii) attribuiti dalle amministrazioni aggiudicatrici indicate nell’articolo 1, lettera b) e diverse
da quelle menzionate nell’allegato I della direttiva 93/36(…), il cui valore stimato al netto
dell’IVA sia pari o superiore al controvalore in [euro] di 200 000 DSP.
(…)
2. Ai fini del calcolo dell’importo stimato dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice si
basa sulla retribuzione complessiva del prestatore di servizi, tenendo conto delle disposizioni
di cui ai paragrafi da 3 a 7».
7 L’art. 8 della direttiva 92/50 così dispone:
«Gli appalti aventi per oggetto servizi elencati nell’allegato I A vengono aggiudicati conformemente
alle disposizioni dei titoli da III a VI».
I titoli da III a VI contengono gli articoli da 11 a 37 della direttiva 92/50.
8 L’art. 9 della direttiva 92/50 così prevede:
«Gli appalti aventi per oggetto servizi elencati nell’allegato I B vengono aggiudicati conformemente
agli articoli 14 e 16».
9 L’art. 10 di detta direttiva precisa quanto segue:
«Gli appalti aventi per oggetto contemporaneamente servizi elencati nell’allegato I A e servizi
figuranti nell’allegato I B vengono aggiudicati conformemente alle disposizioni dei titoli
da III a VI qualora il valore dei servizi elencati nell’allegato I A risulti superiore al valore
dei servizi elencati nell’allegato I B. In caso contrario l’appalto viene aggiudicato conformemente
agli articoli 14 e 16».
10 L’art. 11 di detta direttiva stabilisce:
«1. Nell’aggiudicare gli appalti pubblici di servizi le amministrazioni applicano le procedure
definite nell’articolo 1, lettere d), e), e f) [cioè le procedure aperte, le procedure ristrette
e le procedure negoziate] adattate ai fini della presente direttiva.
2. Le amministrazioni possono aggiudicare gli appalti pubblici di servizi mediante procedura
negoziata, previa pubblicazione di un bando di gara, nei seguenti casi:
(…)
3. Le amministrazioni possono aggiudicare appalti pubblici di servizi mediante procedura
negoziata non preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara nei casi seguenti:
(…)
4. In tutti gli altri casi le amministrazioni aggiudicano gli appalti pubblici di servizi con procedura
aperta ovvero con procedura ristretta».
11 Ai sensi dell’art. 15, n. 2, della direttiva 92/50:
«Le amministrazioni che intendono aggiudicare un appalto pubblico di servizi mediante
procedura aperta, ristretta o, nei casi stabiliti nell’articolo 11, negoziata, rendono nota tale
intenzione con un bando di gara».
12 L’art. 17 di detta direttiva 92/50 precisa:
«1. I bandi o avvisi vanno redatti conformemente ai modelli contenuti negli allegati III e IV
e devono fornire le informazioni richieste in tali modelli. (…)
2. I bandi e gli avvisi sono inviati dall’amministrazione aggiudicatrice, nei più brevi termini
e per i canali più appropriati, all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee.
(…)
(…)
4. I bandi di gara di cui all’articolo 15, paragrafi 2 e 3 vengono pubblicati per esteso nella
Gazzetta ufficiale delle Comunità europee e nella banca di dati TED, nelle rispettive lingue
originali. Un riassunto degli elementi importanti di ciascun bando viene pubblicato nelle
altre lingue ufficiali delle Comunità; il testo nella lingua originale è l’unico facente fede.
(…)»
13 L’allegato IAdella direttiva 92/50, intitolato «Servizi a norma dell’articolo 8», contiene
la menzione seguente:
14 L’allegato I B di detta direttiva, intitolato «Servizi a norma dell’articolo 9», comprende
la menzione seguente:
15 L’art. 1, n. 5, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004,
2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), prevede quanto segue:
«Un “accordo quadro” è un accordo concluso tra una o più amministrazioni aggiudicatrici e
uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli
appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e,
se del caso, le quantità previste».
16 L’art. 32, nn. 1 e 2, di tale direttiva stabilisce:
«1. Gli Stati membri possono prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici
di concludere accordi quadro.
2. Ai fini della conclusione di un accordo quadro, le amministrazioni aggiudicatrici seguono
le regole di procedura previste dalla presente direttiva in tutte le fasi fino all’aggiudicazione
degli appalti basati su tale accordo quadro. Le parti dell’accordo quadro sono scelte
applicando i criteri di aggiudicazione definiti ai sensi dell’articolo 53.
Gli appalti basati su un accordo quadro sono aggiudicati secondo le procedure previste ai
paragrafi 3 e 4. (…)
(…)».
17 A norma dell’art. 80, n. 1, della direttiva 2004/18:
«Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative
necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 31 gennaio 2006. Essi ne
informano immediatamente la Commissione.
(…)»
18 Ai sensi dell’art. 82 di detta direttiva:
«La direttiva [92/50], ad eccezione dell’articolo 41, e le direttive 93/36(…) e 93/37/CEE,
[del Consiglio 14 giugno 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54)] sono abrogate, a decorrere dalla data di cui all’articolo
80, fatti salvi gli obblighi degli Stati membri relativi ai termini di recepimento e di
attuazione di cui all’allegato XI.
(…)»
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 171
Fatti e procedimento precontenzioso
19 La Regione Toscana e le Unità sanitarie locali, nonché le Aziende ospedaliere di tale
regione (in prosieguo: «le Aziende») hanno concluso taluni accordi con la Confederazione
delle Misericordie d’Italia, con l’Associazione Nazionale Pubbliche Assistenze (comitato
regionale toscano) e con la Croce Rossa Italiana (sezione toscana), in quanto rappresentanti
di diverse associazioni di volontariato (in prosieguo: «le associazioni interessate»), ai fini
dell’affidamento di servizi di trasporto sanitario a tali associazioni.
20 Nel corso del periodo tra il 1º luglio 1999 e il 31 dicembre 2002, l’affidamento dei
servizi per il trasporto sanitario alle associazioni interessate è stata disciplinata da un accordo
quadro regionale stipulato l’11 ottobre 1999. Quest’ultimo è stato prorogato fino alla fine
del 2003 mediante un protocollo d’intesa del 28 marzo 2003. Con la delibera n. 379, la giunta
regionale della Toscana ha approvato l’accordo quadro del 2004.
21 Il 9 luglio 2004, in seguito ad un reclamo, la Commissione ha inviato alla
Repubblica italiana una lettera di diffida relativa all’affidamento dei servizi di trasporto
sanitario alle associazioni interessate in forza degli accordi summenzionati. Le autorità italiane
non hanno risposto a tale lettera.
22 Il 22 dicembre 2004, la Commissione ha inviato un parere motivato alla Repubblica
italiana. Tale Stato membro ha risposto al parere con una comunicazione del 16 marzo 2005.
Non essendo soddisfatta di tale risposta, la Commissione ha proposto il presente ricorso.
Sul ricorso
Argomenti delle parti
23 La Commissione ritiene che i servizi di trasporto sanitario in esame costituiscano
servizi rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva 92/50, che la Regione Toscana e
le Aziende siano amministrazioni aggiudicatrici ai sensi di tale direttiva, che gli accordi in
parola siano stati redatti in forma scritta e che i detti servizi di trasporto sanitario siano prestati
a titolo oneroso, di modo che le operazioni controverse costituiscono appalti pubblici
di servizi ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50.
24 Secondo la Commissione, le attività di trasporto sanitario in esame rientrerebbero al
contempo nell’ambito di applicazione dell’allegato I A, categoria 2 («Servizi di trasporto
terrestre (…), inclusi i servizi con furgoni blindati, e servizi di corriere ad esclusione del trasporto
di posta»), e dell’allegato I B, categoria 25 («Servizi sanitari e sociali»), della direttiva
92/50. In conformità all’art. 10 di tale direttiva, qualora il valore dei servizi rientranti
nell’allegato I A risultasse superiore a quello dei servizi di cui all’allegato I B, gli accordi
controversi avrebbero dovuto essere stipulati ai sensi delle disposizioni dei titoli III-VI della
direttiva 92/50. Nel caso opposto, tali accordi avrebbero dovuto essere conclusi in conformità
agli artt. 3, n. 2, 14 e 16 della stessa direttiva.
25 In via principale, la Commissione ritiene che il valore dei servizi di trasporto terrestre,
ai sensi dell’allegato I A della direttiva 92/50, oggetto degli accordi in questione, superi
il valore dei servizi sociali e sanitari, ai sensi dell’allegato I B di tale direttiva, oggetto dei
medesimi accordi, e che, conseguentemente, questi ultimi avrebbero dovuto essere aggiudicati
in conformità alle disposizioni dei titoli III-VI di detta direttiva. Tali disposizioni imporrebbero,
in particolare, la pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale
dell’Unione europea e, in linea di principio, l’aggiudicazione dell’appalto mediante procedura
aperta o ristretta.
26 In subordine, nel caso in cui il valore dei servizi sociali e sanitari, ai sensi dell’allegato
I B della direttiva 92/50, oggetto degli accordi in questione, superasse il valore dei servizi
di trasporto terrestre, ai sensi dell’allegato I A di tale direttiva, anch’essi oggetto di tali
172 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
accordi, la Commissione ritiene che si applicherebbero l’art. 3, n. 2, della direttiva 92/50,
nonché l’art. 49 CE, affinché sia imposto all’amministrazione aggiudicatrice l’obbligo di
evitare qualsiasi discriminazione, in particolare in base alla nazionalità, tra i prestatori
potenzialmente interessati dall’operazione controversa. Secondo la giurisprudenza della
Corte, il principio di non discriminazione implicherebbe un obbligo di trasparenza in base
al quale l’amministrazione aggiudicatrice sarebbe tenuta a garantire un livello di pubblicità
adeguato tale da consentire l’apertura del mercato alla concorrenza e il controllo sull’imparzialità
delle procedure di aggiudicazione.
27 La Repubblica italiana sottolinea che le associazioni interessate, incaricate delle
attività di trasporto sanitario, sono organismi di volontariato che svolgono un ruolo importante
in materia di solidarietà e di coesione nella società italiana. Sia per la loro natura, sia
in virtù della normativa nazionale applicabile, tali associazioni non potrebbero realizzare
profitti derivanti dalle prestazioni da esse effettuate. Gli eventuali pagamenti che tali associazioni
riceverebbero per i servizi da esse resi sarebbero limitati ai rimborsi delle spese
effettivamente sostenute per realizzare l’attività in parola. Gli accordi di cui trattasi sarebbero
destinati in particolare a disciplinare tali rimborsi, senza prevedere una remunerazione
delle associazioni interessate. Queste ultime, che non sarebbero operatori commerciali, svolgerebbero
la loro attività al di fuori del mercato e dell’ambito della concorrenza. Gli accordi
contestati dalla Commissione non verrebbero realizzati a titolo oneroso, ai sensi dell’art.
1, lett. a), della direttiva 92/50. Di conseguenza, essi non costituirebbero appalti pubblici
di servizi rientranti nell’ambito di applicazione di tale direttiva.
28 Inoltre, gli accordi controversi non prevederebbero di per sé prestazioni né rimborsi,
effetti che deriverebbero soltanto dagli appalti specifici conclusi nell’ambito di tali accordi.
Tali accordi non costituirebbero pertanto appalti pubblici di servizi rientranti nell’ambito
di applicazione della direttiva 92/50.
29 In subordine, il governo italiano fa valere che, anche supponendo che gli accordi in
questione costituiscano appalti di tal genere, essi sarebbero tuttavia esclusi dall’ambito di
applicazione della direttiva 92/50 in forza del suo art. 6, in quanto appalti aggiudicati in base
a un diritto esclusivo.
Giudizio della Corte
30 Risulta da costante giurisprudenza che l’esistenza di un inadempimento deve essere
valutata in relazione alla situazione dello Stato membro quale si presentava alla scadenza
del termine stabilito nel parere motivato (sentenza 27 novembre 2003, causa C-429/01,
Commissione/Francia, Racc. pag. I-14355, punto 56).
31 In materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, la Corte ha dichiarato che un
ricorso di inadempimento è irricevibile se, alla data di scadenza del termine fissato nel parere
motivato, il contratto in questione aveva esaurito già tutti i suoi effetti (v. sentenza 2 giugno
2005, causa C-394/02, Commissione/Grecia, Racc. pag. I-4713, punto 18).
32 Nella fattispecie, il termine fissato nel parere motivato è scaduto il 22 febbraio 2005.
Poiché l’accordo quadro regionale dell’11 ottobre 1999 e il protocollo d’intesa del 28 marzo
2003 hanno esaurito i loro effetti prima di questa data, il presente ricorso è irricevibile nei
limiti in cui si riferisce ad essi. Di conseguenza, ai fini del presente ricorso va preso in considerazione
soltanto l’accordo quadro del 2004.
33 In forza dei suoi artt. 80 e 82, la direttiva 2004/18 ha abrogato la direttiva 92/50 a
decorrere dal 31 gennaio 2006. La direttiva 92/50 era pertanto ancora in vigore allo scadere
del termine fissato nel parere motivato. Di conseguenza, occorre valutare l’accordo quadro
del 2004 proprio alla luce di quest’ultima direttiva.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 173
34 Si pone preliminarmente la questione di stabilire se tale accordo quadro presenti le
caratteristiche di un appalto pubblico ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50, cioè
se esso sia un contratto a titolo oneroso, stipulato in forma scritta tra un prestatore di servizi
e un’amministrazione aggiudicatrice.
35 Non è contestata la forma scritta dell’accordo quadro del 2004 e neppure il fatto che
la Regione Toscana e le Aziende costituiscano amministrazioni aggiudicatrici.
36 Anzitutto, la Repubblica italiana contesta che detto accordo quadro costituisca un
appalto pubblico di servizi ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva rilevante, in quanto le
associazioni interessate non sono operatori commerciali ma svolgono la loro attività al di
fuori del mercato e dell’ambito della concorrenza. Tale argomento è basato sul fatto che
dette associazioni non perseguono fini di lucro e che esse riuniscono persone motivate da
considerazioni di solidarietà sociale.
37 Senza negare l’importanza sociale delle attività di volontariato, si deve necessariamente
constatare che tale argomento non può essere accolto. Infatti, l’assenza di fini di lucro
non esclude che siffatte associazioni esercitino un’attività economica e costituiscano imprese
ai sensi delle disposizioni del Trattato relative alla concorrenza (v., in questo senso, sentenze
16 novembre 1995, causa C-244/94, Fédération française des sociétés d’assurance e a.,
Racc. pag. I-4013, punto 21; 12 settembre 2000, cause riunite da C-180/98 a C-184/98,
Pavlov e a., Racc. pag. I-6451, punto 117, nonché 16 marzo 2004, cause riunite C-264/01,
C-306/01, C-354/01 e C-355/01, AOK Bundesverband e a., Racc. pag. I-2493, punto 49).
38 Occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza della Corte, entità come le organizzazioni
sanitarie che garantiscono la fornitura di servizi di trasporto d’urgenza e di trasporto
di malati devono essere qualificate imprese ai sensi delle norme di concorrenza previste
dal Trattato (sentenza 25 ottobre 2001, causa C-475/99, Ambulanz Glöckner,
Racc. pag. I-8089, punti 21 e 22).
39 Ne deriva che le associazioni interessate possono esercitare un’attività economica
in concorrenza con altri operatori.
40 La circostanza che, a seguito del fatto che i loro collaboratori agiscono a titolo
volontario, tali associazioni possano presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a
quelli di altri offerenti non impedisce loro di partecipare alle procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici previste dalla direttiva 92/50 (v., in tal senso, sentenza 7 dicembre
2000, causa C-94/99, ARGE, Racc. pag. I-11037, punti 32 e 38).
41 Ne deriva che l’accordo quadro del 2004 non è escluso dalla nozione di «appalti
pubblici di servizi» ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50, per il fatto che le associazioni
interessate non perseguono fini di lucro.
42 La Repubblica italiana afferma poi che l’accordo quadro del 2004 fornisce soltanto
lo schema generale delle prestazioni e dei rimborsi che sono concretamente previsti da
numerosi contratti specifici. Secondo tale Stato membro, nessuna operazione di trasporto
sanitario e nessun rimborso verrebbero effettuati in esecuzione dell’accordo quadro del 2004
di per sé. Tale argomentazione equivale, in sostanza, ad asserire che l’accordo quadro in
esame non costituisce un contratto ai sensi del menzionato art. 1, lett. a).
43 Al riguardo, occorre ricordare che, per definire l’ambito di applicazione delle direttive
in materia di appalti pubblici, la Corte ha sancito un’interpretazione estensiva della
nozione di appalto pubblico che include gli accordi quadro. Secondo la Corte, un accordo
quadro deve essere considerato «appalto pubblico» ai sensi della direttiva di cui trattasi, nei
limiti in cui conferisce unità ai vari appalti specifici da esso regolati (v., in tal senso, sentenza
4 maggio 1995, causa C-79/94, Commissione/Grecia, Racc. pag. I-1071, punto 15).
174 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
44 Come risulta da quest’ultima sentenza, tale interpretazione estensiva della nozione
di appalto pubblico, che include gli accordi quadro, si impone per evitare che gli operatori
eludano gli obblighi fissati dalle direttive in materia di appalti pubblici. Essa è, peraltro,
confermata, per quanto riguarda gli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, dalle
disposizioni della direttiva 2004/18. Gli artt. 1, n. 5, e 32 di tale direttiva contengono disposizioni
specifiche riguardanti gli accordi quadro che sono basate sul principio che questi ultimi
rientrano nell’ambito di applicazione della normativa comunitaria in materia di appalti
pubblici.
45 Ne deriva che l’accordo quadro del 2004 dev’essere considerato un contratto ai
sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50.
46 Il governo italiano contesta infine che tale accordo quadro sia stato concluso a titolo
oneroso, in quanto le operazioni di trasporto sanitario di cui trattasi vengono effettuate da
associazioni di volontariato che percepiscono soltanto i rimborsi delle loro spese.
47 Neppure tale argomento può essere accolto. Occorre osservare che il carattere oneroso
di un contratto si riferisce alla controprestazione erogata dall’autorità pubblica interessata
a motivo dell’esecuzione delle prestazioni dei servizi che costituiscono oggetto del contratto
e delle quali tale autorità sarà la beneficiaria (v., in tal senso, con riferimento alla direttiva
93/37, sentenza 12 luglio 2001, causa C-399/98, Ordine degli Architetti e a.,
Racc. pag. I-5409, punto 77).
48 Nella fattispecie, se è vero che il lavoro delle persone che effettuano i trasporti sanitari
in parola non è retribuito, risulta nondimeno dagli elementi sottoposti alla Corte che i
pagamenti previsti dalle pubbliche autorità interessate superano il semplice rimborso delle
spese sostenute per fornire i servizi di trasporto sanitario controversi. Tali importi vengono
fissati preventivamente e forfettariamente, sulla base di tabelle allegate all’accordo quadro
del 2004. Il sistema descritto in tali tabelle prevede il pagamento di una somma fissa per la
messa a disposizione (detta «stand-by») di un autoveicolo destinato agli interventi, di
somme calcolate in funzione dei tempi di sosta segnalati nel corso delle attività di trasporto,
di una somma fissa per i trasporti che non superano i 25 km e di importi addizionali per
ogni chilometro supplementare.
49 Il governo italiano ha confermato all’udienza che tale metodo di pagamento e le
somme previste nell’allegato dell’accordo quadro del 2004 permettono alle autorità nazionali
di sovvenzionare le associazioni che effettuano le prestazioni dei servizi di trasporto
sanitario in questione.
50 Nelle precise circostanze del caso di specie, il metodo di pagamento previsto dall’accordo
quadro del 2004 supera pertanto il semplice rimborso delle spese sostenute. Entro
tali limiti, occorre ritenere che tale accordo quadro preveda una contropartita dei servizi di
trasporto sanitario da esso contemplati.
51 Di conseguenza, l’accordo quadro del 2004 dev’essere considerato concluso a titolo
oneroso ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 92/50.
52 Da quanto precede deriva che tale accordo quadro costituisce un appalto pubblico
di servizi ai sensi di questa stessa disposizione.
53 Ai sensi del suo art. 7, n. 1, la direttiva 92/50 si applica soltanto agli appalti pubblici
di servizi il cui valore stimato al netto dell’IVA è uguale o superiore a taluni importi precisati
da tale disposizione.
54 I termini dell’accordo quadro del 2004 non consentono di conoscere il valore, neppure
stimato, di quest’ultimo. Tale accordo quadro fornisce soltanto una tariffa di prezzi unitari
a partire dalla quale non è possibile fissare il valore dell’appalto controverso.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 175
176 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
55 Alla luce dell’art. 7, n. 2, della direttiva 92/50, occorre considerare che il valore dell’accordo
quadro del 2004 è costituito dal valore totale degli appalti specifici che sono o
saranno aggiudicati in forza di esso (v., in tal senso, sentenza 4 maggio 1995,
Commissione/Grecia, cit., punto 15).
56 La Commissione sostiene che, tenuto conto, da un lato, del fatto che l’accordo quadro
del 2004 riguarda tutti i servizi di trasporto sanitario che, nel territorio della regione
Toscana, non vengono effettuati direttamente dalle aziende, e, dall’altro, della durata pluriennale
di tale accordo quadro, si presume che la soglia d’applicazione delle direttiva 92/50
di EUR 200 000 sia raggiunta.
57 Tuttavia, risulta da costante giurisprudenza che, nell’ambito di un procedimento di
inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE, incombe alla Commissione provare la sussistenza
dell’asserito inadempimento. Essa deve fornire alla Corte gli elementi necessari perché questa
accerti l’esistenza di tale inadempimento, senza potersi fondare su alcuna presunzione (sentenza
26 aprile 2005, causa C-494/01, Commissione/Irlanda, Racc. pag. I-3331, punto 41).
58 La Commissione non ha prodotto alcuna prova relativa al valore degli appalti specifici
conclusi in forza dell’accordo quadro del 2004.
59 In tale contesto, non è dimostrato che la soglia d’applicazione della direttiva 92/50
sia stata nella fattispecie raggiunta.
60 Ne deriva che il ricorso è infondato nella parte in cui verte su una violazione della
direttiva 92/50.
61 In subordine, la Commissione chiede alla Corte di constatare che la conclusione dell’accordo
quadro del 2004 sarebbe in contrasto con l’art. 49 CE, se il valore dei servizi attribuiti
mediante tale accordo quadro e figuranti nell’allegato I B della direttiva 92/50 dovesse
rivelarsi superiore a quello dei servizi figuranti nell’allegato I A di tale direttiva.
62 Orbene, come è stato osservato al punto 58 della presente sentenza, la Commissione
non ha fornito alcun elemento di prova quanto al valore dell’appalto controverso. È pertanto
impossibile determinare il valore relativo dei servizi controversi che rientrano nell’allegato
I A o nell’allegato I B della direttiva 92/50.
63 Supponendo che tali servizi rientrino, per la parte preponderante del loro valore, nell’allegato
I B della direttiva 92/50, si dovrebbe tuttavia ricordare che, qualora un appalto relativo
a servizi rientranti nell’ambito di tale allegato presenti un interesse transfrontaliero certo,
l’affidamento, in mancanza di qualsiasi trasparenza, di tale appalto ad un’impresa con sede
nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento
a danno delle imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate
a tale appalto (v. sentenza 13 novembre 2007, causa C-507/03, Commissione/Irlanda,
non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 30 e giurisprudenza citata).
64 Salvo che non sia giustificata da circostanze obiettive, siffatta disparità di trattamento,
che, escludendo tutte le imprese aventi sede in un altro Stato membro, opererebbe principalmente
a danno di queste ultime, costituirebbe una discriminazione indiretta in base alla
nazionalità, vietata ai sensi dell’art. 49 CE (v., in tal senso, sentenza 13 novembre 2007,
Commissione/Irlanda, cit., punto 31 e giurisprudenza citata).
65 In tale contesto, spetterebbe alla Commissione dimostrare che, ancorché l’appalto
in esame sia riconducibile ai servizi che rientrano nell’allegato I B della direttiva 92/50,
detto appalto presentava, per un’impresa con sede in uno Stato membro diverso da quello
cui appartiene l’amministrazione aggiudicatrice interessata, un interesse certo e che tale
impresa, non avendo avuto accesso ad informazioni adeguate prima dell’aggiudicazione dell’appalto,
non ha potuto essere in grado di manifestare il suo interesse per quest’ultimo (v.
sentenza Commissione/Irlanda, cit., punto 32).
66 Nella fattispecie, tali elementi non sono stati forniti dalla Commissione. Infatti, la
semplice indicazione, da parte di quest’ultima, dell’esistenza di un reclamo che le è stato
rivolto in relazione all’appalto in esame non è sufficiente a dimostrare che detto appalto presentasse
un interesse transfrontaliero certo e, di conseguenza, a constatare l’esistenza di un
inadempimento (v., in tal senso, sentenza 13 novembre 2007 Commissione/Irlanda, cit.,
punto 34).
67 Pertanto, occorre constatare che il ricorso non è fondato nella parte in cui verte su
una violazione dell’art. 49 CE.
68 Di conseguenza, il ricorso della Commissione dev’essere respinto.
Sulle spese
69 Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata
alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Repubblica italiana ne ha fatto
domanda, la Commissione, rimasta soccombente, va condannata alle spese.
Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara e statuisce:
1) Il ricorso è respinto.
2) La Commissione delle Comunità europee è condannata alle spese».
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 177
178 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Diritto comunitario e lavoratori distaccati:
dopo Rüffert, l’accento è sui servizi
(Corte di Giustizia delle Comunità europee, Seconda Sezione, sentenza del
3 aprile 2008 nella causa C-346/06)
1. Rüffert
La sentenza Rüffert apporta interessanti elementi d’interpretazione alla
questione dei lavoratori distaccati.
L’oggetto della controversia era un contratto d’appalto aggiudicato dal
Land Niedersachsen all’impresa tedesca Objekt und Bauregie per la costruzione
di un penitenziario. Nel contratto, l’impresa aggiudicataria si impegnava
a rispettare le convenzioni collettive in vigore, con particolare riferimento
al salario minimo ivi stabilito. Si trattava di una clausola imposta da
norme di legge.
In sede di esecuzione dei lavori, Objekt und Bauregie decideva di avvalersi
anche di un prestatore di servizi stabilito in Polonia. Tuttavia, quest’ultimo
veniva successivamente sospettato di pagare ai suoi lavoratori distaccati
in Germania una somma inferiore al minimo sindacale. Il Land
Niedersachsen decideva così di risolvere il contratto intercorrente con
Objekt und Bauregie per inadempimento. Veniva altresì intrapresa un’azione
penale nei confronti dell’amministratore dell’impresa polacca.
Il giudice del rinvio chiedeva allora alla Corte di giustizia di chiarire se
fosse contrario all’art. 49 TCE un provvedimento legislativo nazionale che
imponesse “agli enti pubblici aggiudicatori di aggiudicare gli appalti relativi
a lavori edili esclusivamente alle imprese che, all’atto della presentazione
delle offerte, si [siano impegnati] per iscritto a corrispondere ai propri dipendenti,
impiegati per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, perlomeno la
retribuzione minima prevista dal contratto collettivo nel luogo dell’esecuzione
dei lavori in questione” (1).
Sebbene la domanda pregiudiziale fosse stata posta con riguardo all’art.
49, la Corte risponde in base alla dir. 96/71, in quanto applicabile al caso di
specie. I giudici cominciano con l’affermare che una disposizione legislativa
che impone agli enti partecipanti ad una gara d’appalto di impegnarsi a
rispettare le convenzioni collettive non potrebbe costituire una disposizione
legislativa atta a fissare il salario minimo di cui all’art. 3(1) dir. 96/71 (2).
(1) Sentenza 3 aprile 2008, causa C-346/06, Dirk Rüffert, in qualità di curatore fallimentare
dell’Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG c. Land Niedersachsen [(Rüffert)], non
ancora pubblicata nella Raccolta, punto 17.
(2) Rüffert, cit., punto 24.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 179
Per quel che concerne l’applicabilità del minimo salariale contenuto nelle
convenzioni collettive, la Corte rileva in primo luogo che la convenzione de
qua non è stata dichiarata di applicazione generale (3). In secondo luogo, il
Land Niedersachsen non si è mai avvalso dell’art. 3(8) dir. 96/71 (4).
La Corte afferma così che la normativa tedesca non fissa un minimo
salariale secondo le modalità di cui alla dir. 96/71. Non si tratterebbe quindi
del minimo che gli Stati membri hanno facoltà d’imporre (5), bensì di qualcosa
di ulteriore. La dir. 96/71, infatti, introdurrebbe pertanto un limite a
quello che uno Stato membro ha il diritto d’imporre (6): la normativa sarebbe
volta a tutelare la libera prestazione dei servizi (7).
La Corte ribadisce poi l’interpretazione dell’art. 3(7) già adottata in
Laval (8): la facoltà di stabilire condizioni più favorevoli va riferita allo Stato
d’origine, e non a quello ospitante, pena l’eliminazione dell’effetto utile
della direttiva (9). Lo Stato ospitante non può dunque imporre nulla più di
quanto stabilito nell’art. 3(1) salvo la deroga di cui all’art. 3(10).
In applicazione di tale principio, i giudici affermano che le autorità tedesche,
imponendo un salario diverso da quello minimo stabilito tramite legge,
regolamento o atto amministrativo ovvero tramite convenzione collettiva
dichiarata di applicazione generale, hanno violato la direttiva. Tale violazione
non sarebbe giustificata sulla base di ragioni di tutela del lavoratore (10),
né in base ad un interesse pubblico all’equilibrio finanziario della sicurezza
sociale (11).
La Corte arriva così a sancire l’illegittimità della normativa tedesca.
2. La problematica
La direttiva 96/71/CE mira a disciplinare alcune situazioni giuridiche
che possono verificarsi nell’ambito del distacco di lavoratori da parte di
imprese che prestano servizi sul territorio di Stati membri dell’Unione europea
diversi da quello di stabilimento.
(3) Rüffert, cit., punto 26.
(4) Rüffert, cit., punto 26. Secondo la Corte, peraltro, tale norma sarebbe applicabile
solo in mancanza di un sistema di dichiarazione di efficacia generale, il che non è il caso in
Germania (punto 27).
(5) Rüffert, cit., punti 30 – 31.
(6) Rüffert, cit., punto 34.
(7) Rüffert, cit., punto 36.
(8) Sentenza 18 dicembre 2007, causa C-341/05, Laval un Partneri Ltd c. Svenska
Byggnadsarbetareförbundet e altri [(Laval)], non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 80.
(9) Rüffert, cit., punto 33.
(10) Rüffert, cit., punto 38 - 39: non vi sarebbero infatti adeguati motivi per proteggere
i lavoratori attivi nel settore degli appalti edilizi pubblici pagandoli più di quanto siano
pagati i loro omologhi negli appalti edilizi privati.
(11) Rüffert, cit., punto 42. Non sarebbero infatti stati allegati sufficienti prove circa la
necessità della misura.
180 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Il dibattito trae origine dal fenomeno del c.d. dumping sociale. In alcuni
Paesi membri – p.e. Estonia e Lituania – i datori di lavoro sono sottoposti ad
oneri sociali e costi della manodopera relativamente bassi rispetto ad altri
Paesi dell’Unione europea. Questa situazione normativa favorevole potrebbe
comportare dei vantaggi concorrenziali importanti rispetto alle imprese
stabilite in Paesi con oneri sociali più consistenti. Un’impresa potrebbe/può
infatti esercitare la sua libertà di prestazione dei servizi all’estero portando i
propri lavoratori, assunti e retribuiti conformemente alla (talvolta più conveniente)
normativa dello Stato di stabilimento. La non soggezione delle
imprese provenienti da Paesi a basso costo ai contratti collettivi dello Stato
ospitante attribuirebbe così un vantaggio concorrenziale non basato sui meriti
d’impresa. D’altro canto, i lavoratori distaccati stessi risulterebbero sottopagati
rispetto ai lavoratori locali (12).
Gli Stati ospitanti, vedendo il proprio mercato dei servizi invaso da
imprese stabilite in altri Stati membri, sarebbero così portati ad adottare delle
contromisure di varia natura.
In primo luogo, un abbassamento massiccio degli standard. Il Paese
ospitante potrebbe essere indotto ad abbassare il livello degli oneri sociali e
delle retribuzioni minime sul proprio territorio, al fine di rendere le proprie
imprese maggiormente competitive. A farne le spese sarebbero i lavoratori,
meno protetti e meno retribuiti (13).
In secondo luogo, lo Stato ospitante potrebbe assoggettare i datori di
lavoro stranieri a tutti gli oneri previsti per le imprese locali (14). Una simile
misura proteggerebbe davvero i lavoratori, ma potrebbe nuocere alla libera
prestazione dei servizi. Infatti, le imprese che prestano un servizio in un
Paese diverso da quello di stabilimento verrebbero assoggettate a doppia
regolamentazione: quella del Paese d’origine e quella del Paese ospitante.
Le potenziali distorsioni della concorrenza ed i rischi di un annichilimento
dei livelli di protezione dei lavoratori hanno portato la Corte di giustizia
a risolvere la questione soppesando gli interessi in gioco. In un primo
tempo la Corte ha dichiarato che il diritto comunitario non osta a che gli Stati
membri estendano le loro leggi o i contratti collettivi di lavoro conclusi dalle
parti sociali, in materia di minimi salariali, a qualsiasi persona che svolga
attività lavorativa subordinata, anche a carattere temporaneo, sul loro territo-
(12) Si veda in materia C. BARNARD, Social dumping and the race to the bottom: Some
lessons for the European Union from Delaware?, in European Law Review, 25/2000, pp.57
ss; C. BARNARD, EC Employment Law, Oxford, 2006, pp. 275 ss.
(13) Si tratta del fenomeno della competizione fra ordinamenti, su cui C. BARNARD, S.
DEAKIN, Market Access and Regulatory Competition, in C. BARNARD, J. SCOTT (a cura di),
The law of the Single European Market – Unpacking the Premises, Oxford, 2002, p. 203.
Tale competizione potrebbe ingenerare la c.d. “corsa verso il fondo” (“race to the bottom”),
foriera di esternalità negative e di eliminazione di ogni protezione delle parti deboli (J.
PELKMANS, European Integration European Integration – Methods and Economic Analysis,
Prentice Hall, 2006, p. 68; C. BARNARD, The Substantive Law of the EU – The Four
Freedoms, Oxford, 2007, pp. 113-114).
(14) Cfr. R. BLANPAIN, European Labour Law, Amsterdam, 2006, p. 401.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 181
rio, quale che sia il paese in cui è stabilito il datore di lavoro (15). Sarebbe
tuttavia necessario che l’applicazione di tali norme sia idonea a garantire il
conseguimento dello scopo perseguito, e non vada oltre quanto necessario
per il suo raggiungimento (16).
Il legislatore comunitario è poi intervenuto a regolamentare la materia
tramite la direttiva 96/71/CE (17), e la norma ha attirato su di sé l’attenzione
anche di giuslaburisti e parti sociali. Ai sensi dell’art. 3(1) di tale direttiva,
gli Stati membri “provvedono affinché, qualunque sia la legislazione
applicabile al rapporto di lavoro, le imprese di cui all’articolo 1, paragrafo 1
garantiscano ai lavoratori distaccati nel loro territorio le condizioni di lavoro
e di occupazione relative alle materie in appresso indicate che, nello Stato
membro in cui è fornita la prestazione di lavoro, sono fissate: – da disposizioni
legislative, regolamentari o amministrative, e/o – da contratti collettivi
o da arbitrati dichiarati di applicazione generale, a norma del paragrafo 8,
sempreché vertano sulle attività menzionate in allegato […]”. Segue una lista
delle materie, fra cui figurano i periodi massimi di lavoro e periodi minimi
di riposo, la durata minima delle ferie annuali retribuite, le tariffe salariali
minime ed altro ancora.
Alcuni autori ravvisano nella direttiva delle norme volte ad assicurare
l’uguaglianza dei lavoratori, ed auspicano un’interpretazione della direttiva
che privilegi la tutela dei lavoratori. La direttiva imporrebbe quindi uno standard
minimo di protezione, che potrebbe essere aumentato dal Paese ospitante
(18). Il principio cardine sarebbe pertanto quello della parità di trattamento
dei lavoratori (19).
Altri, invece, hanno sottolineato come la base della direttiva e della regolamentazione
non sia la protezione dei lavoratori, bensì quella dei servizi (20).
(15) Sentenze 3 febbraio 1982, cause riunite C-62/81 e C-63/81, Seco e Desquenne &
Giral c. Établissement d’assurance contre la vieillesse et l’invalidité, Racc. p. 223, punto 14,
e 24 gennaio 2002, causa C-164/99, Portugaia Construções, Racc. p. I-787, punto 21.
(16) Sentenze 23 novembre 1999, cause riunite C-369/96 e C-376/96, Arblade e a.,
Racc. p. I-8453, punto 35, e 14 aprile 2005, causa C-341/02, Commissione c. Germania,
Racc. p. I-2733, punto 24.
(17) Direttiva 96/71/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 16 dicembre 1996
relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi, GUCE L18 del
21.1.1997 p. 1. Precedentemente, la materia era regolata dal reg. 1612/68/CEE (considerando
n. 4) e dal reg. 1408/71/CEE (art. 14). Ai lavoratori distaccati doveva applicarsi lo stesso
trattamento garantito ai lavoratori dello Stato membro ospitante, salvo deroga per i distacchi
di durata non superiore a 12 mesi (Cfr. S. BORELLI, Un possibile equilibrio tra concorrenza
leale e tutela dei lavoratori, in Lavoro e diritto, I/08, p. 132).
(18) M. ESPOSITO, Prestazione transnazionale dei servizi e distacco dei lavoratori nel
nuovo contesto comunitario, in Diritti Lavori Mercati, 2/06, p. 571.
(19) G.G. BALANDI, La direttiva comunitaria sul distacco dei lavoratori: un passo in
avanti verso il diritto comunitario del lavoro, in Scritti in onore di G.F. Mancini, Milano,
1998, p. 52.
(20) P. DAVIES, Posted workers: Single market or protection of national labour law
systems?, in Common Market Law Review, 34/97, p. 590, secondo il quale la lotta contro il
social dumping avrebbe ben poco a che vedere con la direttiva de qua.
182 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Le due posizioni dogmatiche hanno conseguenze di grande rilievo.
Un’interpretazione della dir. 96/71 volta a privilegiare i lavoratori aumenterebbe
gli oneri a cui sono sottoposte le imprese stabilite in altri Stati membri.
Al contrario, un’interpretazione orientata verso i servizi restringerebbe
ciò che uno Stato e le associazioni sindacali possono pretendere. L’effetto
sarebbe quello di favorire la libera prestazione dei servizi e la penetrazione
dei mercati europei.
La giurisprudenza, dopo le sentenze Laval e Rüffert, sembra andare decisamente
in questo secondo senso. Alla luce del testo della direttiva, questa
interpretazione pare corretta, ma al contempo crea un evidente vuoto di protezione
dei lavoratori. Dopo aver ricordato l’apporto di Laval e Rüffert e
sostenuto la coerenza dogmatica dell’approccio della Corte, il presente studio
si soffermerà su alcuni punti irrisolti.
3. La tutela dei lavoratori distaccati come incidentale alla libera prestazione
dei servizi
La giurisprudenza
La sentenza Rüffert ribadisce che il vero fulcro della dir. 96/71 non è il
divieto di discriminazione, bensì la libera prestazione dei servizi (21). La sua
interpretazione deve pertanto essere ispirata alla necessità di assicurare l’esercizio
di tale libertà fondamentale (22).
Questa tesi viene affermata con forza al punto 34, e viene così precisato
ulteriormente quanto già asserito dalla Grande Sezione della Corte di giustizia
in Laval (23). In tale sentenza, la Corte aveva spiegato perché la dir.
96/71 avesse introdotto certe norme applicabili alle imprese stabilite in altro
(21) Contra: S. BORELLI, op. cit, p. 140.
(22) Già nel periodo anteriore alla direttiva, nella sentenza Rush Portuguesa (sentenza
del 27 marzo 1990, causa C-113/89, Rush Portuguesa Ltd. c. Office national d’immigration,
Racc. p. I-1417) la Corte aveva incentrato il proprio esame della fattispecie sull’art. 39, anziché
sull’art. 49. Secondo alcuni, tuttavia, questo caso non sarebbe indicativo. Infatti, al
momento di tale controversia alle imprese portoghesi non poteva essere applicato l’art. 39.
Potrebbe dunque essere per questo motivo che la Corte ha impostato la questione sui servizi,
anche se manca la prova contraria (A. LO FARO, Diritti sociali e libertà economiche del
mercato interno, in Lavoro e diritto, 1/08, p. 71).
(23) La controversia traeva origine dall’esercizio della libertà di prestazione dei servizi
da parte dell’impresa estone Laval, che si era aggiudicata una gara d’appalto per la costruzione
di una scuola in Svezia. Laval, aveva allora distaccato i suoi dipendenti sulla penisola
scandinava, ed aveva tentato anche di assumere manodopera locale. Tuttavia, nel corso
delle trattative le organizzazioni sindacali avevano preteso l’applicazione delle condizioni
salariali previste per i lavoratori svedesi anche ai lavoratori estoni distaccati, nonché il versamento
di alcuni contributi ai sindacati svedesi.
Afronte del rifiuto di Laval, i sindacati avevano intrapreso una serie di azioni collettive, fino
a paralizzare il cantiere e a rendere impossibile il completamento dei lavori. L’ente appaltante
– la città di Vaxholm – aveva così deciso risolvere il contratto intercorrente con la
Laval. Per tale motivo, Laval aveva intrapreso un’azione aquiliana nei confronti dei sindacati
agenti.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 183
Stato membro che distaccavano lavoratori (24). I giudici avevano poi sottolineato
che le condizioni minime da applicare ai lavoratori distaccati sono
applicabili solamente ove dettate tramite particolari strumenti normativi:
disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, contratti collettivi
(o arbitrati) dichiarati di applicazione generale nel settore dell’edilizia (25).
Questa limitazione degli strumenti normativi pare essere stata imposta
per ragioni di certezza del diritto. Infatti, solamente le fonti menzionate dalla
norma permetterebbero di avere una conoscenza certa delle obbligazioni che
un’impresa stabilita in altro Stato membro potrebbe trovarsi a sostenere.
Inoltre, soltanto queste fonti consentirebbero ai prestatori stranieri di essere
certi che le imprese nazionali siano sottoposte ai medesimi oneri. Ne deriverebbe
quindi la garanzia che la regolamentazione dello Stato membro ospitante
non grava più pesantemente sulle imprese stabilite all’estero. Principio
di non discriminazione, dunque. Ma non tanto per riguardo ai lavoratori,
quanto piuttosto per riguardo alle imprese.
La giurisprudenza pare essere nel senso che sussista un obbligo di introdurre
tali condizioni tramite i citati strumenti normativi anche ove assenti
(26). Non si tratterebbe pertanto solamente di un obbligo di estendere una
legislazione solamente ove già presente (27).
Dopo aver riformulato il quesito del giudice nazionale, la Corte si era così chiesta se la dir.
96/71 ed il combinato disposto degli artt. 12 e 49 TCE si opponessero ad un blocco dei cantieri
volto a costringere un’impresa stabilita in altro Stato membro a negoziare coi sindacati
delle condizioni diverse da – e talvolta più favorevoli di – quelle di cui all’art. 3 dir.
96/7124. La domanda era rilevante al fine di determinare l’illiceità della condotta e la
responsabilità dei sindacati.
(24) Laval, cit., punto 59.
(25) Laval, cit., punto 61.
(26) Cfr. sentenza del 18 luglio 2007, causa C-490/04, Commissione c. Germania, Racc.
p. I-6095, punto 18; Rüffert, punto 21, secondo la quale ai sensi dell’art. 3, n. 1, primo comma,
primo e secondo trattino, della direttiva 96/71, “ai lavoratori distaccati, per quanto riguarda la
prestazione di servizi transnazionali nel settore dell’edilizia, vanno garantite [(corsivo aggiunto)]
le condizioni di lavoro e di occupazione relative alle materie dalla lett. a) alla lett. g) di
tale disposizione […]”. Cfr. anche l’Avvocato Generale Paolo Mengozzi, in occasione delle
sue conclusioni presentate in data 23 maggio 2007 nella causa C-341/05, Laval un Partneri
Ltd c. Svenska Byggnadsarbetareförbundet e altri [(Laval)], non ancora pubblicata nella
Raccolta. Tale giurista aveva infatti affermato che “l’art. 3 della direttiva 96/71 […] richiede
che gli Stati membri provvedano affinché i lavoratori distaccati temporaneamente nel loro territorio
nell’ambito di una prestazione di servizi godano delle condizioni di lavoro e di occupazione
relative alle materie indicate nel n. 1 di tale articolo” (punto 126). In tal senso pare trovarsi
anche l’Avvocato Generale Yves Bot in occasione delle sue conclusioni presentate in data
20 settembre 2007 nella causa C-346/06, Dirk Rüffert, in qualità di curatore fallimentare
dell’Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG c. Land Niedersachsen [(Rüffert)], non ancora
pubblicata, punto 72. Autorevole dottrina è andata anche oltre: secondo S. THOMAS, Libre prestation
de services, travailleurs détachés et droit de recourir à l’action collective, in Revue du
Droit de l’Union Européenne, 1/08, p. 188, la sentenza Laval potrebbe implicare il fatto che
la Svezia non ha correttamente trasposto la direttiva, proprio perché tale paese non ha imposto
un salario minimo alle imprese che distaccano lavoratori.
(27) Rimane il dubbio se la ratio della dir. 96/71 non suggerirebbe un’interpretazione
diversa da quella adottata dalla giurisprudenza su tale punto. Infatti, consta che la giurispru184
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
La Corte, in Laval, aveva affermato chiaramente che l’art. 3(1) stabilisce
il livello di protezione che gli Stati membri hanno il diritto di imporre (28).
Il punto, dunque, è la protezione dei lavoratori distaccati in quanto tali, al
fine di garantire loro la parità di trattamento. Più aridamente, il problema è
impedire alle imprese di certi Stati membri di approfittare del basso costo
della loro manodopera.
Gli Stati membri possono e devono prevenire la concorrenza sleale che
viene dall’estero (29), ma non possono andare oltre. Le condizioni di lavoro
elencate nella norma sono dunque il massimo che lo Stato ospitante può introdurre
per proteggere le sue imprese dalla concorrenza venuta dall’estero.
L’interpretazione della direttiva orientata alla libera prestazione dei servizi
è stata chiaramente confermata in Rüffert. Questo punto di vista pare
essere coerente con quanto emerge da altri elementi esegetici e giuridici.
Riferimenti esegetici: la Convenzione di Roma del 19 giugno 1980
In primo luogo, giova ricordare che la direttiva sui lavoratori distaccati
è stata propiziata – oltre che dalla giurisprudenza della Corte di giustizia (30)
– dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle
obbligazioni contrattuali (31). Tramite tale trattato, dodici stati membri
hanno posto dei principi circa la legge da applicare ai rapporti di lavoro svolti
sul territorio di un altro Stato membro. La Convenzione è entrata in vigore
il 1° aprile 1991 nella maggioranza di tali Stati membri (32).
L’art. 3 di tale trattato prevede, come regola generale, la libera scelta
della legislazione ad opera delle parti. Ai sensi dell’art. 6(2), in mancanza di
scelta, il contratto è disciplinato dalla legge del paese in cui il lavoratore
svolge abitualmente il suo lavoro in esecuzione del contratto, anche nel caso
in cui il lavoratore sia temporaneamente occupato in un altro paese (33).
denza antecedente alla direttiva parlava di “estensione” (p.e. Rush Portuguesa, cit., punto
18) (M. ROCCELLA, T. TREU, Diritto del lavoro della Comunità europea, Padova, 2002, p.
121). Se è vero che questo dato storico non è comunque probante, è anche vero che la direttiva
punta a tutelare la libera prestazione dei servizi, e quindi a limitare ciò che gli Stati
membri sono in diritto d’imporre. Sembra che se la limitazione degli oneri gravanti sulle
imprese straniere – e, quindi, la limitazione della prestazione dei servizi – è il centro della
direttiva, la norma non dovrebbe implicare che gli Stati membri devono per forza introdurre
una legislazione non presente, bensì che tali paesi devono solamente estendere tale legislazione
ove esistente nei modi prescritti. Tale interpretazione è maggiormente orientata alla
libera prestazione dei servizi. La lettera della norma lascerebbe spazio per un’interpretazione
di questo genere.
(28) Laval, cit., punto 80.
(29) Laval, cit., punto 75.
(30) Cfr. supra nota 16.
(31) GUCE L 266 del 9 ottobre 1980, p. 1. Cfr. ottavo, nono e decimo considerando
della dir. 96/71.
(32) La Convenzione di Roma è ancora in vigore: la direttiva costituisce solo una
disciplina di alcuni aspetti particolare del settore (M. ROCCELLA, T. TREU, op. cit., p. 122).
(33) Peraltro, l’applicazione della normativa del Paese d’origine ha luogo anche qualora
il lavoratore non svolga abitualmente il suo lavoro nello stesso paese, a meno che dall’inIL
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 185
Pertanto, nel silenzio delle parti, si applica la disciplina del paese di origine.
Il principio è dunque che la disciplina della manodopera distaccata è retta
dalla legge dello Stato di stabilimento (34).
Se quindi la regola generale è l’applicazione della normativa del paese
d’origine, la direttiva sembra essere volta più che altro ad introdurre un limite,
più che una facoltà dello Stato membro di introdurre una disciplina per i
lavoratori distaccati.
La base giuridica della dir. 96/71
In secondo luogo, è opportuno sottolineare la base giuridica della dir.
96/71. Si tratta infatti dell’art. 47(2) TCE relativo alla prestazione di attività
non salariate sul territorio di altri Stati membri – e quindi della prestazione
dei servizi – e dell’art. 55 TCE – norma che salvaguarda l’applicazione dell’art.
47 alla prestazione dei servizi. Il centro di gravità della disposizione
non è pertanto costituito dai lavoratori (35).
Come rilevato da autorevole dottrina, quando si decise di adottare una
direttiva sui lavoratori distaccati non mancarono discussioni circa la base
giuridica della stessa. Alla fine, però, prevalse la volontà di basarla sulla libera
circolazione dei servizi piuttosto che sulle basi giuridiche disponibili in
materia di politica sociale, forse perché ciò ne avrebbe permesso l’adozione
a maggioranza qualificata (36).
Peraltro, è appena il caso di richiamare il dictum dell’art. 137(5) in materia
di politica sociale. Ai sensi di tale norma, la Comunità non ha competenza
in materia di salari. Sarebbe pertanto discutibile la competenza della
Comunità ad imporre di introdurre un salario minimo (37).
La base giuridica dalla direttiva invita dunque ad un’interpretazione
orientata alla libera prestazione dei servizi, vale a dire volta all’alleggerimento
degli obblighi gravanti sulle imprese, più che all’imposizione di un
obbligo di appesantirle con ulteriori oneri. L’introduzione (o estensione?) di
tali oneri sembra essere imposta e consentita solo ove necessaria al fine di
prevenire le distorsioni della concorrenza.
sieme delle circostanze risulti che il contratto sia più strettamente legato ad un altro paese,
nel qual caso il contratto sarà disciplinato dalla legislazione di questo paese. Sul punto, ottavo
considerando della direttiva 96/71.
(34) Le peculiarità dello spostamento dei lavoratori nell’ambito dello spostamento dei
servizi hanno comunque imposto un assetto diverso dalla tendenziale deregolamentazione a
cui si assiste nel settore delle merci (P. DAVIES, op. cit., p. 588).
(35) Già nel 1997, parte della dottrina aveva sostenuto che “the choice of legal base
would suggest that the posted workers Directive has been adopted with the aim of facilitating
the cross-border provision of services, rather than as a measure of employee protection”
(P. DAVIES, op. cit., p. 572).
(36) A. LO FARO, op. cit., p. 72.
(37) Un argomento simile era stato addotto da autorevole dottrina per affermare l’inapplicabilità
delle regole del trattato a comprimere il diritto di sciopero (Cfr. P. RODIÈRE, Les
arrêts Viking et Laval, le droit de grève et le droit de négociation collective, in Revue
Trimestrielle de Droit Européen, 1/08, p. 58).
186 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
4. Corollari
La Seconda Sezione della Corte, nel caso tedesco, ha così precisato alcune
questioni già affrontate dalla Grande Sezione in Laval. Dalla netta affermazione
di principio secondo cui il fulcro della norma sono i servizi, e non
i lavoratori, derivano numerose conseguenze pratiche e corollari, che limitano
molto ciò a cui i lavoratori distaccati possono aspirare.
L’art. 3(7): la facoltà di introdurre condizioni più favorevoli si riferisce al
paese d’origine
In primo luogo, discende dalla recente giurisprudenza che gli Stati membri
ospitanti non possono eccedere nella protezione dei lavoratori distaccati
sul loro suolo: le imprese degli altri Stati membri vengono incentivate a fare
uso della loro libertà di prestazione dei servizi.
L’interpretazione data dalla Corte dell’art. 3(7) dir. 96/71 è coerente con
tali premesse. Secondo tale norma, la prima parte dell’art. 3 dir. 86/71 non
osta all’applicazione di condizioni di lavoro e di occupazione più favorevoli
ai lavoratori. La dottrina si è a lungo posta una domanda: la facoltà di introdurre
norme più favorevoli doveva essere riferita al Paese ospitante (38)
ovvero a quello di origine?
Già in Laval la Corte aveva risposto in modo secco al quesito: la possibilità
di introdurre misure più favorevoli ai lavoratori dev’essere riferita allo
Stato membro di origine (39). In altri termini, il paese ospitante può solamente
imporre l’applicazione della propria legislazione minima nelle materie
elencate nell’art. 3(1) della direttiva sui lavoratori distaccati. Se però lo
Stato d’origine prevede condizioni migliori, i lavoratori non devono essere
penalizzati, e possono mantenere i loro vantaggi.
In ciò la Corte aveva rigettato quanto suggerito tanto dalla dottrina (40),
quanto da alcuni Avvocati Generali. L’Avvocato Generale Mengozzi, nelle
sue conclusioni in Laval aveva infatti affermato che l’art. 3(7) dev’essere
riferito allo Stato ospitante (41).
Anche l’Avvocato Generale Bot sembrava essere in tale senso. Nelle sue
conclusioni in Rüffert, il giurista francese aveva infatti sottolineato che il
diciassettesimo considerando della dir. 96/71 fa riferimento alla possibilità di
condizioni di lavoro più favorevoli (42), e l’art. 3(7) avrebbe quindi dovuto
essere riferito allo Stato ospitante (43).
(38) In tal senso, M. ESPOSITO, op. cit., p. 571; nonché le conclusioni di alcuni Avvocati
Generali quali Paolo Mengozzi e Yves Bot, su cui infra.
(39) Laval, cit., punto 80.
(40) S. BORELLI, op. cit., p. 133.
(41) Conclusioni dell’Avvocato Generale Paolo Mengozzi, cit., non ancora pubblicato,
punto 172.
(42) Ai sensi del considerando 17, “ le norme imperative di protezione minima in vigore
nel paese ospite non devono ostacolare l’applicazione di condizioni di lavoro e di occupazione
che siano più favorevoli ai lavoratori”.
(43) Conclusioni dell’Avvocato Generale Yves Bot, cit., punto 83. Tale argomento non
è tuttavia parso probante alla Corte. Nel senso dell’Avvocato Generale Bot, si veda anche S.
THOMAS, op. cit., p. 189.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 187
In Rüffert, i giudici hanno confermato la linea di Laval. Il Land
Niedersachsen aveva imposto il rispetto di condizioni diverse da quelle fissate
da convenzioni collettive dichiarate di applicazione generale. Non si
trattava quindi di un minimo, ma di qualcosa di diverso. L’entità federale,
tuttavia, non avrebbe potuto in nessun caso giustificare le condizioni imposte
agli aggiudicatari degli appalti in base all’art. 3(7), proprio in quanto tale
norma si riferisce allo Stato membro di origine. Secondo la Corte, uno Stato
membro non ha la facoltà di imporre delle condizioni di lavoro ulteriori
rispetto a quelle di cui all’art. 3(1) dir. 96/71, e che siano stabilite nei modi
prescritti (44).
Una volta affermato che il centro della direttiva è la libera prestazione
dei servizi, le conclusioni giunte dalla collina di Kirchberg paiono coerenti
con le premesse. Se l’art. 3(7) attribuisse agli Stati membri ospitanti la facoltà
di aumentare gli oneri a cui sono sottoposti i lavoratori di imprese stabilite
in altri Paesi, la direttiva sarebbe totalmente privata di ogni effetto utile
(45). Infatti, a cosa servirebbe introdurre la direttiva se gli Stati fossero
comunque liberi di imporre oneri ulteriori alle imprese che distaccano lavoratori?
I Paesi dell’Unione potevano introdurre certi oneri per le imprese stabilite
all’estero già prima della dir. 96/71, con la benedizione della Corte. Il
vero nodo, però, era quello di limitare tale facoltà. Infatti, uno Stato ha tutto
l’interesse ad imporre oneri ai prestatori di servizi stranieri (46). Se quindi la
direttiva autorizzasse gli Stati membri ad aggiungere oneri, l’obiettivo di
incentivare la libera prestazione dei servizi sarebbe posto nel nulla.
Per tale motivo, vista l’interpretazione del fulcro della dir. 96/71, pare
preferibile ritenere che lo Stato di origine è libero di gravare le imprese stabilite
sul proprio territorio che prestano servizi all’estero di ulteriori condizioni.
Lo Stato ospitante potrebbe dunque andare oltre gli elementi stabiliti
dall’art. 3(1) solamente “laddove si tratti di disposizioni di ordine pubblico”
(art. 3(10) dir. 96/71) (47).
Importanza della nozione d’ordine pubblico
Ai sensi dell’art. 3(10), infatti, la dir. 96/71 “non osta a che gli Stati
membri, nel rispetto del trattato, impongano alle imprese nazionali ed a quel-
(44) Rüffert, cit., punto 32 e ss. In tal senso anche P. DAVIES, op. cit., p. 583.
(45) Laval, cit., punti 79 – 80.
(46) P. DAVIES, op. cit., p. 577.
(47) Si tratta delle cc.dd. “norme di polizia” di cui all’art. 7 della citata Convenzione di
Roma, richiamato nel decimo considerando della direttiva sui lavoratori distaccati.
Qualora lo Stato si avvalesse di tale facoltà, tuttavia, le azioni intraprese non sarebbero coperte
dalla direttiva, ma dovrebbero invero fare l’oggetto di un esame ai sensi del trattato. La
direttiva non dà infatti una patente di legittimità di tali misure, ma semplicemente “non vi
osta”. A tal fine, si vedano le conclusioni dell’AG Mengozzi, in cui si afferma che “riconoscere
un provvedimento come compatibile alla direttiva 96/71 non significa necessariamente
che lo stesso sia compatibile con l’art. 49” (Conclusioni AG Mengozzi, cit., punto 150).
188 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
le di altri Stati, in pari misura: – condizioni di lavoro e di occupazione
riguardanti materie diverse da quelle contemplate al paragrafo 1, primo
comma del presente articolo laddove si tratti di disposizioni di ordine pubblico
(48);
– condizioni di lavoro e di occupazione stabilite in contratti collettivi o
arbitrati a norma del paragrafo 8 riguardanti attività diverse da quelle contemplate
dall’allegato”.
Se l’ordine pubblico consente di aumentare le condizioni imponibili, la
definizione stessa di “ordine pubblico” diventa fondamentale. Parte della
dottrina si è chiesta se tale nozione fosse da interpretare nel senso di cui
all’art. 39 CE, ovvero alla luce dell’art. 49 (49).
Visto che la regola generale della direttiva pare essere la libera prestazione
dei servizi, sembra esatto affermare che la deroga a tale norma deve
essere valutata alla stregua della violazione di tale libertà fondamentale (50).
La sentenza Laval aveva ribadito che la lotta contro il dumping sociale
poteva costituire una ragione imperativa d’interesse generale tale da giustificare
una restrizione alla libera prestazione dei servizi (51).
Nel caso Rüffert, la Corte ha appena toccato la questione respingendo le
giustificazioni addotte. I giudici si sono infatti limitati a rilevare che la necessità
di proteggere i lavoratori non poteva giustificare un trattamento differente nel
settore pubblico ed in quello privato. Per quanto riguarda invece la necessità di
assicurare l’equilibrio finanziario del sistema di sicurezza sociale, secondo
Lussemburgo erano dubbie la proporzionalità e l’idoneità della misura (52).
È per questo motivo che la Corte è tornata a pronunciarsi sull’argomento
con la recente sentenza Commissione c. Lussemburgo. I giudici hanno affer-
(48) Corsivo aggiunto.
(49) S. BORELLI, op. cit., p. 134.
(50) In materia, si vedano i principi di cui alla sentenza Säger (sentenza del 25 luglio
1997, causa C-76/90, Säger c. Dennemeyer & co. Ltd., Racc. p. I-4221), in cui ha preso le
mossa la giurisprudenza secondo cui le regole del diritto nazionale (anche quelle del lavoro)
devono essere sottoposte al giudizio di proporzionalità “per valutare la giustificabilità
quale eccezione alle regole del Trattato” (S. GIUBBONI, G. ORLANDINI, La libera circolazione
dei lavoratori nell’Unione europea, Bologna, 2007, p. 96).
(51) Laval, cit., punto 103, in cui la Corte ricorda la propria giurisprudenza, nelle sentenze
Arblade e a., cit., punto 36; 15 marzo 2001, causa C-165/98, Mazzoleni e ISA, Racc.
p. I-2189, punto 27; 25 ottobre 2001, cause riunite C-49/98, C-50/98, da C-52/98 a C-54/98
e da C-68/98 a C-71/98, Finalarte e a., Racc. p. I-7831, punto 33, e 11 dicembre 2007, causa
C-438/05, International Transport Workers’ Federation e Finnish Seamen’s Union
[(Viking)], non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 77. Nel caso svedese, tuttavia, la
Corte ha anche negato che i sindacati possano essere soggetti atti ad avvalersi dell’art. 3(10),
che sarebbe invece diretto allo Stato (Laval, cit., punto 84), per quanto l’Avvocato Generale
Mengozzi, nelle sue conclusioni, avesse ricordato che spesso i sindacati erano i soggetti
incaricati di recepire direttive comunitarie tramite le convenzioni collettive (Conclusioni AG
Mengozzi, cit., punto 181).
(52) Commentando Laval, RODIÈRE ha fortemente criticato la confusione creata dalla
Corte mescolando concetti quali “disposizioni d’ordine pubblico”, “ragioni d’ordine pubblico”
e “motivi d’interesse generale” (P. RODIÈRE, op. cit., p. 63).
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 189
mato che “le disposizioni nazionali qualificate da uno Stato membro come
norme imperative di applicazione necessaria sono le disposizioni la cui osservanza
è stata reputata cruciale per la salvaguardia dell’organizzazione politica,
sociale o economica dello Stato membro interessato, al punto da imporne
il rispetto a chiunque si trovi nel territorio nazionale di tale Stato membro o a
qualunque rapporto giuridico localizzato nel suo territorio” (53). L’ordine
pubblico sarebbe quindi “una deroga al principio fondamentale della libera
prestazione dei servizi”. In quanto tale, la deroga dev’essere d’interpretazione
restrittiva, e la sua portata “non può essere determinata unilateralmente
dagli Stati membri” (54). L’art. 3(10) costituirebbe allora una deroga “al principio
in base al quale le materie in cui lo Stato membro ospitante può imporre
la propria legislazione alle imprese che distaccano lavoratori sul suo territorio
sono elencate in maniera tassativa all’art. 3(1) […]” (55).
Inoltre, la Corte ha ricordato come, ai sensi della decima dichiarazione,
con l’espressione “disposizioni di ordine pubblico” “devono intendersi comprese
le disposizioni vincolanti cui non si può derogare e che, per la loro
natura ed il loro obiettivo, rispondono alle esigenze imperative dell’interesse
pubblico” (56).
Nell’analisi, i giudici comunitari hanno introdotto una distinzione fra
disposizioni di ordine pubblico per l’ordinamento interno e disposizioni di
ordine pubblico per l’ordinamento comunitario. Se dunque gli Stati membri
sono “liberi di determinare, conformemente alle loro necessità nazionali, le
norme di ordine pubblico”, in sede comunitaria “tale nozione deve essere
intesa in senso restrittivo”, in quanto si tratta di una giustificazione di una
deroga al principio fondamentale della libera prestazione dei servizi (57). La
nozione di ordine pubblico è una nozione comunitaria (58), e conformemente
alla sentenza Église de Scientologie (59), l’ordine pubblico potrebbe dunque
essere invocato “solamente in caso di minaccia effettiva e sufficientemente
grave ad uno degli interessi fondamentali della collettività” (60).
(53) Sentenza del 19 giugno 2008, causa C-319/06, Commissione c. Lussemburgo, non
ancora pubblicata nella Raccolta, punto 29. Tra l’altro, tale definizione riprende la formula
che nella sentenza Arblade aveva designato le misure di polizia e sicurezza (Arblade, cit.,
punto 30).
(54) Commissione c. Lussemburgo, cit., punto 30, citando la sentenza 31 gennaio 2006,
causa C-503/03, Commissione c. Spagna, Racc. p. I-1097, punto 45, in materia di libera circolazione
delle persone.
(55) Commissione c. Lussemburgo, cit., punti 31, 49.
(56) Commissione c. Lussemburgo, cit., punto 32.
(57) Commissione c. Lussemburgo, cit., punto 50.
(58) Commissione c. Lussemburgo, cit., punto 50, citando la sentenza Omega (sentenza
del 14 ottobre 2004, causa C-36/02, Omega Spielhallen c. Oberbürgermeisterin der
Bundesstadt Bonn, Racc. p. I-9609).
(59) Sentenza del 14 marzo 2000, causa C-54/99, Association Église de Scientologie de
Paris c. Premier ministre, Racc. p. I-1335) punto 17.
(60) Commissione c. Lussemburgo, cit., punto 50.
190 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Nel caso in esame, secondo la Corte, il Lussemburgo non aveva fornito
sufficienti indicazioni circa l’opportunità e la proporzionalità della misura
adottata.
La Corte ha dunque interpretato la nozione di ordine pubblico in modo
restrittivo ed alla stregua di quanto stabilito per la libera prestazione dei servizi.
La giurisprudenza futura chiarirà meglio la portata della deroga e dell’onere
della prova che grava su chi l’eccepisce.
Interpretazione restrittiva dell’art. 3(8)
Infine, la sentenza Rüffert ha apportato alcune precisazioni sul concetto
di Convenzione dichiarata d’applicazione generale. Sembra infatti che tanto
la nozione di convenzioni collettive dichiarate di applicazione generale
quanto l’art. 3(8) debbano avere un’interpretazione restrittiva.
La Corte aveva chiarito in Laval che le convenzioni collettive dichiarate
di applicazione generale sono quelle che devono essere applicate dalla
totalità delle imprese appartenenti al settore o alla professione interessata.
Secondo tale disposizione, in assenza della possibilità di una dichiarazione
di applicazione generale, gli Stati membri possono prendere per base le convenzioni
collettive aventi un effetto generale su tutte le imprese interessate
ovvero quelle concluse dai sindacati maggiormente rappresentativi e che
sono applicate sulla totalità del territorio nazionale.
Lussemburgo aveva così tagliato il dibattito che era stato sollevato
dall’Avvocato Generale Mengozzi circa le circostanze in cui un Paese può
avvalersi del citato ottavo comma. L’amicus curiae si era infatti domandato
se fosse o meno sufficiente una copertura di circa il 90 % del territorio nazionale,
arrivando a coniare il concetto di convenzione collettiva de facto di
applicazione generale (61). Tuttavia, la Corte aveva rilevato seccamente che
lo Stato non si era avvalso della procedura di cui all’art. 3(8) (62).
I giudici si erano quindi limitati a ricordare che la dir. 96/71 non mira
all’armonizzazione delle disposizioni nazionali, e che pertanto gli Stati
membri avrebbero potuto scegliere un sistema di regolamentazione del lavoro
differente (63).
In Rüffert, invece, i giudici non sono entrati nel dettaglio, ma si sono
limitati a precisare che la procedura di cui all’art. 3(8) è adottabile solamente
in assenza di un sistema di dichiarazione d’applicazione generale – il che
non era il caso della Germania, che invece ne prevede uno (64). La Seconda
(61) Da ciò sarebbe discesa un’obbligazione vincolante di negoziare i salari con i sindacati
(P. RODIÈRE, op. cit., p. 66).
(62) Laval, cit., punto 67. In materia, THOMAS ha sottolineato la presunta incoerenza
della Corte in Laval. In tale sentenza, la Corte ha rilevato che i sindacati non costituivano
autorità pubbliche atte ad avvalersi dell’art. 3(8) dir. 96/71. Il giurista belga si è quindi chiesto
se i sindacati, in conseguenza dell’obbligo di rispettare il trattato, non debbano avere
anche maggiori diritti e poteri nell’ambito della prestazione transnazionale di servizi (S.
THOMAS, op. cit., p. 189).
(63) Laval, cit., punto 68.
(64) Rüffert, cit., punto 27.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 191
Sezione ha pertanto fatto propria un’interpretazione restrittiva della nozione
di convenzione collettiva applicabile, ribaltando le conclusioni
dell’Avvocato Generale (65).
5. Una questione insoluta: quale spazio per l’art 49?
In Rüffert è emerso un nuovo modo d’affrontare la relazione tra la dir.
96/71 e l’art. 49 TCE.
Anche tale tematica era stata già affrontata in Laval. In tale occasione,
l’Avvocato Generale Mengozzi aveva evidenziato nelle sue conclusioni che
se un fenomeno non rientra nell’ambito di applicazione della direttiva sui
lavoratori distaccati deve comunque essere valutato alla stregua dell’art. 49.
Infatti, la direttiva sarebbe unicamente un’interpretazione specifica dell’art.
49 (66): il suo carattere minimalista non le permetterebbe di contenere l’applicazione
delle disposizioni del Trattato (67). Tuttavia, secondo l’Avvocato
Generale, una fattispecie contraria alla direttiva sarebbe a fortiori contraria
anche al Trattato. Al contrario, potrebbe non essere vero l’inverso: una
norma potrebbe essere conforme alla dir. 96/71 ma contraria al trattato (68).
La Corte, in Laval, aveva tuttavia respinto tali considerazioni. Secondo
i giudici, se anche una fattispecie fosse contraria alla direttiva, potrebbe
ancora essere considerata lecita ai sensi dell’art. 49 (69). Tuttavia, i limiti
stretti dettati dai giudici avevano posto nel nulla questa possibilità, ed il parametro
di legittimità rispetto all’art. 49 alla fine era stato proprio la direttiva
(70). Il ragionamento della Corte in Laval è stato aspramente criticato dalla
dottrina (71).
(65) In senso contrario si era posto l’Avvocato Generale Bot, secondo il quale, visto
che l’art. 3(7) consentirebbe al Paese ospitante di introdurre una legislazione più favorevole,
si potrebbero prendere per base anche convenzioni collettive che non siano state dichiarate
d’applicazione generale: Conclusioni AG Bot, cit., punti 94-99.
(66) Conclusioni AG Mengozzi, cit., punto 145.
(67) Conclusioni AG Mengozzi, cit., punto 147.
(68) Conclusioni AG Mengozzi, cit., punti 149 – 150.
(69) Laval, cit., punti 68, 72, 85.
(70) I magistrati avevano infatti accettato che una misura lesiva potrebbe essere giustificata
dall’obiettivo di lottare contro il dumping sociale. Tuttavia, nel caso di specie, la Corte
aveva affermato che, ai sensi della dir. 96/71 il datore di lavoro è tenuto a rispettare solo un
minimo salariale, mentre le norme svedesi non permetterebbero di capire a quanto ammonta
tale obbligazione: il parametro di legittimità era dunque ancora la dir. 96/71 (Laval, cit.,
punti 103-112).
(71) S. THOMAS, op cit., p. 190. Tale autore rileva l’incoerenza della Corte, che al punto
108 di Laval rimanda alla valutazione del rispetto delle condizioni imposte dalla
direttiva (Laval, punto 108: “[o]ccorre […] rilevare che, per quanto riguarda gli obblighi
specifici connessi alla sottoscrizione del contratto collettivo dell’edilizia che le organizzazioni
sindacali tentano di imporre alle imprese stabilite in altri Stati membri con un’azione
collettiva come quelle in esame nella causa principale, l’ostacolo che quest’ultima comporta
non può essere giustificato alla luce di tale obiettivo. Infatti, oltre a quanto risulta dai
punti 81-83 della presente sentenza, per quanto riguarda i lavoratori distaccati nell’ambito
di una prestazione di servizi transnazionale, il datore di lavoro di questi ultimi è tenuto, gra192
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
In Rüffert, i giudici hanno modificato tale posizione. Dopo aver constatato
la contrarietà alla direttiva, non hanno proceduto ad un’analisi ai sensi
dell’art. 49. L’unica analisi compiuta è stata quella rispetto alla direttiva
“interpretata alla luce dell’art. 49” (72).
È difficile dire cosa possa significare questo cambiamento. Potrebbe
significare adozione della ricostruzione dell’Avvocato Generale Mengozzi,
vale a dire che una fattispecie contraria alla direttiva sarebbe necessariamente
anche contraria al Trattato. Non sarebbe dunque più possibile giustificare
ai sensi dell’art. 49 una fattispecie illecita sub dir. 96/71.
Appena tre mesi e mezzo dopo la Grande Sezione in Laval, la Seconda
Sezione della Corte di giustizia potrebbe quindi aver già aggiornato la giurisprudenza.
Tuttavia, è anche possibile che la soluzione data dai giudici
dipenda unicamente dalle peculiarità del caso Rüffert: l’evoluzione della giurisprudenza
fornirà dei chiarimenti.
6. Conclusione
L’oggetto principale della dir. 96/71 è dunque la libera prestazione dei
servizi e non la libera circolazione dei lavoratori. Questi ultimi vengono
attualmente protetti solamente in modo funzionale alla realizzazione della
libera prestazione dei servizi.
Il conflitto tra protezione dei lavoratori e libera prestazione dei servizi è
in tal modo sbilanciato nei confronti del secondo. La Corte, malgrado alcune
ambiguità nelle sentenze esaminate, ha tuttavia statuito in conformità alla
direttiva, con tutte le conseguenze che ne discendono per l’interpretazione.
In tal modo, le norme della direttiva non rappresentano il trattamento
minimo che dev’essere imposto dallo Stato ospitante, salvo andare oltre,
bensì il massimo che può essere richiesto alle imprese distaccanti. Come rilevato
da dottrina straniera, in tal modo la tutela di un lavoratore distaccato è
fortemente attenuata (73).
È stato rilevato che la tutela giurisdizionale spetterebbe alle autorità
dello Stato ospitante (74). Rimangono tuttavia serie perplessità circa gli scarzie
al coordinamento realizzato dalla direttiva 96/71, a rispettare un nucleo di norme imperative
di protezione minima nello Stato membro ospitante”). Sarebbe quindi preferibile l’analisi
proposta dall’Avvocato Generale Mengozzi, il quale ha proposto di vedere, caso per
caso, se la restrizione persegue effettivamente un obiettivo legittimo di protezione dei lavoratori,
nella misura in cui tale interesse non sia già salvaguardato dalle disposizioni a cui il
prestatore di servizi distaccante è sottoposto nello Stato di stabilimento, e purché le misure
adottate siano proporzionate (S. THOMAS, op. cit., p. 191).
(72) Rüffert, cit., punto 43, corsivo aggiunto.
(73) P. RODIÈRE, op. cit., p. 66.
(74) P. DAVIES, op. cit., p. 578, il quale ricorda anche il dettame dell’Art. 5(1) della
Convenzione di Bruxelles del 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione
delle decisioni in materia civile e commerciale (versione consolidata) (GUCE C 27 del
26.1.1998, p. 1), ai sensi del quale la giurisdizione sui contratti di lavoro spetta al giudice
del luogo “in cui il lavoratore svolge abitualmente la propria attività”. Questa teoria avrebIL
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 193
si poteri attribuiti alle organizzazioni sindacali. Infatti, in Laval la Corte ne
ha negato la natura pubblicistica e la capacità di avvalersi dell’art. 3(8) dir.
96/71 (75). Peraltro, è già stato chiarito che il diritto allo sciopero non ha una
tutela per se, in quanto esercizio di un diritto fondamentale, ma soltanto ove
diretto a conseguire qualcosa che può essere imposto ai lavoratori distaccati
in base alla direttiva (76).
Gli scarsi poteri attribuiti ai sindacati creano delle forti discrepanze fra
Stati membri. Infatti, in alcuni Stati, come nel Regno Unito, i poteri delle
associazioni sindacali sono minimi, mentre in altri ordinamenti, come in
Svezia, l’intero sistema è basato sulla negoziazione collettiva. Significa forse
questo che gli ordinamenti che poggiano su di essi sono condannati a dare
minor tutela ai lavoratori distaccati? Tali Stati devono quindi modificare il
loro sistema di organizzazione del lavoro e della negoziazione collettiva? Se
è vero che la direttiva non mirava all’armonizzazione delle normative nazionali,
sarebbero auspicabili maggiori aperture su questo punto.
È pertanto vero che il fenomeno che si è voluto regolamentare è la libera
prestazione dei servizi. Tuttavia, in un mercato unico certe distorsioni in
ragione del fatto che è stato attraversato un confine non possono che lasciare
perplessi (77).
Sarebbe quindi auspicabile l’avvento di un modello sociale europeo. Le
numerose difficoltà – a conti fatti, politiche – per pervenirvi sono già state
ben descritte (78).
Autorevole dottrina ha affermato che “[l]’armonizzazione della normativa
sociale è indispensabile sia per fissare quell’insieme di principi comuni
necessari per generare la fiducia reciproca da parte degli ordinamenti nazionali
su cui si fonda il mutuo riconoscimento[…], sia per soddisfare le esigenze
di certezza del diritto sottese alla direttiva 96/71” (79). Tuttavia, a fronte
di una desiderabilità sociale, permangono ingenti difficoltà politiche anche
in quanto “[a]lthough each step towards harmonization might counteract
be l’inconveniente di costringere il giudice del Paese ospitante ad applicare una legge straniera,
ma avrebbe il vantaggio di dissolvere i dubbi che vengono tradizionalmente avanzati
dalla dottrina comunitaria circa gli incentivi che uno Stato membro può avrebbe a far
rispettare le regole in altri Stati membri (su cui S. WEATHERILL, Pre-emption, Harmonisation
and the Distribution of Competence to Regulate the Internal Market, in C. BARNARD,
J. SCOTT (a cura di), The Law of Single European Market: Unpacking the Premises, Oxford,
2002, p. 63). Il reg. 44/01/CE (GUCE L 12 del 16.1.2001, p. 1) ha peraltro stabilito che la
competenza per i contratti di lavoro spetta al giudice del luogo in cui il lavoro viene svolto
se ad agire è il lavoratore. Altrimenti, la competenza spetta al giudice del domicilio del lavoratore
se ad agire è il datore di lavoro (L. GALANTINO, Diritto comunitario del lavoro,
Torino, 2006, p. 126).
(75) Laval, cit., punti 67 e ss.
(76) Cfr. le sentenze Viking, cit., e Laval, cit..
(77) Si veda in materia A. LO FARO, op. cit., p. 69.
(78) L. TSOUKALIS, What kind of Europe?, Oxford, 2005, p. 116.
(79) S. BORELLI, op. cit., p. 150.
194 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
social dumping, the consequence would be a massive impairment of the
opportunities of economically weaker countries” (80).
Sarebbe stato forse più politicamente più semplice risolvere il problema
prima dell’allargamento, quando però il problema non era ancora sentito
come adesso. Tuttavia, il dibattito è appena iniziato (81).
Dott. Benedetto Brancoli Busdraghi(*)
Sentenza della Corte (Seconda Sezione) 3 aprile 2008 (domanda di pronuncia pregiudiziale
proposta dall’Oberlandesgericht Celle – Germania) – Rechtsanwalt Dr. Dirk
Ruffert, in qualità di curatore fallimentare della Objekt und Bauregie GmbH & Co.
KG/Land Niedersachsen. (Il Governo italiano non è intervenuto).
(Art. 49 CE – Libera prestazione dei servizi – Restrizioni – Direttiva 96/71/CE – Distacco
dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi – Procedure di aggiudicazione di
appalti pubblici di lavori – Tutela previdenziale dei lavoratori)
«(Omissis)
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda l’interpretazione dell’art. 49 CE.
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia fra il sig. Rüffert, in
qualità di curatore fallimentare della Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG (in prosieguo:
la «Objekt und Bauregie»), e il Land Niedersachsen, relativamente alla risoluzione di un
contratto d’appalto concluso fra quest’ultimo e la citata società.
Contesto normativo
La normativa comunitaria
3 La direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 1996, 96/71/CE,
relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi (GU 1997, L 18,
pag. 1), all’art. 1, intitolato «Campo d’applicazione», prevede quanto segue:
«1. La presente direttiva si applica alle imprese stabilite in uno Stato membro che, nel quadro
di una prestazione di servizi transnazionale, distacchino lavoratori, a norma del paragrafo
3, nel territorio di uno Stato membro.
(…)
3. La presente direttiva si applica nella misura in cui le imprese di cui al paragrafo 1 adottino
una delle misure transnazionali seguenti:
a) distacchino un lavoratore, per conto proprio e sotto la loro direzione, nel territorio di uno
Stato membro, nell’ambito di un contratto concluso tra l’impresa che lo invia e il destinata-
(80) R. GIESEN, Posting: Social Protection of Workers vs. Fundamental Freedoms?, in
Common Market Law Review, 40/03, p. 145.
(81) Cfr., in materia, M. V. BALLESTRERO, Europa dei mercati e promozione dei diritti,
in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”, INT – 55/2007, p. 29, disponibile su
www.lex.unict.it/eurolabor/ricerca/wp/int/ballestrero_n54-2007int.pdf, visitato il 21 luglio
2008.
(*) LLM (College of Europe, Bruges).
rio della prestazione di servizi che opera in tale Stato membro, purché durante il periodo di
distacco esista un rapporto di lavoro tra il lavoratore e l’impresa che lo invia
(…)».
4 Ai sensi dell’art. 3 della direttiva 96/71, intitolato «Condizioni di lavoro e di occupazione
»:
«1. Gli Stati membri provvedono affinché, qualunque sia la legislazione applicabile al rapporto
di lavoro, le imprese di cui all’articolo 1, paragrafo 1 garantiscano ai lavoratori distaccati
nel loro territorio le condizioni di lavoro e di occupazione relative alle materie in
appresso indicate che, nello Stato membro in cui è fornita la prestazione di lavoro, sono fissate:
– da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, e/o
– da contratti collettivi o da arbitrati dichiarati di applicazione generale, a norma del paragrafo
8, sempreché vertano sulle attività menzionate in allegato:
(…)
c) tariffe minime salariali, comprese le tariffe maggiorate per lavoro straordinario; il presente
punto non si applica ai regimi pensionistici integrativi di categoria;
(…)
Ai fini della presente direttiva, la nozione di tariffa minima salariale di cui al primo comma,
lettera c) è definita dalla legislazione e/o dalle prassi nazionali dello Stato membro nel cui
territorio il lavoratore è distaccato.
(…)
7. I paragrafi da 1 a 6 non ostano all’applicazione di condizioni di lavoro e di occupazione
che siano più favorevoli ai lavoratori.
(…)
8. Per contratti collettivi o arbitrati, dichiarati di applicazione generale, si intendono quelli
che devono essere rispettati da tutte le imprese situate nell’ambito di applicazione territoriale
e nella categoria professionale o industriale interessate.
In mancanza di un sistema di dichiarazione di applicazione generale di contratti collettivi o
di arbitrati di cui al primo comma, gli Stati membri possono, se così decidono, avvalersi:
– dei contratti collettivi o arbitrati che sono in genere applicabili a tutte le imprese simili nell’ambito
di applicazione territoriale e nella categoria professionale o industriale interessate
e/o
– dei contratti collettivi conclusi dalle organizzazioni delle parti sociali più rappresentative
sul piano nazionale e che sono applicati in tutto il territorio nazionale,
a condizione che la loro applicazione alle imprese di cui all’articolo 1, paragrafo 1 assicuri
la parità di trattamento quanto alle materie di cui al paragrafo 1, primo comma del presente
articolo, fra tali imprese e le altre imprese di cui al presente comma che si trovano in una
situazione analoga.
(…)».
La normativa nazionale
5 La legge del Land Niedersachsen (Land Bassa Sassonia) sull’aggiudicazione dei
pubblici appalti (Landesvergabegestz Nds.; in prosieguo: la «legge del Land») contiene
alcune disposizioni per l’aggiudicazione di appalti pubblici che ammontino ad un valore
minimo di EUR 10 000. Il preambolo della legge è così formulato:
«La presente legge è volta a combattere le distorsioni della concorrenza che sorgono nell’ambito
dell’edilizia e del trasporto pubblico di passeggeri in seguito all’impiego di mano
d’opera a basso salario e mitiga gli oneri a carico dei sistemi di sicurezza sociale. A tal fine
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 195
essa prevede che all’ente pubblico aggiudicatore, nell’ambito delle attività edilizie e del trasporto
pubblico di passeggeri, sia consentito assegnare gli appalti solo alle imprese che versino
le retribuzioni stabilite dal contratto collettivo del luogo di esecuzione della prestazione
del lavoro.
(…)».
6 Ai sensi dell’art. 3, n. 1, della legge del Land, intitolato «Dichiarazione di rispetto
del contratto collettivo»:
«È consentita l’aggiudicazione di appalti per lavori edili solo alle imprese che, alla presentazione
dell’offerta, si impegnino per iscritto a corrispondere ai loro dipendenti, per le
rispettive prestazioni, una retribuzione non inferiore a quella minima prevista dal contratto
collettivo vigente nel luogo ed al tempo dell’effettuazione di tali prestazioni. Costituiscono
lavori edili ai sensi del primo periodo le prestazioni effettuate sia nel settore delle strutture
e della realizzazione del rustico, sia nel settore delle attività edilizie di finitura ed affini. Il
primo periodo si applica anche relativamente al rilascio di concessioni di servizi di trasporto
nel settore del trasporto pubblico di persone».
7 L’art. 4, n. 1, della legge in parola, intitolato «Impiego di subappaltatori», dispone
quanto segue:
«L’aggiudicatario può concedere in subappalto i lavori per cui la sua impresa abbia ricevuto
l’incarico unicamente caso per caso e previo ottenimento di consenso scritto da parte dell’ente
aggiudicatore. Già all’atto della presentazione dell’offerta, gli offerenti hanno l’obbligo
di indicare quali lavori saranno successivamente attribuiti in subappalto. Nella misura in
cui dei lavori siano attribuiti in subappalto, l’aggiudicatario è tenuto ad imporre anche al
subappaltatore gli obblighi gravanti sull’aggiudicatario stesso in base agli artt. 3, 4 e 7, paragrafo
2, e a controllare il rispetto di tali obblighi da parte del subappaltatore».
8 L’art. 6 della medesima legge, intitolato «Documentazione richiesta», stabilisce che:
«(1) Non saranno prese in considerazione le offerte sprovviste della seguente documentazione:
(…)
3. Dichiarazione di rispetto del contratto collettivo secondo l’art. 3.
(…)
(2) Qualora l’esecuzione di una parte dell’appalto venga affidata ad un subappaltatore, al
momento dell’assegnazione dell’appalto deve essere presentata anche la documentazione di
cui al paragrafo 1 relativa al detto subappaltatore».
9 L’art. 8 della legge del Land, intitolato «Sanzioni», dispone quanto segue:
«(1) Al fine di garantire il rispetto degli obblighi di cui agli artt. 3, 4 e 7, paragrafo 2, gli enti
pubblici aggiudicatori devono stipulare con l’aggiudicatario una penale convenzionale in
ragione dell’1% del valore dell’appalto per ogni violazione imputabile, importo che, nel
caso di pluralità di violazioni, può essere aumentato fino al 10%. L’aggiudicatario deve
essere inoltre tenuto al pagamento della penale convenzionale di cui al primo periodo anche
nel caso in cui la violazione sia commessa da un suo subappaltatore o da un subappaltatore
di secondo grado, a meno che l’aggiudicatario non conoscesse né fosse tenuto a conoscere
tale violazione. Qualora la penale convenzionale da versare risultasse sproporzionatamente
elevata, l’ente aggiudicatore, su richiesta dell’aggiudicatario, può ridurla ad un importo adeguato.
(2) Gli enti pubblici aggiudicatori convengono con l’aggiudicatario che il mancato rispetto
degli obblighi di cui all’art. 3 da parte dell’aggiudicatario o dei suoi subappaltatori, così
come violazioni per colpa grave o ripetute degli obblighi stabiliti agli artt. 4 e 7, paragra-
196 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
fo 2, giustificano la risoluzione immediata del contratto da parte dell’ente pubblico aggiudicatore.
(3) Qualora sia provato che un’impresa abbia violato per lo meno con colpa grave o ripetutamente
gli obblighi della presente legge, allora gli enti pubblici aggiudicatori, ognuno per
il rispettivo ambito di competenza, possono escludere tale impresa dall’attribuzione di
appalti per un periodo fino ad un anno.
(…)».
Causa principale e questione pregiudiziale
10 Dalla decisione di rinvio risulta che il Land Niedersachsen, in seguito a pubblica gara,
assegnava nel corso dell’autunno 2003 alla Objekt und Bauregie un appalto relativo a lavori
strutturali di edilizia nella costruzione dell’istituto penitenziario di Göttingen-Rosdorf.
L’importo dell’appalto ammontava ad EUR 8 493 331, IVA compresa. Nel contratto figurava
l’impegno a rispettare i contratti collettivi e, più specificamente, quello di corrispondere ai
lavoratori impiegati nel cantiere almeno il salario minimo vigente nel luogo dell’esecuzione in
base al contratto collettivo denominato «Settore edilizio» al n. 1 dell’elenco dei contratti collettivi
rappresentativi» (in prosieguo: il «contratto collettivo “Settore edilizio”»).
11 La Objekt und Bauregie ha affidato lavori in subappalto ad un’impresa stabilita in
Polonia. Nel corso dell’estate 2004 tale impresa è stata sospettata di aver impiegato nel cantiere
lavoratori cui sarebbe stato corrisposto un salario inferiore a quello previsto dal contratto
collettivo «Settore edilizio». Successivamente all’avvio di indagini, sia la Objekt und
Bauregie sia il Land Niedersachsen hanno risolto il contratto d’appalto fra di essi concluso.
Quest’ultimo ha motivato la risoluzione sostenendo, in particolare, che la Objekt und
Bauregie non avrebbe adempiuto l’obbligo contrattuale di rispettare il contratto collettivo in
parola. Nei confronti del responsabile principale dell’impresa stabilita in Polonia è stato
emanato un decreto penale di condanna, sulla base del rilievo che ai 53 operai impegnati nel
cantiere sarebbe stato versato solo il 46,57% del salario minimo previsto.
12 In primo grado il Landgericht Hannover (Tribunale di primo grado di Hannover)
ha constatato che il credito della Objekt und Bauregie derivante dal contratto d’appalto era
estinto per effetto della compensazione con la penale contrattuale, per l’importo di
EUR 84 934,31 (pari all’1% dell’ammontare dell’appalto), spettante al Land Niedersachsen.
La restante parte della domanda di detta società è stata respinta.
13 Investito della controversia in appello, il giudice del rinvio ritiene che per decidere
quest’ultima occorra stabilire se si debba disapplicare la legge del Land, in particolare
l’art. 8, n. 1, della legge, in quanto incompatibile con le disposizioni in tema di libertà di
prestazione dei servizi sancita dall’art. 49 CE.
14 Il giudice remittente osserva a tale riguardo che gli obblighi di rispetto del contratto
collettivo fanno sì che le imprese edili di altri Stati membri debbano adeguare i salari percepiti
dai propri dipendenti alle retribuzioni, solitamente più elevate, corrisposte nel luogo
dell’esecuzione dei lavori dell’appalto in Germania. Siffatto obbligo farebbe perdere alle
imprese in parola il vantaggio concorrenziale a loro favore costituito dal minor costo del
lavoro. Di conseguenza, l’obbligo di rispettare il contratto collettivo rappresenterebbe un
ostacolo per le persone fisiche o giuridiche provenienti da altri Stati membri diversi dalla
Repubblica federale di Germania.
15 Il giudice del rinvio, peraltro, s’interroga sulla questione se l’obbligo di rispettare
la contrattazione collettiva possa essere giustificato da ragioni imperative d’interesse generale
e, segnatamente, se siffatto obbligo non vada oltre quanto necessario per la tutela dei
lavoratori. Tale soglia di protezione è configurata dal salario minimo obbligatorio, che deri-
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 197
va dall’applicazione in Germania della legge 26 febbraio 1996 sul distacco dei lavoratori
(Arbeitnehmer-Entsendegesetz, BGBl. 1996 I, pag. 227; in prosieguo: l’«AEntG»). Con
riguardo ai lavoratori stranieri, l’obbligo di rispettare i contratti collettivi non consente di
realizzare l’effettiva [parità di trattamento] fra questi ultimi ed i lavoratori tedeschi, ma
impedisce che i lavoratori provenienti da uno Stato membro diverso dalla Repubblica federale
di Germania trovino impiego nel territorio di detto Stato, in quanto il loro datore di lavoro
non può sfruttare in maniera concorrenziale il vantaggio dei costi ridotti.
16 Ritenendo che la soluzione della controversia dinanzi ad esso pendente richieda l’interpretazione
dell’art. 49 CE, l’Oberlandesgericht Celle (Corte d’appello di Celle) ha deciso
di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se la circostanza che all’amministrazione aggiudicatrice sia imposto, ex lege, di aggiudicare
gli appalti relativi a lavori edili esclusivamente alle imprese che, all’atto della presentazione
delle offerte, si impegnino per iscritto a corrispondere ai propri dipendenti, impiegati
per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, una retribuzione non inferiore a quella
prevista dal contratto collettivo applicabile nel luogo dell’esecuzione dei lavori in questione
non rappresenti una restrizione ingiustificata della libera prestazione dei servizi ai sensi
del Trattato CE».
Sulla questione pregiudiziale
17 Con la questione pregiudiziale il giudice a quo chiede, in sostanza, se l’art. 49 CE
osti, in circostanze quali quelle della causa principale, ad un provvedimento legislativo,
emanato da un’autorità di uno Stato membro, che imponga agli enti pubblici aggiudicatori
di aggiudicare gli appalti relativi a lavori edili esclusivamente alle imprese che, all’atto della
presentazione delle offerte, si impegnino per iscritto a corrispondere ai propri dipendenti,
impiegati per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, perlomeno la retribuzione minima
prevista dal contratto collettivo nel luogo dell’esecuzione dei lavori in questione.
18 Come suggerito da vari fra i governi che hanno presentato osservazioni alla Corte,
nonché dalla Commissione delle Comunità europee, per fornire una soluzione utile al giudice
del rinvio occorre prendere in considerazione, nell’ambito dell’esame della questione
pregiudiziale, le disposizioni della direttiva 96/71 (v., in questo senso, sentenze 12 ottobre
2004, causa C-60/03, Wolff & Müller, Racc. pag. I-9553, punto 27, nonché 29 gennaio 2008,
causa C-275/06, Promusicae, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 42).
19 Infatti, come risulta dall’art. 1, n. 3, lett. a), la direttiva citata si applica, in particolare,
allorché un’impresa stabilita in uno Stato membro, nel quadro di una prestazione di servizi
transnazionale, distacchi lavoratori, per conto proprio e sotto la loro direzione, nel territorio
di uno Stato membro, nell’ambito di un contratto concluso tra l’impresa che lo invia
e il destinatario della prestazione di servizi che opera in tale Stato membro, purché durante
il periodo di distacco esista un rapporto di lavoro tra il lavoratore e l’impresa medesima.
Orbene, tale situazione sembra effettivamente sussistere nella causa principale.
20 Peraltro, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 64 delle conclusioni,
alla mera circostanza che la normativa di uno Stato membro, quale la legge del Land, non
si prefigga di disciplinare il distacco dei lavoratori non consegue che una situazione quale
quella della causa principale non rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 96/71.
21 Ai sensi dell’art. 3, n. 1, primo comma, primo e secondo trattino, della direttiva
96/71, ai lavoratori distaccati, per quanto riguarda la prestazione di servizi transnazionali
nel settore dell’edilizia, vanno garantite le condizioni di lavoro e di occupazione relative
alle materie dalla lett. a) alla lett. g) di tale disposizione, fra cui compaiono, alla lett. c), le
tariffe minime salariali. Dette condizioni di lavoro e di occupazione sono fissate da disposi-
198 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
zioni legislative, regolamentari o amministrative, e/o da contratti collettivi o da arbitrati
dichiarati di applicazione generale. In base al n. 8, primo comma, del medesimo articolo, i
contratti collettivi o arbitrati ai sensi di tale disposizione sono quelli che devono essere
rispettati da tutte le imprese situate nell’ambito di applicazione territoriale e nella categoria
professionale o industriale interessate.
22 L’art. 3, n. 8, secondo comma, della direttiva 96/71 consente inoltre agli Stati membri,
in mancanza di un sistema di dichiarazione di applicazione generale di contratti collettivi
o di arbitrati, di potersi avvalere dei contratti collettivi o arbitrati generalmente applicabili
a tutte le imprese simili nell’ambito di applicazione e nella categoria interessata o dei
contratti collettivi conclusi dalle organizzazioni delle parti sociali più rappresentative sul
piano nazionale e che sono applicati in tutto il territorio nazionale.
23 Occorre esaminare se la tariffa salariale imposta da un provvedimento quale quello
della causa principale, che consiste in una disposizione legislativa adottata dal Land
Niedersachsen in materia di appalti pubblici e diretta a rendere vincolante, in particolare nei
confronti di un’impresa quale l’impresa subappaltatrice della Objekt und Bauregie, un contratto
collettivo che prevede la tariffa minima salariale in questione, sia stato fissata secondo
una delle modalità descritte ai punti 21 e 22 della presente sentenza.
24 In primo luogo, una disposizione legislativa, quale la legge del Land, che non stabilisce
essa stessa alcuna tariffa minima salariale, non può essere considerata come una disposizione
legislativa ai sensi dell’art. 3, n. 1, primo comma, primo trattino, della direttiva 96/71,
che fissi una tariffa minima salariale così come previsto alla lett. c) del detto comma.
25 In secondo luogo, per quanto riguarda la questione se un contratto collettivo quale
quello oggetto della causa principale costituisca un contratto collettivo dichiarato di applicazione
generale ai sensi dell’art. 3, n. 1, primo comma, secondo trattino, della direttiva
96/71, nel combinato disposto con il n. 8, primo comma, del medesimo articolo, dagli atti
presentati alla Corte emerge che l’AEntG, diretta a recepire nell’ordinamento interno la
direttiva 96/71, estende l’applicazione delle disposizioni relative alle retribuzioni minime
dei contratti collettivi dichiarati di applicazione generale in Germania ai datori di lavoro stabiliti
in un altro Stato membro che distaccano i loro dipendenti in Germania.
26 Orbene, in risposta ad un quesito scritto della Corte, il Land Niedersachsen ha confermato
che il contratto collettivo «Settore edilizio» non è un contratto collettivo dichiarato
di applicazione generale ai sensi dell’AEntG. Peraltro, gli atti presentati alla Corte non contengono
alcun elemento che consenta di concludere che il contratto collettivo in parola
potrebbe ciò non di meno essere qualificato di applicazione generale ai sensi dell’art. 3, n. 1,
primo comma, secondo trattino, della direttiva 96/71, nel combinato disposto con il n. 8,
primo comma, del medesimo articolo.
27 In terzo luogo, per quanto riguarda l’art. 3, n. 8, secondo comma, della direttiva
96/71, dal tenore stesso di questa disposizione risulta che essa è applicabile solamente in
mancanza di un sistema di dichiarazione di applicazione generale di contratti collettivi, il
che non si verifica nella fattispecie nella Repubblica federale di Germania.
28 Peraltro, un contratto collettivo come quello oggetto della causa principale non può
in ogni caso essere considerato quale contratto collettivo ai sensi di detta disposizione e, più
specificamente, quale contratto collettivo, ai termini del primo trattino di tale disposizione,
«in genere applicabil[e] a tutte le imprese simili nell’ambito di applicazione territoriale e
nella categoria professionale o industriale interessat[a]».
29 In un contesto come quello della controversia principale, infatti, l’effetto vincolante
di un contratto collettivo del genere di quello oggetto della causa principale si estende sola-
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 199
mente ad una parte del settore edilizio rientrante nell’ambito di applicazione territoriale del
contratto collettivo medesimo, poiché, da un lato, la legislazione che ad esso attribuisce tale
effetto si applica unicamente agli appalti pubblici, e non anche agli appalti privati, e, dall’altro,
il contratto collettivo di cui trattasi non è stato dichiarato di applicazione generale.
30 Da quanto precede risulta che un provvedimento come quello di cui alla causa principale
non fissa una tariffa salariale secondo una delle modalità previste all’art. 3, n. 1,
primo comma, primo e secondo trattino, e 8, secondo comma, della direttiva 96/71.
31 Di conseguenza, una siffatta tariffa salariale non può essere considerata quale tariffa
minima salariale ai sensi dell’art. 3, n. 1, primo comma, lett. c), della medesima direttiva,
che gli Stati membri hanno il diritto di imporre, sulla base di tale direttiva, alle imprese
stabilite in altri Stati membri, nell’ambito di una prestazione di servizi transnazionale (v., in
questo senso, sentenza 18 dicembre 2007, causa C-341/05, Laval un Partneri, non ancora
pubblicata nella Raccolta, punti 70 e 71).
32 Allo stesso modo, siffatta tariffa salariale non può essere considerata una condizione
di lavoro e di occupazione più favorevole ai lavoratori ai sensi dell’art. 3, n. 7, della direttiva
96/71.
33 Più specificamente, detta disposizione non può essere interpretata nel senso che
consenta allo Stato membro ospitante di subordinare l’effettuazione di una prestazione di
servizi sul suo territorio al rispetto di condizioni di lavoro e di occupazione che vadano al
di là delle norme imperative di protezione minima. Infatti, per quanto riguarda le materie di
cui all’art. 3, n. 1, primo comma, lett. a)-g), la direttiva 96/71 prevede esplicitamente il livello
di protezione di cui lo Stato membro ospitante ha il diritto di pretendere il rispetto da parte
delle imprese stabilite in altri Stati membri a favore dei loro lavoratori distaccati sul suo territorio.
Peraltro, una tale interpretazione finirebbe per privare di effetto utile la direttiva in
esame (sentenza Laval un Partneri, cit., punto 80).
34 Di conseguenza, e fatta salva la facoltà, per le imprese aventi sede in altri Stati
membri, di sottoscrivere volontariamente nello Stato membro ospitante, in particolare nell’ambito
di un impegno preso con il proprio personale distaccato, un contratto collettivo di
lavoro eventualmente più favorevole, il livello di protezione che deve essere garantito ai
lavoratori distaccati sul territorio dello Stato membro ospitante è limitato, in linea di principio,
a quello previsto dall’art. 3, n. 1, primo comma, lett. a)-g), della direttiva 96/71, a meno
che tali lavoratori non godano già, in applicazione della legge o di contratti collettivi nello
Stato membro di origine, di condizioni di lavoro e di occupazione più favorevoli per quanto
riguarda le materie previste da tale disposizione (sentenza Laval un Partneri, cit.,
punto 81). Ciò, tuttavia, non sembra verificarsi nella causa principale.
35 Da quanto precede risulta che uno Stato membro non ha il diritto di imporre, sulla
base della direttiva 96/71, alle imprese stabilite in altri Stati membri, con un provvedimento
come quello oggetto della causa principale, una tariffa salariale del genere di quella prevista
dal contratto collettivo «Settore edilizio».
36 Siffatta interpretazione della direttiva 96/71 è confermata da una lettura della stessa
alla luce dell’art. 49 CE, in quanto la direttiva in parola è diretta, segnatamente, a realizzare
la libera prestazione dei servizi, che rientra nel novero delle libertà fondamentali garantite
dal Trattato.
37 Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 103 delle conclusioni, obbligando
gli aggiudicatari di appalti pubblici di lavori e, indirettamente, i loro subappaltatori ad
applicare la retribuzione minima così come prevista dal contratto collettivo «Settore edilizio
», una legge come quella del Land può imporre ai prestatori di servizi stabiliti in un altro
200 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Stato membro, che applichi salari minimi inferiori, un onere economico supplementare, atto
ad impedire, ostacolare o rendere meno attraenti le loro prestazioni nello Stato ospitante.
Pertanto, un provvedimento quale quello in discussione nella causa principale è tale da
costituire una restrizione ai sensi dell’art. 49 CE.
38 Peraltro, contrariamente a quanto sostenuto dal Land Niedersachsen e da taluni
governi che hanno presentato osservazioni alla Corte, un siffatto provvedimento non può
essere considerato giustificato dall’obiettivo di tutela dei lavoratori.
39 Come constatato al punto 29 della presente sentenza, infatti, per quanto riguarda la
tariffa salariale fissata da un contratto collettivo come quello oggetto della causa principale,
quest’ultima, in base agli effetti di una normativa come la legge del Land, si estende solamente
ad una parte del settore edilizio, in quanto, da un lato, detta normativa si applica unicamente
agli appalti pubblici, e non anche agli appalti privati, e, dall’altro, il contratto collettivo
di cui trattasi non è stato dichiarato di applicazione generale.
40 Orbene, dagli atti presentati alla Corte non si desume alcun elemento che consenta
di concludere che la tutela derivante da una tale tariffa salariale, che, del resto, come altresì
osservato dal giudice del rinvio, è superiore alla tariffa minima salariale applicabile in
forza dell’AEntG, sia necessaria ad un lavoratore attivo nel settore dell’edilizia solamente
qualora quest’ultimo sia occupato nel contesto di un appalto di lavori pubblici e non quando
lavori nell’ambito di un appalto privato.
41 Per i medesimi motivi esposti supra ai punti 39 e 40, detta restrizione non può, a maggior
ragione, essere considerata giustificata dall’obiettivo di tutelare l’organizzazione autonoma
della vita professionale da parte dei sindacati cui fa riferimento il governo tedesco.
42 Infine, per quanto concerne l’obiettivo di stabilità finanziaria dei sistemi di sicurezza
sociale, parimenti fatto valere dal governo tedesco sulla base del rilievo che l’efficacia di
un sistema previdenziale dipenderebbe dal livello della retribuzione dei lavoratori, dagli atti
presentati alla Corte non risulta che un provvedimento come quello di cui alla causa principale
sia necessario per raggiungere l’obiettivo, relativamente al quale la Corte ha riconosciuto
non potersi escludere che possa costituire un motivo imperativo di interesse generale,
di evitare un rischio di grave alterazione dell’equilibrio finanziario del sistema di sicurezza
sociale (v., in particolare, sentenza 16 maggio 2006, causa C-372/04, Watts,
Racc. pag. I- 4325, punto 103 e giurisprudenza ivi citata).
43 Tenuto conto delle considerazioni che precedono, occorre risolvere la questione sottoposta
nel senso che la direttiva 96/71, interpretata alla luce dell’art. 49 CE, osta, in circostanze
come quelle della causa principale, ad un provvedimento legislativo, emanato da
un’autorità di uno Stato membro, che imponga agli enti pubblici aggiudicatori di attribuire
gli appalti relativi a lavori edili esclusivamente alle imprese che, all’atto della presentazione
delle offerte, si impegnino per iscritto a corrispondere ai propri dipendenti, impiegati per
l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, una retribuzione non inferiore a quella minima
prevista dal contratto collettivo vigente nel luogo dell’esecuzione dei lavori in questione.
Sulle spese
44 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce
un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le
spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:
La direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 1996, 96/71/CE,
relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi, interpretata alla
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 201
luce dell’art. 49 CE, osta, in circostanze come quelle della causa principale, ad un provvedimento
legislativo, emanato da un’autorità di uno Stato membro, che imponga agli enti
pubblici aggiudicatori di attribuire gli appalti relativi a lavori edili esclusivamente alle
imprese che, all’atto della presentazione delle offerte, si impegnino per iscritto a corrispondere
ai propri dipendenti, impiegati per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, una retribuzione
non inferiore a quella minima prevista dal contratto collettivo vigente nel luogo dell’esecuzione
dei lavori in questione».
202 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 203
Appalti pubblici: tutela delle informazioni
riservate e diritto ad un equo processo
(Corte di Giustizia delle Comunità europee, Terza Sezione, sentenza del 14
febbraio 2008 nella causa C-450/06)
Nell’ambito di un ricorso proposto contro una decisione adottata da
un’amministrazione aggiudicatrice relativa ad una procedura di aggiudicazione
di un appalto pubblico, il principio del contraddittorio non implica che
le parti abbiano un diritto di accesso illimitato e assoluto al complesso delle
informazioni relative alla procedura di aggiudicazione. Tale diritto di accesso
deve infatti essere ponderato con il diritto di altri operatori economici alla
tutela delle informazioni riservate e dei loro segreti commerciali.
Alla luce del danno estremamente grave che potrebbe risultare dalla
comunicazione non corretta di talune informazioni ad un concorrente, prima
di comunicare tali informazioni ad una parte nella controversia, occorre dare
all’operatore economico di cui trattasi la possibilità di opporre il loro carattere
riservato o di segreto commerciale, decidendo infine in che misura e
secondo quali modalità occorra garantire la riservatezza e il segreto di tali
informazioni, per le esigenze di tutela giuridica effettiva e dei diritti di difesa
delle parti nella controversia.
Questi i principi affermati dalla Corte di Giustizia, terza sezione, con la
sentenza del 14 febbraio 2008. La domanda di pronuncia pregiudiziale è
stata presentata dal Conseil d’État nell’ambito di una controversia tra la V.S.
e lo Stato Belga, nella causa C-450/06 relativa all’aggiudicazione di un
appalto pubblico.
Tale questione è fondata sull’interpretazione dell’articolo 1, n. 1 della
direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/Cee, la quale coordina le
disposizioni legislative, regolamentari e amministrative inerenti l’applicazione
delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavoro, nel testo risultante dalla direttiva del Consiglio 18 giugno
1992, 92/50/Cee, la quale coordina le procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici.
Al riguardo è stato chiesto alla Corte di chiarire se l’articolo 1, n. 1, della
direttiva 89/665 letto in combinato disposto con gli artt. 15 n. 2 della direttiva
93/36 e 6 della direttiva 2004/18, debba essere interpretato nel senso che
l’autorità giudiziaria nei ricorsi previsti da tale norma deve garantire la riservatezza
e il rispetto dei segreti commerciali contenuti nei fascicoli di parte,
ivi incluso quello dell’amministrazione aggiudicatrice, pur avendo il giudice
stesso il potere di venire a conoscenza di siffatte informazioni e di prenderle
in considerazione per la decisione.
Con la decisione in oggetto, la Corte di Giustizia ha formulato due
importanti considerazioni.
Anzitutto la Corte ha precisato che l’autorità giudiziaria responsabile dei
ricorsi in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, deve garantire la
riservatezza dei segreti commerciali e delle informazioni relative alla procedura
di aggiudicazione in quanto tali procedure si basano su un rapporto di fiducia
che si instaura tra le amministrazioni aggiudicatrici e i partecipanti alla gara.
Per questo, in un ricorso proposto contro una decisione dell’amministrazione
aggiudicatrice nell’ambito degli appalti pubblici, il principio del contraddittorio
non implica che le parti possano accedere in modo illimitato e
assoluto alle informazioni contenute nei fascicoli in quanto le informazioni
fornite all’amministrazione aggiudicatrice, potrebbero ledere gli interessi dei
partecipanti alla gara ed essere d’impedimento alla realizzazione di una concorrenza
leale in tutti gli Stati membri (1).
Infatti, se tali informazioni fossero conosciute dall’offerente escluso a
seguito della mera proposizione di un ricorso, si correrebbe il rischio di trasformare
il sindacato giurisdizionale contro i provvedimenti amministrativi
in un pericoloso strumento attraverso il quale falsare la concorrenza in quanto
il ricorrente, e addirittura gli intervenienti, potrebbero accedere liberamente
ai segreti commerciali concernenti gli altri partecipanti.
Al fine di scongiurare questo pericoloso meccanismo, la sentenza ha
affermato che il diritto di accesso agli atti del procedimento deve essere
“ponderato con il diritto di altri operatori economici alla tutela delle informazioni
riservate e dei loro segreti commerciali”.
La Corte non dimentica che l’articolo 6 della Convenzione europea sulla
salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali stabilisce che
uno degli elementi che consente di valutare l’equità di un procedimento è rappresentato,
appunto, dal carattere contraddittorio del procedimento stesso.
Tuttavia, secondo costante giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell’uomo (2), il carattere contraddittorio di un procedimento può essere
bilanciato con il diritto fondamentale di un terzo o con la tutela di un interesse
pubblico importante.
Ebbene, tra i diritti fondamentali figura il diritto al rispetto della vita privata
(3) nella cui nozione risultano essere incluse anche le attività commerciali
(4) e dunque la partecipazione ad una gara d’appalto.
Inoltre, il mantenimento di una concorrenza leale tra i partecipanti alle
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici rappresenta, senza dubbio,
un interesse pubblico importante e, dunque, da salvaguardare (5).
204 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(1) Cfr. Corte di Giustizia Europea, 11 gennaio 2005, causa C-26/03, punto 44.
(2) Riguardo alla necessità di non comunicare talune informazioni al fine di salvaguardare
i diritti fondamentali di un terzo o tutelare un interesse pubblico si veda Corte europea
dei diritti dell’uomo, 16 febbraio 2000, Rowe e Davis/Regno Unito, e Corte europea dei
diritti dell’uomo, 24 aprile 2007, V. c. Finlandia.
(3) Il diritto al rispetto alla vita privata è stato sancito dall’art. 8 della CEDU, nasce
dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri ed è riaffermato all’art. 7 della Carta
dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000.
(4) Si vedano in proposito le sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo, 16
dicembre 1992, n. 251-B; Corte europea dei diritti dell’uomo, 28 gennaio 2003, Peck/Regno
Unito.
(5) Si veda in proposito Corte europea dei diritti dell’uomo, 16 febbraio 2000, Rowe e
Davis/Regno Unito e 24 aprile 2007, V. c. Finlandia.
Per tali motivi la Corte ha ritenuto di dover limitare il diritto di accesso agli
atti, stabilendo che l’autorità giudiziaria, prima di comunicare informazioni
sensibili a una parte nella controversia, deve garantire all’operatore economico
la possibilità di opporre il loro carattere riservato o di segreto commerciale.
Con la seconda considerazione la sentenza ha affermato che l’autorità
giudiziaria può esaminare e tenere conto di tutte le informazioni relative alla
procedura di aggiudicazione, incluse quelle riservate e i segreti commerciali,
al fine di decidere con piena cognizione di causa.
L’autorità, inoltre, può determinare in che misura e secondo quali modalità
occorra tutelare la riservatezza e il segreto di tali informazioni.
A ben vedere, un diverso orientamento della Corte avrebbe ostacolato
l’effettività della tutela giuridica, la quale rappresenta un principio di portata
generale (6).
Nell’ordinamento normativo italiano, il decreto legislativo n. 163 del 12
aprile 2006 contenente il nuovo codice degli appalti pubblici, disciplina l’accesso
agli atti delle procedure di affidamento facendo riferimento alla disciplina
generale prevista dalla Legge n. 241 del 1990 e tenendo conto della
disciplina comunitaria attraverso la quale viene garantita la tutela dei segreti
commerciali e delle informazioni riservate.
Quindi, sebbene la legge riconosca il diritto del cittadino all’accesso agli
atti del procedimento amministrativo al fine di assicurare la trasparenza dell’azione
amministrativa, l’esercizio di tale diritto è sottoposto ad una serie di
limitazioni che derivano da esigenze di riservatezza.
Di contro, il diritto alla riservatezza non può risolversi in una protezione
di tutti i dati dell’offerta presentata. Ciò andrebbe infatti a collidere con il
diritto degli altri concorrenti alla tutela dei loro interessi legittimi. Pertanto,
i partecipanti hanno diritto alla protezione dei segreti commerciali solo nell’ambito
di precisi ed inderogabili restrizioni.
Sul piano normativo, il bilanciamento delle suddette esigenze è reso possibile
dalle disposizioni contenute nella già citata L. 241/1990 nella quale,
all’articolo 24, vengono indicati i limiti al diritto di accesso ai documenti
amministrativi, e al contempo, dalle norme contenute nel D.Lgs. 196/2003 il
quale, all’articolo 59, disciplinando la regolamentazione del trattamento e
della divulgazione dei dati da parte di soggetti pubblici, stabilisce che restano
in vigore le vigenti norme in materia di accesso.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 205
(6) Come più volte chiarito dalla Corte di Giustizia, il diritto alla tutela giurisdizionale
effettiva dei diritti fa parte dei principi generali conseguenti le tradizioni costituzionali
comuni agli Stati membri. Sancito dagli artt. 6, n. 1, e 13 della Convenzione per la salvaguardia
dei diritti dell’uomo nonché dagli artt. 8 e 10 della Dichiarazione universale dei
diritti dell’uomo del 1948, viene ribadito dagli artt. 2, n. 3, e 14, n. 1, del Patto internazionale
relativo ai diritti civili e politici, adottato il 19 dicembre 1966 (in vigore dal 23 marzo
1976). Infine, nel Trattato sulla Costituzione europea viene integralmente riportata la disposizione
contenuta nell’articolo 47, paragrafo 1 della Carta di Nizza, nella quale si afferma il
diritto di ogni individuo, i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano
stati violati, a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice.
L’orientamento dell’ordinamento legislativo nazionale, dunque, tende a
contemperare l’interesse pubblico alla trasparenza delle operazioni di gara
svolte dalle pubbliche amministrazioni con il diritto delle imprese partecipanti
a tenere riservate le informazioni trasmesse al soggetto pubblico nella
fase di presentazione delle offerte.
L’indirizzo interpretativo elaborato dalla giurisprudenza amministrativa
privilegia, senza dubbio, il diritto di accesso considerandolo prevalente
rispetto all’esigenza di riservatezza del terzo, ogni qualvolta l’accesso sia
rilevante per realizzare la difesa di interessi giuridici del richiedente (7).
Secondo quanto affermato dal giudice amministrativo, l’impresa partecipante
ad una gara di appalto pubblico è titolare di un interesse qualificato
all’accesso agli atti di gara; a fronte di tale interesse non può opporsi il diritto
alla riservatezza degli altri partecipanti in quanto, con l’ammissione alla
gara, la documentazione prodotta, inclusa l’offerta presentata, vengono
assoggettate a un giudizio di valutazione comparativa e dunque non rientrano
più nella sfera di dominio riservato della singola impresa (8).
Tuttavia, negli ultimi periodi, la giurisprudenza è sempre più attenta a
soddisfare la complessa esigenza di bilanciare questi due interessi contrapposti,
attraverso la ricerca e l’identificazione di un punto di equilibrio che
consenta di garantire, con un’attenta valutazione, tanto la difesa di un interesse
giuridicamente rilevante di cui è titolare il soggetto che esercita il diritto
di accesso, (e sempre nei limiti in cui l’accesso sia effettivamente necessario
alla tutela di quell’interesse), quanto la salvaguardia del diritto alla
riservatezza, in quanto non va dimenticato che anche ad esso la legge riconosce
tutela giuridica (9).
Vale la pena precisare che una volta perfezionato l’accesso alle informazioni
del concorrente, il soggetto è tenuto a non comunicare i dati dei quali
è venuto a conoscenza: in caso contrario incorrerebbe nel reato di trattamento
illecito di dati di cui all’art. 35 della legge 675/1996 e successive modifiche.
La tutela della riservatezza delle informazioni nell’ambito delle procedure
di appalto è completata dall’imposizione dell’obbligo, in capo a tutti gli
operatori facenti capo a qualunque titolo al soggetto pubblico, ad osservare
il riserbo su tutte le informazioni di cui sono venuti a conoscenza a seguito
di un loro ufficio ovvero funzione.
In conclusione, anche la giurisprudenza amministrativa, che per lungo
tempo aveva sancito la prevalenza del diritto di accesso sull’esigenza di
riservatezza, ha riconosciuto, di recente, la necessità di prestare attenzione
206 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(7) In tal senso Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza del 27 ottobre 2006 n. 6440; TAR
Milano, Sez. III, sentenza del 30 luglio 2007 n. 5489; TAR Reggio Calabria, sentenza del
13 settembre 2007 n. 886; TAR Toscana, Sez. II, sentenza del 9 febbraio 2007 n. 152; TAR
Marche, sentenza del 12 ottobre 2006 n. 817.
(8) Cfr. T.a.r. Lazio, sez. III, sentenza del 30 marzo 2006, n. 2212.
(9) Al riguardo Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 28 settembre 2007, n. 4999.
alla tutela dei dati e delle informazioni trasmesse alla pubblica amministrazione,
manifestando, in tal modo, la tendenza a conformarsi alla normativa
di settore vigente nell’ordinamento italiano e all’orientamento espresso dalla
Corte di Giustizia.
Dott.ssa Sara D’Amario(*)
Sentenza della Corte (Terza Sezione) 14 febbraio 2008 (domanda di pronuncia pregiudiziale
proposta dal Conseil d’Etat – Belgio) – Varec SA/Stato belga. (Avvocato dello
Stato F. Arena – AL 8376/07).
(Appalti pubblici – Ricorso – Direttiva 89/665/CEE – Ricorso efficace – Nozione –
Equilibrio tra il principio del contraddittorio e il diritto al rispetto dei segreti commerciali
– Tutela, da parte dell’organo responsabile dei ricorsi, della riservatezza delle informazioni
fornite dagli operatori economici)
«(Omissis)
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 1, n. 1,
della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni
legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso
in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395,
pag. 33), nel testo risultante dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che
coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1;
in prosieguo: la «direttiva 89/665»).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Varec SA (in
prosieguo: la «Varec») e lo Stato belga, rappresentato dal Ministro della Difesa, in merito
all’aggiudicazione di un appalto pubblico per la fornitura di maglie per cingoli destinati a
carri del tipo «Léopard».
Contesto normativo
La normativa comunitaria
3 L’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 così dispone:
«Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda
le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive
71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE (…), le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici
possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile,
secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare nell’articolo 2,
paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme
nazionali che lo recepiscono».
4 L’art. 33 della direttiva Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure
di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), abroga la
direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976, 77/62/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture (GU 1977, L 13, pag. 1), e prevede che i riferi-
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 207
(*) Dottore in giurisprudenza, ammessa alla pratica forense presso l’Avvocatura dello
Stato.
menti alla direttiva abrogata si intendono come compiuti alla direttiva 93/36. Analogamente,
l’art. 36 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure
di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), abroga la direttiva
del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione
degli appalti di lavori pubblici (GU L 185, pag. 5), e prevede che i riferimenti a quest’ultima
direttiva si intendono come compiuti alla direttiva 93/37.
5 L’art. 2, n. 8, della direttiva 89/665 così recita:
«Se gli organi responsabili delle procedure di ricorso non sono organi giudiziari, le loro
decisioni devono essere sempre motivate per iscritto. In questo caso inoltre devono essere
adottate disposizioni mediante cui ogni misura presunta illegittima presa dall’organo di base
competente oppure ogni presunta infrazione nell’esercizio dei poteri che gli sono conferiti
possa essere oggetto di un ricorso giurisdizionale o di un ricorso presso un altro organo che
sia una giurisdizione ai sensi dell’articolo [234 CE] e che sia indipendente dalle autorità
aggiudicatrici e dall’organo di base.
La nomina dei membri di tale organo indipendente e la cessazione del loro mandato sono
soggetti a condizioni uguali a quelle applicabili ai giudici, per quanto concerne l’autorità
responsabile della nomina, la durata del loro mandato e la loro revocabilità. Per lo meno il
presidente di tale organo indipendente deve avere le stesse qualifiche giuridiche e professionali
di un giudice. L’organo indipendente prende le proprie decisioni all’esito di una procedura
in contraddittorio e tali decisioni producono, tramite i mezzi determinati da ciascuno
Stato membro, effetti giuridici vincolanti».
6 Ai sensi dell’art. 7, n. 1, della direttiva 93/36, come modificata dalla direttiva del
Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE (GU L 328, pag. 1; in prosieguo:
la «direttiva 93/36»):
«1. Entro il termine di quindici giorni dal ricevimento di una domanda scritta, l’amministrazione
aggiudicatrice comunica ad ogni candidato od offerente respinto i motivi del rigetto
della sua candidatura o offerta e comunica ad ogni offerente che abbia fatto un’offerta selezionabile
le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente
cui è stato aggiudicato l’appalto.
Tuttavia, le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere che alcune delle informazioni
relative all’aggiudicazione dell’appalto di cui al primo comma non siano comunicate, qualora
la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge, o sia contraria al pubblico interesse,
pregiudichi i legittimi interessi commerciali di imprese, pubbliche o private, ovvero
possa compromettere la concorrenza leale tra i prestatori di servizi».
7 L’art. 9, n. 3, della direttiva 93/36 dispone:
«Le amministrazioni che hanno aggiudicato un appalto ne comunicano il risultato con apposito
avviso. In determinati casi, possono tuttavia non essere pubblicate le informazioni relative
all’aggiudicazione di appalti la cui divulgazione impedisca l’applicazione della legge,
o sia altrimenti contraria all’interesse pubblico, o pregiudichi i legittimi interessi commerciali
di imprese pubbliche o private oppure possa recar pregiudizio alla lealtà della concorrenza
tra fornitori».
8 L’art. 15, n. 2, della stessa direttiva prevede quanto segue:
«Le amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare il carattere riservato di tutte le informazioni
date dai fornitori».
9 Le disposizioni degli artt. 7, n. 1, 9, n. 3, e 15, n. 2, della direttiva 93/36 sono state
sostanzialmente riprese agli artt. 6, 35, n. 4, quinto comma, e 41, n. 3, della direttiva del
Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamen-
208 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
to delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi
(GU L 134, pag. 114).
La normativa nazionale
10 L’art. 87 del regio decreto 23 agosto 1948 che disciplina la procedura dinanzi alla
sezione amministrativa del Conseil d’Etat (arrêté du Régent déterminant la procédure
devant la section d’administration du Conseil d’État) (Moniteur belge del 23-24 agosto
1948, pag. 6821), prevede quanto segue:
«Le parti, i loro avvocati e il commissario del governo possono esaminare il fascicolo della
causa presso la cancelleria».
11 Ai sensi dell’art. 21, terzo e quarto comma, delle leggi coordinate 12 gennaio 1973,
relative al Conseil d’État (Moniteur belge del 21 marzo 1973, pag. 3461):
«Qualora il convenuto non trasmetta il fascicolo amministrativo entro il termine stabilito,
fatto salvo quanto previsto all’art. 21 bis, i fatti addotti dal ricorrente devono essere considerati
come provati a meno che non siano manifestamente inesatti.
Qualora il fascicolo amministrativo non sia in possesso del convenuto, quest’ultimo deve
informarne la sezione investita del ricorso. Essa può ordinare il deposito del fascicolo amministrativo,
infliggendo in caso di inadempienza una penalità conformemente a quanto previsto
all’art. 36».
La causa principale e la questione pregiudiziale
12 Il 14 dicembre 2001, lo Stato belga ha avviato la procedura di aggiudicazione di un
appalto pubblico per la fornitura di maglie per cingoli destinati a carri del tipo «Léopard».
Sono state ricevute due offerte, e cioè quella della Varec e quella della Diehl Remscheid
GmbH & Co. (in prosieguo: la «Diehl»).
13 Al momento dell’esame di tali offerte, lo Stato belga ha ritenuto che quella presentata
dalla Varec non rispondesse ai requisiti di selezione di carattere tecnico e che tale offerta
fosse irregolare. Per contro, ha ritenuto che l’offerta della Diehl soddisfacesse tutti i criteri
di selezione, che fosse regolare e che i suoi prezzi fossero normali. Di conseguenza, lo
Stato belga ha aggiudicato l’appalto alla Diehl con decisione del Ministro della Difesa 28
maggio 2002 (in prosieguo: la «decisione di aggiudicazione dell’appalto».
14 Il 29 luglio 2002, la Varec ha proposto un ricorso diretto all’annullamento della
decisione di aggiudicazione dell’appalto dinanzi al Conseil d’État. L’intervento della Diehl
è stato ammesso.
15 Il fascicolo trasmesso al Conseil d’État dallo Stato belga non conteneva l’offerta
della Diehl.
16 La Varec ha chiesto che tale offerta fosse allegata al fascicolo. La stessa richiesta è
stata formulata dall’Auditeur del Conseil d’État, incaricato di predisporre una relazione (in
prosieguo: l’«Auditeur»).
17 Il 17 dicembre 2002, lo Stato belga ha allegato l’offerta della Diehl al fascicolo, precisando
che essa non conteneva i piani generali della maglia proposta e neppure gli elementi
costitutivi di quest’ultima. Detto Stato ha indicato che, in conformità del capitolato d’oneri
e della richiesta della Diehl, aveva rinviato tali elementi a quest’ultima, aggiungendo
che, per questo motivo, non era in grado di allegare tali elementi al fascicolo e che, se era
indispensabile che vi figurassero, sarebbe stato allora opportuno chiedere alla Diehl di fornirli.
Lo Stato belga ha anche ricordato che la Varec e la Diehl controvertono sui diritti di
proprietà intellettuale collegati ai piani di cui trattasi.
18 Con lettera in pari data, la Diehl ha informato l’Auditeur che la sua offerta, come
allegata al fascicolo dallo Stato belga, contiene dati e informazioni riservati e che, di conse-
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 209
guenza, essa si opponeva a che terzi, compresa la Varec, venissero a conoscenza di tali dati
e informazioni riservati collegati a segreti commerciali inclusi in tale offerta. Infatti, secondo
la Diehl, taluni passaggi degli allegati 4, 12 e 13 della sua offerta contengono dati precisi
per quanto riguarda le revisioni esatte dei piani di fabbricazione applicabili e del procedimento
industriale.
19 Nella sua relazione in data 23 febbraio 2006, l’Auditeur ha chiesto l’annullamento
della decisione di aggiudicazione dell’appalto in quanto, «in mancanza di una collaborazione
leale della controparte alla buona amministrazione della giustizia e all’equità del processo,
la sola sanzione consiste nell’annullamento dell’atto amministrativo di cui non è stata
accertata la legittimità in seguito ad un comportamento che consiste nel sottrarre taluni atti
al contraddittorio».
20 Lo Stato belga ha contestato tale conclusione, chiedendo al Conseil d’État di pronunciarsi
sulla questione del rispetto della riservatezza dei documenti relativi all’offerta
della Diehl contenenti informazioni collegate a segreti commerciali che erano state allegati
al fascicolo nel contesto del procedimento dinanzi a tale giudice.
21 Ciò premesso, il Conseil d’État ha deciso di sospendere la decisione e di presentare
alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 (…), letto in combinato disposto con gli artt. 15, n. 2,
della direttiva 93/36 (…) e 6 della direttiva 2004/18 (…), debba essere interpretato nel senso
che l’organo responsabile delle procedure di ricorso previste da tale norma deve garantire la
riservatezza e il rispetto dei segreti commerciali contenuti nei fascicoli ad esso trasmessi
dalle parti in causa, tra le quali rientra anche l’amministrazione aggiudicatrice, pur avendo
esso allo stesso tempo il diritto di venire a conoscenza di siffatte informazioni e di prenderle
in considerazione».
Sulla ricevibilità
22 La Varec afferma che per la soluzione della controversia pendente dinanzi al Conseil
d’État non è necessario che la Corte si pronunci sulla questione pregiudiziale.
23 A tale riguardo si deve ricordare che, nell’ambito di un procedimento in forza dell’art.
234 CE, basato sulla netta separazione di funzioni tra i giudici nazionali e la Corte,
ogni valutazione dei fatti di causa rientra nella competenza del giudice nazionale. Parimenti,
spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve
assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle
particolari circostanze della causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere
in grado di pronunciare la propria sentenza sia la rilevanza delle questioni che sottopone
alla Corte. Di conseguenza, se le questioni sollevate vertono sull’interpretazione del diritto
comunitario, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire (v., in particolare, sentenza 25
febbraio 2003, causa C-326/00, IKA, Racc. pag. I-1703, punto 27; 12 aprile 2005, causa
C-145/03, Keller, Racc. pag. I-2529, punto 33, e 22 giugno 2006, causa C-419/04, Conseil
général de la Vienne, Racc. pag. I-5645, punto 19).
24 Tuttavia la Corte ha anche affermato che, in ipotesi eccezionali, le spetta esaminare
le condizioni alle quali è adita dal giudice nazionale al fine di verificare la propria competenza
(v., in questo senso, sentenza 16 dicembre 1981, causa 244/80, Foglia,
Racc. pag. 3045, punto 21). La Corte può rifiutare di pronunciarsi su una questione pregiudiziale
sollevata da un giudice nazionale solo qualora risulti manifestamente che l’interpretazione
del diritto comunitario richiesta non ha alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto
della causa principale oppure qualora il problema sia di natura ipotetica, oppure nel
caso in cui la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una
210 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
soluzione utile alle questioni che le vengono sottoposte (v., in particolare, sentenze 13 marzo
2001, causa C-379/98, PreussenElektra, Racc. pag. I-2099, punto 39; 22 gennaio 2002,
causa C-390/99, Canal Satélite Digital, Racc. pag. I-607, punto 19, e Conseil général de la
Vienne, cit., punto 20).
25 Occorre rilevare che ciò non avviene nel caso di specie. A tale proposito, si può
osservare che, se il Conseil d’État farà sue le conclusioni dell’Auditeur, sarà indotto ad
annullare la decisione di aggiudicazione dell’appalto impugnata dinanzi ad esso, senza esaminare
la controversia nel merito. Invece, se le disposizioni del diritto comunitario di cui il
giudice del rinvio chiede l’interpretazione giustificano il trattamento confidenziale degli elementi
del fascicolo di cui trattasi nella causa principale, quest’ultimo potrà esaminare il
merito della controversia. Detti motivi permettono di ritenere che l’interpretazione delle
disposizioni in parola sia necessaria per la soluzione della controversia principale.
Sul merito
26 Nella questione sottoposta alla Corte dal giudice del rinvio, quest’ultimo menziona
sia la direttiva 93/36 sia la direttiva 2004/18. Poiché essa ha sostituito la direttiva 93/36,
occorre stabilire rispetto a quale di queste due direttive debba essere esaminata la questione.
27 Si deve ricordare che, secondo la costante giurisprudenza, le norme di procedura si
applicano, come si ritiene in generale, a tutte le controversie pendenti all’atto della loro
entrata in vigore, a differenza delle norme sostanziali, che, secondo la comune interpretazione,
non riguardano, in linea di principio, rapporti giuridici definiti anteriormente alla loro
entrata in vigore (v. sentenza 23 febbraio 2006, causa C-201/04, Molenbergnatie,
Racc. pag. I-2049, punto 31 e giurisprudenza ivi citata).
28 La causa principale riguarda il diritto alla tutela delle informazioni riservate. Come
l’avvocato generale ha rilevato al paragrafo 31 delle sue conclusioni, tale diritto è essenzialmente
un diritto sostanziale, anche se la sua attuazione può avere effetti processuali.
29 Tale diritto si è concretizzato quando la Diehl ha presentato la sua offerta nell’ambito
della procedura di aggiudicazione dell’appalto di cui si tratta alla causa principale.
Poiché tale data non è stata precisata nella decisione di rinvio, occorre supporre ch’essa si
collochi tra il 14 dicembre 2001, data del bando di gara, e il 14 gennaio 2002, data dell’apertura
delle offerte.
30 A quell’epoca la direttiva 2004/18 non era ancora stata adottata. Ne consegue che
occorre considerare, ai fini della controversia di cui alla causa principale, le disposizioni
della direttiva 93/36.
31 La direttiva 89/665 non contiene alcuna disposizione che disciplini esplicitamente la
questione della tutela delle informazioni riservate. Atale proposito è necessario fare riferimento
alle disposizioni generali di tale direttiva e, in particolare, all’art. 1, n. 1, di quest’ultima.
32 Quest’ultima disposizione prevede che gli Stati membri, per quanto riguarda le procedure
di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalla direttiva 93/36, prendano i provvedimenti
necessari per garantire che le decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatici
possano essere oggetto di un ricorso efficace in quanto tali decisioni hanno violato il diritto
comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che recepiscono tale diritto.
33 Poiché la direttiva 89/665 ha lo scopo di garantire il rispetto del diritto comunitario
in materia di appalti pubblici, occorre interpretare il suo art. 1, n. 1, alla luce sia delle disposizioni
della direttiva 93/36 sia delle altre disposizioni del diritto comunitario in materia di
appalti pubblici.
34 L’obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici comprende
l’apertura ad una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri (v., in tal senso, sentenza
11 gennaio 2005, causa C-26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I-1, punto 44).
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 211
35 Per conseguire tale obiettivo, è necessario che le amministrazioni aggiudicatici non
divulghino informazioni relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici il cui contenuto
potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza, sia in una procedura di aggiudicazione
in corso, sia in procedure di aggiudicazioni successive.
36 Inoltre, le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, per loro natura e per il sistema
di regolamentazione comunitario in materia, sono fondate su un rapporto di fiducia tra le
amministrazioni aggiudicatici e gli operatori economici che partecipano ad esse. Questi ultimi
devono poter comunicare a tali amministrazioni aggiudicatici qualsiasi informazione utile nell’ambito
della procedura di aggiudicazione, senza temere che esse rivelino a terzi elementi di
informazione la cui divulgazione potrebbe recare pregiudizio a tali operatori.
37 Per queste ragioni, l’art. 15, n. 2, della direttiva 93/36 prevede che le amministrazioni
aggiudicatici hanno l’obbligo di rispettare il carattere confidenziale di qualsiasi informazione
fornita dai fornitori.
38 Nell’ambito specifico della comunicazione ad un candidato o ad un offerente escluso
dei motivi per cui la sua offerta è stata respinta e in quello della pubblicazione dell’avviso
di aggiudicazione di un appalto, gli artt. 7, n. 1, e 9, n. 3, di tale direttiva riconoscono alle
amministrazioni aggiudicatici la facoltà di non comunicare talune informazioni allorché la
loro diffusione danneggerebbe gli interessi commerciali legittimi di imprese pubbliche o private
o potrebbe nuocere ad una concorrenza leale tra fornitori.
39 È vero che tali disposizioni riguardano il comportamento delle amministrazioni
aggiudicatrici. Tuttavia, occorre riconoscere che il loro effetto utile sarebbe gravemente
compromesso se, in occasione di un ricorso proposto contro una decisione adottata da
un’amministrazione aggiudicatrice relativa ad una procedura di aggiudicazione di un appalto
pubblico, il complesso delle informazioni concernenti tale procedura di aggiudicazione
dovesse indiscriminatamente essere messo a disposizione dell’autore di tale ricorso, o addirittura
di altre persone come gli intervenienti.
40 In tale ipotesi, la mera proposizione di un ricorso darebbe accesso a informazioni che
potrebbero essere utilizzate per falsare la concorrenza o per nuocere agli interessi legittimi di
operatori economici che hanno preso parte alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico
di cui trattasi. Tale possibilità potrebbe persino incitare taluni operatori economici a proporre
ricorsi al solo scopo di accedere ai segreti commerciali dei loro concorrenti.
41 In un ricorso di questo tipo, il convenuto è l’amministrazione aggiudicatrice, mentre
l’operatore economico i cui interessi rischiano di essere lesi non è necessariamente parte
nella controversia né è citato in giudizio per difenderli. Per tale motivo, è tanto più importante
prevedere meccanismi che salvaguardino in modo adeguato gli interessi di tali operatori
economici.
42 Gli obblighi previsti dalla direttiva 93/36 per quanto riguarda il rispetto della riservatezza
delle informazioni da parte delle amministrazioni aggiudicatici sono assunti, nel
contesto di un ricorso, dall’organo investito del procedimento di ricorso. La prescrizione di
un ricorso efficace prevista all’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665, letto in combinato disposto
con gli artt. 7, n. 1, 9, n. 3, e 15, n. 2, della direttiva 93/36, impone quindi a tale organo
di adottare tutti i provvedimenti necessari per garantire l’effetto utile di tali disposizioni e,
in tal modo, di assicurare il mantenimento di una concorrenza leale e la tutela degli interessi
legittimi degli operatori economici di cui trattasi.
43 Ne consegue che, nell’ambito di un procedimento di ricorso riguardante l’aggiudicazione
di un appalto pubblico, l’organo responsabile di tale procedimento deve poter
disporre che le informazioni contenute nel fascicolo relativo a tale aggiudicazione non siano
212 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
trasmesse alle parti e ai loro avvocati, se ciò è necessario ad assicurare la tutela della concorrenza
leale o degli interessi legittimi degli operatori economici perseguita dal diritto
comunitario.
44 Sorge la questione se tale interpretazione sia conforme alla nozione di processo
equo ai sensi dell’art. 6 della Convenzione europea sulla salvaguardia dei diritti dell’uomo
e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 (in prosieguo: la «CEDU»).
45 Infatti, come risulta dalla decisione di rinvio, la Varec ha sostenuto dinanzi al
Conseil d’État che il diritto ad un equo processo comporta che sia garantito il carattere contraddittorio
di qualsiasi procedimento giurisdizionale, che il principio del contraddittorio
costituisce un principio generale del diritto, che esso trova un fondamento nell’art. 6
della CEDU e che tale principio implica il diritto delle parti in un processo di prendere conoscenza
di tutte le prove o osservazioni presentate al giudice per influire sulla sua decisione
e di discuterle.
46 A tale riguardo occorre sottolineare che l’art. 6, n. 1, della CEDU prevede segnatamente
che «[o]gni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente
ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale (…)».
Secondo costante giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, il carattere contraddittorio
di un procedimento costituisce uno degli elementi che consentono di valutare la
sua equità, ma può essere bilanciato con altri diritti e interessi.
47 Il principio del contraddittorio implica, in generale, il diritto delle parti in un processo
di prendere conoscenza delle prove e delle osservazioni presentate dinanzi al giudice e di
discuterle. Tuttavia, in taluni casi, può essere necessario non comunicare talune informazioni
alle parti per salvaguardare i diritti fondamentali di un terzo o tutelare un interesse pubblico
importante (v. sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo 16 febbraio 2000, Rowe e
Davis/Regno Unito, Raccolta delle sentenze e delle decisioni 2000-II, § 61, e 24 aprile 2007,
V. c. Finlandia, non ancora pubblicata nella Raccolta delle sentenze e delle decisioni, § 75).
48 Tra i diritti fondamentali suscettibili di essere in tal modo protetti figura il diritto al
rispetto della vita privata, sancito dall’art. 8 della CEDU e che nasce dalle tradizioni costituzionali
comuni agli Stati membri ed è riaffermato all’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 (GU C 364, pag. 1) (v.,
in particolare, sentenze 8 aprile 1992, causa C-62/90, Commissione/Germania, Racc. pag.
I-2575, punto 23, e 5 ottobre causa C-404/92 P, X/Commissione, Racc. pag. I-4737, punto
17). A tale proposito, dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo risulta
che non può ritenersi che la nozione di vita privata debba essere interpretata in modo da
escludere le attività professionali o commerciali delle persone fisiche o giuridiche (v. sentenze
della Corte europea dei diritti dell’uomo 16 dicembre 1992, Niemietz c. Germania,
serie A, n. 251-B, § 29; 16 aprile 2002, Société Colas Est e a. c. Francia, Raccolta delle sentenze
e delle decisioni 2002-II, § 41, nonché 28 gennaio 2003, Peck/Regno Unito, Raccolta
delle sentenze e delle decisioni 2003-I, § 57), attività che possono comprendere la partecipazione
ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
49 D’altronde, la Corte di giustizia ha riconosciuto la tutela dei segreti commerciali
come un principio generale (v. sentenze 24 giugno 1986, causa 53/85, AKZO Chemie e
AKZO Chemie UK/Commissione, Racc. pag. 1965, punto 28, nonché 19 maggio 1994,
causa C-36/92 P, SEP/Commissione, Racc. pag. I-1911, punto 37).
50 Infine, il mantenimento di una concorrenza leale nell’ambito delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici costituisce un interesse pubblico importante la cui salvaguardia
è ammessa in base alla giurisprudenza citata al punto 47 della presente sentenza.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 213
51 Ne consegue che, nell’ambito di un ricorso proposto contro una decisione adottata
da un’amministrazione aggiudicatrice relativa ad una procedura di aggiudicazione di un
appalto pubblico, il principio del contraddittorio non implica che le parti abbiano un diritto
di accesso illimitato e assoluto al complesso delle informazioni relative alla procedura di
aggiudicazione dei mercati di cui trattasi che sono state presentate all’organo responsabile
del ricorso. Al contrario, tale diritto di accesso dev’essere ponderato con il diritto di altri
operatori economici alla tutela delle informazioni riservate e dei loro segreti commerciali.
52 Il principio della tutela delle informazioni riservate e dei segreti commerciali deve
essere attuato in modo da conciliarlo con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale
e con il rispetto del diritto di difesa delle parti della controversia (v., per analogia, sentenza
13 luglio 2006, causa C-438/04, Mobistar, Racc. pag. I-6675, punto 40) e, in caso di un
ricorso giurisdizionale o di un ricorso presso un organo che è una giurisdizione ai sensi dell’art.
234 CE, in modo da garantire che il procedimento, nel suo insieme, rispetti il diritto
ad un equo processo.
53 A tal riguardo, occorre rilevare che l’organismo competente a conoscere dei ricorsi
deve necessariamente poter disporre di tutte le informazioni necessarie per essere in grado
di decidere con piena cognizione di causa, ivi comprese le informazioni riservate e i segreti
commerciali (v., per analogia, sentenza Mobistar, cit., punto 40).
54 Alla luce del danno estremamente grave che potrebbe risultare dalla comunicazione
non corretta di talune informazioni ad un concorrente, tale organo, prima di comunicare tali
informazioni ad una parte nella controversia, deve dare all’operatore economico di cui trattasi
la possibilità di opporre il loro carattere riservato o di segreto commerciale (v., per analogia,
sentenza AKZO Chemie e AKZO Chemie UK/Commissione, cit., punto 29).
55 Pertanto, occorre risolvere la questione proposta dichiarando che l’art. 1, n. 1, della
direttiva 89/665, letto in combinato disposto con l’art. 15, n. 2, della direttiva 93/36, deve
essere interpretato nel senso che l’organo responsabile dei ricorsi previsti al detto art. 1, n. 1,
deve garantire la riservatezza e il diritto al rispetto dei segreti commerciali con riferimento
alle informazioni contenute nei fascicoli che le vengono comunicate dalle parti in causa, in
particolare dall’amministrazione aggiudicatrice, pur potendo essa stessa esaminare tali
informazioni e tenerne conto. È compito di tale organo decidere in che misura e secondo
quali modalità occorra garantire la riservatezza e il segreto di tali informazioni, per le esigenze
di tutela giudica effettiva e dei diritti di difesa delle parti nella controversia e, in caso
di ricorso giurisdizionale o di un ricorso presso un organo che è una giurisdizione ai sensi
dell’art. 234 CE, in modo che il procedimento rispetti, nel suo complesso, il diritto ad un
equo processo.
Sulle spese
56 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce
un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le
spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar
luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:
L’art. 1, n. 1, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina
le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, nel testo risultante
dalla direttiva del Consiglio del 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, letto in combinato disposto con l’art. 15,
n. 2, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, come modificata dalla direttiva del
214 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, deve essere interpretato nel
senso che l’organo responsabile dei ricorsi previsti al detto art. 1, n. 1, deve garantire la
riservatezza e il diritto al rispetto dei segreti commerciali rispetto alle informazioni contenute
nei fascicoli che le vengono comunicate dalle parti in causa, in particolare dall’amministrazione
aggiudicatrice, pur potendo essa stessa esaminare tali informazioni e tenerne
conto. È compito di tale organo decidere in che misura e secondo quali modalità occorra
garantire la riservatezza e il segreto di tali informazioni, per le esigenze di tutela giudica
effettiva e dei diritti di difesa delle parti nella controversia e, in caso di ricorso giurisdizionale
o di un ricorso presso un organo che è una giurisdizione ai sensi dell’art. 234 CE, in
modo che il procedimento rispetti, nel suo complesso, il diritto ad un equo processo».
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - Le decisioni 215
Causa C-445/06 - Materia trattata: libera circolazione delle merci –
Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesgerichtshof
(Germania) il 6 novembre 2006 - Danske Slagterier/Repubblica federale di
Germania. (Avvocato dello Stato W. Ferrante - AL 8375/07).
LE QUESTIONI PREGIUDIZIALI
1) Se le disposizioni dell’art. 5, n. 1, lett. o) e dell’art. 6, n.1 lett. b), punto
iii), della direttiva del Consiglio 26 giugno 1964, 64/433/CEE, relativa a problemi
sanitari in materia di scambi intracomunitari di carni fresche, come
modificata dalla direttiva del Consiglio 29 luglio 1991, 91/497/CEE (G.U. L
268, pag. 69) in combinato disposto con l’art. 5, n. 1, e con gli artt. 7 e 8 della
direttiva del Consiglio 11 dicembre 1989, 89/662/CEE, relativa ai controlli
veterinari applicabili negli scambi intracomunitari, nella prospettiva della
realizzazione del mercato interno (GU L 395, pag. 13) conferiscano ai produttori
e ai commercianti di carni suine una pozione giuridica che, in caso di
errori di attuazione o di applicazione, possa far sorgere una pretesa, fondata
sul diritto comunitario, di un risarcimento da parte dello Stato.
2) Se i produttori e commercianti di carni suine possano, a prescindere
dalla risposta alla prima questione, lamentare la violazione dell’art. 30 del
Trattato Ce (attuale art. 28 CE) per motivare una pretesa, fondata sul diritto
comunitario, di un risarcimento da parte dello Stato in caso di attuazione
e applicazione della suddetta direttiva contrarie al diritto comunitario.
3) Se il diritto comunitario imponga che la prescrizione della pretesa,
fondata sul diritto comunitario, di un risarcimento da parte dello Stato
venga interrotta in seguito a un procedimento per inadempimento ai sensi
dell’art. 226 CE o se comunque venga sospesa fino alla conclusione di tale
procedimento, quando manchi un rimedio giuridico interno efficace per
costringere lo Stato membro ad attuare una direttiva.
4) Se il termine di prescrizione per una pretesa, fondata sul diritto comunitario,
di un risarcimento da parte dello Stato che si basa sull’insufficiente
attuazione di una direttiva e su un conseguente divieto (di fatto) di importazione,
cominci a decorrere, a prescindere dal diritto nazionale applicabile,
solo a partire dalla completa attuazione della direttiva oppure se il termine
di prescrizione possa cominciare a decorrere conformemente al diritto
nazionale già al momento in cui si sono prodotti i primi effetti lesivi e ne
sono prevedibili altri. Qualora la completa attuazione di una direttiva dovesse
aver effetti sull’inizio del termine di prescrizione, se ciò valga in generale
o soltanto nei limiti in cui la direttiva conferisca un diritto ai singoli.
5) Se, considerato che gli Stati membri non devono stabilire condizioni
per il risarcimento dei danni più sfavorevoli rispetto ad altre azioni che coinvolgono
solo il diritto interno, e che l’ottenimento di un risarcimento non
I GIUDIZI IN CORSO
ALLA CORTE DI GIUSTIZIA CE
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 217
deve esser reso di fatto impossibile o oltremodo difficile, sussistano perplessità
nei confronti di una normativa nazionale, ai sensi della quale l’obbligo
di risarcimento non sorge quando la persona lesa ha dolosamente o colposamente
omesso di far valere il danno utilizzando le vie giudiziarie. Se sussistano
perplessità nei confronti di questo “primato della tutela di diritto
primario” anche qualora esso sia sottoposto alla condizione di poterselo
ragionevolmente aspettare dalla persona interessata. Se sia irragionevole
aspettarselo già ai sensi del diritto comunitario qualora il giudice adito non
possa presumibilmente rispondere alle questioni controverse di diritto comunitario
senza un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia delle Comunità
europee o qualora sia già pendente un procedimento per inadempimento ai
sensi dell’art. 226 CE.
L’INTERVENTO ORALE DEL GOVERNO ITALIANO
«Signor Presidente, signori Giudici, signor Avvocato Generale.
La ricorrente, un’associazione di imprese danesi di macellazione e di
allevatori di suini, a seguito della sentenza della Corte di giustizia del 12
novembre 1998, causa C-102/96, Commissione/Germania, che ha accertato
la non corretta trasposizione delle due direttive 89/662/CEE, direttiva sui
controlli veterinari e 64/433/CEE, direttiva sulle carni fresche, ha chiesto,
nel 1999, alla Repubblica federale di Germania il risarcimento del danno per
violazione del diritto comunitario, avendo quest’ultima imposto un divieto di
fatto all’importazione dalla Danimarca di carni di suini maschi non castrati,
dal 1993 al 1999, anno in cui la normativa tedesca è stata modificata in senso
conforme alle due citate direttive.
** ** **
In ordine al primo quesito, si ritiene che dalle predette direttive non derivino
diritti soggettivi per i produttori e i commercianti di carni suine che consentano
loro di azionare il risarcimento del danno nei confronti dello Stato
membro che abbia violato le medesime direttive.
Com’è noto, la Corte di giustizia sin dalla sentenza Francovich del 19
novembre 1991 e successivamente con le sentenze Brasserie du Pecheur e
Factortame del 5 marzo 1996 e Palmisani del 10 luglio 1997 ha affermato
che il principio della responsabilità dello Stato per danni causati ai singoli da
violazioni del diritto comunitario è subordinato alla ricorrenza di tre condizioni:
che la norma violata sia preordinata a conferire diritti ai singoli, che si
tratti di una violazione sufficientemente caratterizzata, grave e manifesta e
che esista un nesso di causalità diretto tra la violazione dell’obbligo incombente
allo Stato e il danno subito dai soggetti lesi.
Orbene, nella fattispecie, a differenza di quanto accaduto per le sentenze
Francovich e Palmisani, aventi entrambe ad oggetto la tardiva trasposizione
della direttiva 80/987/CEE relativa alla tutela dei lavoratori subordinati in caso
di insolvenza del datore di lavoro, che prevedeva espressamente il diritto del
lavoratore di percepire le somme a lui spettanti in virtù del rapporto di lavoro
con l’impresa divenuta insolvente, non può ritenersi che le direttive
218 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
64/433/CEE e 89/662/CEE conferiscano diritti ai singoli cittadini della
Comunità, limitandosi ad imporre dei vincoli agli Stati membri per armonizzare
le norme dirette a risolvere i problemi sanitari che si pongono in materia
di produzione e di immissione sul mercato di carni fresche destinate al consumo
umano, introducendo un sistema fondato sulla fiducia reciproca tra gli Stati
per quel che concerne i controlli veterinari effettuati sui rispettivi territori.
In sostanza tali controlli, che prima venivano praticati alle frontiere
interne degli Stati membri, sono spostati nel paese di origine delle carni fresche,
riservando agli Stati destinatari della merce solo una verifica eventuale
e a campione, sul presupposto dell’equivalenza delle garanzie sanitarie
poste in tutti gli Stati membri, tali da assicurare, allo stesso tempo, la tutela
della salute e la parità di trattamento dei prodotti.
Nel secondo, terzo e quarto considerando della direttiva 64/433/CEE,
viene infatti enunciato l’intento di eliminare le disparità esistenti negli Stati
membri in materia di prescrizioni sanitarie nel settore delle carni, al fine di
favorire gli scambi intracomunitari.
Da quanto sopra, si evince chiaramente che entrambe le direttive in questione
non sono volte a costituire diritti per i singoli bensì a promuovere un
funzionamento armonioso dei controlli sanitari sui prodotti animali nella
prospettiva della realizzazione del mercato interno.
Come correttamente rilevato dal Governo tedesco, l’obiettivo delle citate
direttive è la tutela della salute umana e di conseguenza lo scopo perseguito
è quello di proteggere la collettività nel suo insieme e non già un gruppo
particolare di persone che possano vantare come singoli diritti soggettivi.
Palese appare infatti la differenza rispetto al caso oggetto della sentenza
della Corte di giustizia Dillenkofer del 8 ottobre 1996, causa C-178/94, C-
179/94, e da C-188/94 a C-190/94 che riguardava la direttiva 90/314/CEE,
in base alla quale sono attribuiti al consumatore diritti soggettivi in caso di
fallimento dell’impresa organizzatrice del viaggio, della vacanza o del circuito
“tutto compreso”.
Non può invece concordarsi con quanto affermato dalla Commissione al
punto 27 delle osservazioni, secondo la quale il diritto soggettivo conferito
ai singoli consisterebbe nel diritto al rispetto delle disposizioni comunitarie
in questione, opponibile innanzi al giudice nazionale.
È evidente infatti che una tale interpretazione, che faccia coincidere il
diritto soggettivo con il diritto generico ed astratto al rispetto del diritto
comunitario primario o derivato, consentirebbe sempre di individuare qualcuno
che, anche indirettamente, tragga dei benefici o dei pregiudizi dalla
corretta o inesatta attuazione delle norme comunitarie, svuotando totalmente
di contenuto una delle tre condizioni delineate dalla giurisprudenza della
Corte perché possa essere esercitata un’azione risarcitoria nei confronti dello
Stato per violazione del diritto comunitario.
La condizione del conferimento di diritti ai singoli deve infatti sostanziarsi
nell’attribuzione di un diritto particolare e differenziato, collegato alla
posizione giuridica del privato, e non nel diritto generale vantato da chiunque
al rispetto del diritto comunitario.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 219
Né può assimilarsi il caso in esame con quelli oggetto delle sentenze
Francovich e Dillenkofer che, secondo la Commissione, riguarderebbero
anch’essi la realizzazione del mercato interno.
Se è vero che l’obiettivo delle direttive 80/987/CEE e 90/314/CEE,
oggetto delle due citate sentenze, può anche essere quello di promuovere la
realizzazione del mercato comune, è innegabile che le stesse conferiscono
altresì ai lavoratori alle dipendenze di datori di lavoro insolventi e ai consumatori
che hanno concluso un contratto con agenzie di viaggio poi fallite uno
specifico diritto soggettivo qualificabile come “bene della vita” e consistente
in una somma di danaro parzialmente corrispondente alla retribuzione non
percepita, nel primo caso, e nel rimborso dei fondi depositati e nel pagamento
del rimpatrio, nel secondo caso.
Non può dubitarsi che il diritto soggettivo del privato in tali ipotesi non
possa essere equiparato al generico diritto all’osservanza del diritto comunitario
volto a favorire gli scambi intracomunitari ed a tutelare la salute umana
e animale.
Rispetto a tali obiettivi, la ricorrente non si pone in una posizione differenziata
rispetto alla generalità dei cittadini comunitari, non potendo vantare
un diritto che tragga origine proprio dalle direttive in questione, anche se
indirettamente può usufruire del perseguimento di tali finalità.
** ** **
Con riferimento al secondo quesito, il Governo italiano ritiene che i produttori
e commercianti di carni non possano lamentare la violazione dell’art.
28 del Trattato che vieta le restrizioni quantitative all’importazione nonché
qualsiasi misura di effetto equivalente, al fine di ottenere il risarcimento del
danno da parte dello Stato che abbia attuato in maniera non fedele le richiamate
direttive comunitarie.
Invero, la citata sentenza 12 novembre 1998, causa C-102/96,
Commissione /Germania, emessa nella presente vicenda, ha precisato che, se
è vero che l’art. 36 del Trattato (attuale art. 30) consente di mantenere delle
restrizioni alla libera circolazione delle merci giustificate da motivi di tutela
della salute e della vita delle persone e degli animali, le quali costituiscono
esigenze fondamentali riconosciute dal diritto comunitario – invocate dalla
Germania a sostegno della propria scelta normativa – l’applicazione di tale
disposizione deve essere esclusa laddove direttive comunitarie prevedano
l’armonizzazione delle misure necessarie alla realizzazione dello specifico
obiettivo perseguito dall’art. 30.
Ciò detto, va ricordato che la sentenza Brasserie du Pêcheur e
Factortame aveva ad oggetto, per la prima delle due cause riunite, proprio
una restrizione all’esportazione di birra in Germania, da parte della società
francese la Brasserie du Pêcheur, in quanto non conforme ai requisiti di
genuinità prescritti dalla normativa nazionale tedesca.
In proposito, mentre la citata sentenza della Corte del 12 novembre 1998,
emessa nella presente vertenza, che ha accertato la violazione delle direttive
comunitarie 64/433/CEE e 89/662/CEE da parte della Repubblica federale di
Germania non si è pronunciata in ordine alla configurazione del comportamen220
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
to del predetto Stato membro quale violazione dell’art. 30 (ora 28) del Trattato,
come evidenziato dal giudice del rinvio, nella sentenza del 12 marzo 1987,
causa C-178/84, Commissione/Germania, la Corte ha accertato che la restrizione
all’esportazione di birra verso la Germania, da parte della società la
Brasserie du Pêcheur, integrasse proprio una violazione dell’art. 30 (ora 28)
del Trattato, in assenza di una normativa comunitaria di armonizzazione.
È evidente allora come, nella successiva sentenza del 5 marzo 1996,
Brasserie du Pêcheur e Factortame, la Corte abbia accertato il diritto al risarcimento
del danno per violazione dell’art. 30 (ora 28) del Trattato, ritenendo
che al divieto posto agli Stati da tale norma primaria, corrispondesse un diritto
per i singoli da tutelare.
Nel caso di specie, invece, esisteva una ben precisa normativa di armonizzazione,
le direttive 64/433/CEE e 89/662/CEE – dalle quali, come si è
detto, non derivano però diritti per i singoli – e pertanto solo in relazione a
tale normativa va valutata la domanda risarcitoria.
In proposito, va ricordato che la Corte ha chiaramente affermato che,
qualora direttive comunitarie prevedano l’armonizzazione delle misure
necessarie per garantire la tutela degli interessi tutelati dagli artt. 30-36 del
Trattato, ogni misura nazionale relativa a tale materia deve essere valutata
con riguardo alle disposizioni della direttiva pertinente e non alla luce del
diritto primario (sentenza 11 luglio 1996, C- 436/93, Bristol-Myers Squibb,
punto 25; sentenza 12 ottobre 1993, C-37/92, Vanacker e Llesage, punto 9).
Peraltro, ritenere che la violazione del diritto derivato implichi anche
automaticamente la violazione della corrispondente libertà fondamentale
prevista dal Trattato, nella specie la libera circolazione delle merci, comporterebbe
l’inosservanza della giurisprudenza della Corte che subordina il
risarcimento del danno per responsabilità degli Stati all’attribuzione di diritti
soggettivi ai singoli.
Ancorare il risarcimento del danno alla mera violazione di una norma di
diritto primario, in presenza di un’armonizzazione da parte del diritto derivato
non preordinata a conferire diritti ai singoli, significherebbe bypassare
una delle condizioni richieste dalla giurisprudenza della Corte per riconoscere
la responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario.
** ** **
Circa il terzo quesito, il Governo italiano ritiene che la prescrizione della
pretesa, fondata sul diritto comunitario, di un risarcimento da parte dello
Stato non sia interrotta, né sospesa per effetto di un procedimento per inadempimento
e sino alla conclusione dello stesso, tranne il caso di un’azione
tempestivamente iniziata, la cui decisione venga sospesa dal giudice adito in
attesa dell’esito del procedimento di infrazione.
Preliminarmente, va osservato che non essendo disciplinato dal diritto
comunitario il risarcimento dei danni cagionati dagli Stati membri per violazione
del diritto comunitario, non vi è nemmeno alcuna previsione positiva
che preveda un termine di prescrizione per esercitare tale diritto.
In via di principio, un termine di prescrizione, onde adempiere alla sua
funzione di garantire la certezza del diritto, dovrebbe essere fissato previamente
dal legislatore comunitario.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 221
In mancanza, la giurisprudenza del Tribunale di primo grado ha ritenuto
non estensibile analogicamente il termine di prescrizione previsto da altre
norme comunitarie, come ad esempio l’art. 43 (ora 46) dello Statuto della
Corte di giustizia che stabilisce il termine di prescrizione di cinque anni per
l’azione di responsabilità extracontrattuale nei confronti della Comunità
(sentenza 15.9.1998, cause riunite T-126/96 e T-127/96, BFM e EFIM/
Commissione).
L’art. 288 del Trattato fa rinvio, in tema di responsabilità extracontrattuale
della Comunità per danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti
nell’esercizio delle loro funzioni, ai principi fondamentali dell’ordinamento
giuridico comunitario e, se necessario, dei principi generali comuni agli
ordinamenti giuridici degli Stati membri.
Correttamente, quindi, il giudice del rinvio ha ritenuto di applicare la
normativa tedesca in materia di prescrizione ed in particolare quella in materia
di responsabilità amministrativa – che prevede un termine triennale – che
più può accostarsi, in assenza di un’espressa disciplina, alla responsabilità
dello Stato membro per violazione del diritto comunitario.
Ciò premesso non può ritenersi che la decorrenza della prescrizione
possa essere interrotta dalla instaurazione del procedimento di inadempimento
che può essere effettuata esclusivamente dalla Commissione, dovendo
comunque l’atto interruttivo provenire dalla parte che ha interesse a far
valere il diritto risarcitorio mentre nel procedimento di infrazione il soggetto
privato non è parte del giudizio.
La pendenza del ricorso per inadempimento non può quindi svolgere
quella funzione di messa in mora che è propria dell’atto interruttivo della
prescrizione e che può provenire solo dal titolare del diritto risarcitorio,
come rilevato correttamente dalla Commissione al punto 55 delle osservazioni
scritte.
Al più, il termine di prescrizione potrà rimanere sospeso, ove l’azione
risarcitoria sia stata tempestivamente intentata dal danneggiato, sino all’esito
del procedimento di infrazione, ove il giudice adito ritenga di attendere
tale decisione per valutare l’esistenza e la portata della violazione del diritto
comunitario. Si condivide inoltre quanto osservato dal Governo greco nelle
sue osservazioni scritte, ove si sottolinea che l’impulso dato dal danneggiato
nel proporre l’azione risarcitoria innanzi al giudice nazionale nel termine
di prescrizione contribuisce efficacemente ad indurre lo Stato membro a
porre rimedio più rapidamente possibile all’inadempimento e ad evitare di
provocare danni ulteriori ad un numero maggiore di persone, mettendolo in
condizione di valutare le conseguenze finanziarie immediate e future della
sua infrazione.
** ** **
In proposito, la Corte ha chiesto alle parti di rispondere al seguente quesito:
se il fatto che il termine di prescrizione applicabile ad un procedimento
di responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario non era
stabilito con certezza possa costituire una violazione del principio di effettività.
222 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Certamente sarebbe auspicabile che il legislatore comunitario, sulla scia
della copiosa giurisprudenza della Corte che ha coniato il principio della
responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario, delineandone
a mano a mano criteri e confini, disciplini organicamente la materia, risolvendo
i dubbi interpretativi su questioni, quali quella della prescrizione, che
non sono state sinora espressamente affrontate.
Ciononostante, si può ritenere che, dalla stessa giurisprudenza della
Corte, siano ricavabili principi molto chiari che consentono di colmare le
eventuali lacune interpretative.
In particolare, nella sentenza Kobler del 30 settembre 2003, nel solco di
quanto già affermato dalla sentenza Francovich del 19 novembre 1991 e
Peterbroeck del 14 dicembre 1995, causa C-312/93, è stato ribadito che, in
mancanza di una disciplina comunitaria, spetta all’ordinamento giuridico
interno di ciascuno Stato membro designare il giudice competente e stabilire
le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali intesi a garantire la tutela
dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto comunitario.
Il solo limite fissato dalla Corte è che dette modalità formali e sostanziali
non devono essere meno favorevoli di quelle che riguardano rimedi analoghi
di natura interna (c.d. principio di equivalenza) e non possono essere tali
da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il
risarcimento (c.d. principio di effettività).
Al riguardo, si ritiene che, in assenza di un termine di prescrizione uniforme
per tutti gli Stati membri per l’esercizio dell’azione risarcitoria, il
principio di effettività non sia compromesso, sopperendo la normativa interna
prevista da ciascuno Stato per analoghe azioni di responsabilità, senza che
il singolo possa invocare insussistenti affidamenti in ordine all’incertezza del
termine di prescrizione, fissato chiaramente da ogni legislazione nazionale,
alla quale la giurisprudenza ormai consolidata della Corte rinvia per la disciplina
delle modalità per esercitare la pretesa risarcitoria.
La Corte di giustizia, nella sentenza Palmisani del 10 luglio 1997, causa
C-261/95 ha chiaramente affermato la compatibilità con il principio di effettività
del diritto comunitario della fissazione di termini di ricorso a pena di
decadenza, come quello del decreto legislativo n. 89/1992, che ha recepito
nell’ordinamento italiano la direttiva n. 80/987/CEE relativa alla tutela dei
lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro, in quanto
fondamentale applicazione del principio della certezza del diritto.
Il predetto decreto legislativo, infatti, oltre a trasporre la citata direttiva,
aveva altresì delineato, sulla scorta della sentenza Francovich intervenuta
sull’argomento, le modalità ed i termini di esercizio dell’azione di risarcimento
danni nei confronti dello Stato italiano per effetto del tardivo recepimento
della direttiva.
In proposito, la Corte ha affermato che il termine di un anno a decorrere
dall’entrata in vigore del provvedimento di attuazione della direttiva nell’ordinamento
giuridico interno, il quale non solo mette i destinatari in condizione
di conoscere appieno i loro diritti ma precisa altresì le condizioni di
indennizzo del danno subito a seguito della tardiva attuazione, non può riteIL
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 223
nersi rendere particolarmente difficile, né, a fortiori, praticamente impossibile
la proposizione dell’azione risarcitoria.
Nel caso di specie, sarà pertanto applicabile il termine di prescrizione
triennale previsto dalla normativa tedesca in materia di responsabilità amministrativa.
** ** **
Circa il quarto quesito, il Governo italiano ritiene che la prescrizione
della pretesa, fondata sul diritto comunitario, di un risarcimento da parte
dello Stato che si basa sull’insufficiente attuazione di una direttiva cominci
a decorrere dal momento in cui si sono prodotti i primi effetti lesivi e ne sono
prevedibili altri.
Non si ritiene infatti che la prescrizione possa iniziare a decorrere solo a
partire dal momento della corretta trasposizione della direttiva nel diritto
comunitario. Tale principio, affermato nel caso della sentenza Emmott (del
25 luglio 1991, causa C-208/90) è stato più volte disatteso, successivamente
dalla stessa Corte (sentenze 27 ottobre 1993, causa C-338/91, Steenhorst-
Neerings; 6 dicembre 1994, causa C-410/92, Johnson; 17 luglio 1997, cause
riunite C-114/95 e C-115/95 Texaco e Olieselskabet Danimarca) in quanto
nel caso Emmott, la ricorrente non aveva modo di conoscere l’estensione e
il contenuto dei suoi diritti se non dal momento in cui la direttiva è stata trasposta
nel diritto interno.
In proposito, il giudice del rinvio ritiene che, data l’incertezza, sino alla
sentenza Brasserie du Pêcheur e Factortame del 5.3.1996, circa la risarcibilità
del danno per violazione del diritto comunitario qualora la violazione sia
riconducibile all’organo legislativo dello Stato membro, la decorrenza della
prescrizione, nel caso di specie, non potrebbe decorrere che a seguito di un
ragionevole spatium deliberandi di tre mesi successivi a detta sentenza.
Seguendo tale tesi, il diritto della ricorrente, azionato a fine 1999, sarebbe
comunque prescritto. Tuttavia, si ritiene che, in linea generale, tale tesi
non possa essere condivisa, dovendosi ritenere ormai acquisito, sin dalla sentenza
Francovich del 1991, il principio della risarcibilità del danno per violazione
del diritto comunitario, a prescindere dalla natura del potere, esecutivo,
legislativo o giudiziario al quale tale violazione sia riconducibile, attesa
l’unicità dello Stato (tale principio è stato successivamente confermato
dalle sentenze Köbler del 2003 e Traghetti del Mediterraneo del 2006 con
riferimento al potere giudiziario).
Si ritiene quindi che la prescrizione inizi a decorre dal momento in cui
la violazione del diritto comunitario da parte dello Stato membro ha iniziato
a produrre gli effetti lesivi nella sfera del danneggiato.
Del resto, anche l’art. 46 dello Statuto della Corte di Giustizia prevede
che l’azione in materia di responsabilità extracontrattuale della Comunità si
prescrive in cinque anni “a decorrere dal momento in cui avviene il fatto che
dà loro origine”.
Quindi la decorrenza della prescrizione, in presenza di un regolamento
illegittimo, fattispecie che può essere considerata una violazione “permanente”,
come lamenta l’associazione ricorrente nella presente causa in relazione
224 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
all’inesatta attuazione delle direttive in questione, non è individuata nel
momento in cui il regolamento illegittimo viene modificato o annullato bensì
nel momento in cui la sua esecuzione comporta effetti pregiudizievoli. La
ricorrente, nel sostenere che il comportamento della Germania costituisce un
illecito permanente, conclude che la prescrizione, nel diritto tedesco, non
potrebbe decorrere che dal momento in cui l’atto o il comportamento permanente
illegittimo viene eliminato. In realtà l’omessa o erronea trasposizione di
una direttiva, così come l’emanazione di un regolamento illegittimo, costituiscono
illeciti istantanei con effetti permanenti e pertanto la prescrizione non
può decorrere che dal momento in cui, a seguito dell’adozione del comportamento
commissivo od anche omissivo, si producano effetti pregiudizievoli.
In ogni caso, deve osservarsi che, secondo la giurisprudenza comunitaria,
non è precluso ad uno Stato membro di opporre alle pretese dei singoli
fondate sul diritto comunitario, termini nazionali di decadenza o di prescrizione,
il cui decorso prescinda dalla considerazione del fatto che, alla data in
cui la pretesa poteva essere fatta valere, la direttiva che fondava tale pretesa
non era stata ancora correttamente attuata nell’ordinamento nazionale.
Detto principio è stato enunciato dalla Corte di giustizia nella causa C-
231/1996 nell’ambito di un procedimento avente ad oggetto la richiesta di
rimborso di una tassa di concessione governativa per l’iscrizione delle società
nel registro delle imprese.
La Corte ha infatti affermato che il diritto comunitario non vieta ad uno
Stato membro di opporre, alle azioni di ripetizione di tributi riscossi in violazione
di una direttiva, un termine nazionale di decadenza che decorra dalla
data del pagamento dei tributi di cui si tratta, anche se, a tale data, la direttiva
non era stata ancora correttamente attuata nell’ordinamento nazionale.
In proposito, appare condivisibile l’opinione della Commissione, espressa
al punto 69, secondo la quale la giurisprudenza della Corte formatasi in
tema di decadenza dal diritto al rimborso di un’imposta indebitamente pagata,
anche prima e a prescindere dalla corretta attuazione del diritto primario
o derivato nell’ordinamento nazionale, può essere estesa analogicamente
all’ipotesi dell’azione di responsabilità nei confronti dello Stato per violazione
del diritto comunitario.
** ** **
Con riferimento al quinto quesito, si ritiene che la normativa tedesca che
esclude il diritto al risarcimento qualora il danneggiato abbia dolosamente o
colposamente omesso di far falere tempestivamente il proprio diritto utilizzando
le vie giudiziarie, sia pienamente compatibile con i principi comunitari.
In proposito deve ritenersi integrata quanto meno la fattispecie della
colpa, nel senso del mancato uso dell’ordinaria diligenza nella tutela dei propri
interessi, nell’aver omesso di adire le vie legali in pendenza di un procedimento
per inadempimento ex art. 226 CE avente ad oggetto la non conforme
attuazione della normativa comunitaria derivata, sulla quale si fonda la
pretesa risarcitoria.
Il principio del concorso del fatto colposo del creditore che può comportare
una riduzione dell’entità del risarcimento o addirittura l’esclusione del
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 225
risarcimento stesso costituisce una regola comune agli ordinamenti degli
Stati membri.
L’art. 1227, comma 1 del codice civile italiano, ad esempio, dispone che
se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento
è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze
che ne sono derivate.
Il secondo comma della predetta norma prevede inoltre che il risarcimento
non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando
l’ordinaria diligenza.
La Corte di giustizia, nella sentenza Metallgesellschaft dell’8 marzo
2001, cause riunite C-397/98 e C-410/98, ha peraltro già affermato la legittimità
di una disposizione nazionale che imponga alla persona danneggiata
di limitare il danno risarcibile.
È quindi del tutto ragionevole prevedere un obbligo del danneggiato di
limitare l’estensione del pregiudizio, che può concretizzarsi anche nel proporre
tempestivamente l’azione a tutela della propria pretesa, anche laddove
possa ragionevolmente aspettarsi che il giudice nazionale non possa decidere
sulla stessa se non previo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.
Lussemburgo, 21 maggio 2008 Avv. Wally Ferrante»
Causa C-226/07 - Materia trattata: fiscalità - Domanda di pronuncia
pregiudiziale proposta dal Finanzgericht Dusseldorf (Germania) il 7
maggio 2007 – Flughafen Koln/Bonn GmbH/Hauptzollamt Koln. (Avvocato
dello Stato G. Albenzio – AL 27927/07).
LA QUESTIONE PREGIUDIZIALE
Se l’art. 14, n. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 27 ottobre 2003,
2003/96/CE, che ristruttura il quadro comunitario per la tassazione dei prodotti
energetici e dell’elettricità, debba esser interpretato nel senso che
un’impresa che ha utilizzato gasolio tassato, compreso nella voce 2710 della
nomenclatura combinata, per la produzione di elettricità e ha presentato una
domanda di rimborso dell’imposta possa far valere direttamente questa
disposizione.
L’INTERVENTO ORALE DEL GOVERNO ITALIANO
«Signor Presidente, signori Giudici, solo alcune osservazioni in aggiunta
all’intervento scritto:
La decisione sulla questione pregiudiziale oggetto del presente giudizio
poggia sulla natura (self executing o meno) dell’art. 14, comma 1, lett. a)
della Direttiva 2003/96/CE del Consiglio ed è solo su questo articolo che
occorre effettuare tale verifica, atteso che la Direttiva può avere, come ha,
diretta ed immediata applicazione per alcune sue disposizioni e può non
averla, come noi riteniamo che non abbia, per la norma che ci interessa.
226 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Per effettuare questa verifica occorre partire da una analisi del testo dell’art.
14 che incomincia con il richiamo della precedente Direttiva
92/12/CEE “relativa al regime generale, alla detenzione, alla circolazione
ed ai controlli dei prodotti soggetti ad accisa” e precisa di intervenire “in
aggiunta alle disposizioni generali di cui alla direttiva 92/12/CEE relative
alle esenzioni di cui godono i prodotti tassabili quando sono destinati a
determinati usi”; questo preambolo dell’art. 14, unito a quanto disposto dal
successivo art. 30 che abroga le direttive 92/81 e 92/82 ma non la direttiva
92/12, ci fornisce un importante criterio di interpretazione della norma in
esame che intende aggiungere ulteriori ipotesi di esenzione a quelle previste
dal Titolo V-art. 23 della Direttiva 92/12 la quale resta, quindi, pienamente
operante in tutte le sue parti, come del resto chiaramente affermato nei punti
27 e 33 dei considerando della Direttiva 2003/96, ove si legge che “La presente
direttiva fa salva l’applicazione delle pertinenti disposizioni della
direttiva 92/12/CEE” e che “Il campo d’applicazione della direttiva
92/12/CEE dovrebbe essere esteso, se del caso, ai prodotti e alle imposte
contemplati dalla presente direttiva”.
A nostro avviso, il mantenimento della piena validità della direttiva
92/12 conforta la tesi del Governo Tedesco e di quello Italiano sulla natura
non immediatamente precettiva dell’art. 14, perché – in attesa dell’emanazione
da parte degli Stati membri della normativa attuativa del nuovo regime
di esenzioni – resterebbe valido ed operante quello della direttiva 92/12
che, ricordiamo, all’art. 5 detta il principio generale secondo il quale: “I prodotti
di cui all’art. 3, paragrafo 1 [fra cui gli oli minerali che ci interessano
in quanto utilizzati per produrre energia elettrica] sono sottoposti ad accisa”
(principio ribadito dall’art. 1 della direttiva 2003/96).
Il regime della direttiva 92/12 sulle esenzioni è, come già detto, regolato
dall’art. 23 che detta disposizioni precise e senza dubbio immediatamente
operanti, destinate ad essere integrate da quelle dell’art. 14 direttiva
2003/96: è agevole concludere che, se ritenessimo, come riteniamo, non
immediatamente operanti queste ultime, la materia sarebbe compiutamente
regolata dalle prime, senza alcun vuoto normativo e in applicazione del principio
generale appena richiamato (tassazione dei prodotti, rispetto al quale
l’esenzione si pone come eccezione).
Per questa ragione, il Legislatore comunitario non ha posto nell’art. 14
alcun termine di decorrenza per le nuove disposizioni – a differenza di quanto
si legge in numerosi altri articoli della direttiva 2003/96 (articoli 7, 8, 9, 10) –
ed ha lasciato agli Stati membri la competenza a definire le condizioni delle
nuove esenzioni (“alle condizioni da essi stabilite”), a differenza di quanto previsto
dall’art. 23 della direttiva 92/12 che non concedeva agli Stati membri
alcun margine di competenza per disporre le modalità attuative delle esenzioni.
Ancora, nell’art. 14, paragrafo 1, lettera a) si attribuisce agli Stati membri
la facoltà di rendere inoperante la esenzione per “i prodotti energetici e l’elettricità
utilizzati per produrre elettricità … per motivi di politica ambientale”
ma non si indica cosa deve intendersi per questi motivi (a differenza di quanto
si legge per altre nozioni menzionate nello stesso art. 14, come per la “aviazione
privata da diporto” di cui al paragrafo 1, lett. b, e in altre parti della diretIL
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 227
tiva, come per le “biomasse” che sono esattamente definite nell’art. 16, paragrafo
1, comma 3) lasciando agli Stati membri la piena libertà di individuare
quei motivi di politica ambientale che giustificano la tassazione.
Peraltro, non di nuova tassazione si tratta ma di mantenimento della tassazione
esistente secondo la legislazione nazionale vigente e che era stata
adottata in attuazione della direttiva 92/12 (per gli oli minerali che qui ci
interessano), nel senso che – ferma restando la tassazione esistente ai sensi
della direttiva 92/12 che non è stata abrogata – agli Stati membri è stato consentito
per i prodotti menzionati nell’art. 14 di mantenere ferma la tassazione
vigente per ragioni connesse alla difesa dell’ambiente ovvero di disporne
l’esenzione “alle condizioni da essi stabilite”.
Se così è, il problema da risolvere non è quello della immediata operatività
dell’art 14 primo paragrafo, bensì quello del termine entro il quale gli Stati
membri devono esercitare questa facoltà di scelta fra esenzione o tassazione,
nel primo caso stabilendo le condizioni e nel secondo caso individuando i motivi
di politica ambientale; termine che non esiste nell’art. 14, come già detto, e
che, a nostro avviso, non può essere neppure quello generale dell’art. 28 (31
dicembre 2003) perché troppo ravvicinato alla data della direttiva e della sua
pubblicazione (31 ottobre 2003) per consentire agli Stati membri di adottare le
disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per riformare
il regime di tassazione esistente, comunicare alla Commissione le determinazioni
assunte e coordinare con questa e le altre Nazioni le nuove disposizioni
ai fini della armonizzazione della disciplina comunitaria.
Si porrebbe il problema, quindi, di valutare se i singoli Stati siano da giudicare
negligenti nell’attuazione della direttiva sulla base del tempo trascorso
fra la sua entrata in vigore e l’adozione delle nuove disposizioni nazionali
e tenendo conto delle sollecitazioni eventuali della Commissione (che
entro il 31 dicembre 2009 deve presentare al Consiglio la relazione prescritta
dall’art. 16, paragrafo 8) ma questo non è argomento del nostro giudizio
e, comunque, non si può certo ritenere negligente lo Stato tedesco che ha
adeguato la sua normativa nell’arco di un triennio, come hanno fatto anche
gli altri Stati, secondo le cadenze temporali nelle quali erano state adottate le
disposizioni attuative della precedente direttiva 92/82 del 19 ottobre 1992 (in
G.U.C.E. 31 ottobre 1992), cioè un triennio (in Italia con il D.Lgs. 26 ottobre
1995 n. 504) nonostante il termine generale del 31 dicembre 1992 indicato
dall’art. 12, senza che un giudizio negativo sia stato mai espresso sulla
tempestività di quella attuazione.
Sia per la direttiva 92/12 che per quella 2003/96, il termine generale
indicato deve intendersi riferito alle sole disposizioni direttamente operative
e che non lasciano agli Stati membri possibilità di scelta ma solo di attuazione
e dettano una disciplina compiuta e senza alternative, non invece alla
regolamentazione delle esenzioni che è lasciata alla competenza degli Stati,
secondo le condizioni dettate dalla direttiva 2003/96 e nell’ambito della
disciplina vigente in forza della direttiva 92/12.
Tale conclusione è confermata dalla diversa tecnica legislativa usata
nella direttiva 2003/96 per le disposizioni direttamente operative (art. 7, 8, 9
e 10 sui livelli minimi di tassazione) rispetto a quella usata per le disposizio228
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
ni sulle esenzioni, cioè gli art. da 14 a 17, gli art. 19 e 21; si veda, a conferma
di quanto detto a proposito dell’art. 14, come si esprime l’art. 16 (“1.
…gli Stati membri possono applicare, sotto il controllo fiscale, esenzioni o
riduzioni… 7. …comunicano alla Commissione …l’elenco delle esenzioni o
riduzioni di imposizione applicate…”) e come si esprime l’art. 21, paragrafo
5, comma 3 (sul quale la Corte ha invitato a soffermarsi) che ribadisce la
facoltà concessa agli Stati di scegliere fra la tassazione dell’energia elettrica
e quella dei prodotti energetici utilizzati per la sua produzione, indicando
solo alcune condizioni generali ma non la regola immediatamente operante.
Tecnica legislativa diversa, anche, fra l’art. 8, paragrafo 1, lett. b) della
direttiva 92/81 e l’art. 14, paragrafo 1, lett. q) della direttiva 2003/96, secondo
quanto dedotto dal Governo Tedesco nelle sue osservazioni scritte (punto
3.2) che non stiamo qui a ripetere; nonché fra il paragrafo 5 dello stesso art.
8 e l’art. 14 nella parte in esame: il raffronto fra le due norme pone in evidenza
come la prima direttiva considerava immediatamente operanti le esenzioni
dando alla Commissione la facoltà di presentare al Consiglio proposte
restrittive per le ragioni indicate nel detto paragrafo 5 (fra le quali la “protezione
dell’ambiente”) mentre la seconda direttiva prevede un meccanismo
opposto, cioè la facoltà agli Stati di scegliere fra le esenzioni e la tassazione,
previa regolamentazione da adottare e comunicare alla Commissione.
Tutto ciò conferma che il quadro completo e armonizzato della tassazione
dei prodotti considerati dalla direttiva potrà essere completato con gli interventi
degli Stati e con l’aiuto della Commissione, nell’arco del triennio indicato
dall’art. 16, paragrafo 8, già richiamato, e solo dopo il 31 dicembre 2009 potrà
considerarsi inadempiente alla direttiva uno Stato che non si sia attivato nei
settori ove era stato previsto un suo intervento e potranno trovare piena applicazione
tutte le disposizioni della direttiva 2003/96, compreso il suo art. 14.
Riteniamo, in conclusione, che il sistema delle esenzioni dettato dalla
direttiva 2003/96 in aggiunta a quello già vigente per la direttiva 92/12 non
sia immediatamente operativo e presupponga un intervento normativo degli
Stati, come chiaramente indicato nel considerando n. 9 della stessa direttiva
(“Agli Stati membri dovrebbe essere lasciata la flessibilità necessaria per
definire ed attuare politiche adeguate al loro contesto nazionale”); quindi,
nella specie bene ha fatto l’ufficio finanziario tedesco a rifiutare il rimborso
di imposta richiesto nel giudizio a quo, secondo le conclusioni delle nostre
osservazioni scritte che confermiamo.
Lussemburgo, 10 aprile 2008 Avv.Giuseppe Albenzio»
Causa C-275/07 - Materia trattata: risorse proprie delle Comunità –
Ricorso presentato l’8 giugno 2007 – Commissione delle Comunità europee/
Repubblica italiana. (Avvocato dello Stato G. Albenzio – AL 26394/07).
LE CONCLUSIONI DELLA COMMISSIONE
Che la Corte voglia accertare che:
– avendo rifiutato di corrispondere alla Commissione interessi moratori per
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 229
totali 847,06 EUR per ritardata contabilizzazione dei diritti doganali e avendo
rifiutato di adeguare le disposizioni nazionali alla normativa comunitaria
in relazione alla contabilizzazione delle operazioni doganali coperte da
garanzia globale e non contestate, risultanti da un’operazione di transito
comunitario e,
– avendo rifiutato di corrispondere alla Commissione interessi moratori per
totali EUR 3 322 relativi al mancato rispetto dei termini impartiti dalla regolamentazione
comunitaria per l’iscrizione in contabilità “A” dei diritti doganali,
nell’ambito di operazioni di transito ai sensi della convenzione TIR,
la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti
ai sensi del regolamento (CEE, Euratom) n. 1552 del Consiglio, del 29 maggio
1989, recante applicazione della decisione 88/376/CEE, Euratom relativa
al sistema delle risorse proprie delle Comunità e in particolare al suo
articolo 6, paragrafo 2, lettera a), sostituito, a decorrere dal 31 maggio
2000, dal regolamento (CE, Euratom) n. 1150 del Consiglio, del 22 maggio
2000, recante applicazione della decisione 94/782/CE, Euratom, relativa al
sistema delle risorse proprie delle Comunità ed in particolare al suo articolo
6 paragrafo 3, lettera a).
Condannare la Repubblica italiana al pagamento delle spese del giudizio.
L’INTERVENTO ORALE DEL GOVERNO ITALIANO
«Signor Presidente, signori Giudici, signor Avvocato Generale.
I fatti a base della procedura di infrazione aperta dalla Commissione
contro l’Italia non sono in discussione e sono: – da un lato, la iscrizione dei
diritti connessi ad operazioni di transito comunitario, ai sensi dell’art. 92
CDC o disciplinate dal carnet TIR, nella contabilità separata di cui alla lettera
B) dell’art. 6, par. 2, Reg. 1552/89 e 1150/2000 anziché di quella di cui
alla lettera A), con conseguente mancata messa a disposizione di quelle
somme fra le risorse proprie della Comunità entro i termini imposti dall’art.
10 di detti regolamenti; – dall’altro lato, la piena regolarità di quelle operazioni,
concluse dagli operatori nel rispetto delle formalità e dei termini previsti
e nella conseguente assenza di responsabilità per il pagamento dei dazi
relativi.
Parimenti non oggetto di contestazione sono le seguenti due circostanze:
– che la non iscrizione dei diritti dei quali si discute nella contabilità A) nei
termini di cui all’art. 10 (sempre secondo quanto preteso dalla Commissione)
è stata causata dal ritardato inoltro alla Dogana italiana di partenza delle
informazioni sul regolare appuramento dei transiti da parte della Dogana
tedesca di destinazione delle merci; – che gli interessi pretesi dalla
Commissione ai sensi dell’art. 11 Reg. 1552/89 e 1150/2000 sono commisurati
a somme risultate non dovute.
La Corte deve, quindi, decidere, in primo luogo, se la procedura seguita
dalla Dogana italiana per l’iscrizione dei diritti nella contabilità delle risorse
proprie è corretta o meno; in secondo luogo, nel caso quella procedura fosse
ritenuta non corretta, se siano dovuti gli interessi di cui all’art. 11 citato per
230 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
diritti non spettanti alla Comunità; in terzo luogo, nel caso di risposta positiva
anche a questa seconda questione, se quegli interessi siano rimborsabili
allo Stato Italiano dall’altro Stato membro (nella specie, quello Tedesco) che
abbia causato, con la sua omessa comunicazione, il ritardo nella messa a
disposizione delle risorse proprie.
La decisione sulla prima questione deve tener conto della differenza fra
la contabilità A) e la contabilità B) che è dettata dall’art. 6 dei Reg. 1552/89
e 1150/2000 e che, per quel che ci interessa, concerne “i diritti [che] non
sono stati ancora riscossi e [per i quali] non è stata fornita alcuna garanzia
… [e] i diritti accertati e coperti da garanzie… [che sono] oggetto di contestazione
e [che] possono subire variazioni in seguito alle controversie
sorte”, come si legge nella lettera b) del paragrafo 2, art. 6: in una situazione
di generale difficoltà di funzionamento delle operazioni di transito, quale
descritta nei punti da 11 a 13 del nostro controricorso, ove il ritardo nella
comunicazione da parte della dogana di destinazione del puntuale appuramento
delle operazioni non implicava la loro irregolarità e non faceva nascere
obbligazioni di pagamento a carico degli operatori diligenti, la Dogana italiana,
a nostro avviso, era legittimata a trattare quei diritti alla stregua di
quelli contemplati dalla lettera B) sopra richiamata, atteso che non poteva
considerarli “accertati” ed iscriverli nella contabilità A).
Attiriamo l’attenzione della Corte sul fatto che la Dogana italiana non
poteva aprire la procedura di accertamento regolata dall’art. 379 Reg.
2454/93 che presuppone, secondo l’incipit del paragrafo 1, che “una spedizione
non sia stata presentata all’ufficio di destinazione”, laddove la spedizione
era stata effettivamente presentata all’ufficio di destinazione ma la
comunicazione da parte della dogana era stata effettuata in ritardo; ancora, la
Dogana italiana non poteva procedere all’accertamento in applicazione di
quanto disposto dall’art. 92 CDC, secondo cui “Il regime di transito… ha
fine quando le merci e il documento corrispondente sono presentati in dogana
all’ufficio doganale di destinazione” – come era effettivamente avvenuto
– , dagli art. 10 e 11 della convenzione TIR, secondo i quali “Se le autorità
doganali di un paese hanno scaricato un carnet TIR senza riserve, esse
non possono più esigere dall’associazione garante il pagamento delle
somme di cui all’articolo 8, paragrafi 1 e 2, tranne nel caso in cui l’attestazione
di scarico fosse stata ottenuta abusivamente o fraudolentemente” (art.
10, par. 2) e devono aprire la procedura di richiesta di pagamento alla associazione
garante solo “Se un carnet TIR non è stato scaricato o è stato scaricato
con riserve” (art. 11, paragrafo 1), e dall’art. 455 Reg. 2454/93 il quale
prescrive che la procedura di richiesta di chiarimenti sulla regolarità dell’operazione
si apre “Quando si accerti un’infrazione o un’irregolarità commessa
nel corso o in occasione di un trasporto” (paragrafo 1), laddove – si
ripete – nella specie i carnet TIR ed i certificati T1 erano stati regolarmente
scaricati e le merci erano state tempestivamente presentate all’ufficio di
destinazione.
La Dogana italiana, a nostro avviso, bene ha fatto a non iscrivere i diritti
nella contabilità A) perché non li poteva considerare “accertati” quali
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 231
“risorse proprie della Comunità” in mancanza delle “condizioni previste
dalla normativa doganale” per la individuazione del soggetto passivo (non
risultava, infatti, né una irregolarità né una omissione da parte dell’operatore)
e per la quantificazione del credito (non si conoscevano le modalità della
presentazione e l’incidenza di eventuali irregolarità od omissioni sui dazi
dovuti), secondo quanto dettato dall’art. 2 Reg. 1559 e 1150 ed in mancanza
delle condizioni richieste per l’apertura della procedura di accertamento
come abbiamo appena detto, oltre che nel rispetto della regola generale sulla
nascita della obbligazione doganale che, ai sensi dell’art. 204 CDC “sorge in
seguito: a) all’inadempienza di uno degli obblighi…b) all’inosservanza di
una delle condizioni…” , mentre inadempienze e inosservanze nella specie,
come non è contestato, non si sono verificate.
La decisione sul primo punto in discussione, quindi, deve essere nel
senso della assenza di inadempienze a carico della dogana italiana per la
ritardata messa a disposizione delle risorse proprie della Comunità, come
contestato dalla Commissione, perché le risorse cui quest’ultima si riferisce
non sussistono, con conseguente non spettanza degli interessi pretesi.
Al giudizio di correttezza del comportamento della Dogana italiana la
Corte potrà pervenire anche attraverso l’applicazione di quanto disposto: Idall’art.
17, paragrafo 2, dei Reg. 1552/89 e 1150/2000, che dispensa gli Stati
membri dall’obbligo di mettere a disposizione della Commissione i diritti
accertati “quando… risulta definitivamente impossibile procedere alla
riscossione per motivi che non potrebbero essere loro imputabili”: nella specie
si è verificata proprio questa situazione perché è risultato definitivamente
impossibile procedere alla riscossione per motivi non imputabili alla dogana
italiana, in quanto le operazioni di transito erano state ab origine definite
correttamente e tempestivamente, quindi nessun credito per dazio era mai
sorto a favore della Comunità e nessuna negligenza era ascrivibile agli uffici
doganali italiani; II- dall’art. 220, paragrafo 1, CDC che, per la contabilizzazione
a posteriori nel caso “l’importo dei dazi… non sia stato contabilizzato
ai sensi degli art. 218 e 219”, dispone che “la contabilizzazione dei dazi
da riscuotere… deve avvenire entro due giorni dalla data in cui l’autorità
doganale si è resa conto della situazione in atto ed è in grado di calcolare
l’importo legalmente dovuto e di determinare il debitore”: ebbene, nel caso
di specie, la contabilizzazione ai sensi dell’art. 218 non è stata effettuata ma
la Dogana italiana non poteva procedere alla contabilizzazione a posteriori
avendo accertato che nessun importo era legalmente dovuto dagli operatori.
Infine, rileviamo che nessuna negligenza può essere riscontrata nel comportamento
della Dogana italiana e che nessuna prova di una negligenza rilevante
ai fini della violazione dell’obbligo imposto dall’art. 10 Reg. 1552-
1150 è stata addotta dalla Commissione che si è limitata a riferire che alla
scadenza del termine previsto per la iscrizione in contabilità delle risorse ciò
non era stato fatto, senza considerare le ragioni espresse dall’ufficio doganale
e senza contestare alcun comportamento negligente a fronte della mancata
comunicazione del regolare appuramento dei transiti da parte dell’ufficio
tedesco di destinazione.
232 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
In una situazione simile, nella quale la Commissione aveva imputato al
Governo olandese la tardiva iscrizione delle risorse nella contabilità A) ma
non aveva dato alcuna prova della negligenza di tale comportamento, la
Corte di Giustizia ha respinto la richiesta di interessi della Commissione; ci
riferiamo alla sentenza 5/10/2006, causa 312/04, ove si legge (punto 68): “gli
Stati membri sono tenuti a garantire una messa a disposizione rapida ed efficace
delle risorse proprie della Comunità. Tuttavia, la Commissione non ha
dimostrato che il governo dei Paesi Bassi non abbia posto in essere tutta la
diligenza necessaria ai fini di un rapido accertamento dei diritti sulle risorse
proprie nel caso di irregolarità presunte relative a trasporti effettuati
mediante carnet TIR accettati anteriormente al 1° gennaio 1992 ed oggetto
del presente procedimento. Infatti, la Commissione si è limitata ad affermare,
in termini generici, che l’invio di una domanda di pagamento mediamente
due anni e mezzo dopo l’accettazione del carnet TIR sarebbe inconciliabile
con l’attenzione che occorrerebbe rivolgere alla tutela degli interessi
finanziari della Comunità”; chiediamo che la Corte applichi il medesimo
principio anche nella decisione della presente causa, ove – non solo – la
Commissione non ha provato alcuna negligenza della Dogana italiana ma –
soprattutto – risulta incontestato che nessuna ulteriore risorsa della Comunità
era derivata dalle operazioni di cui è causa.
Qualora, invece, la Corte ritenesse il comportamento della dogana italiana
non conforme all’obbligo di iscrizione dei diritti di cui è causa nella contabilità
A) nelle forme e nei tempi imposti dai Reg. 1559 e 1150, dovrebbe
comunque valutare se quella violazione possa essere sanzionata ai sensi dell’art.
11, in assenza di risorse proprie spettanti alla Comunità in conseguenza
della assoluta regolarità delle operazioni di transito in esame (circostanza
non contestata).
Per decidere nel senso voluto dalla Commissione la Corte dovrebbe
attribuire alla disposizione dell’art. 11 una valenza sanzionatoria supplementare
rispetto alla ipotesi ivi espressamente considerata, sia perché questa fa
decorrere gli interessi moratori da “ogni ritardo nelle iscrizioni sul conto” –
laddove nella specie nessuna iscrizione andava effettuata secondo quanto
sopra detto – sia perché non esiste alcuna somma di riferimento sulla quale
calcolare gli interessi per la inesistenza di un diritto conseguente ad operazioni
regolarmente completate e non esiste, parimenti, alcun termine cui rapportare
il calcolo temporale perché la accertata regolarità delle operazioni
non fa sorgere un credito da considerare risorsa propria.
In altre parole, ad avviso del Governo italiano, ben può essere – in astratto
– sanzionato un comportamento degli uffici che non abbia rispettato le
prescrizioni formali relative alla iscrizione delle risorse proprie della
Comunità nella prescritta contabilità ma tale sanzione deve essere espressamente
prevista dal Legislatore comunitario e non può essere desunta per analogia
dalla norma sugli interessi di cui all’art. 11.
Tale convinzione si fonda sulla diversa natura e funzione dell’interesse
rispetto alla sanzione: è principio generale che gli interessi partecipano alla
stessa natura del credito, di cui costituiscono un accessorio naturale necessario,
in quanto hanno lo scopo di risarcire il danno derivante dal mancato
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 233
introito della somma da parte del creditore e di costituire un indennizzo per
il mancato pagamento nei termini, laddove la sanzione amministrativa riveste
carattere affittivo e tende a rafforzare l’adempimento richiesto per la tutela
di esigenze generali senza un collegamento diretto con l’entità delle
somme in considerazione ma con riferimento a parametri indipendenti connessi
alla pericolosità del comportamento o dell’omissione, aggiungendosi
agli interessi e non sostituendoli.
Tutta la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha sottolineato il “nesso
indissolubile tra l’obbligo di accertare le risorse proprie comunitarie,quello
di iscriverle sul conto della Commissione entro i termini impartiti e, infine,
quello di versare interessi di mora” (fra le tante, sent. 14/4/2005 in causa C-
104/02) ma lo ha fatto sempre con riferimento a fattispecie dove il diritto alla
riscossione della somma conseguente all’obbligo di pagamento del dazio da
parte dell’operatore era sorto, anche se successivamente non riscosso o
oggetto di sgravio o riscosso in ritardo, tanto risulta chiaramente da tutte le
sentenze nella materia, comprese quelle citate dalla Commissione nel suo
ricorso: nella sentenza 14/4/2005 causa C-104/02 contro la Germania, si dà
atto al punto 81 che “nei casi oggetto del presente ricorso, le spedizioni sottoposte
al regime del transito comunitario esterno non sono state presentate
all’ufficio di destinazione nel termine prescritto dall’ufficio di partenza”;
nella sentenza 15/11/2005 causa C-392/02 contro la Danimarca, come si
legge al punto 56 “non sono contestati né l’esistenza di un’obbligazione né
l’importo della somma controversa”; nella sentenza 12/6/2003 causa C-
363/00 contro l’Italia, come si legge al punto 38 “nella fattispecie è assodato
fra le parti che la somma … doveva essere accreditata sul conto aperto a
tale scopo a nome della Commissione entro e non oltre il 3 giugno 1996”;
nella sentenza 26/1/2005 causa C-377/03 contro il Belgio, come si legge al
punto 77 “è pacifico che le autorità belghe hanno contabilizzato l’obbligazione
doganale solo un anno dopo i controlli effettuati dalla Commissione”
e che (punto 47) “le autorità di tale Stato membro fossero a conoscenza delle
irregolarità ben prima dei detti controlli”; nella recente sentenza 18/10/2007
causa C-19/05, contro la Danimarca si legge (punto 33) “Nella fattispecie è
pacifico che le autorità danesi hanno omesso di percepire i dazi all’importazione
dovuti … a causa di un errore loro imputabile”.
D’altro canto, la Corte di Giustizia quando tratta delle sanzioni le collega
necessariamente ad una precisa previsione normativa, escludendo che si
possa pervenire ad imporle in forza di disposizioni non specifiche; si legge
nella sentenza 26/10/2006, causa C-248/04, punti 79-80, che “il principio
della certezza del diritto costituisce un principio fondamentale del diritto
comunitario, il quale esige, segnatamente, che la normativa sia chiara e precisa…”
e che “una sanzione, anche di carattere non penale, può essere inflitta
solo qualora abbia un fondamento giuridico chiaro ed inequivocabile”,
ancora, la sentenza 14/12/2000, causa C-110/99, distingue chiaramente fra
obbligo principale di pagamento o restituzione del capitale ed eventuale sanzione
aggiuntiva, ribadendo (punto 56) che per quest’ultima “sarebbe necessario
un fondamento giuridico chiaro e non ambiguo”.
234 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Si deve concludere, a nostro avviso, che nella specie la violazione dell’obbligo
di mettere a disposizione della Commissione le risorse proprie
entro i termini stabiliti dai Regolamenti 1552 e 1150, qualora non risulti mai
sorto un credito della Comunità per dazi conseguenti ad operazioni di transito
regolarmente appurate, non può essere sanzionato con l’applicazione
estensiva della norma sul carico degli interessi ai sensi dell’art. 11 di detti
regolamenti né con alcun’altra norma, atteso che nessuna disposizione prevede
una sanzione specifica per quella violazione formale cui non è connesso
alcun ritardo né omissione nella riscossione di risorse proprie.
Peraltro, come già detto, nella fattispecie in esame manca una somma cui
rapportare gli interessi, perché nessun dazio è dovuto, e manca anche un riferimento
temporale per il calcolo del ritardo, perché l’iscrizione nella contabilità
A) non è stata mai effettuata ed è risultato che non doveva essere effettuata
per la mancanza di credito iscrivibile.
In estremo subordine, qualora la Corte ritenesse di poter superare le
eccezioni appena esposte, il Governo Italiano insiste perché gli oneri per
interessi richiesti dalla Commissione siano addebitati alla Dogana tedesca
(ove le merci in transito sono state regolarmente presentate) che ha ritardato
l’inoltro alla Dogana italiana (dogana di partenza delle merci) delle informazioni
sul regolare e tempestivo appuramento dei transiti di cui causa; è, infatti,
pacifico ed incontestato che la Dogana italiana non ha potuto iscrivere le
risorse nella contabilità A) (secondo le contestazioni della Commissione)
perché non ha ricevuto tempestivamente dalla Dogana tedesca le informazioni
e i documenti attestanti la regolare presentazione delle merci o dei certificati
T1 e dei carnet TIR; non si può imputare esclusivamente alla Dogana italiana
una omissione (solo formale, ripetesi) che è stata originata con efficacia
determinante dalla dogana dello Stato che aveva l’obbligo di inoltrare
quelle informazioni e quei documenti immediatamente dopo la chiusura del
regime di transito esterno con la regolare presentazione delle merci e dei
documenti, ai sensi dell’art. 92 CDC.
L’obbligo dell’autorità doganale di destinazione delle merci di provvedere
immediatamente alla chiusura della procedura ed alla comunicazione
all’ufficio di partenza non può essere posto in discussione e si fonda sia sul
principio generale di leale collaborazione fra gli Stati membri (ai sensi dell’art.
10 del Trattato) sia sulla specifica disciplina della materia in esame,
come si evince – fra l’altro – dagli articoli 10 e 28 della Convenzione TIR:
Art. 10 – “1. Il carnet TIR può essere scaricato con o senza riserve …”; Art.
28 – “1. Il carnet TIR dev’essere subito scaricato all’arrivo del carico all’ufficio
doganale di destinazione, sempreché le merci siano assoggettate ad un
altro regime doganale o sdoganate per l’immissione al consumo”; non avendo
effettuato le dovute comunicazioni, il Governo tedesco dovrà essere chiamato
a rispondere delle richieste della Commissione, sollevando il Governo
italiano da ogni obbligo nascente dalla procedura di infrazione di cui è causa.
Lussemburgo, 17 aprile 2008 Avv. Giuseppe Albenzio»
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 235
Causa C-317/07 – Materia trattata: ambiente e consumatori – Domanda
di pronuncia pregiudiziale proposta dal Korkein hallinto oikeus
(Filandia) il 10 luglio 2007 – Lahti Energia Oy. (Avvocato dello Stato G.
Fiengo – AL 39119/2007).
LE QUESTIONI PREGIUDIZIALI
1) Se l’art. 3, n. 1, della direttiva 2000/76/CE, debba essere interpretato
nel senso che la direttiva non è applicabile all’incenerimento di rifiuti
gassosi.
2) Se un impianto di gassificazione, in cui si ottiene gas a partire da rifiuti,
attraverso un processo di pirolisi, debba essere considerato come un
impianto di incenerimento ai sensi dell’art. 3, n. 4, della direttiva 2000/76/CE,
anche qualora in tale impianto non vi sia alcuna linea di incenerimento.
3) Se l’incenerimento nella caldaia di una centrale elettrica di gas formatosi
in un impianto di gassificazione e depurato dopo il processo di gassificazione
debba essere considerato come un procedimento incluso nell’art.
3 della direttiva 2000/76/CE. Se, a tale riguardo, abbia rilevanza il fatto che
il gas prodotto e depurato sostituisca il carburante fossile e che le emissioni
della centrale elettrica per unità di energia prodotta, impiegando il gas
ottenuto da rifiuti e depurato, siano inferiori rispetto a quelle derivanti dall’impiego
di altri carburanti. Se, ai fini dell’interpretazione della portata
della direttiva 2000/76/CE, sia rilevante che l’impianto di gassificazione e
la centrale elettrica, da un punto di vista tecnico-funzionale e in considerazione
della distanza a cui si trovano, costituiscono un unico impianto o il
fatto che il gas prodotto, formatosi nell’impianto di gassificazione e depurato,
venga spedito e possa essere utilizzato come carburante o per altri scopi
in altro luogo, ad esempio per la produzione di energia.
4) A quali condizioni il gas formatosi in un impianto di gassificazione e
depurato possa essere considerato un prodotto, in modo tale da non essere
più incluso nelle disposizioni relative ai rifiuti.
IL FATTO
Il 4 dicembre 2002 la Lahti Energia Oy ha presentato un’istanza
all’Ufficio per le autorizzazioni ambientali della Regione della Finlandia
dell’Est per il rilascio di un’autorizzazione relativa al proseguimento dello
sfruttamento della centrale elettrica di Kymijärvi e per esaminare le condizioni
di autorizzazione ai sensi della legge sulla protezione dell’ambiente n.
86/2000.
L’impianto a cui si riferisce l’autorizzazione ambientale si articola in due
strutture, la centrale elettrica di Kymijärvi e un impianto di gassificazione.
Sono previste modifiche all’impianto di gassificazione esistente in modo tale
che il gas ivi prodotto sia depurato. Il rapporto tra le due strutture prevede che
il gas depurato nell’impianto di gassificazione sia immesso nella caldaia della
centrale elettrica dove, incenerito, vada a sostituire parzialmente il carbone.
236 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
L’Autorità competente ha concesso l’autorizzazione, considerando, tuttavia,
applicabili le disposizioni sull’incenerimento dei rifiuti alle varie fasi
della gassificazione e riconoscendo nell’impianto di gassificazione un
impianto di coincenerimento ai sensi della direttiva 2000/76/CE e del regolamento
del Consiglio di Stato sull’incenerimento dei rifiuti.
La Lahti Energia Oy si è rivolta all’autorità giurisdizionale, il Vaasan
Hallinto-oikeus, il quale ha rigettato il ricorso, motivando nel senso che gli
obiettivi perseguiti dalla direttiva 2000/76/CE potrebbero venir compromessi
da una lettura restrittiva della stessa, quale si avrebbe se l’impianto della
ricorrente non venisse concepito come impianto di coincenerimento. Tra l’altro
lo Hallinto-oikeus ha ritenuto irrilevante valutare se il gas, prodotto intermedio,
sia o meno un rifiuto e le modalità di trattamento del rifiuto prima
dell’incenerimento.
A seguito di tale decisione è stato proposto ricorso dinanzi al Korkein
hallinto oikeus, il quale, alla luce delle argomentazioni contrastanti proposte
dalle parti in causa, ha sollevato le quattro questioni pregiudiziali alla Corte
di Giustizia.
LA POSIZIONE DEL GOVERNO ITALIANO
«Prima questione pregiudiziale
Con la prima questione viene richiesto all’Ecc.ma Corte di Giustizia di
chiarire se l’art. 3, n. 1 della direttiva 2000/76/CE vada interpretato nel senso
di escludere la sua applicazione all’incenerimento dei rifiuti gassosi.
In effetti la disposizione in oggetto stabilisce che per rifiuto, ai fini della
menzionata direttiva, si debba intendere “qualsiasi rifiuto solido o liquido
quale definito all’articolo 1, lettera a) della direttiva 75/442/CEE” con evidente
esclusione dei rifiuti gassosi. La lettera della disposizione ci consente
di affermare che, sebbene prima del processo di gassificazione si disponga di
rifiuti solidi, l’avvenuto processo di gassificazione escluda la possibilità di
applicare la normativa comunitaria sull’incenerimento dei rifiuti.
A ciò si aggiunga che il governo italiano non ritiene affatto che il gas,
prodotto con l’impiego di rifiuti, possa essere concepito a sua volta come un
rifiuto e che, quindi, sia propriamente corretto parlare di “rifiuto gassoso”.
Innanzi tutto per esso non varrebbe la nozione di rifiuto prevista dall’art.
1 lett. a) della direttiva 75/442/CE e in maniera particolare non si ravviserebbe
il requisito del “disfarsi”. Si tratterebbe, per la verità, di un vero e proprio
prodotto destinato allo sfruttamento economico, che analogamente ai sottoprodotti,
prodotti, materie prime derivanti da processi di fabbricazione e di
estrazione andrebbe sottratto dal novero dei rifiuti.
In particolare a tal fine verrebbe garantita la certa riutilizzabilità, requisito
ritenuto imprescindibile da questa Corte (in proposito si rinvia a pronunce
ormai storiche: sentenza 18 aprile 2002 causa C-9/00 Palin Granit Oy,
punti 35 ss.; sentenza del 11 settembre 2003 causa C-114/01, Avesta Polarit
Chrome Oy, punti36-39 e 43; ordinanza 15 gennaio 2004 causa C-235/02
Saetti e Freudiani, punti 36-45), dal momento che l’impianto di gassificazioIL
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 237
ne e il processo di depurazione, al quale sarebbe sottoposto il gas, richiede
investimenti consistenti che inevitabilmente portano ad un utilizzo razionale
della risorsa ottenuta.
In ultimo va tenuta nella dovuta considerazione la constatazione che l’impiego
di rifiuti non comporta che tutto ciò che ne derivi debba qualificarsi
come rifiuto. Se, infatti, il processo di trasformazione che porta alla formazione
di un prodotto finito si conclude, non è più corretto continuare a parlare di
rifiuto (sentenza 11 novembre 2004, causa C-457/02, Niselli, punto 52).
Pertanto il governo italiano suggerisce una risposta positiva al primo
quesito.
Seconda questione pregiudiziale
Con il secondo quesito il giudice finlandese interroga questa Ecc.ma
Corte sulla possibilità di definire l’impianto di gassificazione, nel quale grazie
ad un processo di pirolisi viene prodotto gas, come un impianto di incenerimento
ai sensi dell’art. 3, n. 4 della direttiva 2000/76/CE laddove non ci
sia nessuna linea di incenerimento.
Al riguardo sembra sostanziale evidenziare che all’interno del gassificatore
non avviene nessun incenerimento, ma la trasformazione di rifiuti allo
stato solido in gas si compie attraverso un processo detto di pirolisi, che provoca
una scissione molecolare mediante riscaldamento in presenza di ridotte
quantità di ossigeno.
Si ritiene pertanto che tale elemento, id est l’assenza di un effettiva attività
di incenerimento, sia sufficiente per escludere la qualificazione di tale
impianto nei termini di cui all’art. 3, n. 4, della direttiva 2000/76/CE.
Terza questione pregiudiziale
La questione in esame ha ad oggetto la qualificazione ai sensi dell’art. 3
della direttiva 2000/76/CE dell’incenerimento del gas, prodotto e depurato
nel gassificatore, all’interno della centrale elettrica.
In sostanza si chiede se, prescindendo dalla concezione in termini di
“impianto di incenerimento” o meno dell’impianto di gassificazione, possa
definirsi tale la centrale elettrica dove avverrebbe la combustione effettiva
del gas ottenuto con l’impiego di rifiuti.
Per la soluzione a tale interrogativo si rinvia a quanto il governo italiano
ha sostenuto ai punti 12-15 delle presenti osservazioni. L’esclusione della
qualifica in termini di rifiuto del gas prodotto e depurato con l’uso di rifiuti,
appare sufficiente a fugare ogni dubbio sulla possibilità che la centrale elettrica
nella cui caldaia avviene l’incenerimento del gas stesso possa definirsi
come “impianto di incenerimento”o come “impianto di coincenerimento”. Se,
infatti, a bruciare non sono più rifiuti, ma una materia, il gas, non sussistono
più gli estremi per considerare applicabile la normativa sugli inceneritori.
Per contestare una simile soluzione non sembra possibile fare appello al
legame tecnico-funzionale e alla vicinanza, tali da poter parlare di un unico
impianto, tra il gassificatore e la centrale elettrica; infatti, appare rilevante
obiettare che il gas, prodotto dal primo, non necessariamente deve essere
impiegato nella centrale di Kymijärvi, ben potendo essere destinato ad altre
centrali o ad altri usi. Il rapporto tecnico-funzionale esistente è stato volon238
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
tariamente creato e non è necessario, ben potendo il gas, di per sé autonomamente
impiegabile, soddisfare altri bisogni energetici.
Aciò si aggiunga che non sono affatto trascurabili i benefici che si ottengono,
dal punto di vista della riduzione delle emissioni nocive, dall’impiego
del gas in luogo del carbone. Poiché l’impiego di una fonte energetica che
consente la riduzione delle emissioni nocive, garantisce di per sé il raggiungimento
degli obiettivi di tutela che la stessa direttiva 2000/76/CE persegue,
non si comprende il perché essa debba trovare, con i suoi requisiti tecnici e
le sue restrizioni, necessariamente applicazione; anzi proprio la disciplina
rigorosa in essa prevista potrebbe produrre un effetto contrario, disincentivando
qualunque tipo di investimento che migliori la qualità dell’aria senza
trascurare le diverse esigenze produttive. Una soluzione di segno contrario
potrebbe, dunque, ripercuotersi negativamente sui tentativi di individuare
soluzioni alternative all’incenerimento che siano più eco-compatibili.
Il governo italiano chiede, dunque, all’Ecc.ma Corte di Giustizia di dare
una risposta negativa al terzo quesito.
Quarta questione pregiudiziale
Infine si chiede al giudice comunitario di chiarire a quali condizioni il
gas ottenuto e depurato in un impianto di gassificazione possa considerarsi
un prodotto e non un rifiuto.
A tale quesito si è già fornita indirettamente una soluzione ai punti 12-
15, precisando le ragioni che consentono di affermare che il gas sia un prodotto.
Vale ricordare che gioca a questo proposito un ruolo significativo il
fatto che il gas è impiegabile, in quanto in sé fonte energetica, in vario modo
e, pertanto, oggetto di sfruttamento economico. Quest’ultimo elemento
esclude che vi possa essere una volontà di “disfarsi” dello stesso da parte del
produttore e garantisce, tra l’altro, la certa riutilizzabilità.
Una conferma dell’esclusione della nozione di rifiuto deriverebbe dal
fatto che il gas sarebbe oggetto di un costoso processo di depurazione, finalizzato
non allo smaltimento dei rifiuti, ma ad ottenere un prodotto nuovo
che presenta le stesse caratteristiche del gas di città, e, quindi, non equiparabile
in alcun modo ai rifiuti. Tale processo avviene sotto la responsabilità e
a rischio del produttore, in un processo produttivo che presenta forti elementi
di unicità.
L’avvenuta depurazione trasforma il gas grezzo in gas depurato, facendogli
acquisire le fattezze di una vera e propria materia prima; tale natura,
del tutto nuova, è il risultato di un ulteriore processo di trasformazione,
diverso dalla gassificazione, che ha avuto ad oggetto il gas grezzo e che consente
di escludere qualsiasi legame pregresso con i rifiuti e conseguentemente
l’applicazione della relativa disciplina.
In conclusione si ritiene che il gas depurato sia un prodotto e non un
rifiuto, in quanto l’avvenuta depurazione ha consentito il venir in essere di
un materiale gassoso nuovo destinato allo sfruttamento economico.
** ** **
Il Governo italiano chiede all’Ecc.ma Corte di Giustizia di rispondere ai
quesiti formulati dal Korkein hallinto oikeus nel senso che:
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 239
L’art. 3, n. 1, della direttiva 2000/76/CE non è applicabile all’incenerimento
di rifiuti gassosi.
L’impianto di gassificazione, in cui si ottiene gas a partire da rifiuti,
attraverso un processo di pirolisi, non possa considerarsi un impianto di
incenerimento ai sensi dell’art. 3, n. 4, della direttiva 2000/76/CE.
L’incenerimento nella caldaia di una centrale elettrica di gas, formatosi
in un impianto di gassificazione e depurato dopo il processo di gassificazione,
non rappresenta un procedimento incluso nell’art. 3 della direttiva
2000/76/CE, non avendo rilevanza che l’impianto di gassificazione e la centrale
elettrica, da un punto di vista tecnico-funzionale e in considerazione
della distanza in cui si trovano costituiscano un unico impianto, ma assumendo
importanza il fatto che il gas venga spedito e possa essere utilizzato
come carburante o per altri scopi in altro luogo e che il suo impiego consenta
una riduzione delle emissioni della stessa centrale elettrica.
L’inserimento in un unico processo produttivo finalizzato alla raffinazione
del gas trasforma il bene in un prodotto nuovo e il valore economico
assunto dal gas, rappresentano le condizioni per considerare il gas formato
in un impianto di gassificazione come prodotto con esclusione delle disposizioni
relative ai rifiuti.
Roma, 21 novembre 2007 Avv. Giuseppe Fiengo»
Causa C-375/07 - Materia trattata: unione doganale - Domanda di pronuncia
pregiudiziale proposta dallo Hoge Raad der Nederlanden (Paesi
Bassi) il 3 agosto 2007 – Staatssecretaris van Financien/Heuschen &
Schrouff Oriental Foods Trading BV. (Avvocato dello Stato G. Albenzio - AL
38356/07).
LE QUESTIONI PREGIUDIZIALI
1) Se fogli, quali descritti nell’allegato al regolamento (CE) della
Commissione 27 giugno 1997, n. 1196 […], rientrino nella voce 1905 della
nomenclatura combinata, allorché si tratta di fogli composti di farina di
riso, sale e acqua, che sono essiccati, ma non sottoposti ad alcun trattamento
termico.
2) Se, alla luce della soluzione per la questione precedente, il regolamento
appena citato sia valido.
3) Se l’art. 871 del regolamento (CEE) della Commissione 2 luglio
1993, n. 2454, che fissa talune disposizioni d’applicazione del regolamento
(CEE) n. 2913/92 del Consiglio che istituisce il codice doganale comunitario
[CDC], come modificato dal regolamento (CE) della Commissione
29 luglio 1998, n. 1677, debba essere interpretato nel senso che, laddove,
ai sensi del detto art. 871, n. 1, gravi sull’autorità doganale l’obbligo di
sottoporre una fattispecie alla Commissione prima di poter decidere di
rinunciare ad una contabilizzazione a posteriori nella detta fattispecie, il
giudice nazionale, chiamato a decidere su un ricorso promosso dal debitore
d’imposta avverso la decisione dell’autorità doganale di procedere alla
240 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
contabilizzazione a posteriori, non ha il potere di annullare la contabilizzazione
a posteriori in base alla propria conclusione che siano sussistenti le
condizioni di cui all’art. 220, n. 2, lett. b), per (dover) rinunciare alla contabilizzzazione
a posteriori, conclusione che non è suffragata dalla
Commissione.
4) Qualora la soluzione alla questione sub 3 sia nel senso che la circostanza
che sia riconosciuta alla Commissione una certa competenza decisionale
in materia di recupero dei dazi doganali non comporta una limitazione
della competenza del giudice nazionale chiamato a pronunciarsi su un ricorso
relativo al recupero dei dazi doganali, se il diritto comunitario contenga
un’altra disposizione atta a garantire l’uniforme applicazione del diritto
comunitario allorché, in un dato caso concreto, le valutazioni della
Commissione e del giudice nazionale siano divergenti riguardo ai criteri che
sono utilizzati nell’ambito dell’art. 220, n. 2, del CDC per determinare se un
errore dell’autorità doganale sia rilevabile dal debitore d’imposta.
L’INTERVENTO ORALE DEL GOVERNO ITALIANO
«Signor Presidente, signori Giudici, signor Avvocato Generale, solo
alcune osservazioni in aggiunta all’intervento scritto per le questioni di
carattere generale collegate ai quesiti terzo e quarto:
Il problema da risolvere riguarda i rapporti fra la potestà decisionale
della Commissione e quelli delle Autorità Giudiziarie Nazionali e fra le loro
decisioni eventualmente contrastanti, in casi diversi da quelli considerati
nella sentenza 22 giugno 2006, causa C-419/04, di codesta Corte di
Giustizia.
Nella detta sentenza, infatti, era stato regolato il rapporto fra le Autorità
doganali nazionali e la Commissione con indicazioni chiare e che non intendiamo
certo mettere in discussione; nel caso di specie, però, si tratta di considerare
quale influenza in quei rapporti può avere l’iniziativa della parte privata
che, in caso di azione di recupero a posteriori da parte della Dogana
nazionale che non ritiene sussistenti le condizioni di cui all’art. 220, par. 2,
lett. b), Codice Doganale Comunitario (azione legittima e doverosa secondo
la citata decisione C-419/04), procede sia con l’azione di contestazione
dinanzi all’Autorità Giudiziaria nazionale sia con l’istanza di sgravio alla
Commissione, contemporaneamente o in momenti diversi.
Come abbiamo riferito nel nostro intervento scritto, la fattispecie è regolata
dagli art. 871 e 905 Reg. 2454/93 e la loro interpretazione data dalla
Commissione e dal Comitato del Codice Doganale con i documenti
11/8/2003 e 8/12/2003 (allegati alle nostre osservazioni scritte) risolveva
ogni problema, nel senso che una procedura di rimborso o di sgravio ai sensi
dell’art. 239 CDC non poteva essere iniziata se la obbligazione doganale era
contestata e non definita, in particolare se era pendente un ricorso ai sensi
dell’art. 243 CDC.
Il problema di cui si discute nel presente processo è sorto dopo che la
Commissione ha mutato orientamento con il documento 10/6/2004 (allegato
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 241
alle nostre osservazioni scritte) dichiarando che anche in pendenza di una
contestazione del credito ai sensi dell’art. 243 CDC lo Stato membro ha la
facoltà di rimettere alla Commissione la domanda di sgravio o rimborso e,
quindi, la Commissione può assumere la sua decisione anche in pendenza del
giudizio dinanzi alla Autorità Giudiziaria nazionale la quale viene automaticamente
privata della sua potestà decisionale.
Questa situazione si può verificare anche se la parte privata presenta
direttamente alla Commissione una domanda ai sensi dell’art. 239 CDC, così
che basta una iniziativa unilaterale dell’operatore per impedire all’Autorità
Giudiziaria nazionale di procedere nel processo e di decidere sulla legittimità
del provvedimento di recupero della Dogana.
In tal senso si è espressa la Commissione nelle conclusioni formulate per
il caso oggi in discussione, dichiarando che il Giudice nazionale deve
sospendere la procedura in attesa della decisione della Commissione.
Il Governo Italiano ritiene che queste conclusioni debbano essere attentamente
vagliate dalla Corte alla luce del principio generale sancito dall’art.
234 Trattato e dalla giurisprudenza costante di Codesta Corte di Giustizia e
del Tribunale di primo grado (si vedano, fra le tante, le sentenze T-205/99 e
195/97 e la sentenza C- 119/05 richiamate nelle nostre osservazioni scritte)
secondo cui – da un lato – l’applicazione delle disposizioni di diritto sostanziale
doganale comunitario rientra nella competenza esclusiva delle autorità
doganali nazionali e, quindi, dei Giudici nazionali investiti a norma dell’art.
243 CDC, mentre – dall’altro lato – nelle materie di competenza esclusiva
della Commissione il controllo spetta unicamente alla Giustizia
Comunitaria: la Corte è oggi chiamata ad individuare il confine fra queste
due sfere di competenza, con particolare attenzione al caso in cui l’iniziativa
di investire la Commissione sia presa autonomamente dalla parte privata
che ha, in contemporanea o in un secondo tempo, proposto anche un giudizio
di contestazione della obbligazione doganale dinanzi al Giudice
nazionale.
Il Governo Italiano chiede alla Corte di pronunziarsi su questa problematica
salvaguardando la competenza delle Autorità Giudiziarie nazionali
che devono poter esercitare le loro potestà nel caso di impugnazione del
provvedimento di recupero adottato dalla Dogana e devono poter decidere se
adire in via pregiudiziale la Corte di Giustizia nel caso di dubbio sulla operatività
dell’esimente della buona fede ai sensi dell’art. 220, par. 2, lett. b),
CDC, in esplicazione della potestà sovrana di giudicare che è riconosciuta
dal Trattato.
In questa ottica, la corretta interpretazione degli art. 871 e 905 Reg.
2454/93 deve essere ritenuta come indicata nei documenti dell’anno 2003
della Commissione e del Comitato del codice doganale, mentre deve essere
chiarito che la obbligazione doganale non può ritenersi “stabilita” se pende
una contestazione dinanzi alla Autorità Giudiziaria nazionale ed in tal caso
la Commissione può prendere in considerazione una domanda di sgravio o
rimborso ai sensi dell’art. 239 solo se ad essa sottoposta dall’Ufficio doganale
nazionale e non se proposta direttamente dalla parte privata.
242 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
È chiaro, infatti, che, nel primo caso, è la stessa Autorità che ha adottato
il provvedimento di recupero contestato che, in presenza di dubbi sulla sua
legittimità (giusto quanto ritenuto dalla Corte nella citata sentenza
22/6/2006, punto 40), ne rimette l’esame alla Commissione e, in conseguenza,
chiede la sospensione del giudizio nazionale al fine di eventualmente ritirare
il provvedimento e far cessare la materia del contendere.
Nel secondo caso, invece, in assenza di dubbi da parte dell’Autorità
doganale nazionale che si difende nel giudizio di opposizione, sarebbe la
parte privata ad esercitare un potere di impedire al Giudice nazionale di decidere
sulla contestazione e ne sposterebbe la competenza in favore della
Commissione in assenza di qualsiasi norma comunitaria che quel potere le
attribuisca.
Anche se la possibilità da parte della Commissione di prendere in esame
una domanda ai sensi degli art. 220 e 239 CDC in pendenza di una contestazione
sul credito sembra limitata, nella posizione assunta dalla Commissione
con il documento 16/12/2004, alla iniziativa dello Stato membro che “peut
soumettre cette demande à la Commission”, risulta nella pratica che la
Commissione accetta anche le domande presentate direttamente dai privati
ed istruisce le pratiche, senza sospenderle in attesa della decisione della
Autorità Giudiziaria nazionale già adita dalla parte e pretendendo, anzi, che
sia quest’ultima a sospendere il suo giudizio.
Inoltre, la Commissione pretende, nel caso adotti una decisione ai sensi
dell’art. 239 CDC in pendenza di un giudizio in sede nazionale, che l’amministrazione
doganale ne dia esecuzione indipendentemente dalle regole processuali
sulla esecutività delle sentenze non definitive.
Si tratta sempre di casi nei quali l’Ufficio doganale non ha “dubbi” sulla
legittimità del recupero a posteriori ai sensi dell’art. 220, par. 2, lett. b), CDC
e non rimette, come è nelle sue facoltà, il caso alla Commissione ma quest’ultima
interviene perché sollecitata direttamente dalla parte privata ed
impedisce alla dogana di portare a termine l’azione di recupero difendendo
le sue ragioni dinanzi ai giudizi nazionali: per ottenere dalla Corte un chiarimento
sotto questo profilo il Governo Italiano è intervenuto nel presente giudizio
ed ha formulato le conclusioni riportate nelle osservazioni scritte, così
da avere con chiarezza un quadro completo degli obblighi e delle potestà
delle Autorità Giudiziarie e Doganali nazionali in relazione alle domande
presentate dall’operatore ai sensi degli art. 220, par. 2, lett. b), e 239 CDC.
In conclusione, chiediamo che la Corte, nel rispondere ai quesiti posti
dal giudice remittente secondo le nostre osservazioni scritte sulle quali insistiamo,
chiarisca che:
a) in pendenza del giudizio di contestazione in sede nazionale il credito
non può ritenersi “stabilito” – ai sensi degli art. 871, comma 6, e 905, comma
6 Reg. 2454/93 – e, pertanto, la Commissione non può prendere in esame le
domande di sgravio presentate direttamente dall’operatore;
b) è nella facoltà dell’Autorità Doganale nazionale inoltrare alla
Commissione la domanda presentata dalla parte in pendenza di giudizio,
chiedendo contestualmente la sospensione del detto processo;
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 243
c) in tal caso, l’Autorità Doganale: c. 1 in presenza di una decisione definitiva
della Commissione favorevole alle sue tesi, deve depositarla nel processo
nazionale e chiedere che il giudice si conformi (salvo che lo stesso giudice
non rimetta la questione alla Corte ai sensi dell’art. 234 CE); c. 2 nel
caso il giudice non si conformi, deve impugnare la sentenza e chiedere la
rimessione alla Corte di Giustizia CE; c. 3 in presenza di una decisione definitiva
favorevole all’operatore, deve abbandonare il giudizio e soddisfare le
pretese di quest’ultimo;
d) la Commissione non può pretendere l’immediata integrale esecuzione
della sua decisione in pendenza del giudizio nazionale, dovendosi in questa
sede applicare le norme che regolano la provvisoria esecuzione delle sentenze
dei gradi di merito (per l’Italia, art. 68-69 D.Lgs. 546/92).
Lussemburgo, 22 maggio 2008 Avv. Giuseppe Albenzio»
Causa C-509/07 - Materia trattata: ravvicinamento delle legislazioni –
Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale di
Bergamo (Italia) il 21 novembre 2007 – Luigi Scarpelli/NEOS BANCA
SpA. (Avvocato dello Stato W. Ferrante – AL 4988/08).
LA QUESTIONE PREGIUDIZIALE
Se l’art. 11, comma 2 della direttiva 87/102/CEE debba essere interpretato
nel senso che l’accordo tra fornitore e finanziatore in base al quale il
credito è messo esclusivamente da quel creditore a disposizione dei clienti di
quel fornitore, sia presupposto necessario del diritto del consumatore di procedere
contro il creditore – in caso di inadempimento del fornitore – anche
quando tale diritto sia: a) solo quello di risoluzione del contratto di finanziamento;
oppure b) quello di risoluzione e di conseguente restituzione delle
somme pagate al finanziatore.
IL FATTO
Il giudice remittente è stato investito di una controversia nella quale un
cittadino italiano, convenuto in giudizio da una banca che gli aveva erogato
un finanziamento per l’acquisto di un’autovettura perché aveva smesso di
pagare le rate del mutuo, deduceva che l’autovettura non gli era mai stata
consegnata dal venditore, in seguito fallito, e invocava pertanto la risoluzione
del contratto di compravendita, collegato funzionalmente con quello di
finanziamento, del quale chiedeva pure la risoluzione, unitamente alla restituzione
delle rate nel frattempo pagate.
LA POSIZIONE DEL GOVERNO ITALIANO
«L’art. 11, paragrafo 2 della direttiva 87/102/CEE del Consiglio del 22
dicembre 1986, relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative,
244 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
regolamentari e amministrative degli Stati Membri in materia di credito al
consumo – come modificata dalla direttiva 98/7/CE del 16 febbraio 1998 –
riconosce, a favore del consumatore che abbia ottenuto un finanziamento per
l’acquisto di beni di consumo, il diritto, in caso di inadempimento del fornitore,
di procedere contro il soggetto che ha erogato il finanziamento (creditore)
quando ricorrono le seguenti condizioni:
a) per l’acquisto di beni o la fornitura di servizi il consumatore ha concluso
un contratto di credito con una persona diversa dal fornitore;
b) tra il creditore e il fornitore dei beni o dei servizi esiste un precedente
accordo in base al quale il credito è messo esclusivamente da quel creditore
a disposizione dei clienti di quel fornitore per l’acquisto di merci o di
servizi di tale fornitore;
c) il consumatore ha ottenuto il credito in conformità al precedente
accordo intercorso tra finanziatore e fornitore;
d) i beni o servizi considerati dal contratto di credito non sono forniti o
sono forniti soltanto in parte, o non sono conformi al relativo contratto di fornitura;
e) il consumatore ha agito senza successo nei confronti del fornitore.
Poiché la norma riconosce al consumatore il diritto di agire nei confronti
del creditore, cioè del soggetto che ha erogato il finanziamento, solo allorquando
sussista un rapporto di esclusiva tra quest’ultimo ed il fornitore, il
Tribunale di Bergamo ha sollevato la questione pregiudiziale al fine di conoscere
se l’articolo 11, par. 2, cit. debba essere interpretato nel senso che tale
requisito sia richiesto anche quando il consumatore – in caso di inadempimento
totale del fornitore all’obbligo di fornire il bene o il servizio – agisce
per la risoluzione del contratto di finanziamento ovvero per la risoluzione del
contratto e la contestuale restituzione delle somme già versate al finanziatore.
Il citato art. 11, par. 2 è stato trasposto nell’ordinamento italiano con
l’art. 42 del Codice del consumo (decreto legislativo del 6 settembre 2005,
n. 206), in base al quale “nei casi di inadempimento del fornitore di beni e
servizi, il consumatore che abbia effettuato inutilmente la costituzione in
mora ha diritto di agire contro il finanziatore nei limiti del credito concesso,
a condizione che vi sia un accordo che attribuisce al finanziatore l’esclusiva
per la concessione di credito ai clienti del fornitore. La responsabilità si
estende anche al terzo, al quale il finanziatore abbia ceduto i diritti derivanti
dal contratto di concessione del credito”.
Il giudice a quo dubita, con argomentazioni condivisibili, dell’interpretazione
restrittiva dell’articolo 11, par. 2, cit. che precluderebbe qualsiasi tipo
di azione nei confronti del creditore ove non sussista il richiamato rapporto
di esclusiva.
La formulazione letterale della norma sembrerebbe non consentire una
sua applicazione differenziata a seconda della natura dell’azione proposta
dal consumatore nei confronti del fornitore e dell’oggetto della relativa
domanda.
Un’interpretazione della norma fondata esclusivamente sulla sua formulazione
letterale sembra tuttavia in contrasto con le finalità perseguite dal
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 245
legislatore comunitario, oltre che con i principi comunitari in materia di tutela
del consumatore.
Il considerando n. 21 della direttiva, stabilisce infatti che, quando i beni
e servizi sono stati acquistati a credito, il consumatore deve godere nei confronti
del creditore (finanziatore) di diritti che si aggiungono ai suoi normali
diritti contrattuali nei riguardi di questi e del fornitore di beni o servizi, in
tutti i casi in cui tra creditore e il fornitore di beni o servizi esiste un precedente
accordo in base al quale il credito è messo da quel creditore a disposizione
esclusivamente dei clienti di quel fornitore per consentire al consumatore
di acquistare merci o servizi da tale fornitore.
Lo scopo della norma sembra quindi essere quello di rafforzare la tutela
del consumatore nei confronti del finanziatore in tutti i casi in cui questi
abbia stipulato un accordo di esclusiva con il fornitore dei beni o servizi
(riconoscendo, ad es., al consumatore il diritto di agire nei confronti del
finanziatore anche per il risarcimento del danno derivante dall’inadempimento
del fornitore) ferme restando le ordinarie azioni contrattuali esperibili
nei confronti del finanziatore.
In base a tale interpretazione, il consumatore convenuto in giudizio dal
finanziatore per il pagamento delle rate di mutuo potrebbe eccepire l’inadempimento
del fornitore (mancata consegna del bene o prestazione del servizio),
domandando la risoluzione del contratto di finanziamento (causalmente
collegato al contratto di compravendita) e la restituzione delle rate già
pagate al finanziatore.
Tale interpretazione appare coerente anche con la giurisprudenza italiana
formatasi in materia di mutuo di scopo, secondo la quale le clausole di
inopponibilità delle eccezioni relative al contratto di compravendita nei confronti
del finanziatore vanno interpretate nel senso di escludere un’eventuale
azione legale contro quest’ultimo, da parte del compratore, solo con riferimento
a vizi o difetti del bene oggetto della compravendita, mentre non
operano nel caso di inadempimento assoluto dell’obbligazione di consegnare
il bene in questione (Corte di Cassazione, sez. III, 23 aprile 2001, n. 5966;
id., sez. II, 20 gennaio 1994, n. 474).
In base alle predette sentenze, venuto meno il contratto per cui il mutuo
è concesso – in seguito alla intervenuta risoluzione consensuale della compravendita
del bene – il mutuante è legittimato a richiedere la restituzione
della somma mutuata non al mutuatario (acquirente), ma direttamente ed
esclusivamente al venditore, che rispetto al mutuo appare terzo ma che del
mutuo in sostanza beneficia.
Infatti, nell’ambito della funzione complessiva dei negozi collegati,
essendo lo scopo del mutuo legato alla compravendita, in quanto la somma
concessa in mutuo viene destinata al pagamento del prezzo, venuta meno la
compravendita, il mutuo non ha più ragione d’essere.
Alla luce delle considerazioni che precedono, il dubbio interpretativo
sollevato dal Tribunale di Bergamo sembra fondato, tanto più che, dal tenore
letterale dell’art. 11, par. 2, lett. e), in base al quale presupposto dell’azione
nei confronti del creditore è che “il consumatore ha proceduto contro il
fornitore ma non ha ottenuto la soddisfazione cui aveva diritto” emerge che
246 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
la previa escussione del fornitore può riguardare solo un’azione di condanna
al pagamento di una somma di danaro e non anche una azione di risoluzione
del contratto per inadempimento del contratto collegato, che rientra comunque
tra gli ordinari diritti contrattuali, a prescindere dall’esistenza di un rapporto
di esclusiva tra fornitore e finanziatore.
** ** **
Il Governo italiano propone quindi alla Corte di risolvere il quesito nel
senso che l’art. 11, comma 2 della direttiva 102/87/CEE debba interpretarsi
nel senso che l’accordo tra fornitore e finanziatore in base al quale il credito
è messo esclusivamente da quel creditore a disposizione dei clienti di quel
fornitore, non sia presupposto necessario del diritto del consumatore di procedere
contro il creditore – in caso di inadempimento del fornitore – anche
quando tale diritto sia quello di risoluzione del contratto di finanziamento e
di conseguente restituzione delle somme pagate al finanziatore.
Roma, 26 marzo 2008 Avv. Wally Ferrante»
Causa C-523/07 - Materia trattata: spazio di libertà, sicurezza e giustizia
– Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Korkein hallinto-
oikeus (Filandia) il 23 novembre 2007- A. (Avvocato dello Stato W.
Ferrante – AL 10884/08).
LE QUESTIONI PREGIUDIZIALI
1)
a) Se il regolamento (CE) del Consiglio del 27 novembre 2003, n. 2201,
relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in
materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il
regolamento (CE) n. 1347/2000 (regolamento Bruxelles II a) sia applicabile
all’esecuzione di tutte le parti di una decisione, come quella della fattispecie,
riguardante la presa a carico e la collocazione immediata di minori al di fuori
della propria famiglia presso una famiglia affidataria e adottata come un’unica
decisione di diritto pubblico nell’ambito della tutela dei minori;
b) ovvero, considerato il disposto dell’articolo 1, n. 2, lett. d), solo alla parte
della decisone relativa alla collocazione al di fuori della propria famiglia
presso una famiglia affidataria.
2)
Come debba essere interpretata, in diritto comunitario, la nozione di
“residenza abituale” di cui all’art. 8, n. 1, del regolamento nonché l’art. 13,
n. 1, ad essa collegata, in particolare rispetto ad una situazione in cui il
minore ha la residenza stabile in uno Stato membro ma soggiorna in un altro
Stato membro in cui non ha fissa dimora.
3)
a) Nel caso in cui si ritenga che la residenza abituale del minore non si
trovi in quest’altro Stato membro, a quali condizioni un provvedimento conservativo
urgente (un provvedimento di presa a carico) possa essere ciononIL
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 247
dimeno adottato, sul fondamento dell’art. 20, n. 1, del regolamento, in tale
Stato membro.
b) Se il provvedimento conservativo di cui all’art. 20, n. 1, del regolamento
sia esclusivamente un provvedimento che può essere attuato in conformità
del diritto nazionale e se le norme del diritto nazionale relative ad esso siano
vincolanti in sede di applicazione dell’articolo di cui trattasi.
c) In seguito all’attuazione del provvedimento conservativo, se la causa
debba essere deferita d’ufficio al giudice dello Stato membro competente.
4)
Qualora il giudice dello Stato membro non abbia alcuna competenza, se
esso debba dichiarare l’irricevibilità della causa e deferirla ad un giudice di
un altro Stato membro.
IL FATTO
La Corte remittente è chiamata a decidere sull’impugnazione di un provvedimento
di “presa in carico e collocamento in una famiglia sostitutiva”
emesso da un’autorità amministrativa finlandese nei confronti di tre minori,
divenuti nelle more del giudizio cittadini Svedesi, regolarmente residenti in
Svezia, e sottoposti al provvedimento impugnato mentre si trovavano in
vacanza in Finlandia, dove “abitavano in roulotte in diversi campeggi finlandesi
... e non frequentavano la scuola”.
LA POSIZIONE DEL GOVERNO ITALIANO
«Il primo quesito posto dalla Corte remittente sembra possa essere risolto
alla luce di quanto affermato dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 27
novembre 2007, causa C-435/06, nella quale la Corte ha già deciso sul se “il
regolamento riguardi sia la presa a carico sia la collocazione dei minori,
ovvero solamente la decisione di collocazione” .
In detta pronuncia, la Corte ha stabilito che, considerata la natura del
provvedimento, che dispone in merito alla responsabilità genitoriale, anche
se “la presa in carico di un minore non è espressamente elencata tra le materie
che, ai sensi dell’articolo 1, n. 2, del regolamento sono relative alla
responsabilità genitoriale”, tuttavia l’elenco riveste un “carattere indicativo”,
come si desume anche dalla lettura del quinto considerando, dal quale
emerge che, per garantire parità di condizioni a tutti i minori, il regolamento
disciplina “tutte le decisioni in materia di responsabilità genitoriale,
incluse le misure di protezione del minore”.
Pertanto, secondo quanto si legge nella citata sentenza “la presa in carico
e la collocazione sono atti strettamente collegati nel senso che, per un
verso, una presa in carico può essere disposta come provvedimento a sé stante
solo come misura cautelare e, per altro verso, la collocazione di un minore
contro la volontà dei genitori è possibile solo in seguito alla presa in carico
del minore”, quindi il regolamento si applica a tutta la misura e non solo
alla decisione di collocazione in una famiglia affidataria o in un istituto.
248 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Con il secondo quesito, il Giudice remittente ha chiesto alla Corte di
Giustizia come deve essere interpretata la nozione di “residenza abituale” di
cui all’articolo 8, n. l del regolamento in particolare rispetto ad una situazione
in cui il minore ha la residenza stabile in uno Stato membro, ma soggiorna
in un altro in cui non ha fissa dimora.
La risposta a tale quesito può trarsi dal dodicesimo considerando del
regolamento, laddove si legge che il criterio della vicinanza è quello che
maggiormente consente di tutelare gli interessi del minore; in applicazione
di tale regola la competenza giurisdizionale appartiene innanzitutto “ai giudici
dello Stato membro in cui il minore risiede abitualmente, salvo ove si
verifichi un cambiamento della residenza”.
Pertanto, per residenza deve intendersi il luogo di dimora abituale, l’unico
che permette di individuare quali siano i luoghi fisici ed affettivi più
vicini al minore.
Appartiene poi alla valutazione del giudice del merito la determinazione
in concreto di tale luogo, ma pare potersi escludere che possa considerarsi
residenza abituale un luogo nel quale, come nel caso di specie, i minori erano
stati trasferiti per le vacanze.
Atteso che i minori sono solo temporaneamente senza fissa dimora, non
sembra inoltre applicabile l’articolo 13 del regolamento, in base al quale,
qualora non sia possibile stabilire la residenza abituale del minore, “sono
competenti i giudici dello Stato membro in cui si trova il minore”, in quanto
è pacifico che i minori sono residenti in Svezia e si trovano in Finlandia solo
per le vacanze.
In merito al terzo quesito, con il quale si chiede a quali condizioni possa
essere adottato un provvedimento conservativo urgente, se tale provvedimento
possa essere attuato in conformità del diritto nazionale e se le norme
del diritto nazionale relative ad esso siano vincolanti in sede di applicazione
dell’articolo 20 del regolamento, pare che il dato testuale del richiamato articolo
permetta di risolvere la questione affermando che il provvedimento
urgente debba essere adottato quando ciò sia richiesto dalla necessità di salvaguardare
il superiore interesse del minore.
Comunque, il provvedimento stesso sarà adottato ed eseguito in applicazione
del diritto nazionale dello Stato membro nel quale si trova l’autorità
che ha emesso il provvedimento urgente.
L’articolo 20 del regolamento appare infatti orientato a garantire l’immediato
intervento, anche in deroga alle regole sulla competenza, da parte delle
autorità più “vicine” al minore, in modo da assicurarne la piena tutela.
Più complesso appare il punto nel quale i giudici remittenti chiedono se
“in seguito all’attuazione del provvedimento conservativo, la causa debba
essere deferita d’ufficio al giudice dello Stato membro competente”.
Al riguardo, parrebbe far propendere per la soluzione negativa, il secondo
comma dell’articolo 20, nel quale si legge che “i provvedimenti adottati in esecuzione
del paragrafo 1 cessano di essere applicabili quando l’autorità giurisdizionale
dello Stato membro competente in virtù del presente regolamento a
conoscere del merito abbia adottato i provvedimenti ritenuti necessari”.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 249
La norma quindi non sembra prevedere alcun obbligo d’ufficio di “deferimento”
della controversia al giudice competete, prevedendo solo la cessazione
di efficacia dei provvedimenti urgenti adottati, quando intervengano
provvedimenti pronunciati dall’autorità dello Stato membro competente.
Tuttavia, tale interpretazione potrebbe contrastare con la scelta del legislatore
comunitario di privilegiare l’autorità più vicina al minore, laddove un
minore per il quale sia necessario provvedere urgentemente, e che quindi
possa ragionevolmente presumersi non avere soggetti adulti in grado di
difenderne l’interesse, sia lontano dai luoghi di abituale residenza e non
abbia nessuno in grado di adire l’autorità dello Stato di residenza abituale per
adottare provvedimenti che si sostituiscano a quelli urgenti.
Malgrado tale considerazione di ordine sostanziale, il testo normativo non
sembra prevedere l’obbligo di trasmissione degli atti all’autorità competente.
Peraltro, anche l’articolo 17, nel quale è previsto, in via generale, che
l’autorità giurisdizionale di uno Stato membro, se incompetente, in quanto la
competenza è dell’autorità di altro Stato membro “dichiara d’ufficio la propria
incompetenza”, non prevede la trasmissione degli atti al giudice competente.
La mancata previsione di un tale obbligo nell’articolo 20 potrebbe, quindi
far ritenere che, nei casi d’urgenza, i provvedimenti rimangano efficaci
sino a quando non intervengano successivi provvedimenti emessi dall’autorità
competente, senza alcun obbligo di trasmissione degli atti.
Quanto al quarto quesito, con il quale si chiede “qualora il giudice dello
Stato membro non abbia alcuna competenza se esso debba dichiarare l’irricevibilità
della causa o deferirla ad un giudice di un altro Stato membro”, la
risposta pare trarsi dal richiamato articolo 17, nel quale si prevede che il giudice
dichiari la propria incompetenza senza ulteriori obblighi.
Tale soluzione appare rispondere a canoni di ragionevolezza, anche in
considerazione del fatto che, in un sistema nel quale sono disciplinati rapporti
transnazionali, potrebbe essere difficile l’individuazione dell’autorità competente
di un altro Stato membro, dovendosi ritenere che il sistema a tutela
del minore è comunque chiuso dal citato articolo 20, che permette all’autorità
“incompetente” di adottare i provvedimenti urgenti necessari per la salvaguardia
del superiore interesse del minore, provvedimenti destinati a rimanere
efficaci sino all’adozione di specifici interventi emessi dall’autorità
dello Stato membro competente in virtù del regolamento.
** ** **
Il Governo italiano propone quindi alla Corte di risolvere il primo quesito
nel senso che il regolamento n. 2201/2003 sia applicabile all’esecuzione
di tutte le parti di una decisione, come quella della fattispecie, riguardante la
presa in carico e la collocazione immediata di minori al di fuori della propria
famiglia presso una famiglia affidataria e adottata come un’unica decisione
di diritto pubblico nell’ambito della tutela dei minori.
Il Governo italiano propone inoltre alla Corte di risolvere il secondo quesito
nel senso che la nozione di “residenza abituale” di cui all’art. 8 del regolamento
debba essere intesa come dimora stabile in uno Stato membro anche
250 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
se il minore soggiorni temporaneamente in un altro Stato membro in cui non
ha fissa dimora.
Il Governo italiano propone inoltre alla Corte di risolvere il terzo quesito
nel senso che, nel caso in cui il minore si trovi in uno Stato membro diverso
da quello della sua residenza abituale, può essere adottato un provvedimento
conservativo urgente di presa in carico (sul fondamento dell’art. 20,
n. 1 del regolamento) in tale Stato membro, in conformità del diritto nazionale
di tale Stato e senza che vi sia un obbligo di deferimento d’ufficio al giudice
dello Stato membro competente, rimanendo efficace il provvedimento
provvisorio del giudice “incompetente” sino all’adozione di misure sostitutive
da parte del giudice competente.
Il Governo italiano propone infine alla Corte di risolvere il quarto quesito
nel senso che, qualora il giudice dello Stato membro non abbia alcuna
competenza, debba limitarsi a dichiarare l’irricevibilità della causa, dovendosi
ritenere sufficientemente tutelato l’interesse del minore dalla possibilità
di adottare misure urgenti ai sensi dell’art. 20 del regolamento.
Roma, 24 aprile 2008 Avv. Wally Ferrante
Causa C-538/07 - Materia trattata: diritto delle imprese - Domanda di
pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale Amministrativo
Regionale per la Lombardia (Italia) il 3 dicembre 2007 - Assitur
Srl/Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano.
(Avvocato dello Stato G. Fiengo – AL 4987/08).
LA QUESTIONE PREGIUDIZIALE
Se l’art. 29 della direttiva 92/50/CE (ora sostituito dall’art. 45, comma 2
della direttiva 2004/18/CE), nel prevedere sette ipotesi di esclusione dalla
partecipazione agli appalti di servizi, configuri un “numerus clausus” di
ipotesi ostative e, quindi, inibisca all’art. 10 comma 1 bis della legge n.
109/94 (ora sostituito dall’art. 34, ultimo comma, D.Lgs. n. 136/06) di stabilire
il divieto di partecipazione simultanea alla gara per le imprese che si
trovino tra loro in rapporto di controllo.
IL FATTO
L’Assitur s.r.l presentava ricorso al TAR Lombardia per l’annullamento
della determinazione n. 712 del 2 dicembre 2003 del Segretario Generale del
Servizio Economato, Appalti, e Contratti della CCIAA di Milano con la
quale è stato aggiudicato alla Società SDA Express Courier S.p.A. l’appalto
del servizio di corriere per il triennio 2004-2006.
In particolare, nel ricorso la ricorrente lamentava la violazione e falsa
applicazione dell’art. 10 comma 1 bis della legge 109/1994, sostenendo che
l’Amministrazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla gara le società
che erano risultate in una situazione di controllo ex art. 2359 del codice civile.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 251
Il TAR Lombardia con ordinanza n. 154/07 del 5 dicembre 2006 rimetteva
alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale relativa all’interpretazione
dell’art. 29 della direttiva 92/50/CE che coordinava le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi.
LA POSIZIONE DEL GOVERNO ITALIANO
«La questione viene posta dal giudice a quo come problema d’interpretazione
dell’art. 29 della direttiva 92/50/CE: si tratterebbe di stabilire se le
cause di esclusione della partecipazione ad un appalto previste dalla normativa
comunitaria siano tassative, o in caso contrario, se è previsto in capo agli
Stati membri una discrezionalità in materia.
È noto al riguardo che nella sentenza 9 febbraio 2006 nei procedimenti
riuniti C-226/04 e C228/04 la Corte di Giustizia ha affermato che “In tale
contesto di coordinamento, l’art. 29 della direttiva prevede sette cause di
esclusione dei candidati dalla partecipazione ad un appalto… Questa disposizione
lascia l’applicazione di tutti questi casi di esclusione alla valutazione
degli Stati membri, come risulta dall’espressione «può venire escluso
dalla partecipazione ad un appalto (…)», che figura all’inizio della detta
disposizione, e rinvia, sub e) e f), esplicitamente alle disposizioni legislative
nazionali” (punto 21).
La Corte in particolare affermava che “come fa giustamente osservare la
Commissione delle Comunità europee, la disposizione considerata fissa essa
stessa i soli limiti della facoltà degli stati membri, nel senso che questi non
possono prevedere cause di esclusione diverse da quelle ivi indicate…”
(punto 22).
“Di conseguenza, l’art. 29 della direttiva non prevede in materia una
uniformità di applicazione delle cause di esclusione ivi indicate a livello
comunitario, in quanto gli Stati membri hanno la facoltà di non applicare
affatto queste cause di esclusione, optando per la partecipazione più ampia
possibile alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, o di inserirle
nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare
a seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico
o sociale prevalenti a livello nazionale. In tale ambito, gli Stati membri
hanno il potere di alleviare o di rendere più flessibili i criteri stabiliti dall’art.
29 della direttiva” (punto 23).
La giurisprudenza quindi riconosce in linea di massima agli Stati membri
una facoltà sull’applicazione delle cause di esclusione di cui all’art. 29
della direttiva prevedendo in capo agli Stati la possibilità di inserirle nella
normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a seconda
dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico o
sociale prevalenti a livello nazionale.
Si tratta di verificare nel caso di specie:
a) se, con la norma nazionale indicata, ci si trova effettivamente di
fronte ad una vera e propria causa di esclusione;
b) se la flessibilità dell’elencazione delle cause di esclusione, riportata
252 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
all’articolo 29 della direttiva, valga anche nel senso della possibilità per il
legislatore nazionale di introdurre limiti alla partecipazione, specificatamente
finalizzati a salvaguardare il principio comunitario dell’effettività di una
gara (tutela della concorrenza).
Il legislatore nazionale, nella formulazione vigente della norma (articolo
34 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, specificatamente riportato
a pag. 13 dell’ordinanza di rinvio), stabilisce che: “Non possono partecipare
alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni
di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti
escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative
offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci
elementi”.
Le differenze tra le cause di esclusione previste in via generale dalla
direttiva e la disposizione nazionale sono evidenti: le prime afferiscono a
posizioni personali (e generali) delle imprese, mentre la disposizione nazionale
prende in esame e disciplina “oggettivamente” la qualità delle singole
offerte, per escludere dalla gara quelle che solo apparentemente hanno caratteristiche
di un concorso in una gara mentre in realtà sono il frutto di una
decisione concordata in un unico centro decisionale. Ed è altresì ragionevole
che l’esistenza di una situazione di controllo ex art. 2359 c.c. esima la stazione
appaltante da ogni ulteriore verifica circa l’esistenza di univoci elementi
atti a falsare in concreto l’effettività di una gara.
Non ci si trova quindi di fronte ad una causa d’esclusione (personale) di
una impresa dalla partecipazione agli appalti, ma alla necessità della stazione
appaltante di assumere misure idonee a ripristinare l’effettiva concorrenzialità
di una gara, che risulta falsata da accordi o predeterminazioni della
condotta di gara da parte degli stessi concorrenti. Più che una mancanza di
legittimazione dell’impresa ad offrire (causa d’esclusione) la materia appare
disciplinata come vera e propria invalidazione dell’offerta: le imprese collegate
possono tutte essere invitate ad offrire ma possono ragionevolmente
proporre una sola offerta valida.
Sotto altro profilo, quand’anche la formulazione della norma nazionale
– soprattutto laddove richiama la situazione di collegamento ex art. 2359 c.c.
come presunzione di invalidità non superabile da prova contraria – dovesse
essere intesa (ed operare) come causa di esclusione, il divieto introdotto configura
come un corollario implicito di un “principio derivato” del principio
di concorrenza e quindi, dettato in stretta aderenza con il Trattato C.E. (ed in
particolare con gli art. 81 e seguenti) a norma del quale ogni offerta nelle
gare indette all’interno del mercato unico deve essere valutata in modo che
non sia impedito, ristretto o falsato il confronto fra le stesse.
La norma nazionale ha lo scopo di attuare il principio di carattere generale
volto alla repressione di ogni potenziale collusione fra i partecipanti ad
una pubblica gara, ove legati da stretti vincoli tra di loro. Tale principio è
stato confermato dal D.Lgs 163 del 2006 che estende detto divieto anche
alle pubbliche gare di fornitura e per la prestazione di servizi e non è in nessun
caso in contrasto con l’art. 29 della direttiva 92/50/CE, in quanto detto
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 253
principio non estende l’area delle preclusioni poste a carico dei singoli, che
tali debbono restare anche in virtù dell’esigenza di certezza del diritto, operando
esso esclusivamente sul rapporto che ex ante si sia costituito fra
imprese singolarmente ed autonomamente legittimate a partecipare alla
gara alla sola condizione che resti assente l’impresa con la prima strettamente
collegata.
La previsione si inquadra, pertanto nell’ambito dei divieti normativi di
ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati
da una stretta comunanza di interessi caratterizzata da una certa stabilità, non
sono ritenuti dal legislatore in grado di formulare offerte contraddistinte
dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità.
La giurisprudenza nazionale riconosce a tale statuizione valore di norma
di ordine pubblico: viene tutelato il corretto e trasparente svolgimento delle
gare ad evidenza pubblica, nelle quali il libero gioco della concorrenza e del
libero confronto, finalizzati alla scelta del “giusto” contraente, risulterebbe
irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur
provenendo formalmente da due o più imprese giuridicamente diverse, siano
sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di interessi, tale essendo
quello che si realizza concretamente nelle ipotesi di controllo o collegamento
societario indicato dall’art. 2359 del codice civile.
Il Trattato CE nell’enunciare il principio di un’economia di mercato
aperta e in libera concorrenza prevede, al fine di raggiungere i propri obiettivi
tre mezzi: l’instaurazione del mercato comune, l’Unione Economica
Monetaria e l’attuazione delle politiche ed azioni comuni.
Per quest’ultimo fine, il Trattato CE prevede un regime diretto a garantire
che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno (Trattato Ce art. 3
lett. g); la politica comune della concorrenza è poi disciplinata dagli art. 81
(cartelli), 82 (abuso di posizione dominante) e seguenti del Trattato. Il giudice
comunitario ha fondato l’obbligo per gli Stati membri di non adottare o
mantenere in vigore misure, anche di natura legislativa o regolamentare, che
possano rendere praticamente inefficaci le regole di concorrenza applicabili
alle imprese dalla lettura congiunta degli articoli 3, lett. g), 10, e 81.
Le stesse disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure
nazionali di aggiudicazione degli appalti pubblici perseguono l’obiettivo di
“assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza” (considerando
2 della direttiva 2004/18/CE).
È evidente che la disposizione nazionale di cui si tratta sia una norma a
tutela della concorrenza per il mercato, impedendo che partecipino ad una
medesima gara concorrenti tra di loro in una delle situazioni di controllo ex
art. 2359 c.c.; alla loro contestuale partecipazione, infatti, consegue la presentazione
di offerte sostanzialmente riconducibili ad un medesimo centro di
interessi. Conseguentemente, la disciplina in questione rappresenta un’esplicazione
del principio di concorrenza, oltre che l’attuazione di norme primarie
del Trattato CE.
Pertanto il Governo italiano suggerisce alla Corte di rispondere alla
domanda pregiudiziale formulata dal Tribunale Amministrativo della
254 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Lombardia, sezione terza, alternativamente nel senso che:
L’articolo 29 della direttiva 92/50/CE nel prevedere le cause di esclusione
non disciplina le questioni relative alla validità di più offerte provenienti
da un unico centro decisionale e/o da imprese collegate.
L’articolo 29 della direttiva 92/50/CE nel prevedere sette ipotesi di
esclusione della partecipazione agli appalti di servizi, non esclude che – in
stretta aderenza alle finalità del Trattato – gli Stati membri possano disciplinare
come cause d’esclusione altre situazioni oggettive nelle quali una pluralità
delle offerte non assicura l’effettiva concorrenzialità delle stesse.
Roma, 29 marzo 2008 Avv. Giuseppe Fiengo»
Cause riunite C-570/07 e C-571/07 - Materia trattata: libertà di stabilimento
- Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunal
Superior de Justicia de Asturias (Spagna) il 24 dicembre 2007 e il 27
dicembre 2007. Ricorrenti: Josè Manuel Blanco Perez e Maria del Pilar
Chao Gomez. (Avvocato dello Stato G. Fiengo – AL 16694/08).
LE QUESTIONI PREGIUDIZIALI
Se l’art. 43 CE osti a quanto stabilito dagli artt. 2-4 del decreto del
Principato delle Asturie 19 luglio 2001, n. 72, sull’apertura e l’esercizio di
farmacie e dispensari, nonché ai punti 4, 6 e 7 dell’allegato a tale decreto.
(C-570/07)
Se l’art. 43 CE osti alle disposizioni normative della Comunità autonoma
del principato delle Asturie in materia di autorizzazione all’apertura di
farmacie. (C-571/07)
IL FATTO
La sig.ra Maria del Pilar Chao Gómez ed il sig. José Manuel Blanco
Pérez sono due cittadini di uno Stato membro dell’Unione europea – la
Spagna – in possesso del titolo di farmacisti. I due ricorrenti non sono mai
stati titolari di un proprio esercizio farmaceutico, ma hanno svolto la loro professione
per diversi anni come dipendenti presso una farmacia veterinaria.
I ricorrenti hanno impugnato la decisione adottata il 14 giugno 2002
dalla Consejéria de Salud y Servicios Sanitarios del governo del Principato
delle Asturie per bandire un concorso per l’apertura di farmacie nel
Principato; la decisione del 10 ottobre 2002 del Consejo de Gobierno asturiano,
che conferma la decisione del 14 giugno 2002; il decreto del
Principato del 19 luglio 2001, sull’apertura e l’esercizio di farmacie e
dispensari nel Principato delle Asturie. Tale decreto è stato adottato in virtù
dell’art. 103 n. 3 della Ley General de Sanidad (Testo Unico delle leggi sanitarie)
e dell’art. 88, n. 1, lett. a), della legge 20 dicembre 1990, n. 25, sui prodotti
farmaceutici, divenuto art. 84, n. 2, lett. a), della legge 26 luglio 2006,
n. 29, che fissa parimenti i criteri seguiti dalle Amministrazioni sanitarie per
la pianificazione del servizio farmaceutico.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 255
Le disposizioni che il Tribunal Superior de Justicias delle Asturie è tenuto
ad applicare in concreto sono: gli artt. 2 e 6 del decreto 72/2001, con
l’Allegato “Tabella dei criteri di selezione per l’accesso alla titolarità di una
farmacia”; artt. 2 e 3 della legge 16/1997 e dell’art. 84, n. 2, lett. a) della
legge 29/2006.
La Sezione del contenzioso amministrativo del Tribunal Superior de
Justicias delle Asturie con l’ordinanza del 22 ottobre 2007 rimetteva la questione
pregiudiziale alla Corte di Giustizia per ottenere una pronuncia sulla
compatibilità delle disposizioni normative della Comunità autonoma del
Principato delle Asturie in materia di autorizzazione all’apertura delle farmacie
con l’art. 43 CE.
La medesima Sezione del Tribunal Superior de Justicias delle Asturie –
in relazione alla stessa vicenda – rimetteva una ulteriore questione pregiudiziale
con l’ordinanza del 26 ottobre 2007 relativa alla compatibilità dell’art.
43 CE con quanto stabilito agli artt 2-4 del decreto del Principato delle Asturie
19 luglio 2001, n. 72, sull’apertura e l’esercizio di farmacie e dispensari.
In ragione della stretta correlazione le due questioni pregiudiziali sono
state riunite in un unico giudizio.
Nello specifico, le questioni pregiudiziali sottoposte in questa sede chiedono
alla Corte di Giustizia di statuire sull’effettiva compatibilità tra principio
comunitario della libertà di stabilimento ex art. 43 CE, da una parte, e
disposizioni che prevedono il contingentamento dell’apertura di nuove farmacie
in ragione del numero degli abitanti (una farmacia ogni 2800 abitanti
con un bacino d’utenza minimo di 2000 abitanti) e l’obbligo di distanze
minime tra gli esercizi farmaceutici (250 metri), dall’altra.
A giudizio del remittente la limitazione del numero delle farmacie non è
la misura più efficace per garantire l’erogazione adeguata di un servizio
essenziale come quello farmaceutico. Anzi, una regolamentazione meno
restrittiva nella concessione di autorizzazioni si dimostrerebbe maggiormente
idonea a garantire la presenza di esercizi farmaceutici a disposizione di
tutti gli utenti. La possibilità di aprire farmacie senza limiti infatti – nelle
previsioni del giudice di rinvio – avrebbe come unico effetto il potenziamento
dell’offerta del servizio senza comportare alcun pericolo disservizio nelle
zone meno popolate (anche se sembra difficile pensare seriamente che un
farmacista, incurante delle regole del mercato, decida di aprire comunque
una farmacia anche laddove la domanda è molto bassa).
Il giudice remittente afferma apertamente di aver dato seguito alla richiesta
di rinvio pregiudiziale in forza del parere motivato della Commissione
del 18 luglio 2007, DA/203371.
LA POSIZIONE DEL GOVERNO ITALIANO
«Il quesito così come formulato è irricevibile per mancata espressa indicazione
delle norme impugnate. Dalla lettura delle ordinanze di remissione
non è assolutamente certo quali siano le norme dell’ordinamento spagnolo la
cui congruenza con le norme del Trattato si intende verificare. I riferimenti
256 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
normativi sono molto generici e del tutto confusi; non è affatto chiaro se il
giudice di rinvio voglia indagare sulla ostatività dell’art. 43 a tutta la disciplina
asturiana in tema di autorizzazione all’apertura di nuove farmacie, o se
invece intenda solamente riferirsi al principio della pianta organica. Si legge
in una delle ordinanze di rinvio che: “ i dubbi circa la conformità del decreto
al diritto comunitario non toccano la sua complessiva economia, ma solo
alcune disposizioni fra quelle indicate dai ricorrenti; sono fatte salve, invece,
le altre disposizioni che, pur impugnate, non suscitano problemi a giudizio
di questo Tribunale o che sono state impugnate per motivi ulteriori
rispetto ad una vera e propria violazione del diritto comunitario”.
Indicazioni normative così generiche rendono il quesito irricevibile
come risulta da giurisprudenza costante di codesta Corte: “L’esigenza di
giungere ad un’interpretazione del diritto comunitario che sia utile per il
giudice nazionale impone che quest’ ultimo definisca l’ambito di fatto e di
diritto in cui si inseriscono le questioni sollevate o che esso spieghi almeno
le ipotesi di fatto su cui tali questioni sono fondate.
A tale riguardo, le informazioni fornite e le questioni poste nelle decisioni
di rinvio pregiudiziale devono non solo permettere alla Corte di fornire
risposte utili, ma altresì dare ai governi degli Stati membri nonché alle altre
parti interessate la possibilità di presentare osservazioni ai sensi dell’art. 20
dello Statuto della Corte.
Incombe alla Corte di vigilare affinché tale possibilità sia salvaguardata,
tenuto conto del fatto che, a norma della suddetta disposizione, alle parti
interessate vengono notificate solo le decisioni di rinvio.
È pertanto manifestamente irricevibile, in quanto non consente alla Corte
di fornire un’interpretazione utile del diritto comunitario, la domanda di un
giudice nazionale la cui ordinanza di rinvio non contiene precisi quesiti né
consente di risalire con certezza alle questioni sulle quali esso desidera che la
Corte si pronunci in via pregiudiziale, né contiene infine sufficienti indicazioni
atte a soddisfare le esigenze sopra richiamate”. (Causa C-307/95).
Anche l’indicazione de relato dal parere della Commissione del 18 luglio
2007 (DA/203371), presente in entrambe le ordinanze, non è congrua in relazione
alla ricevibilità dei quesiti: il contenuto di tali atti è disposizione solo
delle parti e dell’organo giudicante, e non di altri. Pertanto, anche in questo
caso il governo italiano, trovandosi nell’impossibilità di avere un’effettiva
conoscenza delle norme impugnate, non può formulare quelle osservazioni
puntuali e circostanziate cui avrebbe diritto (ricadendo le conseguenze della
decisione sulla questione pregiudiziale anche nell’ordinamento italiano).
La ricevibilità del ricorso risulta anche compromessa dalla funzione, del
tutto impropria, che il giudice di rinvio sembra attribuire alla Corte di
Giustizia chiedendo a quest’ultima di pronunciarsi sulla non ostatività dell’art.
43 CE rispetto alla normativa asturiana. È pacifico, infatti, che spetta ai
giudici nazionali il sindacato di compatibilità del diritto interno con quello
comunitario. Per contro, infine, la stessa giurisprudenza comunitaria citata
dal giudice a quo per sorreggere le sue domande pregiudiziali non è assolutamente
pertinente.
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 257
Nel merito è possibile affermare, non senza difficoltà, che l’ordinanza
del giudice a quo abbia ad oggetto il cosiddetto “principio della pianta organica”.
Tale principio subordina l’autorizzazione all’apertura di una farmacia,
non solo al possesso del titolo di farmacista da parte del richiedente, ma
anche ad un criterio demografico e al rispetto di determinate distanze tra un
esercizio farmaceutico e l’altro.
La scelta legislativa di contingentare l’apertura delle farmacie in riferimento
a precisi indici demografici – condivisa da molti Stati membri tra cui
Italia – affonda nell’esigenza di garantire una presenza capillare su tutto il
territorio di un servizio pubblico essenziale, quale quello farmaceutico. La
farmacia, infatti, è il primo presidio medico sul territorio e pertanto deve
essere garantito nei limiti di un bacino ragionevole di utenza, individuato dal
decreto asturiano dalla proporzione di una farmacia ogni 2800 abitanti e in
caso di popolazione eccedente è possibile la creazione di una nuova farmacia
ogni 2000 abitanti.
Anche la determinazione di una distanza minima tra un esercizio e l’altro
risponde alle caratteristiche del servizio pubblico. La farmacia, infatti,
non è un comune esercizio commerciale, non risponde alle logiche di mercato,
ma alle esigenze pubbliche di tutela della salute. La “missione” del farmacista
è specificamente quella di partecipare attivamente con la sua professionalità
proprio al momento della vendita del medicina
Gli stessi parametri di popolazione e distanza che presiedono alla “pianta
organica” non sono assoluti, ma sono suscettibili di sostanziale “deroga”
in ossequio a primarie e motivate esigenze di pubblico servizio. La stessa
legge, nell’indicarli, usa il termine “di norma”, indicando con tale termine
l’essere i parametri adattabili in ogni momento alle esigenze di un servizio
pubblico più consono alle esigenze degli utenti. Si osserva che recentemente
la Corte costituzionale italiana è intervenuta sulla questione affermando:
«la possibilità di istituire nuove sedi farmaceutiche, ove si constati l’insufficienza
delle farmacie istituite in applicazione dell’ordinario criterio demografico,
tramite un apprezzamento concreto delle esigenze di assistenza farmaceutica
della popolazione in relazione allo stato dei luoghi. Se, infatti, il
diritto alla salute, costituzionalmente riconosciuto dall’art. 32 della
Costituzione, non comporta l’obbligo per il legislatore di rimuovere qualsivoglia
condizione obiettiva all’istituzione di farmacie, al contrario ne legittima
la programmazione allo scopo «di garantire la più ampia e razionale
copertura di tutto il territorio nell’interesse della salute dei cittadini»…”;
(sent. n. 76/08).
In merito alla preferenza che Principato delle Asturie che riconosce a
coloro i quali abbiano prestato servizio nelle Asturie e/o abbiano esercitato
la professione di farmacista a qualsiasi titolo in un comune con meno di 2800
abitanti negli ultimi 15 anni, il governo italiano non ha osservazione da svolgere
se non quella che nell’ordinamento spagnolo spetta alle Comunità autonome
definire i procedimenti e le modalità concrete per realizzare il contingentamento
dell’apertura di nuove farmacie al fine di tenere nella giusta considerazione
le peculiarità di ciascun territorio.
258 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Appaiono invece assolutamente coerenti l’applicazione dei criteri di
merito e l’idoneità propri delle selezioni per il pubblico impiego: anche se i
farmacisti non sono dipendenti pubblici è compatibile con l’ordinamento
comunitario qualsiasi criterio non discriminatorio atto a ricoprire con pubblici
concorsi una posizione di vantaggio derivante dall’esercitare un pubblico
servizio dell’attività in questione.
È d’altronde proprio la logica del servizio pubblico a giustificare la
“pianta organica” e la disciplina delle distanze. Il servizio farmaceutico si
inserisce nel più grande insieme del servizio sanitario nazionale, e le singole
farmacie costituiscono i suoi terminali sul territorio. Spetta quindi a chi
gestisce il servizio deciderne i criteri di insediamento per soddisfare la massa
indeterminata di cittadini che si trovino nelle condizioni di chiederlo. Lo
Stato può conseguire i propri fini anche indirettamente, avvalendosi dell’opera
di persone che, pur rimanendo fuori della sua organizzazione, curano in
vario modo la soddisfazione degli interessi pubblici. Tali soggetti rimangono
privati ma la loro attività è pubblica perché soddisfa degli interessi pubblici.
Infine, trattandosi di servizio pubblico è naturale che chi è preposto alla
realizzazione di questi fini abbia la piena facoltà di determinare le modalità
con le quali perseguire l’interesse pubblico, prima tra tutte la pianta organica
dell’organizzazione cui è preposto.
Il rapporto tra farmacista e malato conosce una disciplina differente tra
uno Stato membro e l’altro in ragione dell’esigenze presentate dalla tutela
del diritto alla salute in un certo territorio ed anche della considerazione
costituzionale di tale diritto all’interno degli ordinamento nazionale. A ciò si
aggiunga che in molti Stati membri – come l’Italia e la Spagna – la protezione
della salute è considerata un diritto fondamentale dei cittadini ed un servizio
pubblico di responsabilità delle attività nazionali competenti.
La Comunità europea – pienamente consapevole dei maggiori livelli di
efficienza in termini di tutela del diritto alla salute degli Stati membri – si è
sempre ritenuta incompetente non solo a concedere, ma anche ad armonizzare
le condizioni di rilascio delle autorizzazioni alla fornitura di medicinali al dettaglio:
“… a tale proposito occorre constatare che la vendita di medicinali ai
consumatori finali non costituisce oggetto di armonizzazione comunitaria
(sentenza 11 dicembre 2003, causa C-322/01, Deutscher Apothekerverband).
La Comunità non deve solo contribuire a raggiungere un elevato livello
di protezione della salute (art. 3 CE), ma ha anche il compito di garantire
questo stesso livello di protezione nella definizione e nell’attuazione di tutte
le sue politiche ed attività (art. 152, n. 1, CE). Ergo la protezione ed il potenziamento
delle attività economiche non può prescindere dalle primarie esigenze
di tutela del diritto alla salute.
La Comunità, inoltre, deve rispettare del tutto le competenze attribuite
agli Stati membri in materia di organizzazione e fornitura di servizi sanitari
(art. 152, n. 5, Trattato) proprio per garantire il livello più elevato della tutela
del diritto alla salute. Difatti, “secondo una giurisprudenza costante, tra i
beni o gli interessi protetti dall’art. 30 CE, la salute e la vita delle persone
occupano il primo posto e spetta agli Stati membri, entro i limiti imposti dal
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 259
Trattato, stabilire il livello al quale essi intendono assicurarne la tutela” (si
vedano le sentenze: Schumacher, punto 17; Eurim Pharm, punto 26;
Ortscheit, punto 16). “Tuttavia, una normativa o una prassi nazionale che
può avere un effetto restrittivo… è compatibile con il Trattato solo se sia
necessaria per un’efficace tutela della salute e della vita delle persone. Una
normativa o una prassi nazionale non fruiscono della deroga dell’art. 30 CE
qualora la salute e la vita delle persone possano venire protette in modo
altrettanto efficace con provvedimenti meno restrittivi…”. (Schumacher,
punto 17 e 18; Eurim Pharm, punto 27; Delattre, punto 53).
Rinunciare alla pianta organica e lasciare l’apertura delle farmacie nella
piena disponibilità dei privati non è indolore per gli utenti in termini di assistenza
farmaceutica adeguata, di utilizzo razionale dei farmaci ed in ultima
analisi di diritto alla salute.
In Spagna, infatti, il sistema sinora adottato ha consentito di garantire
l’accessibilità di tutta la popolazione ad un servizio di pubblico interesse,
indipendentemente dalla residenza in una zona rurale o urbana, in piena
applicazione del principio di equità che ispira il sistema sanitario nazionale.
Il sistema asturiano di contingentamento dell’apertura di nuove farmacie
non risulta sproporzionato, se si pensa che in altri paesi (la Svezia) è la stessa
amministrazione pubblica con la sua necessaria rigida pianta organica a
controllare direttamente la vendita al dettaglio dei medicinali. (caso Hanner,
C-438/02).
** ** **
Per concludere si chiede che, previa verifica della ricevibilità dei quesiti
pregiudiziali proposti, codesta Corte voglia ritenenere che l’articolo 43 del
Trattato non osta alla possibilità di disciplina dell’attività farmaceutica come
servizio pubblico, con conseguenze predisposizione di piante organiche in
relazione ai bacini potenziali di utenza ed alle distanze.
Roma lì 21 maggio 2008 Avv. Giuseppe Fiengo»
Causa C-14/08 - Materia trattata: spazio di libertà, sicurezza e giustizia
– Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dallo Juzgado de
Primera Instancia e Instruccion n. 5 de San Javier (Spagna) il 14 gennaio
2008 – Roda Golf & Beach Resort, S.L. (Avvocato dello Stato W.
Ferrante – AL 16698/08).
LE QUESTIONI PREGIUDIZIALI
1) Se rientri nell’ambito di applicazione del regolamento del Consiglio
n. 1348/2000 la comunicazione esclusivamente di atti extragiudiziari fra
persone private utilizzando i mezzi materiali e personali dei tribunali e delle
corti dell’Unione Europea e la relativa normativa europea senza che sia
stato avviato alcun procedimento giudiziario.
2) Se il regolamento n. 1348/2000 si applichi esclusivamente nell’ambito
della cooperazione giudiziaria fra Stati membri e di un procedimento giu260
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
diziario in corso [artt. 61, lett. c), 67, n. 1 e 65 del Trattato CE e sesto “considerando”
del regolamento n. 1348/2000].
IL FATTO
La controversia è sorta in seguito al rifiuto, manifestato da un cancelliere
spagnolo, in relazione alla richiesta di comunicazione di atti extragiudiziali
da effettuarsi nel Regno Unito, ai sensi del regolamento n. 1348/2000, presentata
da una società commerciale spagnola.
La società ha presentato, alla competente autorità spagnola, una richiesta
per la notificazione di sedici lettere di risoluzione unilaterale di contratti
di compravendita di immobili, da recapitare a sedici destinatari tra il Regno
Unito e l’Irlanda, ritenendo di potersi avvalere del sistema di cooperazione
giudiziaria previsto dal regolamento comunitario in materia di notificazioni
e comunicazioni di atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile e commerciale.
L’autorità spagnola, competente all’effettuazione della notifica, ha rifiutato
tale adempimento in quanto gli atti dei quali si chiedeva la notificazione
non presentavano alcun collegamento con un procedimento giudiziario.
Il giudice a quo, con i due quesiti che, nella sostanza, pongono il medesimo
problema, si chiede se la comunicazione di atti extragiudiziali fra persone
private, “utilizzando i mezzi propri dei tribunali e delle Corti
dell’Unione Europea”, possa valere anche nel caso in cui non sia stato avviato
nessun procedimento giudiziario e ha rimesso, pertanto, la questione al
vaglio della Corte di Giustizia delle Comunità europee.
LA POSIZIONE DEL GOVERNO ITALIANO
«Il Governo italiano ritiene che al quesito debba darsi risposta positiva.
Il secondo considerando del predetto regolamento, relativo alle notificazioni
e alla comunicazione negli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziali
in materia civile e commerciale, recita: “Il buon funzionamento del
mercato interno, presuppone che fra gli Stati membri sia migliorata ed accelerata
la trasmissione, ai fini di notificazione e di comunicazione, degli atti
giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale”.
Da tale assunto si desume che ratio del regolamento è la realizzazione
dei provvedimenti necessari per il buon funzionamento della cooperazione
giudiziaria.
Il legislatore comunitario, infatti, ha voluto apprestare un sistema atto a
favorire l’efficacia e la rapidità dei procedimenti giudiziari in materia civile
e commerciale, prevedendo che la trasmissione degli atti, giudiziari ed extragiudiziali,
all’estero, avvenga in modo diretto e con mezzi rapidi tra gli organi
designati dagli Stati membri (vedasi, in proposito, il sesto considerando
del regolamento).
Le disposizioni del regolamento trovano il loro fondamento giuridico
negli art. 61, lett. c, 65 e 67 n. 1, del Trattato CE che prevedono la creazioIL
CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 261
ne di “misure nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile”
(art. 61 lett. c), tra le quali quelle atte al “miglioramento e alla semplificazione
del sistema per la notificazione transnazionale degli atti giudiziari ed
extragiudiziari” (art. 65 lett. a), “allo scopo di istituire progressivamente
uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia (...) (art. 61).
Il giudice remittente si chiede come debba essere interpretata la nozione
di atti extragiudiziali.
La lettera della norma porterebbe a sostenere un’interpretazione estensiva
della nozione, comprendendo nella stessa tutti gli atti, anche di provenienza
e formazione privata, senza che debba necessariamente essere presente un
collegamento con un procedimento giudiziario in corso.
Infatti, l’articolo 16 del regolamento 1348/2000 (vedasi ora il regolamento
n. 1393/2007 che ha abrogato il regolamento 1348/2000, senza apportare
sul punto modifiche sostanziali), prevede che: “gli atti extragiudiziali possono
essere trasmessi ai fini della notificazione o della comunicazione in un
altro Stato membro, a norma delle disposizioni del presente regolamento”.
Quindi la norma si riferisce agli atti extragiudiziali in generale, senza
specificare quali siano gli atti rientranti nella categoria e soprattutto senza
precisare se tali atti possano prescindere dalla pendenza di un procedimento
giudiziario.
Tuttavia, si pone un problema ermeneutico per la nozione di atti extragiudiziali,
analizzando i contenuti della decisione 2001/781/CE (come modificata
dalla decisione 2002/350/CE), nella quale la Commissione ha elaborato
“un repertorio, nelle lingue ufficiali dell’Unione europea, degli atti che
possono essere notificati o comunicati ai sensi dello stesso regolamento”
(vedasi art. 17, lett. b, del regolamento).
Con la decisione 2001/781/CE, è stato elaborato sia un manuale, nel quale
sono indicati per ogni Stato membro gli organi abilitati ad effettuare la notificazione
o comunicazione, sia un repertorio (contenuto nell’allegato II della
decisione reperibile sul sito della Commissione europea – Atlante giudiziario
europeo in materia civile – Notificazioni e comunicazioni – Documenti) nel
quale sono indicate, sempre per ogni singolo paese, le tipologie di atti che possono
essere notificati o comunicati, in applicazione del regolamento.
Anche se nella premessa della decisione, viene chiarito che “le informazioni
comunicate dagli Stati membri hanno solo valore indicativo”, tuttavia
dall’esame del repertorio emergono rilevanti differenze nelle informazioni
fornite dai singoli Stati.
Per quanto di interesse nella questione in esame, deve rilevarsi come l’elencazione
degli atti extragiudiziali, che secondo i singoli Stati possono essere
oggetto di notificazione o comunicazione ai sensi del regolamento, sia più
o meno ampia.
Alcuni Paesi dell’Unione, infatti, (vedasi in particolare Lituania,
Portogallo) hanno indicato nella categoria degli atti extragiudiziali, quelli
diretti a tutelare, fare valere o contrastare un diritto in materia civile o commerciale,
specificando in alcuni casi (Austria) che ciò può avvenire “al di
fuori dei procedimenti giudiziari”.
262 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Altri Stati, invece, hanno preferito aderire ad una nozione più restrittiva,
riferendosi o ad atti necessariamente collegati ad un processo (Ungheria,
Cipro) o ad atti formati da autorità “ed ufficiali esercenti funzioni connesse
all’amministrazione della giustizia” (Francia) o che “hanno la competenza
ad effettuare notificazioni o comunicazioni” (Spagna).
Altri Stati ancora (Italia, Paesi Bassi, Regno Unito, Lussemburgo), si
sono limitati a riportare testualmente le parole della direttiva, senza specificare
il contenuto della generica nozione di “atti extragiudiziali”.
In Italia, la dottrina dominante, è favorevole ad una interpretazione
estensiva del termine, ritenendo che si tratti di “fattispecie processuali”, tra
le quali ricomprendere, ad esempio, “anche la cessione del credito” (ex art.
1264 codice civile) e che pertanto, “l’organo mittente può fungere da tramite
anche per la notifica di atti non collegati ad un processo” (cfr. Campeis -
De Pauli in Giustizia civile 2001, parte II, pag. 239 ss.).
Quindi, dovrebbero ritenersi atti extragiudiziali, come suggerisce lo stesso
tenore letterale del termine, tutti “quegli atti la cui natura o importanza
ne giustifica la trasmissione e la comunicazione ai destinatari secondo una
procedura ufficiale” (cfr. Sandro Merz in Manuale pratico delle notifiche in
Italia e all’Estero, CEDAM pag. 226 e 227).
Peraltro, l’Ufficio Unico presso la Corte di Appello di Roma (autorità
centrale per le richieste di notifiche che provengono dall’estero in conformità
al Regolamento del Consiglio Europeo 1348/2000, nonché competente per
le notifiche dirette all’estero dalla Corte d’Appello e dal Tribunale di Roma),
nella prassi accetta richieste di notifica di atti extragiudiziari anche nel caso
in cui non presentino alcun collegamento con procedimenti giudiziari.
Il giudice spagnolo, nella ordinanza di remissione, non ha fatto alcun
cenno alla decisione della Commissione 2001/781/CE, analizzando la quale,
come su detto, emergono rilevanti differenze tra gli Stati membri quanto alla
individuazione della nozione di atti extragiudiziali.
Tale dato, appare imporre l’intervento chiarificatore della Corte di
Giustizia, altrimenti proprio la differente interpretazione della nozione
potrebbe compromettere l’intento del legislatore comunitario di favorire il
funzionamento del mercato interno, in quanto gli operatori in uno Stato
membro potrebbero veder rifiutata la richiesta di notifica di un atto, mentre
la stessa richiesta potrebbe essere accolta in un diverso Stato.
Ad avviso del Governo italiano, appare più conforme alla ratio del regolamento
sostenere un’interpretazione estensiva della nozione di atti extragiudiziali,
perché in tal modo si semplifica il sistema delle notificazioni e comunicazioni
di atti fra gli Stati membri, in materia civile e commerciale, migliorando
la cooperazione in materia giudiziaria quando presenti implicazioni
transfrontaliere.
Infatti, solo la certezza della notifica di un atto extragiudiziario raggiunta
utilizzando le procedure descritte dal regolamento potrebbe nel futuro
scongiurare l’insorgere di una lite tra le parti o garantire nell’eventuale controversia
rapidità di definizione data la certezza della comunicazione avvenuta
prima dell’instaurazione del giudizio.
Si ritiene quindi che l’interpretazione estensiva della nozione di “atti
extragiudiziari” sia la più condivisibile e conforme alla ratio del regolamento
CE n. 1348/2000.
** ** **
Il Governo italiano propone quindi alla Corte di risolvere i due quesiti
affermando che rientra nell’ambito di applicazione del regolamento del
Consiglio n. 1348/2000 la comunicazione di atti extragiudiziari fra persone
private, utilizzando i mezzi materiali e personali dei tribunali e delle corti
dell’Unione Europea e la relativa normativa europea, a prescindere dal fatto
che sia stato avviato un procedimento giudiziario.
Roma, 23 maggio 2008 Avv.Wally Ferrante»
IL CONTENZIOSO COMUNITARIO ED INTERNAZIONALE - I giudizi in corso 263

A.G.S. – Parere del 7 giugno 2008 n. 75402.
Istituto Superiore per la Prevenzione e la Sicurezza del Lavoro (ISPESL)
– Registrazione e utilizzo da parte di una società privata di un marchio
soscettibile di ingenerare confusione (ISPEL) – Possibilità di instaurazione
di azioni a tutela del marchio e di concorrenza sleale ex art. 2598 c.c. (consultivo
9940/08, avvocato G. d’Elia).
«Codesto Istituto ha richiesto parere in merito alle possibilità di tutela
del nome, a fronte dell’adozione da parte di una ditta privata di un marchio
atto a generare confusione e a danneggiare l’immagine e l’attività
dell’ISPESL.
Questa Avvocatura osserva quanto segue.
In via preliminare, sembra alla Scrivente che la situazione potrebbe consigliare
la promozione di una campagna informativa diretta agli utenti, che
tenda a metterli sull’avviso dell’esistenza di soggetti, del tutto estranei
rispetto all’Istituto, che offrono servizi similari cercando di ingenerare confusione
sulla propria natura mediante l’adozione di ditte confondibili con la
denominazione dell’Istituto medesimo.
In secondo luogo si ritiene che codesto Istituto potrebbe effettuare una
comunicazione al Ministero per lo Sviluppo Economico dei fatti relativi
all’ISPEL, affinché assuma gli opportuni provvedimenti riguardo all’abilitazione
di quest’ultima, con particolare riguardo alla ditta adottata; nel contempo
appare opportuno che codesto Istituto provveda, con apposito atto di
diffida da inviare all’ISPEL, ad invitare il medesimo a cessare l’utilizzazione
del proprio marchio, in quanto confondibile con la denominazione di
codesto Istituto, considerata l’affinità con i servizi forniti dall’ISPESL, riservata
ogni domanda giudiziale.
Opportunamente codesto Istituto ha provveduto ad informare le autorità
competenti ed in particolar modo l’Autorità Garante per la Concorrenza ed
il Mercato. Tale comunicazione attiva davanti all’Autorità il procedimento di
tutela previsto dall’art. 8 del D.Lgs. 145/2007 in materia di pubblicità ingannevole
e comparativa. In particolar modo i commi secondo e terzo dell’articolo
citato attribuiscono a tale Autorità poteri inibitori della pratica commerciale
ritenuta scorretta sia a livello provvisorio che definitivo. Posto che l’i-
I P A R E R I
D E L C O M I T A T O
C O N S U LT I V O
potesi di uso ingannevole del marchio appare riconducibile alla categoria
della pubblicità ingannevole, in quanto idoneo a falsare in misura apprezzabile
il comportamento economico del consumatore nella scelta del soggetto
cui rivolgersi, è da ritenere che adeguata tutela del nome dell’Istituto possa
già derivare dall’espletamento dei poteri attribuiti dal decreto su citato.
Tuttavia, trattandosi di tutela avente carattere esclusivamente inibitorio,
ed essendosi realizzati, nell’ipotesi di specie, gli estremi di una condotta
capace di generare una responsabilità extracontrattuale, sussistono i presupposti
per la proposizione anche di un’azione giurisdizionale.
Appare proponibile innanzi tutto un’azione inibitoria a tutela del diritto
esclusivo alla denominazione di codesto Istituto. Infatti la società ISPEL,
registrando tale marchio, appare aver violato il diritto di esclusiva del nome
ISPESL in quanto ha adottato, per contrassegnare e fornire servizi dello stesso
genere, un marchio simile e quindi astrattamente (ed anche concretamente)
idoneo ad ingenerare confusione nei consumatori (rectius utenti) circa la
provenienza del servizio.
Contro l’esperimento di tale azione non può essere opposto il fatto che
il marchio sia stato registrato presso l’Ufficio Italiano Marchi e Brevetti e
che la società ISPEL sia stata abilitata dal Ministero delle Attività Produttive
all’effettuazione delle verifiche periodiche e straordinarie sulla conformità
alla normativa vigente (vedi d.P.R. 462/2001) degli impianti di protezione
contro le scariche atmosferiche ed i dispositivi di messa a terra degli impianti
elettrici. Infatti l’ufficio Marchi e Brevetti si limita, al momento della registrazione,
ad un controllo generico senza entrare nel merito delle caratteristiche
del marchio, lasciando la tutela dei diritti di esclusiva derivanti da precedenti
registrazioni all’iniziativa di parte. Allo stesso tempo al Ministero
delle Attività Produttive non compete alcuna valutazione in merito alla liceità
o meno del nome del richiedente (come correttamente osservato da codesta
Amministrazione). Pertanto l’esperimento di tale azione appare assistito
da un valido fondamento.
A fortiori la nota del 25 ottobre 2007 della Associazione Italiana
Podologi costituisce prova incontestabile (e, nell’ipotesi di specie, addirittura
non indispensabile) della confondibilità dei servizi provocata dalla registrazione
del marchio ISPEL. Il mero riscontro della confondibilità, secondo
unanime orientamento giurisprudenziale, costituisce del resto requisito sufficiente
ai fini dell’esperimento dell’azione volta ad inibire l’abuso del diritto
al nome per sè solo potenzialmente pregiudizievole per il relativo titolare.
Inoltre il comportamento tenuto dalla società ISPEL potrebbe giustificare
anche l’esperimento di un’azione per concorrenza sleale ex art. 2598 c.c..
Ai fini della sussistenza di un giudizio di confondibilità “in concreto” la
Cassazione ha, infatti, ritenuto sufficiente che la condotta anticoncorrenziale
di uno degli imprenditori venga espletata in un ambito territoriale anche
solo potenzialmente comune e che questa consista in una attività diretta ad
appropriarsi illegittimamente dello spazio di mercato ovvero della clientela
del concorrente, e quindi si tratti di una condotta astrattamente idonea ad
arrecare allo stesso concorrente pregiudizio, pur in assenza di un danno
attuale (Cass. II, 30 luglio 1996 n. 6887; Cass. SS.UU. 23 novembre 1995 n.
266 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
12103; Cass. I, 15 febbraio 1999 n. 1259; Cass. I, 14 febbraio 2000 n. 1617).
Caratteristiche che sono indubbiamente riscontrabili nella condotta della
società ISPEL.
Ai fini della esperibilità di tale azione è importante, però, sottolineare
come si tratti di un’azione personale nascente da fatto illecito e pertanto,
come tutte le azioni derivanti da fatto illecito, si prescrive, ai sensi dell’art.
2947 c.c., nel termine di cinque anni. La giurisprudenza ha chiarito che l’azione
di concorrenza sleale per denigrazione commerciale deve considerarsi
prescritta in relazione a comunicazioni aventi carattere effettivamente denigratorio
se non è stata fornita da parte attrice alcuna prova che sono state
compiute entro il quinquennio antecedente all’instaurazione della causa
(Trib. Alba, 9 luglio 2005). Inoltre la Cassazione nella sentenza n. 8559 del
1994 ha ritenuto che “l’azione di risarcimento del danno per concorrenza
sleale consistente in reiterata contraffazione di brevetto si collega ad una
pluralità di fatti illeciti, atteso che, indipendentemente dal carattere permanente
concorrenziale in sé considerato e del relativo illecito, pregiudizi
patrimoniali dal medesimo dipendente si traducono in autonomi eventi, collegati
a ciascun episodio di contraffazione. Detta azione, pertanto, in applicazione
a quanto disposto dall’art. 2947 c.c. comma I, è riferibile soltanto
ai danni verificatisi nei cinque anni anteriori alla domanda o ad altro atto
idoneo ad interrompere la prescrizione”.
Pertanto, ai fini dell’accertamento della decorrenza del dies a quo della
prescrizione dell’azione per concorrenza sleale (in previsione della possibile
eccezione di controparte), vorrà codesto Istituto fornire la documentazione
disponibile da cui sia possibile desumere l’inizio dell’attività anticoncorrenziale
della società ISPEL, nonché eventuali atti idonei ad interrompere la
prescrizione. Ciò ai fini della individuazione del periodo in relazione al quale
debbono essere valutate le condotte anticoncorrenziali poste in essere dalla
società ISPEL. Infatti occorre tener presente che il comportamento scorretto
della società è configurabile soltanto a partire dal momento in cui essa ha
conseguito le abilitazioni per l’effettuazione delle verifiche periodiche e
straordinarie sia di dispositivi di protezione contro le scariche elettriche
(decreto ministeriale del 19 dicembre 2002) sia per gli impianti di messa a
terra di impianti alimentati con tensione oltre i 1000V (decreto ministeriale
del 5 novembre 2003). Soltanto a partire da questo momento tra la società
ISPEL e l’ente ISPESL, svolgendo essi servizi in parte uguali, si è verificata
una situazione di concorrenzialità.
Occorre osservare, però, come la tutela prevista dall’art. 2598 c.c. spetti,
in linea di principio, all’ente pubblico che svolge attività di impresa, per il solo
fatto che tale attività è imprenditoriale e potenzialmente concorrenziale (Cass.
9665 del 23 settembre 1993). Ricorrerebbe, nell’ipotesi di specie, il requisito
indispensabile della sussistenza di effettiva “concorrenzialità” tra l’Ente pubblico
e la società ISPEL, nonché la conseguente idoneità della condotta della
medesima società ad arrecare pregiudizio all’Ente. Tuttavia potrebbe sorgere
perplessità circa la possibilità di esperire tale azione, data la natura di ente pubblico
non economico dell’ISPESL. Infatti, nonostante codesto Ente svolga
I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 267
comunque attività e servizi a titolo oneroso ed a pagamento da parte delle
imprese che ne usufruiscono, difficile è la configurazione dell’attività
dell’Ente in termini di impresa ai sensi dell’articolo 2082 c.c.. La mancanza di
tale qualifica incide poi sulla sussistenza di un rapporto di concorrenza tra
l’Ente e la società, dal momento che tra i fini istituzionali dell’Istituto non vi è
l’obiettivo di una gestione in termini di economicità e conquista del mercato.
Al fine di poter invocare la tutela prevista dall’art. 2598 c.c. sarebbe
dunque necessario che codesto Istituto fornisse – per la necessaria produzione
in giudizio – precisi elementi atti a chiarire gli aspetti economico-contabili
della propria attività, in particolare per quanto riguarda la liquidazione
degli importi chiesti ai soggetti che usufruiscono dei servizi dell’Istituto, la
loro entità, la relativa fatturazione ed esazione, ecc..
Tuttavia in nessun caso l’eventuale impossibilità di esperire tale azione
impedirebbe di ricorrere, in via sussidiaria, all’art. 2043 c.c. Si ritiene, infatti,
comunemente che l’articolo 2598 c.c. rappresenti una lex specialis rispetto
all’istituto dell’illecito extracontrattuale. Tale inquadramento consente,
quindi, di ricorrere all’articolo 2043 c.c. per ritenere illecito un comportamento
oggettivamente, ma non soggettivamente, riconducibile all’articolo
2598 c.c., e cioè per comportamenti (come potrebbe essere l’ipotesi in questione)
che possono essere qualificati alla luce delle ipotesi da detta norma
contemplate, ma per soggetti che si pongono al di fuori del rapporto concorrenziale.
Quindi in ogni caso sussistono, in linea di principio, i presupposti
per agire in via giurisdizionale, dal momento che, ammesso che non si possa
usufruire della tutela specifica e pregnante degli artt. 2599/2601, in ogni caso
si ha pieno diritto alla tutela esperibile avverso una lesione del principio
generale del neminem laedere nell’ambito dell’articolo 2043 c.c., quale quella
sicuramente derivante dal comportamento scorretto della società ISPEL.
Infatti emerge chiaramente anche dalla già citata nota del 25 ottobre
2007 dell’Associazione Italiana Podologi che detta società ha agito con la
precisa volontà di approfittare della somiglianza dei due acronimi, allo scopo
di trarre vantaggio e prestigio per il proprio servizio e, in virtù delle abilitazioni
ottenute nel 2002 e 2003, sottrarre una parte della clientela all’ente
pubblico, così provocando un pregiudizio al medesimo.
In ogni caso, al fine della determinazione del quantum della pretesa
risarcitoria da avanzare (di cui il giudice dovrà tenere conto ai fini della valutazione
equitativa dei danni ai sensi degli artt. 1223, 1226 e 1227 c.c.), tenendo
conto anche di quanto disposto dalla Cassazione nella sentenza 7869 del
1997 (“il lucro cessante per effetto della concorrenza sleale per imitazione
servile della forma del prodotto dell’impresa concorrente può essere determinato
attraverso l’analisi dei bilanci, ovvero dai conti economici del danneggiato,
purché si identifichi lo spazio di mercato dentro il quale la confondibilità
è stata realizzata”), è necessaria l’acquisizione di qualunque elemento
da cui possa essere, almeno approssimativamente, valutato e concretizzato
il pregiudizio subito dall’ISPESL.
In particolar modo sarebbe necessaria un’analisi basata sui bilanci dei
due organismi nel periodo delle condotte anticoncorrenziali, in maniera da
apprezzare eventuali variazioni in termini di entrate ed uscite, nonché qua-
268 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
lunque atto da cui possa emergere o che l’Istituto ISPESL abbia subito un
pregiudizio economicamente valutabile a causa della condotta della società
ISPEL in termini di perdita di clientela (danno emergente) o che la società in
questione abbia tratto vantaggio dallo spendere consapevolmente sul mercato
un marchio che poteva giovarsi del prestigio riflesso del Ministero della
Salute (lucro cessante). (…)».
A.G.S. – Parere del 19 giugno 2008 n. 80615.
Art. 14, co. 3, D.Lgs. n. 252 del 5 dicembre 2005 (consultivo 14850/08,
avvocato A. Grumetto).
«(…) codesta Commissione ha richiesto l’avviso della Scrivente in ordine
alla corretta interpretazione dell’articolo 14, comma 3 del decreto legislativo
n. 252 del 5 dicembre 2005 relativo al riscatto della posizione dell’iscritto
ad una forma pensionistica complementare in caso di premorienza dello
stesso prima dell’accesso alle prestazioni pensionistiche.
L’art. 14, comma 3 del D.Lgs. cit. dispone che:
“In caso di morte dell’aderente ad una forma pensionistica complementare
prima della maturazione del diritto alla prestazione pensionistica l’intera
posizione individuale maturata è riscattata dagli eredi ovvero dai diversi
beneficiari dallo stesso designati, siano essi persone fisiche o giuridiche.
In mancanza di tali soggetti, la posizione, limitatamente alle forme pensionistiche
complementari di cui all’articolo 13, viene devoluta a finalità sociali
secondo le modalità stabilite con decreto del Ministro del lavoro e delle
politiche sociali. Nelle forme pensionistiche complementari di cui agli articoli
3, comma 1, lettere da a) a g), e 12, la suddetta posizione resta acquisita
al fondo pensione.”
Codesta Commissione formula in particolare quattro quesiti:
1) “se l’utilizzo della congiunzione “ovvero” sia da intendere con valore
disgiuntivo, così da prevedere una gerarchia tra i soggetti ivi considerati
e se possa prefigurarsi una preferenza degli eredi rispetto ai terzi eventualmente
designati”;
2) “se l’utilizzo del termine “eredi” imponga o meno di fare riferimento,
per relationem, alle norme del codice civile e di prendere in considerazione
tutti i soggetti che, sulla base delle norme in tema successione, legittima
e testamentaria, assumono tale status”;
3) se il diritto al riscatto si acquisti a titolo di successione ovvero iure
proprio;
4) se, in presenza di più aventi diritto, le somme vadano ripartite o meno
in parti uguali.
Codesta Commissione, infine, espone di aver elaborato un documento
(allegato alla richiesta di parere) nel quale vengono formulate una serie di
considerazioni sui vari punti sopra indicati e prospettate le possibili linee
interpretative.
Letti gli atti, la Scrivente osserva quanto segue.
I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 269
PRIMO QUESITO - Se l’utilizzo della congiunzione “ovvero” sia da intendere
con valore disgiuntivo, così da prevedere una gerarchia tra i soggetti ivi considerati
e se possa prefigurarsi una preferenza degli eredi rispetto ai terzi
eventualmente designati.
Al riguardo sembra alla Scrivente preferibile attribuire al termine “ovvero”
il significato di congiunzione disgiuntiva includente.
In altri termini non sembra esistere un criterio di preferenza in favore
degli eredi rispetto ad eventuali terzi eventualmente designati dall’aderente.
Militano in favore di questa interpretazione le seguenti ragioni.
1) In primo luogo l’interpretazione proposta è conforme al criterio ermeneutico
“ubi voluit dixit”; subito dopo l’inciso oggetto della presente consultazione,
infatti, la disposizione prosegue stabilendo che “in mancanza di tali
soggetti, la posizione, limitatamente alle forme pensionistiche complementari
di cui all’articolo 13, viene devoluta a finalità sociali secondo le modalità
stabilite con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali”
(ovvero nelle forme pensionistiche complementari di cui agli articoli 3,
comma 1, lettere da a) a g), e 12, resta acquisita al fondo pensione); ragion
per cui, quando il Legislatore, nella stessa disposizione in esame, ha voluto
istituire una relazione di preferenza fra i vari aventi diritto, ha espressamente
adoperato l’espressione “in mancanza”.
2) Come correttamente osservato anche da codesta Commissione nello
studio allegato alla richiesta di consultazione, la interpretazione proposta
rende la disciplina in argomento conforme al criterio che opera già per la
reversibilità delle rendite pensionistiche e per i contratti assicurativi a favore
dei terzi. Né sembra che il criterio proposto (che potrebbe definirsi di
“valorizzazione della volontà dell’aderente”) operi una rottura decisa rispetto
al sistema precedente, dato che anche nel quadro della disciplina del
decreto n. 124 del 1993 (come successivamente modificato), per le cd. “adesioni
collettive” l’art. 10, comma 3 ter attribuiva una preferenza agli stretti
congiunti del lavoratore (coniuge, figli e genitori) rispetto alla volontà di
quest’ultimo, ma non agli altri eventuali eredi, in mancanza appunto degli
stretti congiunti.
Del resto, come giustamente osservato anche da codesta Commissione,
il regime attuale si discosta dal precedente almeno sotto due aspetti:
2.1) in primo luogo, per le adesioni su base collettiva, vengono in considerazione
gli “eredi” (in mancanza di diversa volontà dell’aderente) e non
più in primo luogo gli stretti congiunti dello stesso;
2.2) in secondo luogo, per le adesioni individuali, si dà rilievo anche alla
volontà dell’aderente e non solo alla qualità di “erede”.
3) Infine, il criterio interpretativo suggerito da codesta Commissione,
vale a dire quello di leggere le disposizioni della disciplina in esame alla luce
del criterio della “omogeneizzazione” dettato dalla legge delega, non esclude
la facoltà del Legislatore delegato, ad avviso di questa Avvocatura, di
modificare la disciplina del riscatto in caso di premorienza dell’aderente
rispetto a quanto previsto in precedenza; e ciò in quanto, considerate le differenze
esistenti fra i due regimi preesistenti (adesione collettiva e adesione
270 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
individuale) la omogeneizzazione delle forme pensionistiche in materia di
tutela doveva necessariamente passare per una modifica del regime precedente
con riguardo ad almeno una delle due forme.
Il criterio dell’omogeneizzazione, viceversa, ben spiega l’uniformità di
disciplina con le diverse forme di tutela già viste al punto 2) della presente
consultazione, sicché il criterio del “primato della volontà dell’aderente” ben
può assurgere a criterio ispiratore (e chiave di lettura ) dell’intera disciplina
di settore.
SECONDO QUESITO - Se l’utilizzo del termine “eredi” imponga o meno di fare
riferimento, per relationem, alle norme del codice civile e di prendere in considerazione
tutti i soggetti che, sulla base delle norme in tema successione,
legittima e testamentaria, assumono tale status.
In ordine al quesito in esame, ritiene la Scrivente che, in mancanza di una
diversa volontà dell’aderente che attribuisca la facoltà di riscatto ad un terzo,
la individuazione della categoria degli eredi debba essere fatta con riguardo
alla disciplina del codice civile in materia, avendo presente i vari tipi di successione
(legittima e testamentaria ) e le varie categorie di successibili.
Quanto poi alla posizione dei cd. “legittimari”, il problema si pone in
presenza di un legittimario pretermesso, dato che l’avente diritto alla legittima
acquista la qualità di erede solo dopo il fruttuoso esperimento dell’azione
di riduzione (Cass. Civ. sez. II, n. 13804 del 15 giugno 2006).
In tal senso va corretto il riferimento nello studio elaborato dal codesta
Commissione, al semplice “esperimento” dell’azione di riduzione, dato che
la semplice proposizione dell’azione di riduzione non comporta l’acquisto
della qualità di erede da parte dell’attore.
È infine da accogliere la interpretazione proposta con riguardo alla successione
dello Stato in mancanza di altri successibili: la previsione di una
disciplina specifica in materia di previdenza complementare (art. 14, c. 3 cit.
ultimo periodo) deve ritenersi prevalente sulla disciplina generale prevista
dal codice civile con l’art. 586 c.c.
TERZO QUESITO - Se il diritto al riscatto si acquisti a titolo di successione
ovvero a titolo iure proprio.
Sul terzo quesito, questa Avvocatura ritiene in primo luogo che sia più
corretto parlare di diritto alla posizione maturata dal de cuis, acquisito
mediante il riscatto, anziché di diritto al riscatto tout court.
In altri termini, il quesito pone il problema dell’acquisto del diritto alla
posizione previdenziale (se iure hereditatis o iure proprio) da parte dei soggetti
legittimati a chiederne il riscatto e non quello del titolo all’acquisto di
un diritto di riscatto diverso da quello avente per oggetto la posizione previdenziale.
Sulla questione così inquadrata, questa Avvocatura condivide quanto ritenuto
nel più volte menzionato studio allegato alla richiesta di consultazione.
Ed invero, poiché al momento del decesso il de cuis potrebbe non aver
ancora acquistato la possibilità di riscattare la posizione, possibilità condizionata
dalla legge e dagli statuti e regolamenti della forma di previdenza al
I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 271
verificarsi di ben determinati presupposti [v. art. 14 cit., c. II , lett. b) e c)],
il diritto alla posizione previdenziale da riscattare non può sempre dirsi già
parte del patrimonio dell’aderente e come tale oggetto di devoluzione agli
aventi causa secondo la disciplina della successione.
Confortano tale risultato ermeneutico le seguenti ulteriori considerazioni:
a) la natura di acquisto iure proprio degli aventi causa dal de cuis o dei
soggetti da questi designati è conforme a quanto ritenuto dalla giurisprudenza
(cfr. Corte di cassazione Sez. L, sentenza n. 3515 del 28 maggio 1981) con
riguardo alla disciplina prevista dall’art. 2122 c.c., in relazione alla quale la
facoltà del lavoratore di designare il soggetto beneficiario non implica che
quest’ultimo acquisti iure successionis;
b) lo stesso Legislatore, nella formulazione dell’art. 14 , c. 3 in esame ha
adoperato la espressione “diversi beneficiari dallo stesso designati”, laddove,
se si trattasse di acquisto iure successionis, sarebbe stato corretto parlare
di legatari e non genericamente di beneficiari.
Tale interpretazione, del resto, sembra confermata anche dalla posizione
assunta dall’Agenzia delle Entrate nella circolare n. 70/E del 18 dicembre
2007, laddove (punto 4.4.) esclude l’applicazione dell’imposta di successione
alle prestazioni percepite dagli eredi.
QUARTO QUESITO - Se, in presenza di più aventi diritto, le somme vadano
ripartite o meno in parti uguali.
Su tale quesito, non espressamente formulato nella richiesta di consultazione,
ma conseguente alla interpretazione della materia, la Scrivente ritiene
di dover dare una risposta articolata alla luce del criterio della prevalenza
della volontà dell’aderente, già enucleato con riferimento al primo dei quesiti
sottoposti a questa Avvocatura.
Una volta che si ritenga che il diritto alla posizione previdenziale da
riscattare, in caso di premorienza dell’aderente, venga acquistato iure proprio
e non iure successionis, nulla osta, ad avviso della Scrivente, che il criterio
della preminenza della volontà dell’aderente si applichi anche con riferimento
alla misura del concorso fra più aventi diritto.
Non può escludersi, in altri termini, che sia lo stesso aderente a determinare
la quota della posizione previdenziale che spetta a ciascuno degli aventi e
ciò tanto nell’ipotesi in cui concorrano solo eredi, tanto nell’ipotesi in cui concorrano
solo terzi, tanto nell’ipotesi in cui concorrano eredi e terzi. La preferenza
data alla volontà del disponente, che in precedenza si è vista esercitabile
anche nel senso di escludere in toto gli eredi in favore di terzi (punto 2), deve
allora riconoscersi anche in relazione alla misura del concorso fra vari aventi
diritto, risolvendosi, in buona sostanza, la determinazione di quote diverse fra
i vari soggetti in una esclusione parziale di alcuni di essi a vantaggio di altri.
In conclusione, solo in mancanza di diverse disposizioni dell’aderente,
in presenza di più aventi diritto, la posizione va attribuita per quote uguali,
secondo la regola che esclude, salvo diversa disposizione, la solidarietà attiva
(arg. ex art. 1294 c.c.).
In tal caso, al fine di determinare la quota di concorso di ciascun avente
diritto, il riferimento alla categoria degli “eredi” contenuta nell’art. 14 cit.,
272 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
non va intesa nel senso del richiamo alle norme in materia di successione e
di quote spettanti ai chiamati, ma di semplice criterio di individuazione, in
difetto di una diversa volontà del de cuis, degli aventi diritto alla posizione;
ciò in analogia con la interpretazione data dalla giurisprudenza, in materia di
assicurazione in favore dei terzi (art. 1920 c.c) per il caso che il contraente
abbia fatto un generico riferimento agli “eredi” nella designazione dei beneficiari
della prestazione assicurativa in caso di morte (cfr. Cass. civ. n. 4484
del 1996 e Cass. civ. n. 6531 del 2006).
Resta valida una diversa volontà degli aventi diritto per effetto di un
accordo fra gli stessi, trattandosi di diritti disponibili (anche alla luce della
preminenza della volontà dell’aderente nella ripartizione). (…)».
A.G.S. – Parere del 26 giugno 2008 n. 83419.
Trattamento dati sensibili attinenti lo stato di salute dell’interessato –
Sospensione o revoca della patente militare e/o della patente civile (consultivo
40716/07, avvocato M. Greco).
«(…) codesto Comando Generale della Guardia di Finanza, “allo scopo
di orientare in maniera univoca l’azione amministrativa per la gestione dei
rapporti di lavoro”, chiedeva alla scrivente Avvocatura se
l’Amministrazione militare potesse procedere alla trasmissione delle informazioni
relative ai requisiti fisici o psichici, che avevano costituito motivo
di sospensione temporanea o di ritiro definitivo della patente militare, agli
Uffici competenti del Dipartimento per i Trasporti Terrestri. Si sottolineava,
infatti, che la carenza dei suddetti requisiti avrebbe potuto costituire presupposto
per l’adozione di analogo provvedimento anche per la patente civile.
Inoltre, trattandosi di c.d. dati sensibili, in quanto idonei a rivelare lo
stato di salute dell’interessato, codesto Comando avanzava il dubbio di poter
incorrere in taluna delle sanzioni previste dal D.Lgs.196/2003 (“Codice in
materia di protezione dei dati personali”).
Sul punto, si deve anzitutto rilevare che, con deliberazione n. 23 del 14
giugno 2007, il Garante per la protezione dei dati personali, nell’esercizio
dei poteri normativi e regolamentari generalmente riconosciuti alle Autorità
amministrative indipendenti (v., da ultimo, Cons. St., parere 25 febbraio
2005, n. 11603/2004), ha approvato “linee guida in materia di trattamento di
dati personali di lavoratori per finalità di gestione del rapporto di lavoro in
ambito pubblico”. In particolare, il paragrafo 8 di detto documento è dedicato
al trattamento dei “dati idonei a rivelare lo stato di salute”, mentre il paragrafo
8.5 è più specificamente dedicato all’“abilitazione al porto d’armi e
alla guida”. Ebbene, mentre per le autorizzazioni di polizia per la detenzione
ed il porto di armi il Garante autorizza “di regola” le Amministrazioni a
trattare i dati relativi allo stato di salute dell’interessato, ad opposte conclusioni
giunge, invece, per quanto riguarda i requisiti fisici e psichici previsti
dalla legge per il conseguimento della patente di guida. Più esattamente, il
Garante esclude che, allo stato dell’attuale normativa, esista una base giuri-
I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 273
dica idonea a legittimare il trattamento de quo tra Amministrazione militare
ed Amministrazione civile, ancorché si tratti di dati legittimamente acquisiti.
Si esclude, inoltre, la riconducibilità del predetto trattamento alle finalità
di rilevante interesse pubblico connesse alla gestione dei rapporti di lavoro
da parte dell’amministrazione di appartenenza dell’interessato (art. 112 del
c.d. Codice della privacy). Infine, giova sottolineare che il trattamento dei
predetti dati sensibili tra l’Amministrazione militare e quella civile è ritenuto
illecito in considerazione della “diversità di presupposti per il conferimento
(o l’eventuale ritiro) della patente militare rispetto a quella civile e la
sfera di discrezionalità ad esse conferite”.
Giova ricordare che, in materia di trattamento dei dati sensibili, il Codice
per la protezione dei dati personali (D.Lgs. 196/2003) prevede delle disposizioni
particolarmente stringenti. Anzitutto, è previsto che “i dati sensibili
possono essere oggetto di trattamento solo con il consenso dell’interessato e
previa autorizzazione del Garante, nell’osservanza dei presupposti e dei
limiti stabiliti dal presente codice, nonché dalla legge e dai regolamenti”
(art. 26, comma 1, Codice della privacy). Tuttavia, regole in parte derogatorie
sono previste nel caso in cui a trattare i dati sensibili siano soggetti pubblici.
A norma dell’art. 20, comma 1, infatti, “il trattamento dei dati sensibili
da parte dei soggetti pubblici è consentito solo se autorizzato da espressa
disposizione di legge nella quale sono specificati i tipi di dati che possono
essere trattati e di operazioni eseguibili e le finalità di rilevante interesse
pubblico perseguite”. Pertanto, nel caso in cui il trattamento sia effettuato da
un soggetto pubblico, non sono necessari né il consenso dell’interessato né
l’autorizzazione del Garante, come nel caso in cui a trattare tali dati sia un
privato o un ente pubblico economico, purché, però, vi sia una espressa
disposizione di legge che abbia i requisiti di cui all’art. 20, comma 1, Codice
della privacy.
Del resto, già sotto la vigenza del pregresso art. 22 della legge 675/1996,
la Suprema Corte aveva asserito che “il trattamento dei dati sensibili, la cui
legittimità, in linea generale, è ancorata alla contestuale presenza del consenso
scritto dell’interessato e all’autorizzazione del Garante per la protezione
dei dati personali, è consentito, da parte dei “soggetti pubblici”,
anche in difetto del consenso e dell’autorizzazione, ma a condizione che vi
siano: a) una rilevante finalità di interesse pubblico, b) una espressa disposizione
di legge autorizzatoria, e c) una specificazione legislativa dei tipi di
dati trattabili e delle operazioni eseguibili. Inoltre, precisava la Cassazione
che “la ravvisata sussistenza di una rilevante finalità di interesse pubblico
prevista dalla legge…non è quindi da sola sufficiente quando la legge non
indichi (come nel caso in esame) i tipi di dati sensibili che, nell’ambito di
tale finalità, possono essere trattati e le operazioni eseguibili al riguardo”
(così, Cass. Sez. I, 8 luglio 2005, n. 14390).
Tuttavia, si consideri che, nella fattispecie sottoposta all’attenzione della
scrivente Avvocatura, vengono in considerazione esigenze di tutela dell’incolumità
pubblica, tali da pregiudicare la sicurezza dei terzi e della collettività
intera. Pertanto, nel caso in cui le competenti autorità militari abbiano
274 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
riscontrato la carenza dei requisiti fisici e psichici alla guida e abbiano, conseguentemente
proceduto, a seconda dei casi, alla sospensione ovvero alla
revoca della patente militare, nasce l’esigenza di contemperare il diritto alla
riservatezza degli interessati con le predette esigenze di tutela della pubblica
incolumità.
Si pensi al caso in cui, a fondamento del provvedimento di revoca della
patente militare, vi sia stato il venir meno in capo al soggetto dei requisiti visivi
prescritti dall’art. 322, d.P.R. 495/1992 (“regolamento di esecuzione del
nuovo codice della strada”). In tale ipotesi, sembrerebbe opportuno procedere
a trasmettere il dato alle competenti autorità civili per l’adozione del provvedimento
di revoca anche della patente civile, e ciò al fine di evitare che il soggetto,
messosi alla giuda di un veicolo privato, rechi danno alla collettività.
Alla luce delle considerazioni da ultimo svolte, è giocoforza concludere
che la tutela dell’incolumità delle persone, e dunque di un valore fondamentale
ed inviolabile, impone che l’interesse alla privacy venga considerato
recessivo.
Tuttavia, poiché allo stato attuale, pare mancare nel nostro ordinamento
una espressa previsione normativa che, a norma dell’art. 20, comma 1,
D.Lgs. 196/2003, consenta una libera trasmissione dei dati sensibili tra
Amministrazione militare ed Amministrazione civile, pare opportuno, a
parere della scrivente Avvocatura, che codesta Amministrazione insista presso
il Garante per la protezione dei dati personali affinché venga adottata una
apposita norma regolamentare che autorizzi espressamente le diverse
Autorità competenti al rilascio della patente di guida a comunicare l’un l’altra
l’accertamento dei fatti che hanno giustificato la sospensione o il ritiro
della patente per sopravvenuta inidoneità.
Del resto, la necessità di una base giuridica che renda legittimo il trattamento
de quo, come si è visto, è richiesto sia dalla legge (art. 20, comma 1,
D.Lgs.196/2003) sia dalla stessa Autorità Garante (cfr. deliberazione n. 23
del 14 giugno 2007). Dunque, l’ipotesi di una apposita norma regolamentare
autorizzatoria sembra essere l’unica praticabile al fine di evitare di incorrere
nelle sanzioni di cui al D.Lgs.196/2003.
E ciò ancor più ove si consideri che, in tema di dati sensibili, la Corte di
legittimità, nella già citata sentenza, ha asserito che “la particolare natura di tali
dati, e segnatamente di quelli – riguardanti la salute e il sesso delle persone –
appartenenti (come nel caso in esame) alla “species” dei cd. dati supersensibili,
che investe la parte più intima della persona nella sua corporeità e nelle
sue convinzioni psicologiche più riservate, è oggetto, in ragione dei valori
costituzionali (artt. 2 e 3 Cost.) posti a loro presidio, di una protezione rafforzata,
esplicitantesi nelle garanzie poste anche riguardo al trattamento operato
dai “soggetti pubblici”, garanzie che esigono il rispetto del modulo procedimentale
stabilito dalla legge” (Cfr. Cass. Sez. I, 8 luglio 2005, n. 14390).
Nelle more, le Amministrazioni potranno limitarsi a comunicare l’un
l’altra semplicemente il fatto dell’avvenuta sospensione o revoca, senza indicarne
le ragioni. In altri termini, senza specificare quale sia il dato sensibile
che sorregge l’atto. In questo modo, dunque, sembrerebbero essere corretta-
I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 275
mente bilanciate esigenze entrambe meritevoli di tutela, ossia la riservatezza
dell’interessato, da una parte, e l’incolumità pubblica, dall’altra (…)».
A.G.S. – Parere del 3 luglio 2008 n. 86285.
Liquidazione enti disciolti – Art. 1, c. 91 legge 23 dicembre 2005, n. 266
come sostituito dall’art. 1, c. 486 legge 27 dicembre 2006 n. 296. Accordo
con l’INPDAP (consultivo 13463/08, avvocato A. Grumetto).
«(…) codesto Dipartimento ha richiesto l’avviso della Scrivente in ordine
alla ipotesi di accordo con l’INPDAP in fase di definizione ai sensi della
normativa in oggetto.
Osserva al riguardo codesto Dipartimento quanto segue.
- L’art. 1, comma 91, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, come sostituito
dall’art. l, comma 486, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, prevede
che alla definizione delle pregresse posizioni previdenziali del personale
degli enti soppressi, per il quale non sia stata ancora effettuata, ai sensi degli
artt. 74, 75 e 76 del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 e della legge 27 ottobre
1988, n. 482, la ricongiunzione dei servizi ai fini dell’indennità di anzianità
e del trattamento integrativo di previdenza, debba provvedere la gestione
previdenziale di destinazione di detto personale.
- La stessa norma prevede, altresì, che l’INPS, l’INPDAP e l’INAIL concordino
con il Dipartimento, anche in via presuntiva e a completa definizione
delle predette posizioni previdenziali l’ammontare dei capitali di copertura
necessari, soggiungendo, infine, che l’INPS e l’INPDAP subentrino, a
decorrere dalla data di perfezionamento dell’accordo con questo Dipartimento,
al Ministero dell’Economia e delle Finanze nelle vertenze concernenti
le pregresse posizioni previdenziali in questione.
- A seguito di varie riunioni e scambio di corrispondenza, necessari per
una concorde quantificazione dei capitali di copertura riferiti alle posizioni
previdenziali non ancora ricongiunte, l’accordo con l’INPDAP, è sostanzialmente
in fase conclusiva e riguarda:
a) versamento dei contributi accantonati nei fondi integrativi di previdenza
degli enti di provenienza per il personale degli enti soppressi obbligatoriamente
iscritto all’INPDAP in sede di trasferimento alle Amministrazioni
di destinazione;
b) definizione dei rapporti finanziari con le superstiti gestioni previdenziali
ENPAS e ENPDEP, confluite nell’INPDAP, relativi al personale delle
soppresse gestioni sanitarie in attività e in quiescenza al 31 dicembre 1980,
data di cessazione delle predette gestioni.
- In particolare, per le residue posizioni previdenziali del personale degli
enti soppressi iscritto all’INPDAP in sede di trasferimento alle
Amministrazioni di destinazione (determinate in 9.949) sono stati calcolati,
in via presuntiva, a titolo di contribuzione accantonata nei fondi integrativi
di previdenza degli enti di provenienza, capitali di copertura per €
40.152.000,00 circa e per la definizione dei rapporti finanziari con le ex
276 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
gestioni previdenziali ENPAS ed ENPDEP, il credito INPDAP è stato quantificato
in € 12.119.000,00 circa, pari alla differenza tra i valori dei capitali
di copertura e le riserve risultanti dalle situazioni patrimoniali dei fondi al 31
dicembre 1980, imputabili alle ex gestioni sanitarie, detratte le anticipazioni
a suo tempo corrisposte.
- Sul predetto importo di € 12.119.000,00 circa l’INPDAP, con nota
dell’8 ottobre 2007, ha chiesto interessi ai sensi della legge n. 29/1979, a
decorrere dal maggio 2001 (in relazione alla data di richiesta dei capitali di
copertura), quantificandoli in € 4.719.000,00 circa, con conseguente determinazione
dei capitali di copertura, per entrambi i titoli, in € 57.000.000,00
circa complessivi.
Riassunte le premesse della presente consultazione, ritiene la Scrivente
che la richiesta dell’INPDAP non possa essere presa in considerazione.
Come puntualmente osserva codesto Dipartimento nella nota del 22
ottobre 2007 di riposta alla richiesta dell’INPDAP, l’art. 5 della legge n. 29
del 1979 non si riferisce alla fattispecie in esame, in cui non si tratta di trasferimenti
di capitali di copertura per la ricongiunzione di periodi assicurativi
a fini previdenziali su richiesta dell’interessato, ma di definire i rapporti
finanziari tra l’ex IGED e le cessate gestioni ENPAS ed ENPDEP, le quali
hanno continuato ad essere gestite unitariamente nell’ambito dei rispettivi
fondi dalle superstiti gestioni previdenziali.
A ciò si aggiunga che l’INPDAP, nella nota del 6 marzo 2001 n. 996,
aveva espressamente riconosciuto che era ancora in corso la ripartizione dei
patrimoni dei fondi integrativi ex ENPAS ed ex ENPDEP tra la gestione di
previdenza e quella relativa alle soppresse gestioni sanitarie (ripartizione
che, a quanto emerge dalla nota del 22 ottobre 2007 di codesto Dipartimento,
sarebbe avvenuta solo di recente); ragion per cui alla determinazione complessiva
della somma oggetto dell’accordo si è pervenuti solo di recente e
senza che il ritardo sia imputabile all’Amministrazione statale.
Il riconoscimento del diritto dell’INPDAP al pagamento di interessi sul
capitale di copertura presupporrebbe la certezza sull’ammontare di tali capitali
(i quali sono frutto di calcoli attuariali sulla vita media dei soggetti e
sullo scarto fra questa e la vita lavorativa) nonché un ritardo colpevole nel
versamento di tali capitali; laddove, per quanto detto sopra, non solo la determinazione
delle somme in esame è stata ritardata dalla mancanza di elementi
in possesso del solo INPDAP, ma il calcolo di tali capitali deve – per
volontà del legislatore – essere effettuato attualmente ed anche in via astratta
(atteso il numero ancora rilevante di posizioni da definire e la volontà di
risolvere definitivamente la questione).
In un’ ottica puramente civilistica, infine, non sembra che alla nota del 6
marzo 2001 dell’INPDAP possa darsi il valore di costituzione in mora di
codesto Dipartimento, e ciò per il chiaro contenuto interlocutorio del suo
tenore. Un tale valore, in ogni caso, sarebbe da ritenersi superato alla luce
della previsione della legge finanziaria 2006, con la quale la definizione
delle posizioni sospese è stata affidata ad un accordo fra lo Stato e le gestioni
previdenziali di destinazione.
A rafforzare la conclusione ora raggiunta milita altresì, ad avviso della
I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 277
Scrivente, il tenore letterale dell’art. 1, c. 91 della legge 23 dicembre 2005,
n. 266 come sostituito dall’art. 1, comma 486 della legge 27 dicembre 2006
n. 296, laddove si dice che le gestioni previdenziali di destinazione (nel
nostro caso l’INPDAP) “… concordano con il Dipartimento della
Ragioneria Generale dello Stato del Ministero dell’economia e delle finanze,
anche in via presuntiva e a completa definizione delle predette posizioni
previdenziali, l’ammontare dei capitali di copertura necessari…”.
Il riferimento ai soli capitali, quale oggetto della determinazione concordata
delle somme da trasferire, conforta l’avviso che il Legislatore abbia
voluto così escludere qualsiasi altra posta patrimoniale accessoria.
In conclusione, la Scrivente non ritiene fondata la richiesta di pagamento
degli interessi avanzata dall’INPDAP (…)».
A.G.S. – Parere del 29 luglio 2008 n. 95295.
Fondo Immobili Pubblici – Esclusione dal conferimento di porzioni
immobiliari ai sensi dell’art. 4 del D.L. 351/2001 (consultivo 47020/07,
avvocato A.L. Caputi Iambrenghi).
«1.- È qui pervenuta dal Ministero dell’Economia e delle Finanze,
richiesta di parere in ordine alla interpretazione che il Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti ritiene di poter dare all’art. 4 del D.L. 351/2001,
convertito nella legge 410/2001, interpretazione confliggente con quella formulata
dal richiedente Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Più in particolare, relativamente alla porzione di immobile (…) in uso alla
Capitaneria di Porto di Genova (…), il Ministero delle Infrastrutture e dei
Trasporti dubita che le unità immobiliari nello stesso ricomprese, in quanto
destinate prevalentemente ad alloggi di servizio di personale militare, debbano
essere conferite nelle procedure di privatizzazione e valorizzazione del
patrimonio immobiliare pubblico di cui all’art. 4 della ridetta legge 410/2001.
Detto Ministero invoca al riguardo la formulazione letterale dell’art. 4
citato che prevede appunto il conferimento o trasferimento dei beni immobili
“…..ad uso diverso da quello residenziale….”: ritiene pertanto che, attesa
la destinazione abitativa e residenziale insita negli alloggi di servizio, gli
stessi si debbano considerare esclusi dal conferimento.
Oppone il Ministero dell’Economia e delle Finanze che la qualificazione
uso governativo ben si addice anche all’alloggio di servizio, che presuppone
assegnazioni mirate a personale soggetto ad avvicendamenti per motivi
di lavoro, tanto che, in passato, relativamente alle sedi istituzionali degli
Enti Previdenziali, la residenza del custode, in quanto alloggio di servizio, è
stata anch’essa ricompresa nell’atto di trasferimento afferente la procedura
di privatizzazione.
Sulla questione questo Generale Ufficio esprime il proprio avviso, rendendo
ad entrambe le Amministrazioni Statali in indirizzo la seguente consultazione
.
2.- Per quel che si desume dagli atti trasmessi, la indicata porzione di
immobile ha formato oggetto di verbale di consegna “dello stabile ... appar-
278 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
tenente al demanio dello Stato da adibire ad uso di servizi dipendenti dal
Ministero della Marina Mercantile” di data 8 marzo 1979: e l’Amministrazione
(M.M., ora Trasporti) usuaria di tale compendio (art. 1 R.D. n.
2440/1923), lo ha utilizzato e l’utilizza, per quanto qui viene in rilievo, come
alloggi di servizio assegnati a proprio personale, id est della Capitaneria di
Porto (distintamente riconducibili alle tipologie AST, ASI e ASC) – evidentemente
in applicazione delle disposizioni di cui al D.M. 28 settembre 2001
n. 414 e s.m., oltre che, per minima parte, per la sistemazione temporanea di
personale corsista di passaggio (v. nota 17 ottobre 2006 n. 1569 della
Direzione Marittima di Genova).
3.- Come ben noto, con il D.L. 351/2001, convertito nella legge
410/2001 il Governo ha inteso perseguire, nell’ambito di una generale esigenza
di riordino, gestione e valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico,
una serie di obiettivi enucleabili dalla lettura della relazione di accompagnamento
(cfr. XIV Legislatura , Atto n. 1655):
ricostruire il patrimonio immobiliare pubblico;
operare la cessione dei beni non essenziali, realizzando con maggiore
efficacia il processo di privatizzazione e dismissione già avviato ed in parte
già in atto, con crescenti effetti di efficienza economica complessiva;
servire al mercato finanziario un prodotto (i fondi immobiliari) finora
parzialmente in essere ed invece fondamentale in una congiuntura economica
caratterizzata dalla crescente domanda di beni rifugio.
Il quadro normativo che emerge dalla normativa citata si presenta tuttavia
complesso ed articolato, in quanto caratterizzato dalla molteplicità dei
modelli e dalla varietà delle sequenze procedimentali nelle quali coesistono
profili pubblicistici e privatistici.
Ed infatti per il conseguimento dell’obiettivo di cui al punto 2), la formula
prescelta è stata l’istituto della cartolarizzazione di cui alla legge 30
aprile 1999 n. 130 (espressamente richiamata al comma 7 dell’art. 2 D.L.
351/2001) la quale ha consentito la dismissione degli immobili pubblici
attraverso società – veicolo appositamente costituite e deputate a reperire le
risorse necessarie alla restituzione del prestito contratto per l’acquisto degli
stessi.
Più in particolare l’art. 1, legge 23 novembre 2001, n. 410, ha previsto
la privatizzazione del patrimonio immobiliare pubblico mediante trasferimento
a titolo oneroso, con uno o più decreti di natura non regolamentare del
Ministro dell’Economia e delle Finanze (art. 3, comma 1), alle società costituite
ai sensi del primo periodo del comma 1 dell’art. 2 (“Il Ministro
dell’Economia e delle Finanze è autorizzato a costituire o a promuovere la
costituzione, anche attraverso soggetti terzi, di più società a responsabilità
limitata con capitale iniziale di 10.000 euro, aventi ad oggetto esclusivo la
realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi derivanti
dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri
enti pubblici di cui all’art. 1”), ai fini della successiva rivendita.
In una ottica finalizzata a rendere la consultazione richiesta, non si può
non sottolineare come il legislatore, nell’ambito della cartolarizzazione,
abbia inteso confermare, sempre secondo quanto si legge nella ridetta rela-
I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 279
zione di accompagnamento, “…i diritti degli inquilini degli immobili residenziali
(opzione e prelazione) e le forme di tutela per le fasce più deboli
dell’ inquilinato, già in essere, prevedendo altresì la possibilità di cedere
separatamente nuda proprietà e usufrutto…Gli stessi diritti vengono estesi
ai familiari conviventi”.
Pertanto la salvaguardia delle esigenze abitative degli occupatori degli
immobili, in vista della relativa cartolarizzazione, è stata garantita sia per il
tramite del riconoscimento del diritto di opzione all’acquisto – ora ad un
prezzo ridotto (in presenza di determinate condizioni), ora, ad un prezzo
maggiore, nel caso di immobili di pregio – in favore dei conduttori stessi (cfr.
art. 3 commi 3 e 3bis), sia per il tramite del riconoscimento del diritto dei
conduttori al rinnovo del contratto di locazione per un periodo di nove anni
a canone invariato (cfr. art. 3 comma 4), sia ancora con il riconoscimento del
diritto di prelazione (cfr. art. 3 comma 5).
Sulla rispondenza dell’intera procedura di cartolarizzazione a finalità pubbliche
consistenti nel reperimento di risorse economiche per lo Stato, come
pure sulla conformità a canoni di giustizia ed economicità della alienazione di
un immobile di pregio, seppure di proprietà pubblica, ad un prezzo maggiore,
si è pronunciata la maggior parte della giurisprudenza Amministrativa (cfr.
Cons. di Stato ord. sez. VI 2 agosto 2006 n. 4739; Cons. di Stato sez. IV 30
gennaio 2006 n. 308; TAR Brescia 8 novembre 2006 n. 1383).
Funzionale all’obiettivo n. 3, in alternativa alla cartolarizzazione, è stato
invece previsto e disciplinato dal legislatore il conferimento di un portafoglio
di beni immobili dello Stato e degli Enti Previdenziali in uno o più fondi
di investimento immobiliare, le cui quote sono state collocate presso il pubblico
o presso gli investitori istituzionali.
È pertanto sulla base di queste premesse che è possibile cogliere la reale
portata dell’art. 4 cit., il quale, così come modificato ed integrato dal D.L. n.
168/2004 art. 4, va letto nell’insieme coordinato delle due disposizioni, ed in
particolare del suo co. 1 (secondo il quale “il Ministero dell’Economia e
delle Finanze è autorizzato a promuovere la costituzione di uno o più fondi
di investimento immobiliare, conferendo o trasferendo beni immobili ad uso
diverso da quello residenziale dello Stato, dell’A..A.M.S. e degli Enti
Pubblici non territoriali, individuati con uno o più decreti ...”) e del suo co.
2 ter (in forza del quale “gli immobili ad uso governativo conferiti o trasferiti
ai sensi del co. 1 sono concessi in locazione all’Agenzia del Demanio che
li assegna ai soggetti che li hanno in uso per i periodi di durata sino a nove
anni rinnovabili ...”).
È proprio da tale ultima disposizione che, ad avviso di questa
Avvocatura, si devono prendere le mosse per risolvere la prospettata questione
della conferibilità (o meno) al fondo immobiliare degli alloggi di servizio
ricompresi nell’immobile sopra menzionato e concessi dall’ Amministrazione
M.M. (ora Trasporti) a dipendenti della Capitaneria di Porto in base al
cit. D.M. n. 414/2002.
Con la specifica previsione concernente “gli immobili ad uso governativo”
– dei quali il cit. co. 2 ter presuppone indiscutibilmente la conferibilità
280 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
o la trasferibilità ai fondi di investimento” – il legislatore ha per gli stessi
delineato un particolare “meccanismo” giuridico, concettualmente riconducibile
alla alienazione con riaffitto, con le finalità, da un lato, di consentire
la monetizzazione immediata del valore attuale di tali immobili a prezzi correnti
(con l’assunzione di un onere continuativo per il canone locativo convenuto),
e, d’altro lato, di conservare, attraverso la prevista necessaria locazione
degli stessi dal fondo all’Agenzia del Demanio e la loro riassegnazione
da parte della medesima Agenzia ai “soggetti che li hanno in uso”, la loro
attuale destinazione ad uso governativo, pur essendo tramutato in locazione
il titolo della loro detenzione.
In tale prospettiva, va osservato che non pare dubitabile che gli immobili
(o relative porzioni) destinati ed utilizzati come alloggi di servizio del personale
dipendente dell’Amministrazione statale usuaria vadano considerati –
in quanto adibiti ad un pubblico servizio – ad uso (o servizio: art. 1 R.D. n.
244/1923) governativo: la finalità primaria e caratterizzante di siffatti beni è,
invero, quella di soddisfare esigenze di funzionalità della stessa
Amministrazione, da assicurare consentendo o facilitando l’espletamento
delle funzioni o dei servizi affidati a propri dipendenti: agli stessi, infatti,
l’alloggio è attribuito in forza di un titolo pubblicistico avente natura concessoria,
nel presupposto dell’effettivo espletamento in loco dell’incarico o del
servizio ai medesimi assegnato e sino a che non cessi l’effettiva prestazione
dello stesso incarico o servizio nella sede di ubicazione dell’alloggio (cfr., in
particolare, artt. 11 e 16 cit. D.M. n. 414/2001), di tal modo rimanendo anche
assicurata la “rotazione” nella utilizzazione degli stessi alloggi in funzione
della “rotazione” dei dipendenti chiamati successivamente a prestare la loro
attività nella medesima località.
Una volta qualificati gli alloggi di servizio, in quanto tali, siccome beni
pubblici a destinazione speciale e vincolata in funzione dell’espletamento del
servizio del dipendente della P.A., non appare poi possibile distinguere quelli
destinati a temporanea sistemazione per le famiglie (AST) rispetto a quelli
“connessi all’incarico” (ASI di cui alla lettera b) dell’art. 11 del cit. D.M.) e
agli “alloggi collettivi di servizio” (di cui alla lett. c) dello stesso articolo) in
quanto – al di là della diversa classificazione – anche quelli c.d. AST sono
comunque definiti normativamente come alloggi di servizio e in quanto
anch’essi finalizzati a rendere più agevole e funzionale, con la prevista “sistemazione
temporanea” della sua famiglia, l’espletamento del servizio in loco da
parte del dipendente (cfr. per riferimenti, Cons. Stato IV, n. 1254/1999).
In definitiva (non apparendo, nella specie, conferente la peculiare disciplina
dettata per gli alloggi di servizio del Ministero Difesa di cui alla legge
n. 497/1978: per i quali cfr. art. 26 co. 11 quater D.L. n. 269/2003 conv. con
mod. con legge n. 326/2003, poi abrogato dall’art. 1 co. 631 della legge n.
244/2007), si ritiene che, in relazione alla porzione immobiliare di cui si
discute destinata ed utilizzata dall’Amministrazione (ora) dei Trasporti come
alloggi di servizio (ASI, AST ed ASC, oltre che per quella destinata a sistemazione
temporanea di corsisti di passaggio), non sussista ostacolo giuridico
alla loro conferibilità/trasferibilità al fondo immobiliare: senza che in
I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 281
contrario possa valorizzarsi – con particolare riguardo agli alloggi AST – la
disposizione (“beni immobili ad uso diverso da quello residenziale”) contenuta
nel co. 1 del medesimo art. 4, che, nell’escludere la apportabilità al
fondo di immobili ad uso residenziale, appare correttamente riferibile a quei
beni che direttamente e di per sé hanno destinazione a soddisfare finalità abitative
(individuali o familiari), diversamente da quanto – in base a quanto
sopra esposto – si deve ritenere per gli alloggi di servizio, essenzialmente
destinati a corrispondere ad esigenze di funzionalità (o maggiore funzionalità)
del servizio effettivamente prestato in sede dal personale dipendente,
anche attraverso la “temporanea sistemazione” della propria famiglia.(…)».
A.G.S. – Parere del 6 agosto 2008 n. 97937.
Accordo di Cooperazione ed Unione Doganale CEE/San Marino. Potere
di accertamento e sanzionatorio nei confronti della Repubblica di San
Marino (consultivo 14909/08, avvocato G. Albenzio).
«In merito a quanto rappresentato da codesta Agenzia delle Dogane in
relazione ai “dubbi circa le modalità procedurali da seguire nell’ambito dell’attività
di accertamento posta in essere dall’Autorità doganale nei confronti
dei soggetti residenti nella Repubblica di San Marino” e con particolare
riguardo ai poteri facenti capo alle Autorità doganali italiane nei rapporti con
gli operatori economici sammarinesi, si espongono le seguenti considerazioni.
1. È indubbio che tra le principali finalità che si propone l’Accordo di
cooperazione ed unione doganale concluso tra CEE e la Repubblica di San
Marino c’è quella di “garantire la corretta applicazione della legislazione
doganale, in particolare mediante la prevenzione e l’individuazione delle
violazioni di detta legislazione” (art. 3 Decisione n. 3/92 del 22 dicembre
1992) in un quadro complessivo teso ad assicurare il “buon funzionamento
dell’unione doganale” (art. 7, paragrafo 1 dell’Accordo).
Per la realizzazione di tale scopo l’Accordo non solo ha espressamente
sancito l’impegno della Repubblica di San Marino ad applicare tutte “le
disposizioni legislative, regolamentari e amministrative applicabili in materia
doganale nella Comunità” (art. 7, paragrafo 1) ma ha anche previsto la
definizione, da parte di un apposito Comitato, di metodi di cooperazione
amministrativa ispirati a quelli adottati dalla Comunità (art. 23, paragrafi 1
ed 8), statuendo, altresì, il principio della “reciproca assistenza” tra le
Autorità amministrative delle parti contraenti (art. 13, paragrafo 1).
In questo contesto gli Stati membri della Comunità, per un periodo di
cinque anni a decorrere dall’entrata in vigore dell’Accordo e, comunque,
sino a nuovi accordi, sono stati autorizzati ad occuparsi, in nome e per conto
della Repubblica di San Marino, delle formalità di sdoganamento, in particolare
dell’immissione in libera pratica dei prodotti provenienti da paesi terzi
e destinati alla Repubblica di San Marino nonché a riscuotere sulle merci,
sempre per conto della Repubblica di San Marino, i dazi all’importazione
(art. 8, paragrafi 1 e 2).
282 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
2. Al riguardo, si osserva che una rigorosa e letterale interpretazione del
dettato normativo imporrebbe alle Autorità doganali competenti (e, dunque,
anche a quelle italiane) l’esercizio di un potere di controllo limitato alle formalità
di sdoganamento ed immissione in libera pratica dei prodotti provenienti
da paesi terzi destinati alla Repubblica di San Marino ed alla riscossione
dei dazi all’importazione.
Un diverso e più ampio potere delle Autorità doganali, ovvero il potere
di controllare a posteriori le dichiarazioni degli operatori sammarinesi,
accertando ed eventualmente sanzionando violazioni rilevate ai sensi della
vigente normativa italiana e comunitaria, non sembrerebbe infatti, sempre a
voler aderire ad una interpretazione rispettosa del tenore letterale delle
disposizioni dell’Accordo, potersi riconoscere in capo alle suddette Autorità
(come già eccepito con i motivi dell’impugnazione della quale è cenno nella
nota di codesta Agenzia).
Peraltro, la mancanza per i cittadini sammarinesi della qualifica di “contribuenti”,
sia per l’erario italiano che per quello comunitario, rappresenta un
dato giuridicamente incontrovertibile e confermato anche dalla sentenza
della Corte di Giustizia Ce del 7 marzo 2002, causa C-10/00 – Commissione
delle Comunità europee / Repubblica italiana ove, al punto 80 della motivazione,
viene sottolineato che “(…) l’introduzione nel territorio doganale
comunitario di merci a destinazione San Marino e l’espletamento delle formalità
doganali previste per tale destinazione non costituivano, di per sé,
fatti generatori di risorse proprie delle Comunità a titolo di dazi della tariffa
doganale comune e di altri diritti fissati o da fissare dalle istituzioni della
Comunità (…)”. L’assenza di un interesse fiscale italiano e comunitario nell’effettuazione
delle attività di controllo sulle operazioni doganali di prodotti
provenienti da paesi terzi e destinati a San Marino, potrebbe conseguentemente
indurre a ritenere che difetti il relativo potere di agire in capo alle
Autorità doganali italiane.
Inoltre, non sembra fondata neppure la possibilità, ipotizzata da codesta
Agenzia, di applicare al caso di specie il principio di territorialità stabilito
nell’art. 6 del Codice penale in relazione agli illeciti amministrativi scaturenti
dalla violazione di norme tributarie. Tale disposizione trova, infatti, il proprio
esclusivo campo di applicazione in ambito penale ed alla sola commissione
di reati può legittimamente essere riferita, fermo restando, ovviamente,
il dovere di denunciare alle competenti Autorità giudiziarie l’avvenuta
conoscenza di fatti che possano configurasi quali reati e che, in quanto tali,
devono essere perseguiti.
3. Si attira l’attenzione, tuttavia, sulla diversa prospettabile interpretazione
del dettato normativo formulata dall’Avvocatura Distrettuale di Bologna
nella Nota del 18 settembre 2007 p. n. 14046, indirizzata alla Direzione
Regionale Emilia Romagna di codesta Agenzia.
Nella Nota appena richiamata è stato messo in particolare evidenza l’impegno
assunto da parte della Repubblica di San Marino e di cui all’art. 7
dell’Accordo, ovvero “l’applicazione di tutte le disposizioni legislative,
regolamentari e amministrative applicabili in materia doganale nella
I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 283
Comunità”. Tale impegno, per la propria importanza, potrebbe essere considerato
idoneo ad attribuire in capo alle Autorità doganali degli Stati membri
anche il potere di accertare e sanzionare eventuali violazioni tributarie. A
parere dell’Avvocatura Distrettuale di Bologna inoltre, e secondo la medesima
direttrice interpretativa, nel regime provvisorio con il quale la
Repubblica di San Marino autorizza gli Stati membri ad occuparsi delle formalità
di sdoganamento e riscossione dei dazi all’importazione (art. 8, paragrafi
I e II dell’Accordo), l’attività di controllo degli stessi Stati membri
potrebbe ritenersi quale attività autonoma, diretta ed esercitabile nella pienezza
dei poteri attribuiti dalle disposizioni legislative e comunitarie in
materia doganale fino al definitivo accertamento del dazio dovuto (quindi,
anche mediante il controllo a posteriori ai sensi dell’art. 78 CDC).
4. In forza di quanto sin qui espresso si può, quindi, concludere, quanto
alla corretta interpretazione delle disposizioni dell’Accordo, relativamente
alle attività di controllo sulle operazioni doganali effettuate dagli operatori
sammarinesi, che due diverse tesi sono astrattamente prospettabili: è possibile,
cioè, interpretare quelle norme nel senso di doversi riconoscere agli
Stati membri solo ed esclusivamente i poteri espressamente “autorizzati”
(sdoganamento e riscossione dei dazi all’importazione), aderendo ad una
interpretazione strettamente letterale del dettato normativo, oppure, in un
significato più ampio e con una interpretazione in linea con lo spirito
dell’Accordo, concludere per il riconoscimento di poteri di controllo e sanzionatori
in capo agli Stati membri, secondo le argomentazioni esposte
dall’Avvocatura Distrettuale di Bologna.
In mancanza di riferimenti giurisprudenziali puntuali ed esaustivi, riservato
all’esito un definitivo parere, sembra opportuno investire della questione
il Comitato di cooperazione previsto dall’Accordo affinché fornisca la
relativa interpretazione nel rispetto dello spirito e delle finalità dell’Accordo
(nel frattempo è consigliabile resistere negli eventuali giudizi promossi dagli
interessati, secondo la linea di difesa richiamata al precedente paragrafo 3).
Al fine di limitare i riferiti episodi di distorsione del traffico verso la
Repubblica di San Marino, finalizzato alla realizzazione di frodi concernenti
il valore e/o l’origine dei prodotti importati ed a prescindere dall’interpretazione
che verrà fornita delle norme di cui si discute, si sottolinea l’importanza
di applicare comunque una stretta cooperazione amministrativa e la
reciproca assistenza, promosse esplicitamente dalle statuizioni dell’Accordo
come strumento fondamentale a disposizione delle parti contraenti, utile a
garantire l’applicazione della legislazione doganale in vigore; la Decisione
n. 3/92 del Comitato di Cooperazione CEE – San Marino del 22 dicembre
1992 relativa alle modalità di applicazione della reciproca assistenza di cui
all’art. 13 dell’Accordo evidenzia tale finalità nell’art. 3, sottolineando il
precipuo scopo di “(…) prevenzione ed individuazione delle violazioni di
detta legislazione, nonché le relative inchieste” ed imponendo, nel successivo
art. 4, alle Autorità amministrative coinvolte lo scambio di tutte le informazioni
pertinenti, “(…) comprese quelle riguardanti le operazioni attuate
o programmate che violino o possano violare detta legislazione ”.
284 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Per consentire, infine, alle Autorità comunitarie la verifica dell’attuazione
dell’Accordo e del rispetto del suo spirito e delle sue finalità, si rammenta
che dovranno essere sempre loro segnalate tutte le disfunzioni e gli eventuali
inadeguati comportamenti riferibili alle Autorità sammarinesi con
riguardo all’importazione di merci provenienti da paesi terzi e dei quali
codesta Agenzia sia venuta a conoscenza (…)».
I PARERI DEL COMITATO CONSULTIVO 285

Gli studi di settore dalla Finanziaria del 2007 a
quella del 2008: quali novità?
di Mariaelena Panacci(*)
SOMMARIO: 1.- Premessa. 2.- I termini del problema e gli studi di settore nella Finanziaria
del 2007. 3.- Il revirement legislativo. Gli studi di settore nella finanziaria del 2008.
1. Premessa
Ideati come strumento per combattere l’evasione fiscale, gli studi di settore
sono al centro di un vivace dibattito dottrinale.
Il legislatore, infatti, forse troppo preso dall’esigenza di risanare il dissesto
delle casse dell’erario ha avuto, sin dagli esordi, nei confronti di tale strumento
di accertamento fiscale un atteggiamento ondivago a tal punto da
poter, oggi, affermare che gli studi di settore rappresentano una delle punte
di diamante del sistema di accertamento induttivo ma allo stesso tempo uno
degli istituti più controversi dell’intero diritto tributario.
Memore delle profonde spaccature registratesi in dottrina nonché delle
incertezze interpretative per lo meno delle corti di merito, la legge 24 dicembre
2007 n. 244 (Finanziaria per il 2008) sembra aver perseguito, seppur
troppo debolmente ed in modo troppo sbrigativo, un obiettivo di chiarezza.
Per comprendere la novità, se novità c’è stata, bisogna inevitabilmente
guardare alla previgente normativa.
2. I termini del problema e gli studi di settore nella Finanziaria del 2007.
Gli studi di settore entrano nel nostro ordinamento con l’art. 62-bis del
D.L. 30 agosto 1993 n. 331.
D O T T R I N A
(*) Dottore in Giurisprudenza, ammessa alla pratica forense presso l’Avvocatura
Generale dello Stato.
288 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Da allora si è registrato un vertiginoso proliferare di norme, circolari,
comunicati stampa tesi a sviluppare l’istituto ma anche a chiarirne i punti
controversi.
L’attenzione legislativa sul tema ha registrato il suo “boom”, però, proprio
con la legge 27 dicembre 2006 n. 296 (legge Finanziaria 2007) la quale
dedica agli studi di settore ben quattordici commi rispetto gli otto della
Finanziaria del 2005 e i due di quella del 2008.
Tale corposo intervento normativo si colloca all’indomani di un acceso
dibattito dottrinario e giurisprudenziale su un delicato e importante aspetto,
per lo meno per le rilevanti implicazioni pratiche, quello della natura degli
studi di settore.
Per comprendere meglio il problema e, conseguentemente, la portata
delle soluzioni adottate dal legislatore dello scorso anno occorre ricordare
come in dottrina si sono formati tre diversi orientamenti.
La prima tesi rimasta, però, assolutamente minoritaria, ritiene che gli
studi di settore rappresentino presunzioni semplicissime ovvero mere segnalazioni
di posizioni da sottoporre a controllo con gli ordinari strumenti dell’accertamento
(1).
La seconda tesi (2) sostiene che gli studi di settore costituiscono presunzioni
semplici.
Una presunzione è semplice (o hominis) ex art. 2729 c.c. se è lasciata
alla prudenza del giudice il quale non deve ammettere se non presunzioni
gravi, precise e concordanti; in quanto presunzioni semplici, dunque, gli
studi di settore non potrebbero, da soli considerati, fondare un accertamento
induttivo ma dovrebbero, di contro, essere affiancati da altri elementi di
prova tali da suggerire al giudice l’inattendibilità della dichiarazione.
Le implicazioni pratiche di tale assunto sono rilevanti.
Se, infatti, la presunzione semplice è tale da richiedere, ai fini della legittimità
dell’atto di accertamento, il supporto di ulteriori elementi probatori ne
discende che l’avviso della A.F. fondato sul solo studio è nullo per difetto di
motivazione ovvero per il fatto che l’Amministrazione ha omesso di dare
conto, in modo esplicito, del suo ragionamento presuntivo.
Si può sottolineare, dunque, come il dato peculiare dello studio quale
presunzione semplice sta proprio nell’obbligo dell’Amministrazione di di-
(1) Tale posizione è però sostenibile in riferimento agli studi di settore così come configuratisi
nella finanziaria del 2005. Il D.M. 24 marzo 2005 all’art. 2 prevedeva che gli studi
sono utilizzati esclusivamente per la selezione delle posizioni soggettive da sottoporre a
controllo con le ordinarie metodologie.
(2) In tal senso SAVERIO CAPOLUPO in Studi di settore. Definita la natura probatoria
degli indicatori di normalità economica, in il Fisco 31/07 p. 10784 ss.; ALBERTO ALFREDO
FERRARIO in Studi di settore ed accertamento presuntivo in Dir e Prat Trib. 2003, 405. In
giurisprudenza ex multis Cass. sez. trib. 17 ottobre 2007 n. 22938; Cass. 18 aprile 2007 n.
19556, Comm. trib. prov. Bari 15 settembre 2006 n. 283; Comm. trib. reg. di Roma 11 giugno
2007 n. 100.
DOTTRINA 289
mostrare la coincidenza dello studio al caso singolarmente considerato ovvero
calare lo studio nel singolo procedimento di accertamento supportandolo
con gli altri (e necessari) risultati di non congruità rilevati a seguito dell’esperimento
degli ordinari strumenti istruttori di cui gode l’A.F.
In tale prospettiva lo studio, in quanto presunzione semplice, necessitando
di valutazioni caso per caso sulla precisione, gravità e concordanza,
difetta della caratteristica tipica della presunzione relativa: l’automaticità.
Lo studio, cioè, è un elemento tra gli altri che supporta la motivazione
dell’accertamento.
Nella prassi i precipitati di tale tesi si sviluppano su un triplice fronte: il
ruolo del giudice, la centralità del contraddittorio ed, infine, un aggravio dell’obbligo
di motivazione.
Per quel che concerne il primo aspetto va sottolineato che la presunzione
semplice differenziandosi da quella relativa proprio perchè non è in grado
di cristallizzare l’assetto del rapporto giuridico, salvo prova contraria, cui il
giudicante deve conformarsi finisce, inevitabilmente, per esaltare il ruolo del
giudice il quale, a mente dell’art. 2729 c.c., valuta lo studio di settore secondo
la sua “prudenza”.
In ordine al secondo aspetto occorre sottolineare che se lo studio è una
presunzione semplice l’Amministrazione non potrà esimersi dall’obbligatorietà
del preventivo contraddittorio con il contribuente circa la fondatezza
dei dati statistici rispetto al caso concreto, pena la nullità dell’avviso.
L’ultimo aspetto, ma non per importanza, attiene all’aggravio motivazionale
cui incorre l’Amministrazione che “dispone” di una presunzione
semplice anziché di una relativa.
In presenza di un avviso fondato sul mero scostamento, qualora si sposi
la tesi della non automaticità dello studio (presunzione semplice) il giudice
dovrà pronunciarsi sulla sua nullità per difetto di motivazione prima ancora
e senza che si arrivi a controvertere sul rapporto sostanziale
Tale tesi dottrinaria è anche quella accolta ormai pacificamente dalla
giurisprudenza di legittimità la quale ha sempre negato che gli studi di settore
possano determinare una prova per presunzione e un’inversione dell’onere
della prova.
L’orientamento appena riportato, se ha avuto ed ha il pregio di ricondurre
tale strumento nelle linee del dettato costituzionale (art. 53 relativo alla
effettiva capacità contributiva), ha dovuto pagare il prezzo di un arretramento
rispetto alla necessità di forgiare nonché di dotare l’Amministrazione di
uno strumento forte per combattere l’evasione fiscale.
Maggiormente rispondente a tale necessità è, invece, la terza tesi (3) la
quale qualifica gli studi di settore quali presunzioni legali relative.
(3) In tal senso TESAURO in Istituzioni di diritto tributario, Torino 2003, p. 238; LUPI in
Manuale giuridico professionale di diritto tributario, Milano, 2001, p. 570; DE MITA in
Principi di diritto tributario, Milano 2004, p. 318; L.MAGALÙ in Si possono demolire le
mura di Gerico? in Boll. trib. 1999, 853.
La presunzione legale (iuris et de iure o iuris tantum) è la conseguenza
che la legge...trae da un fatto noto per risalire ad un fatto ignoto (art. 2727
c.c.) e si caratterizza per il fatto che questa, a norma dell’art. 2728 c.c.,
dispensa da qualunque prova coloro a favore dei quali è stabilita.
La presunzione legale è, poi, relativa (iuris tantum) quando, seppur riconosce
a favore di colui per il quale è stabilita il discarico dell’onere della
prova, ammette la prova contraria a carico di colui che ha interesse a contestare
la forza probante della presunzione (inversione dell’onere della prova).
Ritenere che lo studio di settore è una presunzione relativa comporta che
l’Amministrazione è affrancata sia dal raffronto del caso concreto rispetto a
quello considerato dallo studio (4) sia da una complessa istruttoria e motivazione
poiché lo studio di settore, in tal caso, è da solo sufficiente a stabilire
sia la validità del ragionamento presuntivo sia l’assetto giuridico cui la presunzione
si riferisce e rispetto al quale il giudice sarà vincolato se non vi sarà
la prova contraria del contribuente.
Tale terzo orientamento, tuttavia, ha dovuto superare una pesante obiezione
sollevata dai sostenitori dell’altra tesi e cioè che una presunzione legale
può trovare fondamento nella legge, mentre gli studi di settore sono previsti
da fonti regolamentari.
Tanto la dottrina quanto la giurisprudenza (Cass. 13 marzo 2007 dep. 6
aprile 2007) hanno agevolmente superato il problema; si è sostenuto che
Ge.ri.co (5) si limita a determinare valori che hanno il loro fondamento in
norme di rango legislativo ovvero negli artt. 62 sexies del D.L. 331/93 e 39
d.P.R. 600/73 i quali hanno valutato in sede preventiva ed a livello generale
la legittimità degli studi.
Una impostazione di tale tipo rappresenta, in conclusione, l’aspirazione
massima di una legislazione che voglia creare uno strumento per l’Amministrazione
finanziaria, anche se con l’effetto di rendere più difficoltoso l’esercizio
del diritto di difesa del contribuente e di incidere sul principio di
parità delle armi.
Queste, dunque, le ipotesi sostenibili nonché le diverse implicazioni pratiche.
Tornando all’aspetto che qui ci interessa, ovvero come la Finanziaria del
2007 ha visto od interpretato gli studi di settore, va premesso che la chiave
di lettura delle disposizioni della legge 27 dicembre 2006 n. 296 che si occupano
dell’argomento è l’intento di inasprire la lotta all’evasione.
290 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(4) Tale esenzione trascina con sé, conseguentemente, anche quella del preventivo contraddittorio.
In tal caso, infatti, l’accertamento avverrà in automatico e l’ispezione della contabilità
del contribuente nonché la valutazione del caso concreto da parte dell’Amministrazione
sarà solo eventuale ma mai obbligatoria.
(5) Ge.ri.co è il programma software che indica quanto manca ai ricavi o compensi congrui
e quanto ammonta l’eventuale accertamento . Le varie funzioni di Ge.ri.co possono
essere così riassunte: a- indicazione del numero e della tipologia dei tradizionali modelli da
compilare per il contribuente; b- congruità dei ricavi dichiarati; c- coerenza dei principali
indicatori economici.
I commi 16, 17 e 23, infatti, perseguono un comune obiettivo: rafforzare
gli studi di settore riconducendoli nel genus delle presunzioni relative.
Per comprendere appieno la portata di tale assunto è opportuno partire
dal tenore letterale di tali disposizioni.
Il comma 16 relativo ai soggetti esclusi dall’applicabilità degli studi prevede
alla lettera a) che gli stessi non si estendono ai contribuenti che hanno
dichiarato ricavi...compensi...d’ammontare superiore al limite stabilito per
ciascuno studio di settore dal relativo decreto di approvazione del Ministero
dell’economia e delle Finanze.
Il comma 17 in ordine ai limiti in cui incorre l’Amministrazione
Finanziaria nella rettifica delle dichiarazioni prevede che le rettifiche...di cui
all’art. 39 primo comma lettera d)...non possono essere effettuate nei confronti
dei contribuenti che dichiarino, anche per effetto dell’adeguamento,
ricavi o compensi pari o superiori al livello della congruità ai fini dell’applicazione
degli studi di settore di cui all’articolo 62-bis del decreto-legge
30 agosto 1993 n. 331...in caso di rettifica, nella motivazione dell’atto devono
essere evidenziate le ragioni che inducono l’ufficio a disattendere le risultanze
degli studi di settore in quanto inadeguate a stimare correttamente il
volume di ricavi o compensi potenzialmente ascrivibili al contribuente.
La disposizione cruciale è, però, il comma 23 il quale sembra non lasciar
dubbi su quale è la natura degli studi di settore per il legislatore della legge
296/06.
Tale comma dispone che l’articolo 10 comma 1 della legge 8 maggio
1998 n. 146 relativo alle modalità di utilizzazione degli studi di settore in
sede di accertamento trova applicazione quando l’ammontare dei ricavi o
compensi dichiarati risulta inferiore all’ammontare dei ricavi o compensi
determinabili sulla base degli studi stessi.
Anticipando sin d’ora che la giurisprudenza di legittimità e parte della
dottrina hanno continuato, successivamente alla Finanziaria 2007, a qualificare
gli studi come presunzione semplice non si può sottacere sul fatto che
continuare a parlare di presunzione semplice anche nella Finanziaria del
2007 significa sottovalutare o semplicemente forzare la portata della disposizione
richiamata.
Riteniamo, senza, almeno per il momento, prendere posizione per l’una o
l’altra tesi che non solamente il comma 23 ma anche i commi 17 e 14 puntano
a sottolineare il fatto che gli studi di settore entrano “in azione” quando si
ha un mero scostamento tra reddito dichiarato e quello atteso in base agli studi.
La Finanziaria, in definitiva, prende in considerazione due casi:
Il primo caso, riprodotto pressocché invariato anche nella Finanziaria del
2008, è quello dello scostamento in eccesso (6); in tal caso, qualora
DOTTRINA 291
(6) Con il termine “scostamento in eccesso” si indica l’ipotesi in cui l’Amministrazione
Finanziaria ponga in essere l’accertamento nonostante la congruità del contribuente rispetto
agli studi. Con il termine “scostamento in difetto” si indica l’ipotesi in cui il contribuente
risulti non essere congruo agli studi poiché ha dichiarato compensi e ricavi inferiori a
quelli attesi.
l’Amministrazione voglia disattendere gli studi lo può fare purché dimostri che
lo studio risulta essere inattendibile in relazione al caso concreto considerato.
Si può dire, dunque, che in tale ipotesi sussiste un aggravio motivazionale
nei confronti dell’Amministrazione che deve, con adeguato ragionamento logico
giuridico, valutare i singoli dati fattuali relativi al contribuente e dimostrare
che questi sono tali da alterare, solo nel caso concreto, la validità degli studi.
Il secondo caso che, tra l’altro, è quello maggiormente rimaneggiato
nella finanziaria del 2008 costituendone, così, l’elemento di novità, è quello
del mero scostamento in difetto rispetto agli studi; in tal caso la Finanziaria
non fa alcun cenno o riferimento né ad un eventuale obbligo dell’Amministrazione
di soffermarsi sulla attendibilità dello studio rispetto al caso concreto,
né pone un divieto di accertamento automatico.
Se ne deduce che il legislatore della legge 296/2006 ha voluto fondare
un accertamento per il quale l’indicazione degli studi è idonea e sufficiente
a soddisfare l’obbligo della motivazione fissato in via generale dall’art. 7
della legge 212/00 e dall’art. 42 del d.P.R. 600/73.
Se così non fosse non si capirebbe perché l’aggravio motivazionale di
cui al comma 17 vige, in capo all’Amministrazione, solo quando questa
intende accertare un maggior imponibile nonostante il contribuente abbia
dichiarato un utile congruo agli studi.
Si può ritenere che il fatto che il legislatore del 2007 abbia ritenuto
opportuno soffermarsi sull’aggravio motivazionale quando l’Amministrazione
si discosta in eccesso dagli studi è sintomatico di una volontà di distinguere
e differenziare ipotesi diverse.
Ragionando a contrario si può sostenere che, nel caso di cui al comma
23 della Finanziaria, se basta la mera menzione dello studio per ritenere
legittimo non solo l’accertamento ma anche, ed aggiungiamo addirittura,
soddisfatto l’obbligo di motivazione ne discende, dunque, come conseguenza
logica che gli studi costituiscono una presunzione legale relativa poiché
da soli possono fondare l’accertamento.
Contrariamente, invece, qualora all’Amministrazione fosse richiesto di
argomentare sull’attendibilità o meno degli studi nonostante lo scostamento
saremmo in presenza di una presunzione semplice che, in quanto elemento
da considerare tra gli altri, deve essere supportata da una argomentazione
logica più complessa.
Ne discende, dunque, che nella prospettiva della finanziaria del 2007
l’art. 62 sexies del D.L. 30 agosto 1993 n. 331 introdurrebbe uno spartiacque
all’interno degli accertamenti analitici presuntivi.
Tale disposizione recita testualmente: gli accertamenti di cui agli articoli
39 ... d.P.R. 600/73 ... possono essere fondati anche sull’esistenza di gravi
incongruenze tra i ricavi, i compensi ed i corrispettivi dichiarati e quelli fondatamente
desumibili dalle caratteristiche e dalle condizioni di esercizio
della specifica attività svolta, ovvero dagli studi di settore elaborati ai sensi
dell’art. 62 del presente decreto.
Ne deriva, dunque, che se il richiamo all’art. 39 del d.P.R. 600/73 fa riferimento
all’accertamento analitico-presuntivo basato su presunzioni gravi,
292 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
precise e concordanti, gli accertamenti sugli studi di settore in quanto ontologicamente
dotati del requisito della grave incongruenza seppure appartenenti
alla famiglia degli accertamenti induttivi sarebbero “immuni” dalla
“successiva” dimostrazione (e motivazione) da parte dell’Amministrazione
circa la gravità, precisione e concordanza degli studi di settore (sarebbero,
dunque, una presunzione relativa).
Tali considerazioni sono supportate dalle successive modifiche normative.
Otto mesi dopo l’entrata in vigore della Finanziaria del 2007, il legislatore
ha approvato la legge 3 agosto 2007 n. 127 di conversione del decreto
legge 81/07 che ha introdotto due nuovi commi alla finanziaria del 2007: i
commi 14-bis e 14- ter.
Il comma 14-bis stabilisce che “gli indicatori di normalità economica...
hanno natura sperimentale e i maggiori ricavi, compensi e corrispettivi da
essi desumibili costituiscono presunzioni semplici”.
Il comma 14-ter precisa che “i contribuenti che dichiarano un ammontare
di ricavi e compensi inferiori a quelli desumibili dagli indicatori di normalità
economica di cui al comma 14-bis non sono soggetti ad accertamenti
automatici e, in caso di accertamento, spetta all’Ufficio accertatore motivare
e fornire elementi di prova per gli scostamenti riscontrati”.
Tale intervento legislativo ci induce a fare una premessa sul rapporto tra
gli INE (7) e gli sudi di settore e, conseguentemente, una considerazione sulla
portata e sul significato di tali novità sulla evoluzione degli studi stessi.
La Finanziaria del 2007 ha previsto specifici indici di normalità economica
che, seppur non coincidenti con gli studi, rientrano, tuttavia, nel medesimo
istituto giuridico.
Ne discende, dunque, che il valore della presunzione degli INE deve
essere della stessa natura di quella degli studi poiché sarebbe assurdo prevedere
che nell’ambito del medesimo istituto giuridico possano coesistere,
considerato il loro differente meccanismo operativo, una presunzione relativa
ed una semplice
Quel che, però, qui si intende sottolineare non è tanto il rapporto tra studi
di settore e gli INE quanto l’evoluzione o, meglio, la trasformazione che il
legislatore ha voluto attuare: il passaggio da una presunzione relativa (testo
originario della finanziaria 2007) ad una semplice (successive modifiche
introdotte con il D.L. 81/07).
Se queste considerazioni circa la natura relativa della presunzione degli
studi nella (originaria) formulazione della Finanziaria 2007 sono coerenti
tanto al dettato letterale delle norme quanto alle intenzioni del legislatore
DOTTRINA 293
(7) Gli INE sono gli indicatori di normalità economica.
La Finanziaria del 2007 ha previsto che ai fini dell’applicazione degli studi di settore
si deve tener conto anche degli INE i quali, a loro volta, sono idonei a calcolare i ricavi ed
i compensi attesi in relazione all’attività svolta dal contribuente. In caso di incoerenza
rispetto al singolo indicatore di normalità economica Ge.ri.co indica i maggiori valori stimati
e l’entità dell’accertamento.
nonché alla ratio (8) dell’istituto, la giurisprudenza non sembra esser stata
sensibile a tali input ed ha sempre continuato a qualificare gli studi di settore
quali presunzioni semplici.
Il panorama giurisprudenziale è quanto mai variegato.
A tal proposito, tra le tante, si segnala la sentenza n. 22938 del 17 ottobre
2007, depositata il 30 ottobre 2007, la quale sottolinea che l’utilizzazione
delle percentuali di ricarico risultanti dalle medie di settore, da sola è
insufficiente a fornire materia presuntiva idonea all’inversione dell’onere
probatorio per il contribuente, ove la stessa non sia ulteriormente assistita
da altri elementi, di segno convergente... laddove... la contabilità sia formalmente
corretta, il solo scostamento dalla media di settore ha un debole significato
indiziario, ove non corroborato da altri elementi significativi e convergenti.
Al di là dello sforzo normativo tendente a chiarire o forse a modificare
la natura degli studi di settore, si può rilevare come le modifiche della
Finanziaria del 2007, se hanno riacceso il dibattito dottrinario, dal punto di
vista pratico non hanno avuto alcuna incidenza sulla visione giurisprudenziale
dell’istituto.
Si può, allora, concludere che l’immutabilità della giurisprudenza sulla
teorizzazione degli studi di settore quali presunzioni semplici, ha portato il
legislatore a fare marcia indietro rispetto al fallimento del comma 23 della
Finanziaria del 2007.
3. Il revirement legislativo. Gli studi di settore nella finanziaria del 2008.
La legge 24 dicembre 2007 n. 244 (Finanziaria per il 2008) rappresenta
un contributo di chiarezza attraverso una terminologia che lascia pochi dubbi
sulla natura degli studi.
Tale legge raccoglie l’eredità del succitato Decreto Legge 80/07 ed introduce,
dal canto suo, novità per lo meno sotto il profilo terminologico.
L’art. 1 comma 252 della Finanziaria del 2008 prevede che fino alla
entrata in vigore dei nuovi studi, gli indicatori di normalità economica possono
essere applicati, a patto che se c’è uno scostamento per eccesso
l’Agenzia debba motivare nonché fornire gli elementi di prova che avvalorino
i maggiori ricavi, se c’è, invece, uno scostamento per difetto,
l’Amministrazione in ogni caso incorre nel divieto di procedere ad un accertamento
automatico.
294 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(8) Gli studi di settore nascono dall’esigenza di superare l’impasse del sistema tributario
degli anni settanta il quale ancorava la determinazione del reddito unicamente alle risultanze
delle scritture contabili. In tale prospettiva, infatti, gli accertamenti induttivi rappresentavano
una ipotesi del tutto eccezionale ed erano ancorati alla circostanza in cui si potevano
registrare irregolarità contabili. Gli studi sono stati introdotti, appunto, per superare le
incongruenze di tale sistema e per ancorare l’accertamento alle caratteristiche oggettive dell’attività
svolta dal contribuente.
Una premessa è, però, d’obbligo.
Se l’attenzione della Finanziaria del 2008 è quella di chiarire e sviluppare
gli INE, si può constatare come il legislatore, coerentemente, costruisce
per questi un impianto normativo parallelo e prospettico rispetto a quello
degli studi.
Con quanto appena detto si vuol sottolineare come, contrariamente a
quanto sostenuto da una dottrina minoritaria (9), le novità che investono la
natura degli INE hanno ripercussioni su quella degli studi.
Detto questo si può procedere alla rilevazione delle novità rispetto alla
Finanziaria del 2007.
La Finanziaria del 2007 aveva preso in considerazione due ipotesi: scostamento
in eccesso e in difetto rispetto agli studi di settore; dall’analisi della
disciplina normativa si può ragionevolmente sostenere che il legislatore
aveva in mente una presunzione relativa per i casi di scostamento in difetto.
Orbene le medesime ipotesi vengono riconsiderate dapprima dal D.L.
80/73 e poi dalla Finanziaria del 2008.
Coerentemente alla natura di presunzione semplice attribuitagli dal D.L.
80/07, la legge 244/07 prescrive che in ogni caso i contribuenti che dichiarano
ricavi o compensi inferiori a quelli previsti dagli INE non sono soggetti
ad accertamenti automatici.
Il divieto in ogni caso dell’accertamento automatico è una precisazione
di non poco conto; si vuole sottolineare, cioè, che i valori statistici (comuni
tanto agli INE quanto, logicamente, agli studi) non possono mai essere l’unico
presupposto sul quale fondare un accertamento analitico-presuntivo e
che l’obbligo di motivazione della rettifica non viene soddisfatto dalla semplice
menzione degli studi o degli INE.
Detto questo si dovrà procedere ad una nuova lettura dell’art. 62 sexies
del DL. 331/93.
Se è vero, in base alle predette osservazioni, che gli studi costituiscono
una presunzione semplice e che non possono mai essere posti a fondamento
di un accertamento automatico, allora la norma va letta nel senso che gli
studi di settore non costituiscono una deroga agli accertamenti analitici presuntivi
ma costituiscono ulteriori presunzioni (semplici) di cui all’art. 39 del
d.P.R. 600/73.
Tale revirement legislativo presenta un duplice pregio poiché non solo ha
recepito l’impostazione della giurisprudenza di legittimità sugli studi ma
sembra ricondurre questi ultimi nel dettato dell’art. 53 della Costituzione il
quale richiede che il concorso alle spese pubbliche va rapportato alla capacità
contributiva (concreta e non statistica) del contribuente.
DOTTRINA 295
(9) ANDREA BONGI in Italia Oggi il 27 maggio 2007 ritiene che gli studi di settore
abbiano una natura di presunzione relativa mentre gli INE che convivono con i primi, avrebbero
natura di presunzione semplice.
296 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
L’accertamento del nesso causale e la conseguente
responsabilità del Ministero passa
attraverso un giudizio controfattuale: “l’azione
ipotizzata ed omessa avrebbe impedito l’evento?”
La Corte d’appello di Torino sottopone a critica i recenti indirizzi
giurisprudenziali maturati in seno alle S.U. in tema di
danno da emotrasfusione.
di Mauro Prinzivalli(*) ed Emanuela Pazzano(**)
SOMMARIO: 1.-Premessa. 2.- I termini della questione. 3.- L’accertamento del nesso
causale ed il giudizio “controfattuale”. 4.- Il coefficiente richiesto per l’accertamento del
nesso causale e le relative conseguenze processuali.
1. Premessa.
La sentenza in commento rappresenta un primo, autorevole tentativo di
far chiarezza in materia di danno da emotrasfusione, dopo la controversa elaborazione
giurisprudenziale culminata nelle recenti 10 pronunce (dalla n.
576 alla 585/2008) delle Sezioni Unite (1), con le quali la S.C. ha affrontato
(*) Avvocato dello Stato presso l’Avvocatura distrettuale di Torino.
(**) Dottore in Giurisprudenza, ammessa alla pratica forense presso l’Avvocatura dello
Stato.
(1) Brevemente questi i principi affermati: in primis si è stabilito che nelle ipotesi di
infezioni da HBV, HCV e HIV contratte a seguito di trasfusioni da sangue infetto non è configurabile
il reato di epidemia colposa per la mancanza dell’elemento della volontaria diffusione
di germi patogeni, bensì quello di lesioni o di omicidio colposi; la prescrizione dell’azione
risarcitoria nei confronti del Ministero della Salute per omessa vigilanza decorre non
dal giorno dell’avvenuta trasfusione o dal momento in cui si è manifestata la sintomatologia
della malattia, ma dal giorno in cui il danneggiato abbia avuto piena consapevolezza
della riconducibilità del suo stato morboso alla trasfusione ricevuta; con riferimento all’onere
probatorio la S.C. precisa che esso, circa la provenienza del sangue utilizzato e dei controlli
eseguiti, grava non solo sul danneggiato, ma anche sulla struttura sanitaria che dispone
per legge o per regola tecnica di documentazione da cui è possibile desumere “la tracciabilità”
del sangue. Quanto, inoltre, al nesso di causalità, esso è regolato anche in materia
civile dall’applicazione dei criteri di attribuzione causale vigenti in sede penale (artt. 40 e
41) , adattati alla peculiarità delle singole fattispecie normative della responsabilità civile e
temperati dalla regola della preponderanza dell’evidenza. Infine si è stabilito che la responsabilità
del Ministero si configura per tutti e tre i casi di infezione (HBV, HCV e HIV) a
decorrere dalla scoperta del virus dell’epatite B (risalente agli anni ’70) in quanto forme di
manifestazioni patogene di un unico evento lesivo.
DOTTRINA 297
e definito questioni di massima importanza, quali il termine di prescrizione
della relativa azione, l’individuazione dei legittimati passivi, la ripartizione
dell’onere della prova e l’accertamento del nesso causale, sconfessando il
precedente orientamento espresso con sentenza n. 11609/2005.
La questione della responsabilità per danni da sangue infetto si presenta
particolarmente complessa sia sul piano della regolamentazione giuridica,
sul cui sfondo si agitano tematiche tuttora irrisolte, quali le irrimediabili
interferenze tra accertamento del nesso di causa nel processo civile ed indagine
causale nel processo penale, sia sul piano della prospettiva medico legale
che stenta a pervenire a conclusioni univoche, alimentando false speranze
e dando luogo a disparità di trattamento.
2. I termini della questione.
La Corte, nell’esaminare i motivi di appello addotti avverso la sentenza
di primo grado, traccia le direttrici lungo le quali articola il proprio iter
logico.
Con il primo motivo l’appellante insiste per la condanna del Ministero
convenuto al risarcimento dei danni patiti a seguito della contrazione del
virus dell’HCV, sull’assunto che le precauzioni vigenti in materia di pratiche
trasfusionali siano poste a tutela non già del rischio di contrazione di una
specifica patologia, ma più in generale dell’integrità psico-fisica nella sua
accezione unitaria di bene della vita.
A fronte di tale richiesta la Corte affronta la questione se la responsabilità
del Ministero sia configurabile per le infezioni trasfusionali (da virus
HCV, HBV e HIV) solo nel momento in cui i medesimi virus sono stati individuati
e conosciuti dalla scienza medica (tesi avvalorata dalla Cassazione
con decisione n. 11609/2005) ovvero, al contrario, secondo il recente indirizzo
inaugurato dalle S.U. con la sentenza n. 581/2008, se essa sia configurabile
in termini unitari per qualunque infezione, indipendentemente dal
veicolo del contagio, a partire dalla data di conoscenza dell’epatite B
(1978).
Per il Tribunale di Torino, poiché nel caso di specie l’evento infettivo era
riferibile ad un virus sconosciuto all’epoca della trasfusione alla scienza
medica mondiale, non poteva configurarsi in capo all’Amministrazione
alcun dovere di vigilanza, non essendo in concreto, all’epoca dei fatti, configurabile
un comportamento idoneo a impedire l’evento (2).
(2) In sostanza il giudice di prime cure fa diretta applicazione della c.d teoria della causalità
adeguata, per la quale ciascuno è responsabile unicamente delle conseguenze della
sua condotta, omissiva o attiva che sia, che siano sufficientemente prevedibili al momento
nel quale ha agito, venendo meno ogni profilo di responsabilità per tutte le conseguenze
assolutamente atipiche e imprevedibili (cfr. Cass. n. 5962/2000; Cass. n. 15384/2006; Cass.
n. 4791/2007).
298 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
In sostanza il giudice di primo grado, condividendo l’impostazione di
fondo tracciata dalla sentenza della Cassazione n. 11609/2005 (3), aveva attribuito,
ai fini della valutazione della prospettata responsabilità omissiva del
Ministero particolare rilevanza al momento dell’individuazione nosografica
del virus HCV da parte della scienza medica all’epoca dell’avvenuto contagio.
La Corte ritiene la tesi del giudice di prime cure non meritevole di conferma
e, condividendo quanto di recente affermato dalle S.U. con la decisione
n. 581/2008, sostiene che se anche la comunità medica all’epoca ignorava
l’esistenza del virus patogeno dell’epatite C, è altrettanto vero “che all’epoca
del contagio il rischio che le trasfusioni ematiche costituissero un fattore
di rischio per la contrazione di una epatite Non A – Non B era ampiamente
noto alla comunità scientifica e quindi prevedibile, e che la letteratura
medica aveva da tempo evidenziato i markers surrogati utili al fine di stabilire
le potenzialità infettive del sangue….” (4).
In altri termini, così ragionando la Corte ritiene irrilevante che nel 1988
il virus HCV non fosse stato ancora individuato e, ispirandosi al generale
principio del neminem laedere ex art. 2043 c.c. precisa che era doveroso per
il Ministero vigilare sull’effettiva attuazione delle misure precauzionali che,
ove opportunamente adottate, avrebbero indotto gli operatori del settore ad
una maggiore cautela e ad un responsabile governo delle pratiche trasfusionali,
ancorché si trattasse di un virus patogeno ancora non individuato, con
il risultato di ridurre in maniera significativa le possibilità di eventuali ulteriori
contagi. Pertanto – conclude la Corte d’Appello – “se il Ministero
facendo quant’era tecnicamente possibile per prevenire il rischio d’infezioni
note o di cui era stata genericamente individuata la sussistenza (anche se
non era stato ancora isolato e identificato il virus), avrebbe potuto conseguire
il risultato di prevenire l’insorgere della malattia ancora non catalogata,
l’unitarietà del bene salute che il Ministero aveva il compito di proteggere
da eventi lesivi connessi alla trasfusione di sangue umano impone di considerare:
a) prevedibile l’evento da prevenire; b) sussistente il nesso di causalità;
c) conseguentemente configurabile la colpa”.
(3) Con la citata sentenza il Supremo Collegio aveva, infatti, osservato che: «finché
non erano conosciuti dalla scienza medica mondiale i virus dell’HIV, HBC ed HCV e quindi
i test d’identificazione degli stessi, proprio perché l’evento infettivo da detti virus era già
astrattamente inverosimile, poiché addirittura anche, astrattamente sconosciuto, manca il
nesso causale tra la condotta omissiva del Ministero e l’evento lesivo, in quanto all’interno
delle serie causali non può darsi rilievo che a quelle soltanto che, al momento in cui si produce
l’omissione causante e non successivamente, non appaiono del tutto inverosimili, tenuto
conto della norma comportamentale o giuridica, che imponeva l’attività omessa».
(4) In realtà quanto stabilito in proposito dalla S.U. con sentenza n. 581/2008 era già
stato affermato dal Tribunale di Roma del 15 giugno 2001: il tribunale capitolino aveva
infatti statuito come la responsabilità del Ministero non potesse essere circoscritta alle sole
infezioni virali contratte successivamente alla predisposizione dei test diagnostici delle infezioni
da HIV, HBV e HBC, ma doveva altresì estendersi anche ai casi in cui le infezioni
potevano essere state contratte in epoca anteriore.
DOTTRINA 299
Ad onor del vero il giudice di prime cure non aveva del tutto omesso di
prendere in considerazione tale ultimo aspetto, tuttavia aveva rilevato che
quand’anche fossero state adottate tutte le possibili precauzioni del caso
(nella fattispecie l’utilizzazione di tecniche di screening dei donatori con i
markers c.d. surrogati), queste non avrebbero comunque avuto un’incidenza
tale da limitare in maniera significativa il rischio d’infezione post-trasfusionale,
dovendosi quantificare tale rapporto di probabilità, sulla base delle
risultanze dell’esperita CTU, nella misura del 50% circa.
3. L’accertamento del nesso causale ed il giudizio “controfattuale”.
Il Collegio nella seconda parte della sentenza s’interroga, attraverso una
lunga digressione giurisprudenziale, sulle modalità con cui deve condursi
l’accertamento del nesso causale, rinvenendo ancora una volta nel dictum
delle S.U. la risposta al quesito.
Posto che, come affermato dalle S.U., in tema di ricostruzione del nesso
causale in materia “vige la regola della preponderanza dell’evidenza o ‘del
più probabile che non’ ” e che “la causalità è tuttavia accertabile attraverso
un giudizio ipotetico”, percorrendo l’iter logico del collegio – reso ancora
più evidente dalla consequenzialità dei relativi passaggi logici – il giudice,
onde rilevare la sussistenza o meno del nesso causale fra la condotta omissiva
del Ministero e l’evento, deve:
- individuare la norma di condotta che si assume violata,
- accertare se l’evento sia ricollegabile all’omissione,
- infine accertare, mediante un giudizio prognostico o controfattuale, che
cosa sarebbe verosimilmente accaduto se il soggetto tenuto avesse effettivamente
posto in essere la condotta dovuta ed omessa,
- quindi, verificare se questa, ove tenuta, avrebbe scongiurato l’evento
prospettato.
Impostata la questione sulla base delle indicate premesse, il collegio
conclude che “l’accertamento del rapporto di causalità ipotetica passa per
il tramite del c.d. enunciato controfattuale, che colloca al posto dell’omissione
il comportamento alternativo dovuto e quindi verifica se la condotta
doverosa avrebbe evitato il danno lamentato dal danneggiato.”.
In tale ottica il giudizio sul nesso causale, come da insegnamento delle
S.U., viene ancorato al criterio “del più probabile che non”, a sua volta supportato
da una legge scientifica o di copertura, che implica, peraltro, un’imprescindibile
indagine peritale finalizzato alla “quantificazione” probabilistica
utile a tal fine.
4. Il coefficiente richiesto per l’accertamento del nesso causale e le relative
conseguenze processuali.
Quanto sopra esposto induce il collegio da un lato “al rifiuto del riconoscimento
di un illecito civile omissivo di ‘mero pericolo’ al di fuori dei casi
di responsabilità oggettiva” e, dall’altro, a “devolvere al Giudice del merito
della valutazione probabilistica nell’area ricompresa fra il 51% (desumibi300
RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
le dalla regola di preponderanza) sino al 100% (parametro di certezza giuridica)”.
In un tale contesto, perché trovi ingresso la tutela risarcitoria pretesa dal
danneggiato, la logica del “più probabile che non” deve necessariamente
sempre esprimersi in una misura probabilistica superiore al 51%, essendo
questo il modello di analisi tratteggiato dalle S.U. in ambito responsabilità
civile per danni da sangue infetto.
Ciò premesso, l’interpretazione della Corte d’Appello risulta alquanto
discutibile: essa fa dipendere, in sostanza, l’esito del giudizio dalle percentuali
di probabilità di volta in volta individuate in occasione delle indagini
peritali espletate in corso di causa, escludendo la responsabilità del Ministero
tutte le volte in cui questa si ponga al di sotto del 51% e configurandola nel
caso inverso. È evidente l’aleatorietà e l’arbitrarietà di una simile regola di
giudizio! Infatti, pur potendo non disconoscersi la sostanziale omogeneità
del metodo peritale applicato in tale ambito, tuttavia è innegabile che la sua
concreta applicazione possa facilmente dare luogo a soluzioni non identiche,
se non addirittura contrastanti.
Altra faccia della medaglia è costituita dal ruolo che è in tal modo conferito
al CTU insieme all’incarico peritale: sempre meno ausiliare del giudice
e sempre più arbitro indiscusso del processo, titolare di un potere che si
sottrae per sua natura a qualsivoglia sindacato e controllo.
Se è vero, come la Corte afferma, che le S.U. hanno negato la validità in
campo civilistico, alla stregua degli interessi in gioco, della regola di ragionevole
certezza scientifica operante in campo penalistico, preferendo ad essa la
regola della preponderanza delle probabilità, sorgerebbe allora l’esigenza processuale
di fare di questa regola un uso consapevole e misurato: in attesa di
ulteriori assestamenti giurisprudenziali (che, prevedibilmente, saranno condizionati
dall’esito di una pluralità di future perizie) è inevitabile che nell’attuale
fase il centro della contesa tenda a spostarsi dalle aule di giustizia agli
ambulatori medico – legali, donde l’ovvia esigenza di ciascuna delle parti di
presentarsi alle operazioni peritali munite di adeguata assistenza tecnica.
Allegato
Corte d’Appello di Torino, sezione terza civile, sentenza 6 giugno 2008 n. 790 – Pres. P.
Prat – Est. U. Scotti – Cons. Riccomagno – G. F. c/ Ministero della Salute. (Responsabilità
civile – Danno da emotrasfusione).
(Accertamento del nesso causale – Presupposti) La responsabilità del Ministero della Salute
per omissione in tanto può dirsi fondata in quanto a monte sia dimostrato con preponderante
grado di probabilità che l’effettuazione delle tecniche di “screening” o “markes” se
opportunamente adottate avrebbe ridotto il rischio d’infezione post-trasfusionale.
«(Omissis) Fatto.
Il sig. F. assumeva di aver contratto il virus dell’epatite C (HCV) per effetto di trasfusioni
di sangue ricevute nel periodo 1988 – 1989, in occasione di un ricovero ospedaliero
presso l’Ospedale Martini di Torino, a seguito di un grave politrauma da incidente stradale.
DOTTRINA 301
Ciò premesso il Sig. F. conveniva avanti al Tribunale di Torino il Ministero della
Salute, chiedendo la condanna al risarcimento di tutti i danni patiti conseguenti al contagio.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione convenuta, domandando il rigetto delle
domande formulate nei suoi confronti, stante la mancata deduzione da parte attorea degli
elementi dai quali potessero desumersi, ai sensi dell’art. 2043 c.c., i profili di responsabilità
omissiva a suo carico.
Il Tribunale adìto, esperita CTU medico legale, con sentenza n. 6252/2007 rigettava la
domanda in quanto infondata. Avverso tale decisione proponeva appello la controparte ribadendo
quanto argomentato in primo grado circa gli asseriti profili di responsabilità omissiva
e censurando la decisione del giudice di prime cure per violazione e falsa applicazione
degli artt. 2043, 2049 e 2050 c.c., nonché carenza di motivazione sotto il profilo della prevedibilità
dell’infezione da HVC.
Costituendosi nel giudizio di secondo grado, il Ministero insisteva per il rigetto del gravame,
chiedendo l’integrale conferma della sentenza per le ragioni esposte nel processo di
primo grado.
Motivi della decisione
1. Premessa.
Per completezza occorre premettere che non appare rilevante ai fini di causa la previsione
– contenuta nella legge 24 dicembre 2007 n. 244 (legge finanziaria per il 2008), artt.
1, commi da 361 a 365 – in ordine a stanziamenti finalizzati alla stipulazione di accordi transattivi
con le vittime di trasfusione di sangue infetto nel rispetto di determinati criteri.
In difetto di raggiungimento dell’accordo transattivo, che le parti hanno dimostrato di
non aver interesse a coltivare con la loro istanza di immediata decisione della causa, la controversia
deve essere decisa sulla base degli elementi allo stato acquisiti.
2. L’istanza di consulenza tecnica d’ufficio proposta dall’appellante.
L’appellante chiede innanzitutto nelle proprie conclusioni, al punto A) di:
“disporre consulenza medico legale idonea ad accertare il danno biologico complessivo
subito dall’esponente per l’epatopatia cronica HCV correlata contratta in conseguenza
dei fatti per cui è causa, ivi compresa l’invalidità temporanea, valutando l’incidenza della
patologia sulla capacità di lavoro generica e specifica, sulle attività sociali, relazionali e
sportive, della necessità di cure ed assistenza sanitaria e non e/o parasanitaria, descrittiva
anche delle sofferenze e dei dolori fisici; disporre consulenza medico legale idonea ad
accertare altresì se in occasione delle somministrazioni subite dall’esponente, e anche precedentemente,
furono adottate tutte le precauzioni prescritte dalle leggi e dai regolamenti
vigenti all’epoca, ovvero dettate dalla ordinaria diligenza in conformità delle metodiche
medico-chirurgiche stabilite dalla prassi o dalla scienza medica alla luce delle conoscenze
scientifiche dell’epoca in relazione all’utilizzo di sangue, plasma ed emoderivati dal prelievo
alla trasfusione e se altri metodi, quali la determinazione sistematica delle transaminasi
dei donatori di sangue, esistessero e potessero fungere, e sin da che periodo di tempo,
quale marker surrogato idoneo all’individuazione dei portatori di tali virus.”.
Al riguardo l’appellante non svolge nel suo atto di impugnazione, come sarebbe stato
suo imprescindibile onere ex art. 342 c.p.c., alcuna considerazione critica – tantomeno puntuale
e descrittiva – nei riguardi di quella parte della sentenza di primo grado che ha ritenuto
di fondarsi sull’esperita consulenza tecnica medico-legale del dott. O., né, tantomeno nei
confronti della stessa recepita relazione di c.t.u., sia in linea generale, sia con riferimento a
suoi specifici passaggi logici.
302 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
In tale contesto, la richiesta di disposizione di una nuova consulenza, in rinnovazione
di quella esperita in primo grado, della quale neppure vengono addotti in modo circostanziato
i vizi e le imprecisioni ravvisati, si profila del tutto inammissibile.
3. Le istanze istruttorie di parte appellante.
L’appellante chiede altresì, sempre in via istruttoria, al punto B) delle sue conclusioni,
di ammettere la prova per interpello e testi, sui seguenti capitoli:
1- Al Sig. U. C., giovane thalassemico in cura presso l’Azienda Ospedaliera O.L.R.M.
S.Anna di Torino, è stata riscontrata la positività al virus HCV all’età di circa 17 anni, ed
in particolare in data 30 giugno 1988, come si evince dalla cartella computerizzata prodotta
(doc. 13);
2- Già dalla fine degli anni ‘60, tramite la determinazione sistematica delle transaminasi
dei donatori di sangue, erano individuabili i portatori di virus epatici (docc. 2, 14);
3- Il 30 aprile 2002 l’esponente (per la prima volta) venne riscontrato positivo al virus
dell’HCV in occasione di analisi ematochimiche effettuate presso l’Ospedale “Koelliker” di
Torino (doc. 3);
4- L’esponente, in seguito alla contrazione delle infezioni da HCV, ancorché inconsapevole
dell’epatopatia cronica, iniziò progressivamente ad accusare un costante senso di
stanchezza, nausea, inappetenza e malessere generale che determinarono una drastica riduzione
delle frequentazioni sociali;
5- Il Sig. F. quando conobbe la natura e l’infettività della propria malattia iniziò a
temere di contagiare altre persone, in particolare i familiari, pregiudicando così la serenità
dell’ambiente domestico; a vergognarsi della stessa patologia e che la notizia potesse diffondersi
tra amici e conoscenti; ed a sentirsi umiliato ed a disagio ogniqualvolta, in occasione
di controlli e visite mediche, i sanitari lo trattarono come “diverso” a causa del pericolo
di contagio;
6- L’esponente, causa il costante aggravarsi delle proprie condizioni di salute ed i frequenti
malesseri, maturò uno stato di sudditanza verso la propria condizione patologica,
iniziò ad assumere un atteggiamento depressivo ormai permanente ed a temere per l’esito
infausto della patologia;
7- Il Dr. A. B., specialista in medicina legale e delle assicurazioni, nella relazione
medico legale del 15 ottobre 2003, esaminato il paziente e la sua storia clinica, ribadì la
sussistenza del nesso causale tra l’epatopatia cronica contratta dall’esponente e le ripetute
trasfusioni, e quantificò il danno biologico permanente subito dal Sig. F. nella misura del
50% (doc. 6);
Al riguardo la parte appellante trascura completamente di esaminare e confutare le considerazioni
addotte dal Primo Giudice con l’ordinanza istruttoria, del 23 maggio 2005, nient’affatto
generica e dettagliatamente e scrupolosamente motivata.
L’appellante trascura altresì di considerare che i capitoli 4,5 e 6 sono stati ammessi dal
Primo Giudice e che la prova è stata regolarmente assunta, sicché al proposito l’istanza dell’appellante
pare obiettivamente incomprensibile.
Il capo 2, di natura valutativa, tende alla formulazione di un giudizio tecnico scientifico,
opportunamente devoluto alla disposta c.t.u.
Il capo 3 attiene alla vicenda clinica dell’attore, risulta documentato ed è stato oggetto
di indagine peritale.
Il capo 7 è documentale, come ritenuto dal Tribunale, e mira a ribadire il contenuto
della valutazione del consulente di parte dell’attore.
Il capo 1, l’unico in relazione al quale la parte appellante sfoga specifiche considerazioni
critiche nell’atto di impugnazione, mira a dimostrare, al pari della produzione correlaDOTTRINA
303
ta di cui al doc. 13, che già nel 1988 era stato possibile diagnosticare, seppur in via sperimentale,
l’infezione HCV (caso di U. C., giovane thalassemico, presso l’Azienda ospedaliera
O.I.R.M. S.Anna di Torino).
Al proposito, tuttavia, il Tribunale ha contrapposto una motivazione di merito (circa l’inidoneità
dei controlli omessi a fornire una ragionevole sicurezza di prevenire l’evento lesivo)
che deve essere oggetto di scrutinio in sede di esame dei motivi di appello.
4. Il motivo di appello.
L’appellante esordisce nel suo unico, seppur articolato, motivo di gravame, sostenendo
che il Giudice delle prime cure era incorso in violazione e/o falsa applicazione degli artt.
2043, 2049 e 2050 c.c. e in omessa o insufficiente motivazione in relazione alla prevedibilità/
non prevedibilità dell’infezione da HCV, pretendendo un criterio di imputazione causale
prossimo alla certezza e non accontentandosi del più corretto criterio meramente probabilistico,
accolto invece dalla più recente giurisprudenza di legittimità.
Inoltre dalla sentenza di primo grado risultava l’esistenza di metodiche di controllo
(determinazione delle transaminasi) utili alla prevenzione che erano state colpevolmente
disapplicate, come risultava da numerose consulenze tecniche espletate e da deposizioni
testimoniali raccolte nei procedimenti civili relativi alla materia.
Aggiunge ancora l’appellante che studi specialistici americani, accessibili via Internet,
permettevano di ritenere prevenibile nella misura dell’80% l’insorgere della patologia con
l’adozione delle misure cautelative e che all’epoca dei fatti era già possibile diagnosticare,
seppur in via sperimentale, l’infezione da HCV (caso U.C. presso l’Ospedale S. Anna di
Torino, come offerto a prova testimoniale già in primo grado).
In sintesi – secondo l’appellante – al Ministero era imputabile il fatto di non aver reso
cogente l’applicazione di metodiche di controllo già conosciute ed efficaci, poste più genericamente
a tutela della salute umana e non necessariamente in prevenzione di uno specifico virus.
La doppia argomentazione mira a contrastare le considerazioni contenute nella decisione
di primo grado supra ricapitolate in sede di svolgimento del processo ai punti da 5) a 10).
In effetti il Tribunale di Torino con riferimento al decisivo argomento delle metodiche
di controllo già conosciute al momento dell’infezione per cui è causa ha fondato la propria
decisione su di una duplice e concorrente motivazione.
4.1. Il primo argomento della sentenza impugnata: la necessità della preventiva individuazione
nosografica della malattia.
Innanzitutto, secondo il Primo Giudice, il dovere di vigilanza e controllo incombente
sull’Amministrazione poteva essere riferito solo alla prevenzione di patologie già conosciute
dalla scienza medica dell’epoca, fra cui ancora non rientrava la epatite C, all’epoca non
ancora individuata nosograficamente.
Pertanto, anche se nel 1988 erano già conosciuti studi che suggerivano l’effettuazione
di uno “screening” con “markers”, secondo metodiche avviate negli anni ‘80, che avrebbero
potuto ridurre l’incidenza di epatite post trasfusionale Non A – Non B (come allora veniva
descritta la patologia poi nosograficamente individuata come epatite C), all’epoca della
trasfusione, anteriore alla scoperta ufficiale del virus dell’epatite C (avvenuta nel 1989),
mancavano metodiche di screening specifici per gli anticorpi dell’epatite C e dell’epatite
allora nota come “Non A – Non B”, con la conseguenza che non poteva essere esteso anche
alla patologia ignota l’obbligo giuridico di impedire il contagio dei virus già noti.
In sostanza, osserva l’appellante, le cautele prescritte in materia trasfusionale sono
rivolte non già contro il rischio specifico di contrazione di un determinato virus (noto o
meno che sia alla comunità scientifica), ma piuttosto in linea generale contro il rischio della
lesione della integrità fisio-psichica valutata nella sua unitaria complessità, in considerazione
della potenzialità nociva intrinseca del sangue umano.
La doglianza è corretta e deve essere condivisa, come del resto ha fatto la Suprema
Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, con il fondamentale arresto n. 581 dell’11 gennaio
2008, nel contesto delle numerose pronunce con cui il Supremo Organo giurisdizionale ha
provveduto alla risistemazione complessiva degli indirizzi interprativi in materia di danno
da emotrasfusione.
La Suprema Corte, rinnegando l’orientamento precedente, espresso con la sentenza del
31 maggio 2005 n. 11609 (che aveva escluso la configurabilità del nesso di causalità fra la
condotta omissiva imputata al Ministero e l’evento lesivo prima della data di acquisita conoscenza
scientifica da parte della comunità medica mondiale dei vari virus HIV, HBC, HCV),
ha puntualizzato:
- che non sussistono tre eventi lesivi, ossia tre serie causali del tutto autonome e indipendenti,
ma un unico evento lesivo, ossia la lesione dell’integrità fisica (essenzialmente il fegato),
per cui unico era il nesso causale (trasfusione con sangue infetto – contagio – lesione);
- che pertanto, a partire dalla data della conoscenza dell’epatite B è configurabile la
responsabilità del Ministero anche per il contagio degli altri due virus, che non costituiscono
eventi autonomi e diversi, ma solo forme di manifestazioni patogene dello stesso evento
lesivo dell’integrità fisica da virus veicolati dal sangue infetto, che il Ministero era tenuto a
controllare;
- che anche sotto il profilo dell’elemento soggettivo era sufficiente la violazione dell’obbligo
specifico di controllare che il sangue utilizzato per le trasfusioni o per gli emoderivati
fosse esente da virus.
La Corte ritiene di accogliere siffatta impostazione, fondata sull’essenziale considerazione
unificante del rischio di pregiudizio alla salute umana e sulla irrilevanza della specifica
individuazione nosografica della malattia (epatite C) in un contesto in cui, sin dalla
metà circa degli anni ‘70, era stata individuata una forma di epatite virale con diagnosi eziologica
per esclusione (c.d. epatite “Non A – Non B”!).
In siffatto ambito appare del tutto corretta l’opinione patrocinata dal Supremo Collegio
e messa invece in dubbio dal Tribunale torinese [cfr pag. 26: “quand’anche si voglia ritenere
estensibile (e qui non lo si ritiene) l’obbligo giuridico di impedire il contagio dei virus già
noti anche alla patologia ignota…” – n.d.r.: enfatizzazioni aggiunte] secondo cui l’obbligo
giuridico di tutelare la salute umana e di impedire il contagio dei virus già noti si estende
anche alla prevenzione di virus affini (individuati in modo generico e per esclusione, ancorché
non ancora connotati da una specifica determinazione nosografica), almeno quando esistano
procedure e strumenti di controllo potenzialmente idonei a rivelarne la sussistenza,
come ritenuto, quanto al caso di specie, tanto dal C.t.u., quanto dalla sentenza impugnata.
È stato accertato infatti che all’epoca del contagio subito da G. F. il rischio che le trasfusioni
ematiche costituissero un fattore di rischio per la contrazione di un epatite “Non A
– Non B” era ampiamente noto alla comunità scientifica e quindi prevedibile e che la letteratura
medica aveva da tempo evidenziato i markers surrogati utili al fine di stabilire le
potenzialità infettive del sangue (quantificazione del livello delle transaminasi e ricerca
degli anticorpi anti-HBcAg) per la tendenziale coincidenza epidemiologica tra le infezioni
da HBV, HCV e HIV.
Se in altre e più povere parole, il Ministero, facendo quant’era tecnicamente possibile
per prevenire il rischio di infezioni note o di cui era stata genericamente individuata la sussistenza
(anche se non era ancora stato isolato e identificato il virus), avrebbe potuto conse-
304 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
guire il risultato di prevenire l’insorgere della malattia ancora non catalogata, l’unitarietà del
bene salute che il Ministero aveva il compito di proteggere da eventi lesivi connessi alla trasfusione
di sangue umano impone di considerare:
a) prevedibile l’evento da prevenire;
b) sussistente il nesso di causalità;
c) conseguentemente configurabile anche la colpa.
Non persuadono le difese sul punto dispiegate in comparsa conclusionale
dall’Amministrazione della Salute, fondamentalmente incentrate sulla critica alla decisione
delle Sezioni Unite, qui condivisa, per poi patrocinarne una interpretazione correttiva e
riduttiva, sostanzialmente “abrogante”, secondo la quale le attività preventive dell’epatite B
sarebbero rilevanti solo nei casi in cui le diverse infezioni fossero state precedute anche
dalla manifestazione dell’epatite B.
Essenzialmente l’Avvocatura sostiene che gli eventuali controlli eseguiti quando i virus
HIV e HCV non erano ancora stati scoperti non avrebbero consentito di scoprire alcunché e
le partite di sangue controllate non sarebbero state comunque ritirate poiché non si sarebbe
colta la presenza di alcun agente patogeno conosciuto.
Il che è proprio il contrario di quanto affermato dal C.t.u. e, in parte, ripreso dal primo
Giudice: quel che viene dato per tecnicamente assodato è che se fossero stati eseguiti quegli
specifici controlli, sia pure indirizzati al fine di prevenire altre forme di contagio o il pericolo
di un generico contagio, sarebbe potuto emergere un indice di allarme tale da orientare
gli operanti a doverosa cautela, sia pure al fine di prevenire una forma di patologia non
ancora catalogata esattamente e semplicemente individuata per esclusione.
4.2. Il secondo argomento della sentenza impugnata: i termini della questione.
Quanto esposto conduce necessariamente al secondo aspetto concorrente nella motivazione
adottata dal Tribunale torinese, che ha osservato che anche con l’utilizzazione delle
tecniche di screening dei donatori con i markers c.d. surrogati, utili al fine di stabilire la
potenzialità infettiva del sangue (quantificazione del livello di transaminasi attraverso le
ALT e ricerca degli anticorpi per il core dell’HBsAg attraverso l’anti HBc), indicati già dalla
letteratura medica dell’epoca (1988), il rischio di infezione post-trasfusionale non sarebbe
stato comunque azzerabile in assoluto e poteva essere ridotto solo del 50%.
Pertanto, secondo il Giudice delle prime cure, il grado di probabilità di evitare la trasmissione
del virus con l’adozione delle tecniche citate (50%) non era così prossimo alla
certezza da far ritenere integrato il nesso causale in senso giuridico.
In altri e ancor più cari termini: quand’anche il Ministero avesse adottato prima del 1988
i controlli suggeriti dalla letteratura medica per evitare in linea generale il rischio di infezioni,
a prescindere dalla precisa individuazione di una patologia nosograficamente definita, ciò non
avrebbe offerto alcuna sicurezza di scoprire elementi tali da consigliare l’astensione dall’uso
del sangue del donatore, elementi che si sarebbero delineati solo nel 50% circa dei casi.
Ossia: vi era un rapporto di probabilità del 50% che la condotta omessa fosse idonea a
prevenire l’evento lesivo.
4.3. Il grado di probabilità necessario per l’accertamento del nesso causale fra omissione
ed evento.
La dottrina e la giurisprudenza più recenti ritengono che in sede civile la parte attrice
non abbia l’onere di provare in modo assolutamente rigoroso e certo i fatti dedotti e che il
Giudice possa accontentarsi di un grado elevato di verosimiglianza e probabilità suffragato
dalle prove raccolte; nella ricostruzione dei fatti il Giudice deve perciò accingersi alla decisione
sulla base di una adeguata e ragionevole dimostrazione presuntiva, senza necessaria-
DOTTRINA 305
mente pretendere che tale prova sia offerta dall’attore in termini assolutamente rigorosi ed
incontrovertibili.
Il principio generale del libero convincimento, che disciplina la valutazione della prova
nel giudizio civile e che trova espressione nell’art. 116 c.p.c. esclude la necessità che la parte
gravata dall’onere probatorio in ordine ad un fatto storico sia tenuta a dimostrarne la sussistenza
in modo scientificamente certo e inoppugnabile, escludendo radicalmente l’astratta
possibilità di una ipotesi alternativa.
La prova del fatto in questione, quand’anche offerta, come la legge consente, in linea
di massima e salvo le eccezioni specificamente previste, in via presuntiva, ossia sulla base
di elementi indiziari, gravi, precisi e concordanti (art. 2729 c.c.), è soddisfatta quindi anche
da un grado di probabilità e di verosimiglianza sufficiente a determinare il ragionevole convincimento
del Giudicante.
È accanita la disputa circa il grado di probabilità sufficiente in tale prospettiva, e in particolare
è assai controverso stabilire se ci si possa accontentare della mera probabilità (intesa
come superiorità delle possibilità rispetto alle diverse ricostruzioni: id est 51%) ovvero
se, come spesso ritenuto, occorra un tasso qualificato di probabilità positiva.
Quel che è certo è che l’onere probatorio non può esser soddisfatto dalla mera possibilità
logica e scientifica dell’evento dedotto in cui sia altrettanto possibile (o addirittura
maggiormente probabile) una ricostruzione alternativa; infatti, ovviamente, in siffatta prospettiva
il principio dell’onere probatorio di cui all’art. 2697 c.c., cardine del sistema, verrebbe
totalmente infranto e vanificato:
- “Con riguardo alla sussistenza del nesso di causalità fra lesione personale e condotta
del medico, al fine dell’accertamento di eventuali responsabilità risarcitorie di quest’ultimo,
ove il ricorso alle nozioni di patologia medica e medicina legale non possa fornire un
grado di certezza assoluta, la ricorrenza del suddetto rapporto di causalità non può essere
esclusa in base al mero rilievo di margini di relatività, a fronte di un serio e ragionevole criterio
di probabilità scientifica, specie qualora manchi la prova della preesistenza, concomitanza
o sopravvenienza di altri fattori determinanti. Ne consegue che la probabilità scientifica
deve essere “qualificata” da ulteriori elementi idonei a tradurre in certezze giuridiche
le conclusioni astratte svolte in termini probabilistici. (Nella specie la sentenza di merito,
confermata dalla S.C., aveva respinto la domanda risarcitoria nei confronti dell’ente
ospedaliero in relazione al danno asseritamente subito da un neonato per il ritardo del trasferimento
nel reparto di pediatria, sul rilievo che il collegio peritale si era espresso in termini
di mera possibilità).” (Cassazione civile, sez. III, 11 novembre 2005, n. 22894);
- “L’esistenza di una presunzione sulla quale sia possibile fondare la decisione di una
causa può validamente desumersi in presenza di una pluralità di elementi di valutazione
gravi precisi e concordanti, nei quali il requisito della gravità è ravvisabile per il grado di
convincimento che ciascuno di essi è idoneo a produrre a fronte di un fatto ignoto, la cui
esistenza deve poter essere dimostrata in termini di ragionevole certezza; il requisito della
precisione impone che i fatti noti e l’iter logico del ragionamento probabilistico ben determinati
nella loro realtà storica, ed il requisito unificante della concordanza richiede che il
fatto ignoto sia di regola desunto da una pluralità di fatti noti gravi e precisi, univocamente
convergenti nella dimostrazione della sua sussistenza, mentre la sommatoria di una serie
di dati in sé insignificanti e privi di precisione e gravità non può assumere rilevanza alcuna.
(Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza di merito che aveva ritenuto provato il conferimento
di un incarico professionale relativo alla stima di un immobile ed alla redazione
di un computo metrico – estimativo (e non alla semplice redazione di un preventivo per le
306 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
spese burocratiche di ristrutturazione, come sostenuto dai convenuti) sulla base della effettiva
redazione del computo, del possesso in capo al professionista di piantine e fotografie
dell’immobile, e della attribuzione di valore confessorio ad alcune frasi pronunciate dai
presupposti committenti in corso di causa).” (Cassazione civile, sez. II, 24 febbraio 2004,
n. 3646);
- “Nel caso di malattia ad eziologia multifattoriale, il nesso di causalità relativo all’origine
professionale della malattia non può essere oggetto di semplici presunzioni tratte da
ipotesi tecniche teoricamente possibili, ma necessita di una concreta e specifica dimostrazione;
e, se questa può essere data anche in termini di probabilità (sulla base delle particolarità
della fattispecie essendo impossibile, nella maggior parte dei casi, ottenere la certezza
dell’eziologia), è necessario pur sempre che si tratti di “probabilità qualificata”, da verificarsi
attraverso ulteriori elementi (come ad esempio i dati epidemiologici), idonei a tradurre
la conclusione probabilistica in certezza giudiziale.” (Cassazione civile, sez. lav., 29
settembre 2000, n. 12909; conf. Cassazione civile, sez. lav., 24 marzo 2003, n. 4292; Cassazione
civile, sez. lav., 12 maggio 2004, n. 9057; Cassazione civile, sez. lav., 25 maggio
2004, n. 10042; Cassazione civile, sez. lav., 20 maggio 2004, n. 9634; Cassazione civile,
sez. lav., 21 giugno 2006, n. 14308; Cassazione civile, sez. lav., 26 maggio 2006, n. 12559;
Cassazione civile, sez. lav., 1° marzo 2006, n. 4520).
- “Nel processo civile, il ricorso alla presunzione richiede, da un lato, che i fatti noti
siano certi ed univoci – nel senso che ciascuno di essi deve rafforzare il contenuto e il valore
degli altri, dai quali, a sua volta, deve ricevere riscontro – e, dall’altro, che tra il fatto
noto e quello da dimostrare sussista un legame che, pur senza essere di assoluta ed esclusiva
necessità causale ma stabilito alla stregua di un canone di probabilità, sia esclusivo,
nel senso che, sia pure con il metro della probabilità, dal fatto noto sia possibile inferire
solo quello ignoto.” (Cassazione civile, sez. lav., 6 agosto 1999, n. 8489);
- “Affinché sia riconoscibile valore giuridico alle presunzioni semplici è necessario che
gli elementi presi in considerazione siano gravi, precisi e concordanti, ovvero devono essere
tali da lasciar apparire l’esistenza del fatto ignoto come una conseguenza ragionevolmente
probabile del fatto noto, dovendosi ravvisare una connessione tra i fatti accertati e
quelli ignoti secondo le regole di esperienza che convincano di ciò, sia pure con qualche
margine di opinabilità, senza che sia consentito al giudice, in mancanza di un fatto noto,
fare riferimento ad un fatto presunto e far derivare da questo un’altra presunzione. (Nella
specie la S.C., sulla scorta dell’enunciato principio, ha rilevato la correttezza della sentenza
di appello impugnata, con la quale era stata negata la validità del ragionamento del giudice
di primo grado, per affermare la tempestività della contestazione di addebito formulata
nei confronti di un lavoratore dipendente da parte di una società-datrice di lavoro, in
quanto nel sostenere che se quest’ultima avesse saputo delle inadempienze del suo dipendente
lo avrebbe licenziato, aveva, in sostanza, finito con il risalire da un fatto ignoto ad
altro fatto ignoto).” (Cassazione civile, sez. lav., 20 giugno 2006, n. 14115);
- “La prova del c.d. danno esistenziale (nel caso, da perdita dello stretto congiunto o
danno parentale) può essere data anche con presunzioni semplici (od hominis), strumento
di accertamento dei fatti di causa che può presentare anche qualche margine di opinabilità
nell’operata riconduzione – in base a regole (elastiche) di esperienza – del fatto ignoto da
quello noto, con il solo limite del principio di probabilità, in base al quale non occorre che
i fatti su cui la presunzione si fonda siano tali da far apparire l’esistenza del fatto ignoto
come l’unica conseguenza possibile dei fatti accertati secondo un legame di necessarietà
assoluta ed esclusiva, ma è sufficiente che l’operata inferenza sia effettuata alla stregua di
DOTTRINA 307
un canone di ragionevole probabilità con riferimento alla connessione degli accadimenti,
la cui normale sequenza e ricorrenza può verificarsi secondo regole di esperienza, basate
sull’id quod plerumque accidit, valutabile ex art. 116 c.p.c. dal giudice, che con prudente
apprezzamento può pertanto ravvisare la non necessità di ulteriore prova al riguardo.”
(Cassazione civile, sez. III, 12 giugno 2006, n. 13546);
- “Nella prova per presunzioni non occorre che tra il fatto noto e il fatto ignoto, sussista
un legame di assoluta ed esclusiva necessità causale, ma è sufficiente che il fatto da provare
sia desumibile dal fatto noto come conseguenza ragionevolmente possibile secondo un
criterio di normalità da stabilire alla stregua di canoni di probabilità con riferimento ad
una connessione possibile e verosimile di accadimenti”. (Cassazione civile, sez. III, 29 maggio
2006, n. 12802);
- “Per la configurazione di una presunzione giuridicamente valida non occorre che l’esistenza
del fatto ignoto rappresenti l’unica conseguenza possibile di quello noto secondo
un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva (sulla scorta della regola della inferenza
necessaria), ma è sufficiente che dal fatto noto sia desumibile univocamente quello ignoto,
alla stregua di un giudizio di probabilità basato sull’“id quod plerumque accidit” (in virtù
della regola dell’inferenza probabilistica), sicché il giudice può trarre il suo libero convincimento
dall’apprezzamento discrezionale degli elementi indiziari prescelti, purché dotati
dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza. È da escludere, invece, che
possa attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici.”
(Cassazione civile, sez. III, 16 novembre 2005, n. 23079);
- “In tema di presunzioni semplici, vige il criterio secondo cui le circostanze sulle quali
la presunzione si fonda devono essere tali da lasciare apparire l’esistenza del fatto ignoto
come una conseguenza ragionevolmente probabile del fatto noto, dovendosi ravvisare una
connessione tra i fatti accertati e quelli ignoti secondo regole di esperienza che convincano
di ciò, sia pure con qualche margine di opinabilità. Il relativo accertamento non è censurabile
in Cassazione se sorretto da motivazione immune da vizi logici. (Nella specie, la S.C.
ha confermato la sentenza impugnata che, in tema di assegno divorzile, dalla circostanza
che la richiedente si fosse qualificata come convivente con un terzo uomo in occasione della
ricezione della notifica di un atto giudiziario a lui diretto, aveva desunto la effettività e la
stabilità di siffatta condizione, dalla quale poi aveva fatto derivare il convincimento – basato
anche sull’ulteriore rilievo relativo alla mancanza di stabile occupazione della donna,
pur abile al lavoro – in ordine alla contribuzione del convivente al mantenimento della stessa)”.
(Cassazione civile, sez. I, 25 ottobre 2005, n. 20671):
- “In tema di presunzioni semplici, vige il criterio cui le circostanze sulle quali la presunzione
si fonda devono essere tali da lasciare apparire l’esistenza del fatto ignoto come
una conseguenza ragionevolmente probabile del fatto noto, dovendosi ravvisare una connessione
fra i fatti accertati e quelli ignoti secondo regole di esperienza che convincano di
ciò, sia pure con qualche margine di opinabilità. Il relativo accertamento non è censurabile
in Cassazione se sorretto da motivazione immune da vizi logici (in applicazione di tali
principi la S.C., in una controversia in ordine alla liquidazione di danni da illecito aquiliano,
ha ritenuto conforme a massime di esperienza l’affermazione del giudice di merito che
il figlio convivente maggiorenne arrechi degli apporti di mantenimento al genitore – nella
specie la madre – con cui convive, trattandosi di circostanza comunemente percepita da un
quivis de populo, in ragione dell’esistenza, come fenomeno sociale, della protrazione della
convivenza del figlio maggiorenne, ancorché occupato, in vista dell’assicurazione a lui ed
al nucleo familiare di migliori condizioni di vita derivanti dal concorso di più redditi).”
(Cassazione civile, sez. III, 23 marzo 2005, n. 6220).
308 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
La Suprema Corte, a Sezioni Unite, è intervenuta in subiecta materia proprio con le
pronunce dell’11 gennaio 2008, e in particolare con le sentenze n. 581, 582 e 584, in tema
di danno da emotrasfusione di sangue infetto, affermando che nel processo civile, a differenza
del processo penale, in tema di ricostruzione del nesso causale “vige la regola della
preponderanza dell’evidenza o ‘del più probabile che non’ stante la diversità dei valori in
gioco nel processo penale tra accusa e difesa, e l’equivalenza di quelle in gioco nel processo
civile tra le due parti contendenti”.
In particolare giova un cenno al nucleo essenziale della motivazione adottata dal
Supremo Collegio:
“La causalità è tuttavia accertabile attraverso un giudizio ipotetico: l’azione ipotizzata,
ma omessa, avrebbe impedito l’evento? In altri termini non può riconoscersi la responsabilità
per omissione quando il comportamento omesso, ove anche fosse stato tenuto, non
avrebbe comunque impedito l’evento prospettato: la responsabilità non sorge non perché
non vi sia stato un comportamento antigiuridico (l’omissione di un comportamento dovuto
è di per sé un comportamento antigiuridico), ma perché quell’omissione non è causa del
danno lamentato.
Il Giudice pertanto è tenuto ad accertare se l’evento sia ricollegabile all’omissione (causalità
omissiva) nel senso che non si sarebbe verificato se (causalità ipotetica) l’agente avesse
posto in essere la condotta doverosa impostagli, con esclusione dei fattori alternativi.
L’accertamento del rapporto di causalità ipotetica passa attraverso l’enunciato “controfattuale”
che pone al posto dell’omissione il comportamento alternativo dovuto, onde
verificare se la condotta doverosa avrebbe evitato il danno lamentato dal danneggiato.
8.6 Si deve quindi ritenere che i principi generali che regolano la causalità di fatto
sono anche in materia civile quelli delineati dagli artt. 40 e 41 del c.p., e dalla “regolarità
causale”, in assenza di altre norme nell’ordinamento in tema di nesso eziologico ed integrando
essi principi di tipo logico e conformi a massime di esperienza.
Tanto vale certamente allorché all’inizio della catena causale è posta una condotta
omissiva o commissiva, secondo la norma generale di cui all’art. 2043 c.c.
Né può costituire valida obbiezione la pur esatta considerazione delle profonde differenze
morfologiche e funzionali tra accertamento dell’illecito civile ed accertamento dell’illecito
penale, essendo il primo fondato sull’atipicità dell’illecito, essendo possibili ipotesi
di responsabilità oggettiva ed essendo diverso il sistema probatorio.
La dottrina, che sostiene tale linea interpretativa, finisce per giungere alla conclusione
che non può definirsi in modo unitario il nesso di causalità materiale in civile, potendo
avere tante sfaccettature quante l’atipicità dell’illecito.
Altra parte della dottrina, sulla base delle stesse considerazioni, ha finito per dissolvere
ogni questione sulla causalità materiale in una questione di causalità giuridica (in
diversa accezione da quella sopra esposta, con riferimento all’art. 1223 c.c.), per cui un
certo danno è addebitato ad un soggetto chiamato a risponderne ed il legame “causale” tra
responsabile e danno è tutto normativo.
8.7. Ritengono queste S.U. che le suddette considerazioni non sono decisive ai fini di
un radicale mutamento di indirizzo, dovendosi solo specificare che l’applicazione dei principi
generali di cui agli artt. 40 e 41 c.p., temperati dalla “regolarità causale”, ai fini della
ricostruzione del nesso eziologico va adeguata alle peculiarità delle singole fattispecie normative
di responsabilità civile.
Il diverso regime probatorio attiene alla fase di accertamento giudiziale, che è successiva
al verificarsi onotologico del fatto dannoso e che può anche mancare. Di questo si
vedrà più ampiamente in seguito.
DOTTRINA 309
È vero che la responsabilità civile orbita intorno alla figura del danneggiato, mentre
quella penale intorno alla figura dell’autore del reato, ma come è stato acutamente rilevato,
un responsabile è pur sempre necessario, se non si vuole trasformare la responsabilità
civile in un’assicurazione contro i danni, peraltro in assenza di premio.
L’atipicità dell’illecito attiene all’evento dannoso, ma non al rapporto eziologico tra
lo stesso e l’elemento che se ne assume generatore, individuato sulla base del criterio di
imputazione.
È vero, altresì che, contrariamente alla responsabilità penale, il criterio di imputazione
della responsabilità civile non sempre è una condotta colpevole; ciò comporta solo una
varietà di tali criteri di imputazione, ma da una parte non elimina la necessità del nesso di
causalità di fatto e dall’altra non modifica le regole giuridico-logiche che presiedono all’esistenza
del rapporto eziologico.
Il problema si sposta sul criterio di imputazione e sulle figure (tipiche) di responsabilità
oggettiva. È esatto che tale criterio di imputazione è segnato spesso da un’allocazione
del costo del danno a carico di un soggetto che non necessariamente è autore di una condotta
colpevole (come avviene generalmente e come è previsto dalla clausola generale di
cui all’art. 2043 c.c., secondo il principio classico, per cui non vi è responsabilità senza
colpa: “ohne schuld keine haftung”), ma ha una determinata esposizione a rischio ovvero
costituisce per l’ordinamento un soggetto più idoneo a sopportare il costo del danno (dando
attuazione, anche sul terreno nostra Costituzione) ovvero è il soggetto che aveva la possibilità
della cost benefit analysis, per cui deve sopportare la responsabilità, per essersi trovato,
prima del suo verificarsi, nella situazione più adeguata per evitarlo nel modo più conveniente,
sicché il verificarsi del danno discende da un’opzione per il medesimo, assunta in
alternativa alla decisione contraria.
Sennonché il criterio di imputazione nella fattispecie (con le ragioni che lo ispirano)
serve solo ad indicare quale è la sequenza causale da esaminare e può anche costituire un
supporto argomentativo ed orientativo nell’applicazione delle regole proprie del nesso eziologico,
ma non vale a costituire autonomi principi della causalità. Sostenere il contrario
implica riportare sul piano della causalità elementi che gli sono estranei e che riguardano
il criterio di imputazione della responsabilità o l’ingiustizia del danno.
8.8. Un rapporto causale concepito allo stato puro tende all’infinito. La responsabilità
oggettiva non può essere pura assenza o irrilevanza dei criteri soggettivi di imputazione,
bensì sostituzione di questi con altri di natura oggettiva, i quali svolgono nei confronti del
rapporto di causalità la medesima funzione che da sempre è propria dei criteri soggettivi di
imputazione nei fatti illeciti. Mentre nella responsabilità per colpa quest’ultima si asside su
un nesso causale tra evento e condotta ai fini della qualificazione di quest’ultima in funzione
della responsabilità, nella responsabilità oggettiva sono i criteri di imputazione ad individuare
il segmento della sequenza causale, tendenzialmente infinita, alla quale fare riferimento
ai fini della responsabilità.
Anzi, a ben vedere, sono decisivi nella sfera giuridica “da fare responsabile”. Ciò perché
nella fattispecie di responsabilità oggettiva il nesso causale non si identifica nel rapporto
eziologico tra evento e condotta di un agente candidato alla responsabilità, bensì o si
riferisce alla condotta di altri o addirittura non coincide con una condotta, bensì con una
concatenazione tra fatti di altra natura, inidonea a risolvere la questione della responsabilità.
Tale questione la norma di volta in volta risolve mediante qualcosa di ulteriore, che è
costituito da una qualificazione, espressiva appunto del criterio di imputazione. Esso in
questo caso non si limita a stabilire quale segmento di una certa causale debba ritenersi
310 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
rilevante ai fini della responsabilità, ma addirittura serve ad individuare la catena causale
alla quale fare riferimento e, attraverso tale riferimento, la sfera soggettiva sulla quale deve
gravare il costo del danno.
8.9. Sennonché detto ciò, ai fini dell’individuazione del soggetto chiamato alla responsabilità
dal criterio di imputazione, un nesso causale è pur sempre necessario tra l’evento
dannoso e, di volta in volta, la condotta del soggetto responsabile (in ipotesi di responsabilità
per colpa) o la condotta di altri (ad es. art. 2049 c.c.) o i fatti di altra natura considerati
dalla specifica norma ( ad es. artt. 2051, 2052, 2054 c.c., comma 4), posti all’inizio
della serie causale.
Rimane il problema di quando e come rilevi giuridicamente tale “concatenazione causale”
tra la condotta di altri e l’evento ovvero tra il fatto di altra natura e l’evento ( di cui
debba rispondere il soggetto gravato della responsabilità oggettiva).
In assenza di norme civili che specificamente regolino il rapporto causale, ancora
occorre far riferimento ai principi generali di cui agli artt. 40 e 41 c.p., con la particolarità
che in questo caso il nesso eziologico andrà valutato non tra la condotta del soggetto
chiamato a rispondere, ma tra l’elemento individuato dal criterio di imputazione e l’evento
dannoso.
In altri termini, mentre nella responsabilità penale il rapporto eziologico ha sempre
come punto di riferimento iniziale la condotta dell’agente, in tema di responsabilità civile
extracontrattuale il punto di partenza del segmento causale rilevante può essere anche
altro, se in questi termini la norma fissa il criterio di imputazione, ma le regole per ritenere
sussistente, concorrente, insussistente o interrotto il nesso causale tra tale elemento e l’evento
dannoso, in assenza di altre disposizioni normative, rimangono quelle fissate dagli
artt. 40 e 41 c.p.
Il rischio o il pericolo, considerati eventualmente dalla ratio dello specifico paradigma
normativo ai fini dell’allocazione del costo del danno, possono sorreggere la motivazione che
porta ad accertare la causalità di fatto, ma restano categorie di mero supporto che da sole
non valgono a costruire autonomamente una teoria della causalità nell’illecito civile.
8.10. Essendo questi i principi che regolano il procedimento logico-giuridico ai fini
della ricostruzione del nesso causale, ciò che muta sostanzialmente tra il processo penale e
quello civile è la regola probatoria, in quanto nel primo vige la regola della prova “oltre il
ragionevole dubbio” (cfr. Cass. Pen. S.U. 11 settembre 2002, n. 30328, Franzese), mentre
nel secondo vige la regola della preponderanza dell’evidenza o “ del più probabile che
non”, stante la diversità dei valori in gioco nel processo penale tra accusa e difesa, e l’equivalenza
di quelli in gioco nel processo civile tra le due parti contendenti, come rilevato
da attenta dottrina che ha esaminato l’identità di tali standards delle prove in tutti gli ordinamenti
occidentali, con la predetta differenza tra processo civile e penale (in questo senso
vedansi: la recentissima Cass. 5 settembre 2006, n. 19047; Cass. 4 marzo 2004, n. 4400;
Cass. 21 febbraio 2000, n. 632).
Anche la Corte di Giustizia CE è indirizzata ad accertare che la causalità non possa
che poggiarsi su logiche di tipo probabilistico (CGCE, 13 luglio 2006, n. 295, ha ritenuto
sussistere la violazione delle norme sulla concorrenza in danno del consumatore se
“appaia sufficientemente probabile” che l’intesa tra compagnie assicurative possa avere
un’influenza sulla vendita delle polizze della detta assicurazione; Corte giustizia CE, 15
febbraio 2005, n. 12, sempre in tema di tutela della concorrenza , ha ritenuto che “occorre
postulare le varie concatenazioni causa – effetto, al fine di accogliere quelle maggiormente
probabili”).
DOTTRINA 311
Detto standard di “certezza probabilistica” in materia civile non può essere ancorato
esclusivamente alla determinazione quantitativa – statistica delle frequenze di classi di
eventi (c.d. probabilità quantitativa o pascaliana), che potrebbe anche mancare o essere
inconferente, ma va verificato riconducendone il grado di fondatezza all’ambito degli elementi
di conferma (e nel contempo di esclusione di altri possibili alternativi) disponibili in
relazione al caso concreto (c.d. probabilità logica o baconiana). Nello schema generale
della probabilità come relazione logica va determinata l’attendibilità dell’ipotesi sulla base
dei relativi elementi di conferma (c.d. evidence and inference nei sistemi anglosassoni).”
Le Sezioni Unite hanno così puntualizzato che in tema di illecito omissivo, dopo la preliminare
individuazione della norma di condotta (legale o contrattuale) violata, ossia della
norma che imponeva a carico di un certo soggetto un obbligo generico o specifico di tenere
un determinato comportamento, occorre emettere un giudizio prognostico (ex post: utilizzando
cioè al fine della valutazione anche le conoscenze scientifiche e le acquisizioni
attuali) o, se si preferisce, un giudizio controfattuale, stabilendo così, che cosa sarebbe avvenuto
se il soggetto tenuto avesse effettivamente posto in essere il comportamento dovuto ed
omesso e verificare se così facendo l’evento dannoso sarebbe stato o meno scongiurato.
Pertanto, secondo, gli insegnamenti delle Sezioni Unite, la soluzione del problema
implica la risposta ad un giudizio ipotetico, ossia “l’azione ipotizzata ed omessa avrebbe
impedito l’evento?”
Si ritiene, infatti, di dover negare la rilevanza causale della responsabilità per omissione
quando il comportamento omesso, ove anche fosse stato tenuto, non avrebbe comunque
impedito l’evento prospettato: in tali ipotesi la responsabilità non sorge, non già perché non
vi sia stato un comportamento antigiuridico (essendosi viceversa concretata omissione di un
comportamento dovuto), ma solo perché l’omissione riscontrata non può essere causa del
danno lamentato.
In tema di causalità omissiva il Giudice deve pertanto accertare se l’evento sia ricollegabile
all’omissione e quindi determinare se l’evento non si sarebbe verificato se l’agente
avesse posto in essere la condotta doverosa impostagli, con esclusione di fattori alternativi.
L’accertamento del rapporto di causalità ipotetica passa quindi per il tramite del c.d.
enunciato controfattuale, che colloca al posto dell’omissione il comportamento alternativo
dovuto e quindi verifica se la condotta doverosa avrebbe evitato il danno lamentato dal danneggiato.
Ovviamente si tratta di un giudizio probabilistico che implica la considerazione speculativa
di una serie causale alternativa al reale.
Non è chi non veda che l’onere del Giudice nell’assolvere a tale compito è assai più
difficile che nella simmetrica situazione in cui è chiamato a valutare la sussistenza del nesso
causale tra il comportamento commissivo e l’evento dannoso (in cui giudica secundum factum
in linea con lo sviluppo storico della vicenda) dal momento che la valutazione del nesso
causale in tema di illecito omissivo si articola contra factum e postula la supposizione di una
serie storica alternativa.
Per capirsi: è molto più facile stabilire se la sconfitta di Napoleone nella piana di
Waterloo è stata provocata da un certo particolare schieramento dei granatieri o dalle caratteristiche
climatiche del giorno del combattimento piuttosto che pronunciarsi sulla rilevanza
causale di un ordine che Napoleone ha omesso di disporre che avrebbe, in ipotesi, potuto
salvare l’esito dello scontro, giacché nel primo e non nel secondo caso, la storia con la
ricchezza dei suoi particolari aiuta il responsabile della valutazione.
Da più parti ci si attendeva dalle Sezioni Unite un segnale più preciso circa la soglia di
312 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
probabilità richiesta per la configurazione del nesso causale (verosimiglianza, buona possibilità;
elevato grado di probabilità; livello di probabilità così elevato da equivalere alla certezza
scientifica).
La risposta dei Giudici Supremi – se non può dirsi conclusiva per orientare nella soluzione
di tutti i futuri conflitti – non è stata però certamente elusiva perché, da un canto ha
negato la validità in campo civilistico, alla stregua degli interessi in gioco, della regola di
ragionevole certezza scientifica, operante in campo penalistico (in cui campeggia, a tutela
del bene della libertà personale dell’imputato, la regola probatoria della prova oltre il ragionevole
dubbio), e, dall’altro, ha suffragato la regola della preponderanza delle probabilità,
quale strumento di soluzione del conflitto civilistico.
Il che comporta il rifiuto del riconoscimento di un illecito civile omissivo “di mero
pericolo” al di fuori dei casi della responsabilità oggettiva (non potendo neppure venire in
considerazione ratione temporis il principio di precauzione – Vorsorge Prinzip sancito dall’art.
174, 2° comma, del trattato CEE, come riformulato a Maastricht nel 1992: cfr. anche
Cass. 23 gennaio 2007 n. 1391) e la devoluzione al Giudice del merito della valutazione probabilistica
nell’area ricompresa fra il 51% (desumibile dalla regola di preponderanza) sino
al quasi 100% (parametro di certezza scientifica).
4.4. La distribuzione delle probabilità in caso di adozione dello screening attraverso i markers
surrogati.
E tuttavia – osserva la Corte – anche il ripudio in ambito civilistico della regola di certezza
(a cui sembra essersi attenuto il Tribunale: “il livello di probabilità ……non appare
così prossimo alla certezza da far ritenere integrato il nesso causale in senso giuridico”) per
l’auspicato accoglimento della logica probabilistica, così autorevolmente consigliata, non
può condurre in concreto a un risultato favorevole per l’appellante, perché l’accertamento
del nesso di causalità pur sempre postula una preponderanza (più o meno apprezzabile e
consistente) della probabilità del collegamento causale rispetto alla probabilità contraria,
che nella fattispecie non sussiste alla luce delle indicazioni fornite dal C.t.u. dott. M.O. che
ha situato all’incirca nel 50% il grado di probabilità che segnali di allarme sarebbero stati
ritratti dall’adozione delle tecniche di screening con i markers già noti negli anni ‘80.
La Corte ha compreso dal materiale scientifico acquisito in causa (ossia essenzialmente
dalla relazione del dott. M.O. e dall’intervista asseverata del prof. A., su cui infra) che la
comunità scientifica, stimolata da alcuni gruppi di ricercatori di avanguardia, nel corso degli
anni ‘80, ossia in un’epoca in cui ancora non era stato isolato il virus e conseguentemente
l’anticorpo dell’epatite C, ma già erano ben noti sia l’esistenza di una patologia epatica, non
precisamente classificata e genericamente descritta, in negativo come “Non A non B”, sia il
collegamento eziologico di tale patologia con le pratiche trasfusionali), aveva elaborato dei
sistemi di selezione di donatori per ridurre il coefficiente di rischio di infezione, sostanzialmente
basati sul rilievo di fattori di allarme generico (livello delle transaminasi attraverso le
ALT nel sangue del donatore: a partire dal 1981-1982; ricerca degli anticorpi anti-HBc, in
associazione con il primo esame: a partire dal 1984-1986).
In entrambi i casi la prima data si riferisce alla divulgazione del primo studio scientifico
e la seconda data alla prima conferma autonoma dei suoi risultati da parte di uno studio
indipendente, elemento questo che comunemente si ritiene accrediti scientificamente la validità
dell’elaborazione.
Come spesso accade nel progresso scientifico, caratterizzato dalla ricerca empirica “sul
campo”, i ricercatori non avevano individuato chiaramente le ragioni specifiche dell’utilità
di tali esami, intuita sulla scorta della somiglianza epidemiologica con l’epatite B, ma ave-
DOTTRINA 313
vano colto un’apprezzabile correlazione causale nel senso della notevole maggior incidenza
della trasmissione di epatite “non A non B” da parte dei soggetti positivi a tali esami
rispetto ai soggetti negativi ad essi; e comunque per chiarezza, era altrettanto chiaro e noto
che non tutte e neppure la maggior parte delle infezioni era provocata dal contagio da parte
di soggetti positivi agli esami di cui si discute.
Se il contesto civilistico consente l’abbandono della regola di certezza giuridica preteso
per l’adozione delle più gravi sanzioni penali, che severamente vanno ad incidere sul
bene della libertà personale dell’individuo, e conseguentemente autorizza il Giudice della
contesa intersoggettiva a dirimere il conflitto alla stregua della regola probabilistica, ciò non
permette tuttavia di decretare l’accertamento sulla base di un mero equilibrio di possibilità,
quale quello delineato nel caso di specie.
Se tali sono le premesse e il contesto dell’indagine, il Giudice avrebbe dovuto verificare
– anche attraverso un giudizio presuntivo e probabilistico – se il contagio di G.F., alla fine
del 1988 si sarebbe ugualmente verificato nel caso in cui fossero stati imposti da parte
dell’Amministrazione Sanitaria statuale, in conformità all’insegnamento impartito già negli
anni ‘80 (e certamente dal 1986) dalla comunità scientifica i controlli preventivi sulle persone
dei donatori basati sui tests combinati volti a riscontrare un valore anormale delle ALT
e lo stato anti – HBC.
Orbene, intrapresa tale (corretta) strada, il Tribunale di Torino si è arrestato sulla base
di una specifica affermazione proveniente dal C.t.u. dott. M.O., per osservare che se anche
la letteratura medica dell’epoca (1988) aveva già da tempo indicato i markers surrogati utili
al fine di stabilire la potenzialità infettiva del sangue, ossia quantificazione del livello di
transaminasi nel sangue dei donatori e ricerca degli anticorpi anti–HBCAg, il fatto che il
rischio di infezione post trasfusionale, non fosse azzerabile in assoluto e fosse riducibile
solo del 50% comportava che il livello di probabilità di evitare la trasmissione del virus con
l’adozione delle tecniche citate non era così prossimo alla certezza da far ritenere integrato
il nesso causale in senso giuridico.
L’appellante contesta anche, seppur in modo indiretto, nel suo atto di impugnazione il
grado di probabilità indicato dal C.t.u. e richiama difformi opinioni di consulenti e medici
(il C.t.u. prof. P., il dott. C. e il prof. A. sentiti come testi in causa dinanzi al Tribunale di
Roma, il prof. A. in una perizia asseverata, congegnata con il metodo dell’intervista a quesiti)
e risultati di tests scientifici, in parte ritratti da Internet, per sostenere che il livello di
probabilità attinto nella prevenzione del rischio di infezioni dalla tempestiva adozione dello
screening attraverso i markers sopra citati sarebbe stato dell’80% circa.
E tuttavia la gran parte delle opinioni prodotte, (trascritte in lingua inglese nel testo dell’atto
di appello), non godono di alcun conforto circa la loro obiettiva esistenza, contestualizzazione,
rilevanza e serietà scientifica e si risolvono pertanto nella mera asserzione di difformi
opinioni non dimostrate nella loro esistenza e non accreditate nella loro rilevanza.
Resta il fatto che il C.t.u. designato ha ritenuto nel contraddittorio delle parti di accreditare
all’incirca nel 50% il presumibile effetto segnaletico dell’adozione della tecnica di scrutinio
con i markers in questione e nulla dimostra che la sua opinione fosse errata, tanto più che lo
stesso C.t.p. attoreo aveva dichiarato di convenire con le conclusioni del Perito di Ufficio (cfr.
relazione del C.t.u., pag. 36 in fondo) e che la stessa parte attrice non aveva affatto contestato
tale valutazione peritale, riportandola al contrario nel testo della sua comparsa conclusionale.
Non vi sono quindi ragioni di ritenere errata la valutazione probabilistica espressa dal
Consulente e criticata solo indirettamente, in modo apodittico e indimostrato, con l’atto di
appello.
314 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Non giova alla parte attrice appellante neppure un più attento scrutinio – in linea oggettiva
– del contenuto delle produzioni da essa eseguite; la gran parte delle contrastanti opinioni
espresse dai periti e testimoni indicati non fornisce alcun riscontro circa le origini del
convincimento probabilistico da loro espresso.
Il parere pro veritate espresso dal prof. A., prodotto come doc. 4 da parte appellante e
corredato della traduzione in lingua italiana, merita invece la più attenta considerazione per
la qualificazione professionale del suo redattore, esperto in materia di epatite post trasfusionale,
per l’analiticità del suo approccio e il continuo e scrupoloso riferimento alle fonti di
convincimento a cui il Perito ha attinto.
Il parere in questione chiarisce efficacemente la vicenda storica dell’adozione dello screening
attraverso i markers surrogati al fine della prevenzione delle epatiti post trasfusionali,
dapprima solo sulle ALT dei donatori e poi anche attraverso il test anti HBc (in sostanza un
test volto a verificare una reazione anticorpale dell’organismo nei confronti di una componente
virale rintracciabile anche nell’epatite all’epoca conosciuta come solo “non A non B”).
L’attento esame del parere, che contiene una puntuale, specifica e documentata descrizione
della riduzione della percentuale di insorgenza della epatite “Non A non B” post trasfusionale
in caso di adozione congiunta e combinata dei due test a partire dal 1986, non
conduce peraltro a risultati più favorevoli per la tesi attorea di quelli considerati dal C.t.u.:
- risposta al quesito 11 in fondo “…prevedemmo che lo screening dei donatori per l’anti-
HBC, da solo, avrebbe ridotto l’incidenza della NANB-PTH del 21,4%, lo screening per
le ALT del 29,9% e lo screening per entrambi i markers surrogati del 39,2%...”;
- pag. 2, sub “Introduzione…”: “Riportammo così nel nostro articolo del 1981: circa il
40% dei casi di NANB-PTH tra i riceventi del nostro studio si sarebbero potuti evitare eliminando
unità di sangue con un livello di ALT che si collocasse nel 3% superiore dei livelli
della distribuzione (e cioè un livello di ALT [equivalente o superiore] a 45 U.I.”;
- pag. 3, sempre sub “Introduzione…..”Un importante studio prospettico pubblicato nel
1992 ha documentato l’effettivo impatto dei tre test surrogati sui donatori in tre grandi
ospedali, uno a Baltimore, MD, e due a Houston, Texas………….Differenze che hanno rappresentato
una riduzione del 40% nei casi di epatite e del 42% della epatite NANB-PTH/C
per ogni unità di sangue trasfuso, cifre che ricadono nel livello più alto di impatto che il
gruppo TTVS aveva originariamente predetto.”;
- e ancora a pag. 3 con riferimento ad un successivo studio prospettico internazionale
condotto in Canada: “ I ricercatori hanno dimostrato che lo screening per il marker surrogato
riduceva la possibilità di trasmettere l’epatite C fino al 40%, nuovamente un valore
coincidente con le nostre aspettative originali”.
4.5. Confutazione di una possibile obiezione.
Né si può ravvisare un errore prospettico celato dal ragionamento del Primo Giudice
nel passaggio dall’enunciazione generale al caso particolare.
Si potrebbe cioè argomentare:
- che una cosa è il ritenere – come fa il C.t.u. e come fa lo stesso prof. A. – che l’adozione
degli screenings in questione avrebbe ridotto l’incidenza dell’insorgenza dell’epatite
post trasfusionale del 50% circa (o meno) dei casi e rimanere quindi con il dubbio irrisolvibile
se G.F. si sarebbe collocato nella metà dei casi prevenuti o nella metà dei casi comunque
pregiudicati;
- che altra e diversa cosa è la valutazione del caso concreto in cui risultano acquisiti
elementi istruttori per ritenere che con ogni probabilità l’effettuazione dell’esame avrebbe
sortito un risultato di allarme tale da prevenire l’utilizzo del sangue infetto;
DOTTRINA 315
- che dalla decisione del 26 novembre 2003 della Commissione medica costituita per
l’esame della pratica dell’indennizzo ai sensi della legge 210 del 1992 risulta che la Banca
del Sangue di Torino in data 5 agosto 2003 aveva identificato la sacca fonte della probabile
infezione subita dal Sig. G.F. e aveva rintracciato ed esaminato il soggetto donatore, che si
era rivelato “Anti-HCV” positivo;
- che proprio sulla base di tale elemento sia la Commissione medica, sia il C.t.u. dott.
O., sia lo stesso Giudice hanno riconosciuto la sussistenza della relazione causale fra la trasfusione
e l’insorgere della malattia, ritenendo cioè soddisfatti i criteri medico-legali con criterio
di ragionevole sicurezza e quindi accertato che l’attore avesse contratto la malattia in
seguito alle emotrasfusioni praticategli alla fine del 1988 presso l’ospedale Martini di Torino;
- che, se pur, in linea generale, solo nel 50% dei casi il ricorso agli esami in questione
sulla persona del donatore avrebbe fornito contro-indicazioni utili, nel caso concreto le probabilità
sarebbero state ben più elevate (e avrebbero rasentato la certezza) per la semplice
ragione che il donatore della sacca di sangue infetta si era rivelato nel 2003 come portatore
dell’anti HCV.
E tuttavia l’intero ragionamento, e con esso l’obiezione, crolla come un castello di
carte ove si consideri che l’esame praticato nel 2003 mirava a ricercare nel sangue del
donatore il virus e l’anticorpo dell’epatite C (HCV) ormai identificato e conosciuto, e non
equivale affatto agli esami alternativi ipotizzati come noti alla scienza almeno nel 1986
(che miravano a cogliere segnali di allarme e di aumento del coefficiente di rischio della
trasfusione basati sulla somiglianza epidemiologica dell’epatite C, allora conosciuta come
“Non A non B”, con l’epatite B), né in termini di obiettivo della ricerca, né in termini di
probabilità di individuazione di un veicolo di infezione: in altri termini è del tutto possibile
ed anzi probabile che l’incognito donante del sangue utilizzato dall’attore, ora sicuramente
accertato come soggetto portatore degli anticorpi dell’epatite C grazie agli esami
attualmente disponibili, potesse non rivelare alcun segnale di allarme ove sottoposto nel
1988 all’esame del livello delle transaminasi attraverso le ALT e alla ricerca dell’anticorpo
anti-HBc (e ciò secondo il dott. O. nella misura del 50% e secondo il prof. A. nella misura
del 60,8%).
5. Le ulteriori considerazioni di parte appellante.
L’appellante aggiunge ancora che sussistevano anche i titoli di responsabilità ex artt. 2049
e 2050 c.c. e da responsabilità contrattuale come risultava da varia giurisprudenza di merito.
Il motivo risulta confezionato in modo talmente generico da non attingere la soglia dell’ammissibilità,
visto che non indica né le motivazioni censurate né le ragioni specifiche
degli errori commessi dal Giudice, limitandosi alla riaffermazione astratta di una tesi, non
suffragata da una pertinente e specifica censura connotata dall’idoneità logica alla confutazione
del decisum.
6. Conclusioni.
Occorre procedere quindi alle puntualizzazioni necessarie.
1. L’ammissibilità della domanda attrice e la sua compatibilità con la richiesta di indennizzo
ai sensi della legge 210 del 1992 sono state ritenute dal primo Giudice con statuizione
non censurata.
2. L’eccezione di prescrizione è stata respinta dal primo Giudice con statuizione non
censurata e non è stata riproposta da parte appellata.
3. La sentenza ha accertato con sicurezza che l’attore aveva contratto la malattia in
seguito alle emotrasfusioni praticategli alla fine del 1988 presso l’Ospedale Martini di
Torino, in conformità al parere espresso dal C.t.u. e dalla Commissione Medica ex legge
316 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
210/1992 e sul punto neppure la parte appellata ha più svolto contestazioni nel presente giudizio
di impugnazione.
4. La Corte condivide l’opinione espressa dal primo Giudice che il Ministero era nel
1988 titolare di un ben preciso dovere di vigilanza e controllo, anche mirato alla prevenzione
del rischio da infezioni, sull’attività sanitaria in generale e sulla raccolta e distribuzione
del sangue destinato alle trasfusioni in particolare, come del resto insegnato dalle Sezioni
Unite della Corte di Cassazione con le sentenze dell’11 gennaio 2008 (n. 576 e n. 581) che
hanno affermato “che sul Ministero gravava un obbligo di controllo, direttiva e vigilanza in
materia di impiego di sangue umano per uso terapeutico (emotrasfusione o preparazione di
emoderivati) anche strumentale alle funzioni di programmazione coordinamento in materia
sanitaria, affinché fosse utilizzato sangue non infetto e proveniente da donatori conformi
agli standards di esclusione dei rischi”.
5. Tale dovere di vigilanza e controllo poteva essere riferito anche a patologie ancora
non individuate nosograficamente dalla scienza medica dell’epoca, ma già sostanzialmente
note nella loro consistenza patologica, come l’epatite C, negli anni ‘80 individuata per esclusione
come “Non A non B”. D’altro canto, come insegnato dalle Sezioni Unite della Corte
di Cassazione, poiché non sussistono tre eventi lesivi, ossia tre serie causali del tutto autonome
e indipendenti, ma un unico evento lesivo, ossia la lesione dell’integrità fisica (essenzialmente
del fegato), unico deve ritenersi il nesso causale (trasfusione con sangue infetto –
contagio – lesione) e pertanto, a partire dalla data di conoscenza dell’epatite B è configurabile
la responsabilità del Ministero anche per il contagio degli altri due virus, che non costituiscono
eventi autonomi e diversi, ma solo forme di manifestazioni patogene dello stesso
evento lesivo dell’integrità fisica da virus veicolati dal sangue infetto, che il Ministero era
tenuto a controllare; anche sotto il profilo dell’elemento soggettivo era sufficiente la violazione
dell’obbligo specifico di controllare che il sangue utilizzato per le trasfusioni o per gli
emoderivati fosse esente da virus.
6. È dimostrata l’esistenza nel 1988 di studi che suggerivano l’effettuazione di uno
“screening” con “markers”, secondo metodiche avviate negli anni ‘80, che avrebbero potuto
ridurre l’incidenza di epatite post trasfusionale Non A – Non B (come allora veniva
descritta la patologia poi nosograficamente individuata come epatite C) dal momento che la
letteratura medica dell’epoca aveva già da tempo indicato i markers surrogati utili al fine di
stabilire la potenzialità infettiva del sangue, ossia quantificazione del livello di transaminasi
attraverso le ALT nel sangue dei donatori (1981-1982) e la ricerca degli anticorpi anti-
HBC (1984-1986).
7. Con ricorso a tali metodiche il rischio di infezione post trasfusionale non era azzerabile
in assoluto e poteva essere ridotto all’incirca del 40-50%.
8. Nel caso concreto non è dimostrato con elevato o anche solo preponderante tasso di
probabilità che l’effettuazione dello screennig combinato con il ricorso ai due test già noti
in letteratura avrebbe portato all’individuazione di un portatore del virus nel soggetto che ha
donato una sacca del suo sangue al Sig. G.F.
9. Pertanto non sussistono i presupposti per la condanna dell’Amministrazione della
Salute ex art. 2043 c.c. al risarcimento dei danni subiti dall’attore G.F. in conseguenza della
contrazione della malattia e del vulnus subito alla sua validità biologica, non potendosi ritenere
accertato il nesso di causalità fra l’omissione imputata al Ministero e l’evento lesivo.
7. Le spese processuali.
Sussistono giusti motivi per la particolare delicatezza e complessità delle questioni
coinvolte e per l’evoluzione della giurisprudenza in corso di causa, con una nutrita serie di
DOTTRINA 317
pronunce innovatrici delle Sezioni Unite, per disporre l’integrale compensazione delle spese
di lite, del resto lealmente richiesta anche dalla stessa Amministrazione vittoriosa.
P.Q.M La Corte d’Appello, definitivamente pronunciando; respinta ogni diversa istanza,
eccezione e deduzione; respinge l’appello interposto da G.F. avverso la sentenza n. 6252,
emessa il 26-27 settembre 2006 dal Tribunale di Torino; dichiara integralmente compensate
tra le parti le spese processuali del giudizio di secondo grado.
Così deciso nella camera di consiglio del 15 aprile 2008 dalla Terza Sezione Civile
della Corte d’Appello di Torino (…)».
318 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Dalla procedura d’infrazione al terzo decreto
correttivo del Codice dei contratti.
Verso un project financing di quinta generazione
di Alessandro Zuccaro(*)
SOMMARIO: 1.- Premessa 2.- Il diritto di prelazione e la sua abolizione. Brevi riflessioni.
3.- La disciplina del project tra ordinamento comunitario e ordinamento interno. 4.- Il
terzo decreto correttivo e la costante dell’iniziativa pubblica. 5.- L’ipotesi di una gara
unica. 6.- La gara in due fasi. Il ritorno della prelazione. 7.- L’iniziativa privata in caso di
inerzia della pubblica amministrazione.
1. Premessa
Le ultime vicende legislative che hanno interessato il project financing
(1) e le più recenti istanze provenienti dal diritto comunitario rappresentano
(*) Dottore in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Roma Tor Vergata. Già
stagista presso il CNEL, Commissione V “Grandi opere e Reti infrastrutturali Politiche
Energetiche e Servizi a Rete”.
Si ringraziano il Prof. Eugenio Picozza e la Dott.ssa Biancamaria Raganelli per i preziosi
suggerimenti offerti durante la stesura del presente articolo. Ogni eventuale errore o
lacuna è peraltro da attribuirsi esclusivamente all’autore.
(1) Vasta la dottrina sul tema: L. GIAMPAOLINO, La finanza di progetto nel momento attuale,
in Giustamm.it, pubblicato il 13 giugno 2008; A. LUBERTI, La finanza di progetto nel codice
degli appalti, in Urbanistica e appalti, 2008, fasc. 6, pp. 694-702; R. DIPACE, La finanza di
progetto, in C. FRANCHINI (a cura di) I contratti con la pubblica amministrazione ; in P.
RESCIGNO-E. GABRIELLI, Trattato dei contratti, UTET, Torino, 2007; E. PICOZZA (a cura di), La
finanza di progetto (project financing) con particolare riferimento ai profili pubblicistici,
Giappichelli, Torino, 2005; ID., Le nuove prospettive della finanza di progetto nel Codice dei
Contratti pubblici. Relazione introduttiva al Convegno La finanza di progetto con particolare
riferimento al ruolo del sistema bancario, Velletri, Banca popolare del Lazio, 15 ottobre 2007;
ID., La finanza di progetto nel sistema dell’attività contrattuale privata e pubblica, in Il
Consiglio di Stato, n. 12, 2002; AA. Vv., MARIANI, MENALDI& ASSOCIATI (a cura di), Il project
financing nel Codice dei contratti. Analisi giuridico amministrativa, economico-finanziaria e
tributaria, Giappichelli, Torino, 2007; SAMBRI S. M., Project Financing: la finanza di progetto
per la realizzazione di opera pubbliche, in E. PICOZZA e E. GABRIELLI (a cura di), Trattato
di diritto dell’economia, Cedam, Padova, 2006; B. RAGANELLI, Finanza di progetto ed opere
pubbliche: quali incentivi?, in E. PICOZZA e R. LENER (Collana diretta da), Diritto dell’economia,
Giappichelli , Torino, marzo 2006; D. SPINELLI e P. L. LAVECCHIA (a cura di), Opere pubbliche:
le nuove modalità di realizzazione, Il sole 24 ore, luglio 2007; S. SCOTTI CAMUZZI, Il
project financing nel settore pubblico e la legge “Merloni-ter, in Ban. Bor. Tit. Cred., n. 1, I,
2002, pp. 1-30; G. PECORARO, La traduzione normativa della logica del project financing
secondo il Legislatore italiano, in www.diritto.it; A. FLORIS, Linee storiche ed evolutive del
project financing, in www.diritto.it, giugno 2003; N. LUGARESI, Concessione di costruzione e
gestione e project financing: problemi applicativi nella scelta del promotore e del concessionario,
in Riv. Trim. app., 2001, p. 656; V. DRAETTA, Il project financing nella prassi del commercio
internazionale: caratteristiche e modelli contrattuali, Milano, EGEA, 2002.
320 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
senza dubbio un’ulteriore occasione per il superamento di quelle strettoie
pubblicistiche che, come anticipatamente segnalato dalla dottrina, hanno
caratterizzato la lenta evoluzione dell’istituto, forzosamente inquadrato dal
Legislatore italiano nell’ambito dei lavori pubblici. L’abolizione del diritto
di prelazione, operata mediante il cd. secondo decreto correttivo del Codice
dei contratti, D.Lgs. n. 113/2007, da un lato, e la nota d’infrazione inviata
dalla Commissione europea al Governo italiano in data 30 gennaio 2008
accompagnata dalla insospettabile sentenza del successivo 21 febbraio della
Corte di giustizia, hanno di fatto corroso definitivamente, e dall’interno, la
concepibilità stessa di un’unitarietà della procedura così come delineata agli
artt. 152 e 153 del Codice.
La finanza di progetto così come strutturata sembra aver perso ogni
motivo di esistere.
Il dialogo permanente istauratosi tra l’ordinamento nazionale e quello
comunitario (2) pare essere giunto ad un punto di non ritorno. È bene premettere
sin dall’inizio come le alterne vicende legislative che hanno interessato
il diritto di prelazione si siano rivelate, alla luce dell’evoluzione legislativa
e giurisprudenziale, nazionale e comunitaria, un vero e proprio “specchietto
per le allodole”. In altre parole nelle opinioni espresse in dottrina,
così come nelle critiche mosse dalla Commissione europea, dapprima nel
ricorso presentato alla Corte il 24 settembre 2004 (3) e successivamente
(2) Nell’ambito comunitario, dunque, la filosofia del project intercetta due tematiche
diverse, ma evidentemente interconnesse tra loro: l’ormai trentennale legislazione sugli
appalti e la più recente riflessione sulla collaborazione tra le istituzioni pubbliche ed il
mondo delle imprese in una politica di Partenariato Pubblico-Privato per la realizzazione e
la gestione delle opere pubbliche, nonché per la fornitura dei servizi. Per quanto riguarda la
prima il riferimento è alle direttive 17 e 18 2004. Tra i contributi sul tema cfr. AA. VV., Le
nuove direttive europee degli appalti pubblici, a cura di L. FIORENTINO e C. LACAVA, in
Giorn. dir. amm., Quaderni, n. 9, Milano, 2004; G. MESSINA, Le nuove direttive comunitarie
in materia di appalti pubblici, in Dir. comm. internaz., n. 1/2005, pp. 100-101; M.
PROTTO, Il nuovo diritto europeo degli appalti, in Urban. App., n. 7/2004, p. 755 ss; G.
MARCHIANÒ, Prime osservazioni in merito alle direttive di coordinamento delle procedure
di aggiudicazione degli appalti pubblici. Direttive n. 17 e n. 18/2004, 31 marzo 2004, in Riv.
trim. app., 2004, p. 854 ss. Per un’analisi dei principi generali delle due direttive si rinvia
ad A. NOBILE, Le nuove direttive: i principi generali, in Le nuove direttive europee degli
appalti pubblici, op. cit., pp. 17-20; R. RONIGER-F. NEUMAYR-H. HEMMELRATH, Public procurement
004/2005: The legal farmework and pratice keeps developing, in Global
Competition Review, The European Antitrust Review 2006, Special Report, p. 57 ss. Sul
Partenariato Pubblico-Privato: M.P. CHITI, Introduzione. Luci, ombre e vaghezze nella disciplina
del Partenariato Pubblico-Privato; ID., Il partenariato pubblico privato: profili di
diritto amministrativo e di scienza dell’amministrazione, Bologna: Bononia university
press, 2005; A. MINICUCI, Il Partenariato Pubblico-Privato: la realtà e il ruolo degli enti
locali; R. DIPACE, Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Milano, Giuffrè, 2006;
B. RAGANELLI-G. FIDONE, Il partenariato Pubblico Privato per la realizzazione delle opere
pubbliche tra incentivi ai privati e tutela della concorrenza , SIDE-ISLE Working papers,
2006. PASQUINI G., Pubblico e privato per le infrastrutture di pubblica utilità: temi e prospettive,
in www.utfp.it.
(3) Pubblicato in GUCE C 300/27 4 dicembre 2004.
DOTTRINA 321
richiamate nella nota d’infrazione del 30 gennaio 2008, si registra una tendenza
a sovrapporre la singola vicenda procedimentale con l’intera procedura di
finanza di progetto ad iniziativa privata. Pertanto, per esprimere un giudizio
sulla compatibilità con i principi di derivazione comunitaria della disciplina
del project nel suo insieme, così come definita nella Merloni prima, e successivamente
confluita con alcune modifiche nel Codice dei contratti, è necessario,
oltre che opportuno, affrontare la questione della conciliabilità stessa
della prelazione con i principi di par condicio e concorrenza. Tale diritto che
potremmo definire di last call (ultima chiamata), per usare un termine anglosassone
che meglio rende l’idea della sua funzione, è divenuto l’unico metro
di valutazione ed analisi della disciplina del project. Non è mancato, infatti,
chi, in seguito alla sua abolizione, abbia “sentenziato” anticipatamente la
“morte” dell’istituto (4). Con questo non si vuole certo esprimere un giudizio
nel merito di osservazioni giuseconomiche che, pur interessando l’analisi giuridica,
non possono comunque indirizzarla onnipotentemente.
Anzi, può ben dirsi che la suddetta abolizione abbia consentito di “rovesciare”
definitivamente il vaso di Pandora e far emergere alcune delle criticità
più nascoste della finanza di progetto, come la farraginosità di una procedura
unitaria ed estremamente complessa. In proposito è opportuno evidenziare
come tale profilo critico non sia da ricondurre alla globalità della
procedura in sé considerata ovvero alla scansione in diverse fasi sub-procedimentali,
quanto alla mancanza di un raccordo logico, prima ancora che
giuridico, dei singoli momenti in un’ottica di insieme. La carenza di sistematicità,
poi, si denota anche in “proiezione esterna” e cioè in relazione a quella
realtà concreta, e di mercato, che la procedura in esame deve andare a
regolare. In proposito, anche alla luce del terzo correttivo, due vicende
rimangono altamente significative: i) la mancata inserzione del privato nella
fase di programmazione in funzione espressamente partecipata, in relazione
ai cronici problemi della pubblica amministrazione nell’espletamento di
detta funzione; e ii) l’incerta qualificazione giuridica della fase di valutazione
di rispondenza al pubblico interesse delle proposte presentate dai privati,
per quanto riguarda l’individuazione del promotore. Non può sfuggire il profilo
paradossale della prima vicenda, posto che proprio la mantenuta esclusiva
di programmazione in capo all’amministrazione è sintomatica, o quanto
meno dovrebbe esserlo, di una rispondenza al pubblico interesse già
amministrativamente compiuta a monte della valutazione delle proposte
stesse. Evidentemente alla radice vi è un’errata concezione dell’interesse
pubblico come interesse della pubblica amministrazione. Ma questa, evidentemente,
è una questione a sé che non è possibile affrontare in questa sede.
Si avrà modo in seguito di sottolineare, inoltre, come accanto ad un’evoluzione
dell’istituto volta alla ricerca di nuovi profili concorrenziali e caratterizzata
da un dialogo continuo tra i due ordinamenti, quello nazionale e quel-
(4) Cfr. Comunicato ANCE del 1 agosto 2007, prot. n. 3693.
lo comunitario, si sia sviluppata parallelamente, in maniera tutta interna alle
vicende legislative nazionali, una logica legislativa compromissoria finalizzata
ad una sorta di compensazione corporativa di quelle spinte comunitarie
pro-concorrenziali di cui sopra.
L’ampia premessa sembra indispensabile proprio alla luce delle più
recenti vicende cui prima si faceva riferimento. Nel tentare di offrire una
ricostruzione sistematica della disciplina vigente, è bene chiarire che il diritto
di prelazione e le questioni connesse rappresentano soltanto uno dei profili
oggetto di intervento da parte del Legislatore nazionale con il Codice di
contratti e successivi decreti correttivi. Nonostante l’avvenuta abolizione di
quest’ultimo, per effetto del D.Lgs. n, 113/2007, infatti, la Commissione,
nell’aprire una procedura d’infrazione comunitaria avente ad oggetto diverse
disposizioni del Codice, ha avanzato nuovi ed in parte reiterati dubbi sulla
soluzione normativa nazionale in tema di project, con particolare riguardo
alla figura del promotore.
Il 26 giugno 2008 il Consiglio dei Ministri ha approvato in via preliminare
lo schema di terzo decreto correttivo al Codice stesso, interpretando
estensivamente la scadenza del termine previsto nella legge di delega, legge
n. 62/2005, come riferita all’approvazione preliminare dello schema, quale
atto iniziale di un iter approvativo che prevede, inoltre, il parere della
Conferenza unificata, quello del Consiglio di Stato e delle competenti
Commissioni di Camera e Senato, nonché una nuova e definitiva approvazione
da parte del Consiglio dei Ministri. Prescindendo dalle perplessità che
detta soluzione può suscitare, è evidente come il Legislatore sia chiamato,
ancora una volta, ad un confronto trasversale con l’ordinamento comunitario
e ad uno, parallelo, con gli attori del mercato nazionale. Il punto se da un
lato, in una prospettiva costituzionalistica, è sintomatico di un sempre più
accentuato processo di integrazione interordinamentale che supera in una
dimensione concreta i limiti teorici di impostazioni radicali (teoria dualista);
dall’altro, offre un valido spunto di riflessione alla luce delle più recenti
vicende legislative. Apoco più di un mese dalla prima stesura, infatti, il testo
governativo è giunto, profondamente modificato, sul tavolo del Consiglio
dei Ministri per l’approvazione definitiva del 1 agosto 2008. Il vaso di
Pandora viene nuovamente rovesciato!
2. Il diritto di prelazione e la sua abolizione. Brevi riflessioni.
Prima della l. n. 166/2002 il diritto di prelazione del promotore doveva
ancora fare la sua “entrata in scena” (5). Infatti l’accettazione da parte dell’amministrazione
della proposta del promotore comportava per quest’ultimo
soltanto una sorta di “accesso di diritto” alla seconda fase della procedura,
quella negoziata. Nel caso in cui fosse andata deserta la prima, quella di
322 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(5) In realtà possiamo dire che per il momento era entrato si in scena, ma da una porta
di servizio. Infatti tale diritto era già stato previsto nel d.d.l. n. 1275 del 1996 poi non divenuto
legge e ripreso in alcune legislazioni regionali (Sicilia e Val d’Aosta).
licitazione, vi sarebbe stato un consolidamento della proposta che diveniva
così definitiva.
Il Legislatore, però, nel 2002 introduce espressamente all’art. 37-ter della
legge Merloni, in seguito art. 154 del Codice, il seguente comma: “nella procedura
negoziata di cui all’articolo 37-quater il promotore potrà adeguare la
propria proposta a quella giudicata dall’amministrazione più conveniente. In
questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione”.
La ratio, evidentemente, è quella di incentivare la presentazione di proposte,
assicurando che l’investimento assunto, per adempiere ai numerosi e
faticosi passaggi per divenire promotore, abbia una definizione positiva
(ancorché subordinata all’adeguamento alla migliore proposta formulata dai
competitors) (6). D’altra parte non è pensabile che la realizzazione di interventi
in project financing sia totalmente sottratta a qualunque forma di concorrenzialità.
Occorre infatti considerare che tale realizzazione passa comunque
per l’affidamento di un contratto di concessione di costruzione e gestione
avente a oggetto un’opera pubblica o di interesse pubblico, che non sarebbe
legittimo affidare al di fuori di una procedura ad evidenza pubblica. In questa
logica, la previsione di un meccanismo di preferenza a favore dell’originario
promotore rappresenta un tentativo di mediazione tra l’esigenza di mantenersi
nell’ambito di procedure concorrenziali e quella di riconoscere una
forma di tutela privilegiata a chi si è fatto carico, sia in termini ideativi che di
oneri economici, della predisposizione originaria dell’idea progettuale.
Tale soluzione compromissoria ha suscitato il dubbio circa una possibile
coerenza con i principi generali del diritto comunitario e, in particolare,
con il principio della parità di trattamento (7). In proposito, come brillantemente
evidenziato dalla dottrina (8), non si tratta di verificare la legittimità
DOTTRINA 323
(6) In realtà non mancava chi ritenesse che l’introduzione della prelazione se da un lato
poteva incentivare la presentazione delle proposte, dall’altro rischiava di limitare l’interesse
del mondo produttivo a partecipare alla gara per l’individuazione dei due competitors. La
stessa Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nella
Determinazione n. 27 del 2002 si è espressa evidenziando che tali disposizioni, «a parte la
configurabilità di disarmonie rispetto ai principi comunitari, se da un lato possono incentivare
la presentazione di proposte, dall’altro rischiano di limitare l’interesse del mondo
produttivo a partecipare alla gara per l’individuazione dei due partecipanti alla prevista
procedura negoziata, gara il cui risultato può essere vanificato con l’anzidetta prelazione».
(7) Per una ricostruzione della vicenda al riguardo si veda S. M. SAMBRI, Project
Financing: la finanza di progetto per la realizzazione di opera pubbliche, in E. PICOZZA e E.
GABRIELLI (a cura di), Trattato di diritto dell’economia, Cedam, Padova, 2006, pp. 157 ss. Si
veda inoltre: S. MAU., Infrazioni UE, l’Italia resiste, in Ed. e Terr., n. 3, gennaio 2004; F.
MARZARI-F. SUTTI, Nel libro verde monito UE: “Garantire sempre la concorrenza tra operatori”
in Ed. e Terr., n. 9, 2004; V. UVA, La UE studia una direttiva sul PF, in Ed. e Terr., maggio
2004; G. GUZZO, Project financing: il de profundis del diritto di prelazione. Meccanismi
compensativi e norme regionali di reazione (il D.Lgs. n. 113/2007 e alcune leggi regionali),
in Appalti e Contratti, 2008, fasc. 3, pp. 16-28; CONIO P.-LEONE L., Minicondanna Ue sulla
Merloni. Ma le norme sono già cambiate, in Ed. e Terr. 3 marzo 2008, n. 9.
(8) R. MANGANI, Guida pratica agli appalti pubblici di lavori, I libri di Edilizia e
Territorio - Il Sole 24 Ore, 2005.
del diritto di prelazione in termini assoluti, bensì, più correttamente, in termini
relativi. Occorre cioè verificare se, ferma restando la legittimità astratta
di tale meccanismo di preferenza in sé considerato, possano essere ritenuti
coerenti con i principi generali di diritto comunitario le modalità che il
Legislatore ha in concreto previsto per l’acquisizione di tale diritto. In questa
prospettiva, l’eventuale violazione del principio di cui sopra non deve
essere valutata con riferimento alla fase procedurale, a valle, in cui vengono
confrontate l’offerta dell’originario promotore con quelle presentate dagli
altri soggetti selezionati; quanto, piuttosto, in relazione alla fase a monte in
cui si creano i presupposti stessi per l’attribuzione di quella posizione privilegiata
che consiste nel diritto di prelazione.
Non può negarsi, peraltro, come in tale direzione si muovessero le osservazioni
formulate dalla Commissione, mediante il ricorso presentato alla
Corte nel settembre 2004. Questa in sintesi la posizione dell’organo comunitario:
la qualifica di promotore ai sensi della disciplina del project financing
di cui agli artt. 37-bis e ss. della legge n. 109/1994 (oggi art. 152 e ss. del
Codice) fa sorgere automaticamente, in capo al soggetto cui è riconosciuta,
due specifici vantaggi. Il primo, consiste nella automatica partecipazione alla
fase finale della procedura diretta all’attribuzione della concessione di
costruzione e gestione, indipendentemente da ogni confronto comparativo
tra l’offerta del promotore e quella degli altri soggetti che abbiano partecipato
alla precedente gara. Il secondo, è rappresentato, invece, dal diritto di rendersi
comunque affidatario della concessione, attraverso il semplice adeguamento
della propria offerta a quella che risultati migliore nella fase finale di
negoziazione. Essendo entrambi i vantaggi oggettivamente collegati alla
qualità di promotore, è necessario che tutti i soggetti potenzialmente interessati
siano messi in grado, a parità di condizioni, di assumere tale qualifica.
Per ottenere questo risultato, la Commissione ha ritenuto che dovessero
necessariamente ricorrere due condizioni.
La prima è che fosse data preventiva conoscenza a tutti i potenziali interessati,
sin dall’inizio della procedura e attraverso adeguate forme di pubblicità,
dei vantaggi inerenti alla suddetta qualifica. In questo modo, ogni soggetto
è posto in grado di fare le sue valutazioni con piena cognizione di causa
e di decidere, quindi, se proporsi come promotore, affrontando evidentemente
gli oneri che ne conseguono; ovvero se rinunciare a tale possibilità, limitandosi
a presentare la propria candidatura nella successiva fase della gara in
cui vengono individuati i cd. competitors.
Quanto alla seconda, è necessario che vengano predeterminati i criteri, di
natura obiettiva e non discriminatoria, in base ai quali l’amministrazione
andrà a scegliere la proposta da mettere successivamente in gara.
Prescindendo dalle polemiche che si sono succedute in dottrina, è bene
comunque ricordare come il Legislatore nazionale, al fine di soddisfare la
seconda condizione suggerita dalla Commissione, abbia stabilito, attraverso
la modifica normativa introdotta mediante la legge Comunitaria 2004 (9), che
già nell’avviso indicativo dovesse essere specificata la previsione del diritto
di prelazione a favore del promotore ed esplicitamente individuati i criteri,
324 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
nell’ambito di quelli genericamente elencati all’art. 37-ter, in seguito art. 154,
attraverso cui l’amministrazione procede alla valutazione comparativa tra le
diverse proposte. Con particolare riguardo a quest’ultimo aspetto innovativo
è bene sottolineare come la disciplina originaria prevedesse, nonostante l’indicazione
dei criteri di cui all’art. 37-ter della legge Merloni, una scelta della
proposta reputata di pubblico interesse, e quindi del promotore, non proprio
informata al principio di concorsualità. Infatti, l’unico riferimento a un meccanismo
concorrenziale era costituito dall’inciso secondo cui la valutazione
doveva essere effettuata “anche attraverso una comparazione delle diverse
proposte pervenute”. È un aspetto che la giurisprudenza amministrativa
nazionale ha più volte avuto modo di specificare nell’accesa querelle sulla
qualificazione giuridica dell’attività di valutazione delle proposte (10).
Sul punto, vi è probabilmente un vizio di fondo. Infatti, la scelta operata
dell’amministrazione non è finalizzata unicamente, come sembrerebbe
evincersi da una lettura testuale della disposizione richiamata, oggi all’art.
154 del Codice, all’individuazione delle proposte genericamente ritenute di
pubblico interesse in termini assoluti; quanto piuttosto all’individuazione
della proposta che, in relazione a quel determinato intervento realizzabile in
project financing, viene considerata dall’amministrazione la migliore. La
scelta della proposta migliore presuppone che vi sia, o quanto meno vi possa
essere, la comparazione tra più proposte relative al medesimo intervento.
Questa comparazione deve essere necessariamente operata attraverso l’applicazione
di criteri predeterminati e che rispondano a canoni di ragionevolezza
e, soprattutto, di oggettività. Solo in questo modo viene assicurato che
la scelta in questione non sia frutto di una discrezionalità dell’amministrazione
talmente ampia da essere sostanzialmente insindacabile (11). È proprio in
questo senso, quindi, che va letta la posizione espressa da quella parte di giurisprudenza
già citata, in merito alla necessità che l’amministrazione stabili-
DOTTRINA 325
(9) L’art. 24 della legge 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004) ha aggiunto al
comma 2- bis dell’articolo 37- bis della legge Merloni i seguenti periodi: «L’avviso deve
contenere i criteri nell’ambito di quelli indicati dall’articolo 37- ter , in base ai quali si procede
alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. L’avviso deve, altresì, indicare
espressamente che è previsto il diritto di prelazione a favore del promotore a essere preferito
ai soggetti previsti dall’articolo 37-quater , comma 1, lettera b), ove lo stesso intenda
adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai
predetti soggetti offerenti».
(10) Tra le diverse posizioni assunte in giurisprudenza si veda per una qualificazione
paraconcorsuale della fase di valutazione delle proposte: TAR Toscana, sezione II, 2 agosto
2004, n. 2860; in senso sostanzialmente adesivo, TAR Liguria, sezione II, 4 aprile 2005,
n. 430; contra TAR Sicilia, Catania, sezione II, 26 maggio 2004, n. 1489; TAR Puglia,
Lecce, sezione II, 9 marzo 2005, n. 1319; TAR Sicilia, sezione I, 20 giugno 2005, n. 1016;
TAR Puglia, Bari, sezione I, 5 aprile 2006, n. 1117. Sul punto è da ultimo intervenuto il
Consiglio di Stato, al riguardo cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 6287 del 2005. Per una
sorta di sintesi implicita delle diverse posizioni su segnalate si veda CGA, sez. giurisdizionale,
sent. n. 7 del 29 gennaio 2007.
(11)Cfr. R. MANGANI, op. cit.
sca nell’avviso pubblico i criteri cui intende attenersi nella scelta delle proposte
dei privati da mettere a base di gara, utilizzando meccanismi non dissimili
da quelli che portano all’individuazione dell’offerta economicamente
più vantaggiosa in un’ordinaria gara d’appalto o di concessione.
L’entrata in vigore del Codice, pur abrogando l’art. 37-bis ss. della legge
Merloni, ne ha riprodotto pedissequamente il contenuto. La disciplina sulla
prelazione, così come esposta nei precedenti punti è rimasta invariata fino
all’intervento del secondo decreto correttivo, di cui al D.Lgs. n. 113/2007
(12). Attraverso le modifiche da ultimo richiamate, il Legislatore nazionale
mosso, se non da un vero e proprio “complesso” nei confronti del giudice
europeo, almeno da quella sovrapposizione di concetti cui si è fatto inizialmente
riferimento come premessa, ha sancito la definitiva abolizione della
prelazione, nella convinzione di risolvere con “un colpo di spugna” tutti i
problemi.
Tralasciando ancora una volta le critiche e le polemiche suscitate, tanto
dal punto di vista giuridico quanto da quello economico, da una soluzione
così drastica, non può non registrarsi come, nel frattempo, sia giunta definitivamente
a compimento la prima procedura d’infrazione di cui alla causa C-
412/04. Salomonicamente la Corte di giustizia ha spiazzato tanto i difensori
della prelazione quanto i fautori di una sua necessaria abolizione. Al riguardo,
infatti, il giudice europeo ha emesso una sentenza processuale e non nel
merito, dichiarando irricevibile la questione (13). Pur non mancando i primi
commenti in proposito (14), pare opportuno tentare un raccordo interpretativo
tra la sentenza in questione e la procedura tuttora in corso, seppur ancora
in uno stadio extragiudiziale; tentativo peraltro giustificato in virtù del già
citato espresso richiamo al ricorso del settembre 2004 operato nella stessa
nota d’infrazione del gennaio 2008. Sulla scorta della pronuncia di tipo processuale
appare evidente come la Commissione dovrà specificare ulterior-
326 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(12) Il secondo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici, cioè il D.Lgs. n. 113
del 31 luglio 2007, pubblicato sulla GU in pari data ed entrato in vigore, ai sensi del proprio
art. 5, il giorno successivo alla pubblicazione medesima, cioè il 1° agosto 2007, opera significativi
interventi, tra l’altro, sulla disciplina del project financing di cui agli artt. 152 e ss.
del medesimo Codice. In particolare l’art. 1, comma 1, lett. r) e s) del D.Lgs n. 113/2007
intervengono sugli artt. 153 e 154 del Codice apportandovi le seguenti variazioni: i) l’avviso
indicativo con il quale vengono resi noti gli interventi realizzabili con il project financing
devono essere pubblicati entro 90 giorni dall’avvenuta approvazione della programmazione
dei lavoro pubblici (l’art. 153, comma 3, del Codice prima prevedeva il termine di 20 giorni);
ii) le proposte degli aspiranti promotori devono essere presentate entro 180 giorni dalla
pubblicazione dell’avviso indicativo (la precedente versione dell’art. 153, comma 1, del
Codice prevedeva invece la presentazione entro il 30 giugno di ogni anno); iii) vengono
quindi soppresse le norme di cui all’art. 153, comma 3, ultimo periodo, e 154, comma 1,
ultimi due periodi, che prevedevano e disciplinavano il diritto di prelazione del promotore.
(13) Si veda il punto 107 della sentenza richiamata nel testo.
(14) Di particolare interesse al riguardo l’intervento del Prof. Avv. B. CARAVITA DI
TORITTO al Congresso organizzato dall’IGI, Procedura d’infrazione CEE contro il Codice
dei contratti, Roma, 22 aprile 2008.
mente le motivazioni contro l’asserito vantaggio che il promotore continuerebbe
a conservare potendo accedere direttamente alla seconda fase della
gara finalizzata all’aggiudicazione della concessione di costruzione e gestione.
Peraltro, bisognerebbe riflettere sulla questione definitivamente posta in
luce dall’alternanza delle vicende in esame.
In tal senso, ad onor del vero, si è avuto modo di evidenziare l’operato
di certa giurisprudenza nazionale. Evidentemente, il riferimento è alla qualificazione
giuridica della fase di valutazione delle proposte che, nonostante
gli ultimi avvenimenti, continua ad essere un punto di fondamentale importanza
per la compatibilità complessiva della normativa italiana in tema di
project ai principi comunitari di par condicio e concorrenza. Abolita la prelazione,
infatti, rimane a detta della Commissione un duplice profilo critico:
i) la mancanza di una pubblicità obbligatoria a livello comunitario relativamente
all’avviso indicativo ed ii) il permanere di una situazione di vantaggio
in capo al promotore per l’accesso di diritto alla fase di procedura negoziata
con la pubblica amministrazione ed i competitors. Non può sfuggire
come un’eventuale modifica normativa, tesa a garantire un’adeguata pubblicità
a livello comunitario, finirebbe per privare il secondo profilo critico di
una connotazione discriminatoria sulla base della diversa nazionalità dei
possibili soggetti interessati alla realizzazione del progetto inserito nei programmi
della pubblica amministrazione ed oggetto di una pubblicazione
obbligatoria a “risonanza comunitaria”. Di fatti, pur rimanendo la configurazione,
in capo al promotore scelto, di un diritto di accesso alla seconda fase
della gara di scelta del concessionario, non potrebbe lamentarsi ab initio una
mancanza di conoscibilità, uguale per tutti e su scala europea, delle “regole
del gioco”. D’altra parte, proprio quest’ultima affermazione potrebbe tornare
controproducente ai fini della qualificazione giuridica della attività di
valutazione delle proposte da parte dell’amministrazione che, a questo
punto, sembrerebbe configurarsi proprio in termini concorsuali, con la conseguente
necessità di determinare preventivamente, già in sede di avviso
indicativo (che diverrebbe sempre più simile ad un bando), tutti gli elementi,
e quindi anche la loro ponderazione numerica, in virtù dei quali l’amministrazione
procederà alla sua scelta. In realtà, però, è evidente che la questione
della configurabilità di una procedura concorsuale già in sede di scelta
del promotore non sia affrontata espressamente dalla Commissione.
Eppure, sarebbe stata un’osservazione del tutto fisiologica qualora si fosse
ribadito, ed approfondito da un punto di vista contenutistico, il nesso logico,
prima ancora che giuridico, tra la posizione di vantaggio in capo al promotore,
a valle della scelta della proposta ritenuta di pubblico interesse, e la
definizione di un avviso informativo a risonanza comunitaria, a monte.
In conclusione pare che il silenzio stesso dell’organo di vigilanza europeo
sul punto, nonostante i profili critici sottolineati in tema di par condicio
e concorrenza dalla stessa giurisprudenza nazionale, sia particolarmente sintomatico
di quella farraginosità complessiva di tutta la procedura del project
ad iniziativa privata, più volte condannata dalle parti sociali e dalla stessa
dottrina, che rende particolarmente difficile e complesso chiarire puntual-
DOTTRINA 327
mente la funzione dei singoli moduli procedimentali senza finire per stravolgere
quella di altri momenti ad essi collegati. In tal senso, almeno finché non
interverrà una modifica normativa radicale di riassetto generale della procedura
nel suo insieme, è una fortuna che la Commissione non si sia spinta fino
ad una richiesta di chiarimenti relativamente alla fase di scelta della proposta.
Con un’espressione azzardata può forse affermarsi che lo stesso limite
della normativa nazionale ha contribuito a salvarne la compatibilità pro tempore
con i principi concorrenziali di derivazione comunitaria. Infatti, nell’eccessiva
complessità e farraginosità della procedura, la stessa Commissione
pare sia rimasta abbagliata da quella sovrapposizione logica tra prelazione e
finanza di progetto cui si è fatto ampiamente cenno. Una dimostrazione evidente
è l’argomentazione per relationem adoperata dall’organo comunitario
nell’ultima nota d’infrazione (15). Pertanto, rimane “sul tavolo” la mancanza
di una visione d’insieme nella disciplina così come delineata dal
Legislatore. Una mancanza di sistematicità si denota, d’altronde, proprio nell’esigenza
di chiarire definitivamente la qualificazione giuridica della fase di
valutazione delle proposte. In tal senso, pare preferibile la soluzione suggerita
dalla giurisprudenza nei termini della paraconcorsualità.
Su questa premessa, però, emerge la “proiezione esterna” di una mancata
visione d’insieme. Nella realtà concreta, infatti, risulterà difficile per le
amministrazioni riuscire a delineare avvisi indicativi ben strutturati e completi
di tutte le informazioni, comprensive anche della ponderazione numerica
dei criteri di cui all’art. 154, se non sia dotata di un elevata competenza
tecnica (16) e non abbia svolto una seria attività di programmazione a monte.
La carenza cronica di capacità di programmazione della pubblica amministrazione,
poi, non è giustificabile esclusivamente con la farraginosità e la
complessità delle norme. Risulta evidente che la carenza di fondi pubblici e
l’elevato debito pubblico raggiunto dal nostro paese, insieme con gli altri
profili critici evidenziati, necessitano sempre più di normative efficienti. La
328 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(15) Si legge, infatti, nel testo della nota: “La Commissione rileva che le disposizioni
del Codice in materia di promotore ricalcano in gran parte la disciplina della “finanza di
progetto” contenuta negli articoli 37-bis e seguenti della legge n. 109/94 [...] Come noto,
tali disposizioni hanno formato oggetto di un ricorso per inadempimento dinnanzi alla
Corte di giustizia delle Comunità europee, proposto dalla Commissione [...] Tuttavia, con
riserva di conoscere la valutazione della Corte di Giustizia sulle disposizioni in questione,
la Commissione segnala che le disposizioni previste dal Codice non sembrerebbero eliminare
tutti i problemi di compatibilità con il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle
concessioni che essa aveva indicato nel ricorso per inadempimento. In particolare [...] il
promotore non è su un piede di parità con gli altri operatori potenzialmente interessati in
quanto ha il vantaggio di partecipare ad una procedura negoziata [...] nella quale deve confrontarsi
unicamente con i soggetti che hanno presentato le due migliori offerte nella gara
precedente (fase 1), indetta sulla base della sua proposta”.
(16) Sulla difficoltà concreta della redazione degli avvisi Cfr. E. PICOZZA, Le nuove
prospettive della finanza di progetto nel Codice dei Contratti pubblici. Relazione introduttiva
al convegno La finanza di progetto con particolare riferimento al ruolo del sistema bancario,
Velletri, Banca popolare del Lazio, 15 ottobre 2007.
qualità della disciplina predisposta dal Legislatore diviene quanto mai la
chiave di volta per il buon funzionamento dell’istituto del project financing.
3. La disciplina del project tra ordinamento comunitario e ordinamento
interno.
In quest’ottica, la stessa unitarietà della procedura, complessivamente
considerata, diviene la risultante panteistica di una sorta di “scomposizione
diabolica” in tutta una serie di sub-fasi che non solo pongono difficili questioni
di raccordo nel loro insieme (come ad esempio nella ricostruzione del
nesso di pregiudizialità consequenziale intercorrente tra la valutazione tecnica
delle proposte e quella di pubblico interesse), ma suscitano anche non
poche perplessità in merito alla loro esatta qualificazione giuridica quali submomenti
procedurali singolarmente considerati. È il caso ad esempio proprio
della c.d. valutazione comparativa tra le diverse proposte presentate dai privati.
Tuttavia, è bene chiarire come, in via del tutto generale, ogni procedimento
porti con sé una componente aggiuntiva di derivazione panteistica, in
quanto serie di atti preordinati e tra loro collegati al fine del perfezionamento
di un atto finale che sostanzi il significato giuridico di tutte le precedenti
scansioni temporali. A ben vedere, quindi, il problema della procedura di
project financing non è tanto nella sua scomposizione temporale interna,
quanto nella farraginosità della sincronizzazione dei singoli momenti procedimentali.
Emerge, in proposito, il già citato paradosso di un Legislatore
affetto da una sorta di “complesso” nei confronti del giudice comunitario. Né
può dirsi che non vi fosse stato chi avesse ragionevolmente dubitato dell’originaria
collocazione sistematica dell’istituto della finanza di progetto
all’interno della normativa sui lavori pubblici (17).
Così, se da un lato, taluni correttivi si sono resi necessari per superare i
limiti disincentivanti riferibili alla figura concessoria (18), dall’altro, il
Legislatore nazionale, pur perseguendo una lodevole logica di tempestiva
conformazione al diritto comunitario, ha di fatto attuato una sorta di adeguamento
permanente in bianco alle osservazioni di volta in volta sollevate dalla
Commissione. Sintomatica è in proposito la vicenda dell’avviso indicativo
che, alla luce dell’evoluzione complessiva della disciplina in esame, si è
rivelato un vero e proprio “cavallo di Troia” che ha definitivamente destrutturato
l’intera procedura, sfocando una volta per tutte la sua già flebile visibilità
d’insieme. D’altronde la stessa querelle sull’esatta qualificazione giuridica
della fase di valutazione delle proposte, altro non è se non un posterius,
una mera conseguenza, logica prima ancora che giuridica, dell’introduzione
stessa di detto momento di informativa al mercato.
Detto ciò, non vuole certamente dubitarsi del merito delle ragioni sostenute
dalla Commissione né, tantomeno, della necessarietà dell’introduzione
DOTTRINA 329
(17) E. PICOZZA, op. cit.
(18) Il riferimento è all’obbligo del subappalto, alla durata della concessione ed alla
possibilità di erogazione di un contributo pubblico. Aspetti questi che sono stati profondamente
incisi dalla l. n. 166/2002.
di tale passaggio procedimentale. In realtà, come si è già avuto modo di sottolineare,
si vuole evidenziare la mancanza di una riflessione adeguata al
livello legislativo sul binomio avviso indicativo-prelazione che lo stesso
organo di vigilanza europeo aveva coniato. A testimonianza di quanto affermato,
ancora una volta si segnala la più recente nota d’infrazione comunitaria,
in cui si lamenta, nonostante gli stravolgimenti indotti di cui sopra, l’assenza
di un adeguato livello di pubblicità su scala comunitaria. Quanto alla
prelazione ed alle sue alterne vicende, appositamente non si è voluti andare
oltre la registrazione della sentenza di tipo processuale di recente emanata
dalla Corte di giustizia. Si è della convinzione che un’analisi nel merito della
questione avrebbe portato a sottacere una riflessione di metodo quanto mai
indispensabile alla luce del sempre più diffuso clima di sfiducia che aleggia
intorno alla finanza di progetto negli ultimi mesi, in realtà più per motivi
economico-mercantilistici che propriamente giuridici.
In definitiva nel definire l’evoluzione di detta clausola come vero e proprio
“specchietto per le allodole” si è voluto evidenziare la natura compromissoria
stessa che l’ha consacrata. In questo senso ci si augura che l’abolizione
della prelazione possa segnare la fine di una logica legislativa in un
certo senso paracorporativa. In altre parole, la clausola in esame ha rappresentato
il prezzo che il Legislatore ha inteso pagare pur di non definire chiaramente
una funzione propulsiva reale del promotore e di mantenere, in tal
modo, un monopolio politico della programmazione pubblica. La stessa
misura avrebbe avuto una ratio decisamente più coerente se, accogliendo le
spinte comunitarie verso una sempre maggiore applicazione del principio di
sussidiarietà, si fosse concesso ai privati di poter presentare proposte relative
ad opere non inserite nei programmi di cui all’art. 128 del Codice.
A ben vedere, tutto l’impianto procedurale poggia su un equivoco di
fondo. Il riferimento è alla carenza di capacità programmatorie dell’amministrazione
che rappresenta il “grande compromesso” della finanza di progetto
all’italiana. Non a caso ci si ritrova dinnanzi ad un procedimento che solo
fittiziamente può essere definito ad iniziativa privata, almeno nel senso che
l’intera attività propulsiva dei privati è pesantemente condizionata dalla presenza,
quanto mai simbolica, di uno scarso livello di progettazione che, seppur
indicativo e di massima, risulta essere comunque decisivo. Senza considerare
che la stessa carenza di strumenti programmatori validi concorre in
maniera determinante ad un aumento esponenziale del c.d. rischio amministrativo.
È evidente, come tutti questi elementi amplifichino ancor più l’alto
livello di mortalità degli interventi banditi, messo in luce da alcuni studi. Si
deve poi aggiungere la più volte evidenziata farraginosità procedurale che
non solo non favorisce una semplificazione delle operazioni e, quindi, degli
investimenti, quanto lascia delle vere e proprie zone d’ombra su alcuni
momenti a dir poco fondamentali per la definizione di un iter efficiente. È il
caso questo di un tema estremamente delicato come quello della formazione
del consenso, nonché dell’esatta collocazione all’interno della procedura
della Conferenza di servizi (19).
Per dirla con termini giuseconomici, la prelazione rivelerebbe il suo connotato
incentivante proprio alla luce dell’elevata esposizione al rischio cui si
330 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
sottopone il privato nel corso del complesso procedimento d’aggiudicazione.
In tal senso, d’altronde, si spiega il tentativo di compensare l’abolizione di
siddetta clausola con quella altrettanto discussa del rimborso del valore residuo
non ancora ammortizzato dell’investimento iniziale (20). Per tutte le
ragioni suesposte, le vicende della prelazione hanno avuto il merito di evidenziare,
prima, il problema della qualificazione giuridica della valutazione
comparativa delle proposte, con conseguente introduzione del passaggio dell’avviso
indicativo; dopo, la mancanza di una logica procedurale d’insieme
volta alla ricerca della concorrenzialità.
In definitiva, però, alcune delle scelte legislative fin ora descritte si sono
rivelate quantomeno affrettate. Potrebbero, pertanto, tornare particolarmente
attuali le perplessità di quanti avessero criticato la collocazione originaria
dell’istituto, seppur attenuate dai diversi interventi legislativi susseguitisi nel
tempo proprio al fine di superare i limiti inerenti alla figura concessoria.
Nonostante la natura indotta di talune modifiche normative, dovute per lo più
dalla spinta delle istanze comunitarie, è innegabile che negli ultimi anni si sia
gradualmente assistito ad un progressivo miglioramento della disciplina
oggetto d’esame. L’aspetto, a dir la verità, è anche un po’ contraddittorio,
viste le critiche di metodo svolte fin ora. Tuttavia, si può comprendere che
sia una conclusione necessitata ed al contempo sorprendente, come tutti i
paradossi della c.d. globalizzazione giuridica. Per spiegare meglio la pregnanza
di quanto detto, è bene riprendere le mosse da due fenomeni giuridici
che sono inscindibilmente legati alla globalizzazione: i) la proliferazione
dei centri di produzione normativa, (con conseguente disaggregazione dei
centri di potere nella prospettiva dell’integrazione politica); ii) l’evoluzione
del ruolo dello Stato, in particolar modo nel mondo dell’economia, dove si
va sempre più affermando come regolatore garante delle condizioni di concorrenza,
ritraendo contemporaneamente la sua sfera d’azione economica
concreta (21). È evidente che i due fenomeni si intrecciano fino al punto, per
un certo verso paradossale, di uno Stato che difende la concorrenza attraverso
un diritto già “confezionato” da un altro centro di produzione normativa.
La riflessione si complica ulteriormente se si considera che, spesso, se non
nella maggior parte dei casi, il centro di produzione normativa d’origine non
rientra nel paradigma statale e il recepimento della norma stessa diventa
un’operazione tutt’altro che politica, ed anzi dovuta nell’ottica europea. È il
caso, per certi versi, del project financing. In questo contesto la stessa abolizione
della prelazione rappresenta un vero e proprio banco di prova per la
DOTTRINA 331
(19) Particolarmente significativa al riguardo taluna giurisprudenza. Si veda: Consiglio
di Stato, sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3043.
(20) Si veda l’art. 143, comma 7, del codice, così come modificato dall’art. 1,comma
1, lett. q) del D.Lgs. n. 113/07
(21) Un ridimensionamento che allo stato attuale, da un lato rompe la finzione di un
intervento statale dovuto perché statale e non perché efficace, efficiente, democratico; e dall’altro
scardina l’illusione che il privato, in quanto tale, sia la panacea di tutti i mali.
disciplina tuttora vigente, ma nello stesso tempo è un’occasione per far sì che
l’istituto compia un definitivo salto di qualità.
Alla luce delle osservazioni svolte e delle criticità strictu sensu giuridiche
emerse, non deve meravigliare come si sia inconsapevolmente diffusa
un’unanimità di consenso sulla necessarietà di una riforma complessiva dell’istituto.
Inevitabilmente, poi, in questo scenario di profondo ripensamento
della procedura hanno finito per prevalere le ragioni giuseconomiche sostenute
con forza dagli attori del mercato. Particolarmente indicative in proposito
sono le proposte di modifiche normative definite dall’Associazione
Bancaria Italiana (ABI), di concerto con l’Associazione Nazionale dei
Costruttori Edili (ANCE), in uno specifico documento (22) recentemente
inviato al Ministero delle Infrastrutture, nonché oggetto di specifica audizione
presso la VIII Commissione (Commissione Ambiente, Territorio e Lavori
Pubblici) della Camera dei Deputati. Da qui ad un’iniziativa governativa il
passo è stato breve.
4. Il terzo decreto correttivo e la costante dell’iniziativa pubblica.
L’approvazione definitiva da parte del Governo del terzo decreto correttivo
al Codice dei contratti pubblici apre, di fatto, la quinta stagione del project
financing che rappresenta una vera e propria sintesi normativa destrutturata
di una riflessione giuridica ormai decennale. È alla luce delle considerazioni
emerse che il Legislatore non solo ha reintrodotto il tanto discusso
meccanismo della prelazione, quanto ha stravolto completamente la normativa,
prevedendo diverse fattispecie procedurali. Quattro sono i punti principali
della nuova disciplina: i) una gara unica senza diritto di prelazione per
il promotore; ii) una gara in due fasi con diritto di prelazione; iii) la possibilità
di presentare iniziative in project financing anche in caso di inerzia dell’amministrazione
ovvero iv) per opere non inserite negli atti di programmazione.
Per darne conto pare opportuno ripercorrere separatamente le fattispecie
introdotte. Tuttavia è bene chiarire sin da subito come proprio il riconoscimento
di diverse ipotesi percorribili valga a confermare la mancanza
genetica di un’unitarietà del vecchio disegno procedurale e, nel contempo, di
smascherare definitivamente la “finzione” di un’iniziativa privata di un procedimento
in realtà fondato sul dogma del monopolio pubblicistico della
funzione programmatoria. Ancora una volta rimane sullo sfondo una scoria
d’imperatività (23): la preventiva capacità di programmazione delle pubbli-
332 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(22) ABI, Il finanziamento delle opere pubbliche in Italia. Proposte di emendamento
all’attuale legislazione in materia di lavori pubblici, novembre 2007. Altrettanto indicativo,
in un’ottica di ripensamento dell’istituto, è il documento di recente pubblicato dal CNEL,
La finanza di progetto osservazioni e proposte, 9 aprile 2008.
(23) Cfr. E. PICOZZA, Le nuove prospettive della finanza di progetto nel Codice dei
Contratti pubblici.; Relazione introduttiva al convegno La finanza di progetto con particolare
riferimento al ruolo del sistema bancario, Velletri, Banca popolare del Lazio, 15 ottobre
2007.
che amministrazioni. L’ispirazione al principio d’integrazione politica prevale,
pertanto, sul principio di sussidiarietà del potere politico rispetto alle esigenze
della società civile. La presenza all’interno dei programmi di interventi
realizzabili con capitali privati continua a rappresentare la condicio sine
qua non per l’avvio della procedura. In quest’ottica pare quanto mai opportuna
una rivisitazione della terminologia sin qui adoperata. Infatti, con la
pubblicazione del terzo decreto correttivo non troverà più riscontri la differenziazione
tra un’iniziativa pubblica ed una privata se non nel senso di un
conferimento di una funzione surrogatoria e suppletiva prevista in capo al
privato nel caso di inerzia della pubblica amministrazione nella pubblicazione
di un bando per le opere inserite nell’elenco annuale dei lavori pubblici.
D’altro canto pare innegabile che proprio attraverso questa possibilità,
espressamente riconosciuta dal comma 16 dell’art. 153 (come ridisegnato dal
terzo correttivo), si assista ad un ampliamento delle capacità propulsive del
privato ovvero si forniscano strumenti utili per una sorta di “autotutela privatistica”
di quell’aspettativa imprenditoriale cui la stessa amministrazione
ha dato adito mediante l’esercizio della propria competenza esclusiva di programmazione.
Complessivamente ne esce rafforzata anche la possibilità per
il cd. proponente di presentare iniziative per opere non inserite in programma.
“I soggetti, di cui al comma 8, in possesso dei requisiti previsti dal regolamento
per il concessionario, nonché i soggetti di cui al comma 20 possono
presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte d’intervento, a
mezzo di studi di fattibilità, relative alla realizzazione di opere pubbliche o
di pubblica utilità non presenti” negli strumenti di programmazione normativamente
previsti, senza che ciò determini in capo al proponente “alcun
diritto al compenso per le prestazioni compiute, alla realizzazione degli
interventi proposti, né alla gestione dei relativi servizi”, nel caso in cui il progetto
d’investimento concretamente proposto venga inserito negli atti di programmazione
di cui sopra. A differenza che nelle precedenti edizioni, però,
si introduce espressamente un obbligo di esame e valutazione in capo all’amministrazione.
Quest’ultima, infatti, è tenuta a valutare le proposte “entro 6
mesi dal loro ricevimento” ed eventualmente può adottare, “nell’ambito dei
propri programmi, gli studi di fattibilità ritenuti di pubblico interesse” (24).
DOTTRINA 333
(24) Così il comma 19 dell’art. 153: “19. I soggetti in possesso dei requisiti di cui al
comma 8, nonché i soggetti di cui al comma 20 possono presentare alle amministrazioni
aggiudicatrici, a mezzo di studi di fattibilità, proposte relative alla realizzazione di lavori
pubblici o di lavori di pubblica utilità non presenti nella programmazione triennale di cui
all’articolo 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione
aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. Le amministrazioni sono tenute a valutare
le proposte entro sei mesi dal loro ricevimento e possono adottare, nell’ambito dei propri
programmi, gli studi di fattibilità ritenuti di pubblico interesse; l’adozione non determina
alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione
dei lavori, né alla gestione dei relativi servizi. Qualora le amministrazioni adottino gli
studi di fattibilità, si applicano le disposizioni del presente articolo”.
Conformemente a quanto disposto dall’art. 2 della legge n. 241/90, pare consolidarsi
definitivamente per la pubblica amministrazione un obbligo di conclusione
con provvedimento espresso del procedimento di valutazione, quale
effetto proprio di un atto ad iniziativa privata come la presentazione di uno studio
di fattibilità. Nel caso specifico, deve ben tenersi presente che il procedimento
in questione, attivato dal proponente attraverso la sua proposta, è del
tutto autonomo ed è finalizzato ad un provvedimento finale eventuale, quale
l’inserzione nell’ambito della programmazione triennale, che non può dirsi
propriamente a contenuto generale e, pertanto, non ricadrebbe nel campo di
applicazione della deroga al principio dell’obbligo di motivazione, così come
prevista dall’art. 3, comma 2, della legge n. 241/90. Qualora poi le amministrazioni
adottino gli studi di fattibilità, troverà applicazione una delle diverse fattispecie
procedurali previste dall’art. 153. Tuttavia, non può dirsi che la capacità
propulsiva del privato ne esca rafforzata. Piuttosto si avrà modo di evidenziare
come, quale che sia la fattispecie procedurale prescelta dall’amministrazione
aggiudicatrice, ricadrà sempre nella competenza di quest’ultima la preventiva
individuazione dell’intervento da realizzare. Tutto ciò, a ben vedere, ha
comunque il merito di azzerare, in parte, i diversi profili critici posti, sotto la
previgente disciplina, dalla cd. valutazione impropria delle proposte.
5. L’ipotesi di una gara unica.
Per la realizzazione di quei lavori pubblici o di pubblica utilità finanziabili
in tutto o in parte con capitali privati ed inseriti nella programmazione
triennale nonché nell’elenco annuale di cui all’art. 128 del Codice, ovvero
negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione
aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, la prima procedura,
disciplinata ai commi da 1 a 14, recepisce l’istanza di una gara unica senza
diritto di prelazione in favore del promotore, ipotesi più volte ventilata in
seno alle parti sociali (25).
“Le amministrazioni aggiudicatrici possono, infatti, in alternativa all’affidamento
mediante concessione ai sensi dell’articolo 143, affidare una concessione
ponendo a base di gara uno studio di fattibilità, mediante pubblicazione
di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino
l’utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti”
(art. 153, comma 1).
Quest’ultimo avrà un contenuto particolarmente dettagliato. Anzitutto,
dovrà specificare che: “a) l’amministrazione aggiudicatrice ha la possibilità
di richiedere al promotore prescelto di apportare al progetto preliminare presentato,
le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione” e
la cui accettazione è determinante ai fini dell’aggiudicazione della concessione
(26); “b) che in caso di mancata accettazione da parte del promotore
334 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(25) In questa direzione muove la proposta di riforma presentata congiuntamente da
ABI e ANCE.
(26) In proposito, infatti, il comma 11 dell’art. 153, così come riformulato dal terzo correttivo,
prevede espressamente: “11. La stipulazione del contratto di concessione può avve(...)”
delle modifiche di cui sopra, ai fini dell’aggiudicazione della concessione,
“l’amministrazione ha facoltà” di rivolgersi ai concorrenti successivi
in graduatoria, proponendo loro le stesse condizioni presentate al promotore
e non accettate dallo stesso. Il bando, inoltre, deve indicare, “secondo l’ordine
di importanza loro attribuita, i criteri in base ai quali” l’amministrazione
procederà “alla valutazione comparativa tra le diverse proposte” (art. 153,
comma 6) (27). Al fine di garantire che le proposte stesse siano presentate
secondo “presupposti omogenei”, il bando dovrà richiamare “espressamente
il disciplinare di gara” in modo da specificare “l’ubicazione e la descrizione
dell’intervento da realizzare, la destinazione urbanistica, la consistenza, le
tipologie del servizio da gestire”.
In relazione alle più recenti osservazioni formulate dalla Commissione,
mediante la già citata nota d’infrazione del 30 gennaio 2008, deve vedersi
con favore l’espresso richiamo alle modalità di pubblicazione di cui agli artt.
66 e 122 (28), garantendosi, in tal modo, la necessaria dimensione comunitaria
del regime pubblicitario del bando.
Quanto ai requisiti soggettivi del promotore, rectius concorrente, la
disciplina sembrerebbe essere particolarmente innovativa. Si prevede che
siano ammessi alla procedura di cui all’art. 153 soltanto “i soggetti in possesso
dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario, anche associando
o consorziando con altri soggetti, fermo restando i requisiti di cui
all’art. 38” del Codice (art. 153, comma 8) (29). La previsione apparentemente
sembra chiarire una volta per tutte la delicata questione relativa al
DOTTRINA 335
nire solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione
del progetto preliminare e della accettazione delle modifiche progettuali da parte del
promotore, ovvero del diverso concorrente aggiudicatario”.
(27) Così i commi 3 e 6 dell’art. 153, a proposito del contenuto del bando: “3. Il bando,
oltre al contenuto previsto dall’articolo 144, specifica: a) che l’amministrazione aggiudicatrice
ha la possibilità di richiedere al promotore prescelto, di cui al comma 10, lettera b),
di apportare al progetto preliminare, da esso presentato, le modifiche eventualmente intervenute
in fase di approvazione del progetto e che in tal caso la concessione è aggiudicata
al promotore solo successivamente all’accettazione, da parte di quest’ultimo, delle modifiche
progettuali nonché del conseguente eventuale adeguamento del piano economico-finanziario;
b) che, in caso di mancata accettazione da parte del promotore di apportare modifiche
al progetto preliminare, l’amministrazione ha facoltà di chiedere progressivamente ai
concorrenti successivi in graduatoria l’accettazione delle modifiche da apportare al progetto
preliminare presentato dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non
accettate dallo stesso.[...] 6. Il bando indica i criteri, secondo l’ordine d’importanza loro
attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte”.
(28) Così, infatti, il comma 2 dell’art. 153: “2. Il bando di gara è pubblicato con le
modalità di cui all’articolo 66 ovvero di cui all’articolo 122, secondo l’importo dei lavori,
ponendo a base di gara lo studio di fattibilità predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice
o adottato ai sensi del comma 19”.
(29) Così il comma 8 dell’art. 153: “Alla procedura sono ammessi solo i soggetti in
possesso dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario anche associando o
consorziando altri soggetti, fermi restando i requisiti di cui all’art. 38”.
momento in cui bisogna possedere i requisiti richiesti per il concessionario.
In realtà, è l’ulteriore conferma dell’assoluta mancanza di una funzione realmente
propulsiva in capo al promotore. Nell’ipotesi della gara unica, poi, si
tratta di una conseguenza quasi fisiologica. Infatti, il secondo passaggio della
procedura diviene l’indizione di una gara per l’aggiudicazione della concessione,
per cui non ha più senso distinguere tra i requisiti del concessionario
e quelli del promotore. Ed anzi, non avrebbe neanche senso continuare a parlare
di promotore relativamente ad un soggetto al più configurabile quale
concessionario o concorrente, a seconda del momento procedurale cui si faccia
riferimento.
“Le offerte devono contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione,
un piano economico-finanziario asseverato” dai soggetti abilitati,
“nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione”
(art. 153, comma 9). Il piano economico-finanziario deve, tra l’altro, indicare,
conformemente a quanto già previsto dalla precedente disciplina, “l’importo
delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte, comprensivo
anche dei diritti sulle opere di ingegno di cui all’art. 2578 del Codice civile”,
entro il limite massimo del 2,5% “del valore dell’investimento, come desumibile
dallo studio di fattibilità posto a base di gara” (art. 153, comma 9).
Tuttavia, come si avrà modo di constatare, completamente diverso, è il regime
previsto per il rimborso delle stesse (infra).
Una volta ricevute le offerte, la pubblica amministrazione procederà alla
loro valutazione secondo i parametri di cui all’art. 83 del Codice. L’esame,
peraltro, sarà “esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto preliminare
presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto
della bozza di convenzione” (art. 153, comma 4 e 5) (30). Al riguardo è bene
evidenziare come non sia previsto alcun termine entro cui deve svolgersi
suddetta attività di valutazione (31). All’esito della stessa l’amministrazione
provvederà “a redigere una graduatoria delle offerte ritenute di pubblico interesse
ed a nominare promotore il soggetto” che avrà presentato quella valutata
come la migliore (art. 153, comma 10, lett. b)). L’amministrazione, quindi,
convocherà una Conferenza di servizi istruttoria cui sottoporre l’approvazione
del progetto preliminare precedentemente selezionato tra le proposte
pervenute. “In tale fase è onere del promotore procedere alle modifiche progettuali
necessarie ai fini dell’approvazione, nonché a tutti gli adempimenti
di legge anche ai fini della VIA, senza che ciò comporti alcun compenso
aggiuntivo, né incremento delle spese sostenute per la predisposizione delle
offerte indicate nel piano finanziario” (art. 153, comma 10, lett. c)). Pertanto,
il Legislatore, nell’inserire un esplicito riferimento alla collocazione sincro-
336 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(30) Così i commi 4 e 5 dell’art. 153: “4. Le amministrazioni aggiudicatrici valutano
le offerte presentate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui
all’art. 83. 5. Oltre a quanto previsto dall’art. 83 per il caso delle concessioni, l’esame delle
proposte è esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto preliminare presentato, al
valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione”.
(31) La cui fissazione è, pertanto, rimandata al bando di gara.
nica di una conferenza di servizi preliminare, non sembra aver seguito l’impostazione
rivoluzionaria, peraltro discutibile, proposta da ABI ed ANCE
(32), quanto piuttosto si è limitato a recepire, in un contesto procedurale
completamente rivisto, le considerazioni già svolte da una certa giurisprudenza
(33) sotto la normativa vigente.
Qualora, invece, non si rendano necessarie modifiche “si procederà
direttamente alla stipula del contratto di concessione” (art. 153, comma 10,
lett. d)) (34). La procedura negoziata, pertanto, rappresenta soltanto un subprocedimento
eventuale da svolgersi, qualora il progetto sia sottoposto a
modifiche, prima con il promotore e, dopo, facoltativamente con gli altri
concorrenti, secondo l’ordine di graduatoria e sempreché il primo tentativo
non sia andato a buon fine.
A ben vedere, il diritto al rimborso spese, previsto in capo al promotore
nella misura del 2,5% del valore complessivo dell’investimento, come desumibile
dallo studio di fattibilità posto a base di gara, potrebbe configurarsi
come una sorta di corrispettivo forfettario, “a carico dell’aggiudicatario”
(art. 153, comma 12) (35), per l’acquisizione stessa, da parte dell’amministrazione,
del progetto proposto. Invero la disciplina, così delineata,potrebbe
destare qualche perplessità. Difatti, da una lettura in combinato disposto dei
comma 10, lett. e) e 12 dell’art. 153, il rimborso delle spese del promotore,
rectius aggiudicatario-primo classificato, non opera automaticamente, bensì
sembra sottoposto ad una sorta di condicio juris meramente potestativa, prevista
in capo all’amministrazione. In altre parole, esso matura soltanto qualora
a seguito della procedura negoziata risulti aggiudicatario un concorrente
diverso dal promotore (art. 153, comma 12). Perché ciò avvenga, poi, sarà
DOTTRINA 337
(32) Nel documento citato in nota 18, le associazioni di categoria suggeriscono l’introduzione
di una Conferenza di servizi in una fase ancora più a monte, cioè sullo studio di fattibilità
predisposto dalla pubblica amministrazione nella redazione degli atti programmatori
di cui all’art. 128 del Codice dei contratti.
(33) Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3043.
(34) Così il comma 10 dell’art. 153: “10. L’amministrazione aggiudicatrice: a) prende
in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando; b) redige una graduatoria
e nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta; la nomina
del promotore può aver luogo anche in presenza di una sola offerta; c) pone in approvazione
il progetto preliminare presentato dal promotore, con le modalità indicate all’articolo
97. In tale fase è onere del promotore procedere alle modifiche progettuali necessarie ai fini
dell’approvazione del progetto, nonché a tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della
valutazione di impatto ambientale, senza che ciò comporti alcun compenso aggiuntivo, né
incremento delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte indicate nel piano
finanziario; d) quando il progetto non necessita di modifiche progettuali, procede direttamente
alla stipula della concessione; e) qualora il promotore non accetti di modificare il
progetto, ha facoltà di richiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria
l’accettazione delle modifiche al progetto presentato dal promotore alle stesse condizioni
proposte al promotore e non accettate dallo stesso”.
(35) Così il comma 12 dell’art. 153: “Nel caso in cui risulti aggiudicatario della concessione
un soggetto diverso dal promotore, quest’ultimo ha diritto al pagamento, a carico
dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese di cui al comma 9, terzo periodo”.
necessario che l’amministrazione eserciti la facoltà, normativamente prevista
(art. 153, comma 10, lett. e)), “di richiedere progressivamente ai concorrenti
successivi in graduatoria, alle stesse condizioni proposte al promotore
e dallo stesso non accettate, l’accettazione delle modifiche apportate al progetto”
del primo classificato. La norma prevista, per quanto rappresenti una
forte garanzia nei confronti della pubblica amministrazione, può sollevare
qualche interrogativo circa la sua reale capacità di incentivare/disincentivare
gli investimenti dei privati ed il livello qualitativo delle proposte presentate
cui, verosimilmente, sarebbe difficile rispondere prescindendo da un
riscontro applicativo del meccanismo.
In ultimo, è bene segnalare come nel disciplinare le garanzie che devono
essere presentate a corredo dell’offerta, il Legislatore pare recepire quanto
suggerito nel documento predisposto dall’ABI e dall’ANCE. Le offerte,
infatti, “sono corredate dalla cauzione di cui all’articolo 75 e da un’ulteriore
cauzione fissata dal bando in misura pari al 2,5 per cento del valore dell’investimento,
come desumibile dallo studio fattibilità posto a base di gara. Il
soggetto aggiudicatario è tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui
all’art. 113. Dalla data di inizio dell’esercizio del servizio, da parte del concessionario,
è dovuta una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato
o inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali relativi alla gestione
dell’opera, da prestarsi nella misura del 10% del costo annuo operativo di
esercizio e con le modalità di cui all’art. 113. La mancata presentazione della
stessa costituisce grave inadempimento contrattuale.” (art. 153, comma 13).
6. La gara in due fasi. Il ritorno della prelazione.
La seconda procedura, disciplinata al comma 15 dell’art. 153, adottabile
in alternativa alla precedente, prevede che l’amministrazione individui il concessionario
mediante l’espletamento di due distinte procedure selettive: la
prima, volta esclusivamente all’individuazione del promotore dal quale
acquisire il progetto preliminare; la successiva, volta all’individuazione dell’affidatario
della concessione, con diritto di prelazione del promotore.
Qualora le amministrazioni aggiudicatici si avvalgano di tale fattispecie, è
espressamente previsto che non trovino applicazione il comma 10, lettere d),
e), il comma 11 e il comma 12, “ferma restando l’applicazione degli altri
commi” (art. 153, comma 15) (36). In virtù di questo inciso, e contrariamen-
338 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(36) Così il comma 15 dell’art. 153: “15. Le amministrazioni aggiudicatrici, ferme
restando le disposizioni relative al contenuto del bando previste dal comma 3, primo periodo,
possono, in alternativa a quanto prescritto dal comma 3, lettere a) e b), procedere come
segue: a) pubblicare un bando precisando che la procedura non comporta l’aggiudicazione
al promotore prescelto, ma l’attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al
migliore offerente individuato con le modalità di cui alle successive lettere del presente
comma, ove il promotore prescelto intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più
vantaggiosa; b) provvedere alla approvazione del progetto preliminare in conformità al
comma 10, lettera c); c) bandire una nuova procedura selettiva, ponendo a base di gara il
progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promote
a quanto si possa pensare, il Legislatore non pare essersi limitato a reintrodurre
sic et simpliciter la disciplina precedente al secondo decreto correttivo.
Le amministrazioni, pertanto, pubblicheranno un bando, “con le modalità
di cui all’articolo 66 ovvero di cui all’articolo 122, secondo l’importo dei
lavori, ponendo a base di gara lo studio di fattibilità” (art. 153, comma 2)
precedentemente predisposto o adottato su iniziativa di un proponente secondo
quanto chiarito dal comma 19 dell’art. 153. Nello stesso documento di
gara dovrà, inoltre, precisarsi “che la procedura non comporta l’aggiudicazione
al promotore prescelto, ma l’attribuzione allo stesso del diritto di essere
preferito al migliore offerente” (art. 153, comma 15, lett. a)) successivamente
individuato. In particolare, poi, il bando specificherà “i criteri, secondo
l’ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione
comparativa tra le diverse proposte” e indicherà, mediante il richiamo
espresso al disciplinare di gara, “l’ubicazione e la descrizione dell’intervento
da realizzare, la destinazione urbanistica, la consistenza, le tipologie
del servizio da gestire” (art. 153, commi 6 e 7). In tal modo le proposte saranno
presentate secondo presupposti omogenei. Viene pertanto azzerata l’eventualità,
particolarmente discussa in passato, di una cd. valutazione comparativa
impropria. L’esame delle proposte presentate, da parte delle amministrazioni
aggiudicatrici, avverrà con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa e sarà “esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto preliminare
presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto
della bozza di convenzione”. Il momento valutativo finalizzato all’individuazione
del promotore assume evidentemente i contenuti tipici della concorsualità.
D’altro canto, però, anche nella fattispecie procedurale a gara
doppia si denota una decisa deminutio della capacità propulsiva dei privati,
essendo l’amministrazione stessa ad individuare l’intervento specifico da
realizzare. In definitiva si assiste alla consacrazione dell’iniziativa pubblica
del procedimento. Allo stesso saranno “ammessi solo i soggetti in possesso
dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario anche associando
DOTTRINA 339
tore, con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa; d) ove non siano state
presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose rispetto a quella del promotore,
il contratto è aggiudicato a quest’ultimo; e) ove siano state presentate una o più offerte
valutate economicamente più vantaggiose di quella del promotore posta a base di gara,
quest’ultimo può, entro quarantacinque giorni dalla comunicazione dell’amministrazione
aggiudicatrice, adeguare la propria proposta a quella del migliore offerente, aggiudicandosi
il contratto. In questo caso l’amministrazione aggiudicatrice rimborsa al migliore offerente,
a spese del promotore, le spese sostenute per la partecipazione alla gara, nella misura
massima di cui al comma 9, terzo periodo; f) ove il promotore non adegui nel termine
indicato alla precedente lettera e) la propria proposta a quella del miglior offerente individuato
in gara, quest’ultimo è aggiudicatario del contratto e l’amministrazione aggiudicatrice
rimborsa al promotore, a spese dell’aggiudicatario, le spese sostenute nella misura
massima di cui al comma 9, terzo periodo. Qualora le amministrazioni aggiudicatici si
avvalgano delle disposizioni del presente comma, non si applicano il comma 10, lettere d),
e), il comma 11 e il comma 12, e ferma restando l’applicazione degli altri commi che precedono.
o consorziando altri soggetti, fermi restando i requisiti di cui all’art. 38” (art.
153, comma 8). Le offerte dovranno presentare i medesimi contenuti già specificati
nell’esame della procedura a gara unica (37). Una volta valutate le
offerte, redatta la graduatoria e nominato il promotore, l’amministrazione
procede all’approvazione del progetto preliminare convocando una
Conferenza di servizi istruttoria, secondo quanto previsto dal comma 10, lett.
c) dell’art. 153 del Codice. In tale fase, pertanto, “è onere del promotore procedere
alle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’approvazione del
progetto, nonché a tutti gli adempimenti di legge anche ai fini della valutazione
di impatto ambientale, senza che ciò comporti alcun compenso aggiuntivo,
né incremento delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte
indicate nel piano finanziario”. Il progetto, così approvato, verrà posto a base
della nuova gara, finalizzata all’aggiudicazione finale del contratto. All’esito
di quest’ulteriore fase procedimentale interviene il meccanismo, a dire il
vero già noto, del diritto di prelazione. Così, nel caso in cui entro 45 giorni
dalla comunicazione dell’amministrazione il promotore adegui la propria
offerta a quella eventualmente risultata economicamente più vantaggiosa, lo
stesso risulterà aggiudicatario e si farà carico delle spese sostenute dal
miglior concorrente. Diversamente, qualora il promotore lasci decorrere il
suddetto termine, maturerà solamente il diritto al rimborso delle spese sostenute,
questa volta a carico del concorrente aggiudicatario. Nell’uno come
nell’altro caso le spese saranno rimborsate dall’amministrazione entro il
limite del 2,5 % del valore complessivo dell’investimento.
A ben vedere, però, vista l’approvazione del progetto mediante
Conferenza di servizi, appare poco chiaro perché sia stata espressamente
esclusa, nel caso di mancata accettazione da parte del promotore delle modifiche
ritenute necessarie, la facoltà per l’amministrazione di rivolgersi agli
altri concorrenti in graduatoria.
7. L’iniziativa privata nel caso di inerzia della pubblica amministrazione.
La fattispecie procedurale decisamente più interessante è quella disciplinata
dai commi 16, 17 e 18 (38). Come anticipato, si prevede una sorta di ini-
340 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(37) Specificamente, secondo quanto disposto dall’art. 153, comma 9: “Le offerte
devono contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economicofinanziario
asseverato da una banca nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio
e della gestione; il regolamento detta indicazioni per chiarire e agevolare le attività di
asseverazione ai fini della valutazione degli elementi economici e finanziari. Il piano economico-
finanziario comprende l’importo delle spese sostenute per la predisposizione delle
offerte, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’articolo 2578 del
codice civile. Tale importo, non può superare il 2,5 per cento del valore dell’investimento,
come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara”.
(38) Così i commi 16, 17 e 18 dell’art. 153: “16. In relazione a ciascun lavoro inserito
nell’elenco annuale di cui al comma 1, per il quale le amministrazioni aggiudicatrici non
provvedano alla pubblicazione dei bandi entro sei mesi dalla approvazione dello stesso
elenco annuale, i soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8 possono presentare,
entro e non oltre quattro mesi dal decorso di detto termine, una proposta avente il contenuziativa
privata suppletiva e surrogatoria, nel caso in cui “le amministrazioni
aggiudicatrici non provvedano, entro sei mesi dalla approvazione dello stesso
elenco annuale, alla pubblicazione dei bandi” relativi agli interventi ivi
inseriti.
Evidentemente rimane quale conditio sine qua non per l’avvio della procedura,
il preventivo inserimento, di competenza dell’amministrazione, dello
stesso intervento negli atti di programmazione, nonché nell’elenco annuale.
È in virtù di tale considerazione che l’operazione di finanza di progetto non
può dirsi ad iniziativa privata in senso stretto. Entro e non oltre i quattro mesi
successivi alla scadenza del predetto termine, “i soggetti in possesso dei
requisiti previsti dal regolamento per il concessionario, anche associando o
consorziando altri soggetti (39), possono presentare una proposta”, avente ad
oggetto il progetto preliminare, “garantita dalla cauzione di cui all’articolo
75, corredata dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti
soggettivi e dell’impegno a prestare una cauzione nella misura dell’importo”
pari al 2,5% del valore complessivo dell’investimento, per l’eventuale successiva
indizione della relativa gara. L’amministrazione, entro sessanta giorni
dalla scadenza del termine per la ricezione delle proposte, anche qualora
sia pervenuta una sola proposta, pubblica, “con le modalità di cui all’art. 66
ovvero di cui all’art. 122, secondo l’importo dei lavori”, un avviso contenen-
DOTTRINA 341
to dell’offerta di cui al comma 9, garantita dalla cauzione di cui all’articolo 75, corredata
dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi e dell’impegno a
prestare una cauzione nella misura dell’importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso
di indizione di gara ai sensi delle lettere a), b), c) del presente comma. Entro sessanta giorni
dalla scadenza del termine di quattro mesi di cui al periodo precedente, le amministrazioni
aggiudicatrici provvedono, anche nel caso in cui sia pervenuta una sola proposta, a
pubblicare un avviso con le modalità di cui all’articolo 66 ovvero di cui all’articolo 122,
secondo l’importo dei lavori, contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione
delle proposte pervenute; le amministrazioni aggiudicatrici esaminano le proposte pervenute
entro sei mesi giorni dalla pubblicazione di detto avviso e, verificato preliminarmente
il possesso dei requisiti, individuano la proposta ritenuta di pubblico interesse, procedendo
poi in via alternativa a: a) se il progetto preliminare necessita di modifiche, indire un
dialogo competitivo ponendo a base di esso il progetto preliminare e la proposta; b) se il
progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare
presentato dal promotore, bandire una concessione ai sensi dell’articolo 143, ponendo
lo stesso progetto a base di gara ed invitando alla gara il promotore; c) se il progetto
preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto preliminare presentato
dal promotore, procedere ai sensi del comma 15, lettere c), d), e), f), ponendo lo
stesso progetto a base di gara e invitando alla gara il promotore.[...] 17. Se il soggetto che
ha presentato la proposta prescelta ai sensi del comma 16 non partecipa alle gare di cui alle
lettere a), b) e c) del comma 16, l’amministrazione aggiudicatrice incamera la garanzia di
cui all’articolo 75. Nelle gare di cui al comma 16, lettere a), b), c), si applica il comma 13.
[...] 18. Il promotore che non risulti aggiudicatario nella procedura di cui al comma 16, lettera
a), ha diritto al rimborso, con onere a carico dell’affidatario, delle spese sostenute
nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo. Al promotore che non risulti aggiudicatario
nelle procedure di cui al comma 16, lettere b) e c), si applica quanto previsto dal
comma 15, lettere e) ed f).
(39) Fermi restando i requisiti di cui all’art. 38.
te i criteri di valutazione delle proposte stesse sotto il profilo del pubblico
interesse. L’esame delle proposte pervenute si conclude entro sei mesi dalla
suddetta pubblicazione. Così individuate le proposte ritenute di pubblico
interesse, e previa verifica del possesso dei requisiti in capo al proponente,
la pubblica amministrazione sceglierà il tipo di procedura da attivare a
seconda che il progetto necessiti, o meno, di eventuali modifiche.
Nel primo caso, verrà indetto un dialogo competitivo con a base il progetto
preliminare e la proposta stessa. In tal caso, il promotore che all’esito
della procedura non risulti aggiudicatario avrà diritto al rimborso delle spese,
a carico dell’aggiudicatario stesso, nella misura del 2,5% del valore complessivo
dell’investimento.
Qualora, invece, il progetto non necessiti di alcuna modifica, l’amministrazione
potrà alternativamente bandire una concessione ai sensi dell’art.
143 ovvero procedere direttamente con la seconda fase di gara disciplinata
dalle lett. c), d), e), f) del comma 15, dello stesso art. 153. In entrambe le procedure,
il progetto preliminare, previa apposita approvazione, verrà posto a
base di gara ed il promotore sarà invitato a partecipare, potendo giovarsi,
peraltro, del cd diritto di prelazione (40).Qualsiasi sia la fattispecie procedurale
seguita, poi, nel caso in cui il soggetto che ha presentato la proposta ritenuta
di pubblico interesse, ai sensi del comma 16, non partecipi alle gare,
l’amministrazione aggiudicatrice potrà incamerare la garanzia di cui all’art.
75 (art. 153, comma 17).
A ben vedere il disegno complessivamente introdotto dal Legislatore è
tutt’altro che semplice e lineare. In parte riemerge quella struttura tipica del
project financing all’italiana che potremmo definire a “fasatura variabile”. In
definitiva ci si trova dinnanzi ad una procedura complessa costituita da
diversi sub-procedimenti autonomi tra di loro interconnessi. Il primo, necessario,
ha evidentemente lo scopo precipuo di individuare la proposta del promotore
ritenuta di pubblico interesse. Il secondo, poi, finalizzato all’aggiudicazione
della concessione, risulta essere del tutto eventuale, in quanto subordinato
al precedente, e denota una natura in un certo senso alternativa ed
in fin dei conti a discrezione della pubblica amministrazione. Quest’ultima,
infatti, potrà, a seconda dei casi, indire un dialogo competitivo, bandire una
concessione ai sensi dell’art. 143 ovvero procedere ai sensi del comma 15
lett. c), d), e), f) dell’art. 153. Alla luce di queste considerazioni e dell’esperienza
passata sorge, inevitabilmente, qualche perplessità.
Prescindendosi dalla tipologia di gara che verrà successivamente adottata,
pare poco conforme ai principi di trasparenza e concorrenza la possibilità
che un avviso, seppur su scala comunitaria, possa essere pubblicato dopo
342 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
(40) Così stabilisce il comma 15, lett. e), espressamente richiamato dal comma 18.
Quest’ultimo infatti stabilisce che: “18. Il promotore che non risulti aggiudicatario nella
procedura di cui al comma 16, lettera a), ha diritto al rimborso, con onere a carico dell’affidatario,
delle spese sostenute nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo. Al
promotore che non risulti aggiudicatario nelle procedure di cui al comma 16, lettere b) e c),
si applica quanto previsto dal comma 15, lettere e) ed f)”.
la presentazione delle proposte. Con quali criteri, poi, l’amministrazione
dovrebbe valutare la rispondenza al pubblico interesse delle proposte pervenute?
È un interrogativo questo più che legittimo, soprattutto se si tiene in
considerazione che in due ipotesi su tre, quelle di cui alle lett. b) e c) dell’art.
153, il proponente potrà avvalersi, in virtù di detta valutazione, del diritto di
prelazione nella successiva fase di gara volta all’aggiudicazione del contratto.
In altri termini sembra riecheggiare il problema della qualificazione giuridica
della valutazione di rispondenza delle proposte al pubblico interesse.
In realtà, quale che sia la natura di detta attività valutativa rimane il dubbio
circa la reale trasparenza di una procedura così strutturata. In definitiva il
Legislatore si è inutilmente “complicato la vita”. In alternativa poteva forse
prevedersi che in caso di inerzia dell’amministrazione i privati potessero presentare
delle offerte in busta chiusa e sigillata, sollecitando così la pubblica
amministrazione a pubblicare i relativi bandi. Ancora una volta tutto l’impianto
procedurale poggia su un equivoco di fondo. Ci si riferisce, ancora
una volta, alla carenza di capacità programmatorie della pubblica amministrazione
che rappresenta il “compromesso costante” della finanza di progetto
all’italiana. Evidentemente, qualora si fosse seguita la strada dell’offerta
in busta chiusa, l’amministrazione nel redigere un avviso indicativo di sollecitazione
al mercato non avrebbe avuto nessun altro riferimento se non il
proprio studio di fattibilità, precedentemente predisposto al momento dell’inserzione
dell’intervento negli atti di programmazione di cui all’art. 128
del Codice. In tal caso, però, non avrebbe avuto più senso mantenere la struttura
a fasatura variabile della procedura complessivamente considerata. In
conclusione ben potrebbe sospettarsi che, nel disegno previsto dal
Legislatore, l’avviso indicativo possa essere per così dire “cucito su misura”
ad una delle proposte precedentemente presentate o comunque sottratto a
qualsiasi canone di trasparenza. Non ci si meraviglierebbe, pertanto, se proprio
su questo punto sorgessero in futuro nuovi contrasti con l’ordinamento
comunitario.
DOTTRINA 343

1. ARTICOLI, NOTE, DOTTRINA, RECENSIONI
ROBERTO BIN, La leale collaborazione nel nuovo Titolo V della Costituzione
(intervento al Convegno “Gli strumenti di politica economica nel nuovo
Titolo V della Costituzione”) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 34
BENEDETTO BRANCOLI BUSDRAGHI, Diritto comunitario e lavoratori distaccati:
dopo Ruffert, l’accento è sui servizi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 178
FLORIANA CERNIGLIA, Le vicende e le prospettive del federalismo fiscale in
Italia (relazione per il Convegno “Gli strumenti di politica economica nel
nuovo Titolo V della Costituzione”) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 64
SARA D’AMARIO, Appalti pubblici: tutela delle informazioni riservate e diritto
ad un equo processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 203
AURELIANA DI MATTEO, Sull’affidamento diretto di servizi di trasporto sanitario,
ad associazioni di volontariato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 162
FABRIZIO FEDELI, La sussidiarietà nell’articolo 118 della Costituzione (intervento
al Convegno “Gli strumenti di politica economica nel nuovo Titolo
V della Costituzione”) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 41
ANDREA MORRONE, Gli strumenti di politica economica nel nuovo Titolo V
della Costituzione (intervento al Convegno “Gli strumenti di politica
economica nel nuovo Titolo V della Costituzione”) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 9
GLAUCO NORI, Parzialità della contestazione nella condanna dell’Italia sul
condono IVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 151
GLAUCO NORI, Presentazione al Convegno “Gli strumenti di politica economica
nel nuovo Titolo V della Costituzione” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1
MARIAELENA PANACCI, Gli studi di settore dalla Finanziaria del 2007 a quella
del 2008: quali novità? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 287
MAURO PRINZIVALLI, EMANUELA PAZZANO, L’accertamento del nesso causale e
la conseguente responsabilità del Ministero passa attraverso un giudizio
controfattuale: “L’azione ipotizzata ed omessa avrebbe impedito l’evento?”
I N D I C I S I S T E M A T I C I
La Corte d’appello di Torino sottopone a critica i recenti indirizzi giuriprudenziali
maturati in seno alle S.U. in tema di danno da emotrasfusione . . . . . pag. 296
ALBERTO QUADRIO CURZIO, Riflessioni sul principio di sussidiarietà per lo
sviluppo italiano (relazione per il Convegno “Gli strumenti di politica economica
nel nuovo Titolo V della Costituzione”) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 93
DANIELE ROSATO, Concessioni e appalti di servizi tra diritto comunitario e
diritto nazionale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 107
ALESSANDRO ZUCCARO, Dalla procedura di infrazione al terzo decreto correttivo
del Codice dei contratti. Verso un project financing di quinta generazione
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 319
2 – SENTENZE
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE
Sent. 29 novembre 2007 nella causa C-119/06 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 168
Sent. 14 febbraio 2008 nella causa C-450/06 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 207
Sent. 3 aprile 2008 nella causa C-346/06 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 194
Sent. 17 luglio 2008 nella causa C-132/06 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 153
GIUDIZI IN CORSO
Causa C-445/06, Libera circolazione delle merci . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 216
Causa C-226/07, Fiscalità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 225
Causa C-275/07, Risorse proprie delle Comunità . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 228
Causa C-317/07, Ambiente e consumatori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 235
Causa C-375/07, Unione doganale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 239
Causa C-509/07, Ravvicinamento delle legislazioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 243
Causa C-523/07, Spazio di libertà, sicurezza e giustizia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 246
Causa C-538/07, Diritto delle imprese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 250
Cause riunite C-570/07 e C 571/07, Libertà di stabilimento . . . . . . . . . . . . . . . . » 254
Causa C-14/08, Spazio di libertà, sicurezza e giustizia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 259
3 – ARGOMENTI
COMUNITÀ EUROPEA – Appalti pubblici – Ricorso – Direttiva 89/665/CEE –
Ricorso efficace – Nozione – Equilibrio tra il principio del contradittorio e il
diritto al rispetto dei segreti commerciali – Tutela, da parte dell’organo
responsabile dei ricorsi, della riservatezza delle informazioni fornite dagli
operatori economici . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 207
COMUNITÀ EUROPEA – Inadempimento di uno Stato - Art. 10 CE - Sesta direttiva
IVA - Obblighi in regime interno - Controllo delle operazioni imponibili
– Condono . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 153
COMUNITÀ EUROPEA – Inadempimento di uno Stato – Violazione della direttiva
92/50/CEE che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di servizi – Aggiudicazione di un appalto senza bando di gara –
346 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO – N. 2/2008
Aggiudicazione dei servizi di trasporto sanitario in Toscana . . . . . . . . . . . . pag. 168
COMUNITÀ EUROPEA – Libera prestazione dei servizi – Art. 49 CE –
Restrizioni – Direttiva 96/71/CE – Distacco dei lavoratori nell’ambito di
una prestazione di servizi – Procedure di aggiudicazione di appalti pubblici
di lavori – Tutela previdenziale dei lavoratori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 194
4 – PARERI, COMUNICAZIONI, CIRCOLARI
A.G.S. – Parere del 7 giugno 2008 n. 75402.
Istituto Superiore per la Prevenzione e la Sicurezza del Lavoro (ISPESL)
– Registrazione e utilizzo da parte di una società privata di un marchio suscettibile
di ingenerare confusione (ISPEL) – Possibilità di instaurazione di azioni
a tutela del marchio e di concorrenza sleale ex art. 2598 c.c. (consultivo
9940/08, avvocato G. d’Elia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 265
A.G.S. – Parere del 19 giugno 2008 n. 80615.
Art. 14, co.3, d.lgs. n. 252 del 5 dicembre 2005 (consultivo 14850/08,
avvocato A. Grumetto) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 269
A.G.S. – Parere del 26 giugno 2008 n. 83419.
Trattamento dati sensibili attinenti lo stato di salute dell’interessato –
Sospensione o revoca della patente militare e/o della patente civile (consultivo
40716/07, avvocato M. Greco) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 273
A.G.S. – Parere del 3 luglio 2008 n. 86285.
Liquidazione enti disciolti – Art. 1, c. 91 legge 23 dicembre 2005, n. 266
come sostituito dall’art. 1, c. 486 legge 27 dicembre 2006 n. 296. Accordo con
l’INPDAP (consultivo 13463/08, avvocato A. Grumetto) . . . . . . . . . . . . . . . . . » 276
A.G.S. – Parere del 29 luglio 2008 n. 95295.
Fondo Immobili Pubblici - Esclusione dal conferimento di porzioni
immobiliari ai sensi dell’art. 4 del D.L. 351/2001 (consultivo 47020/07, avvocato
A.L. Caputi Iambrenghi) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 278
A.G.S. – Parere del 6 agosto 2008 n. 97937.
Accordo di Cooperazione ed Unione Doganale CEE/San Marino. Potere
di accertamento e sanzionatorio nei confronti della Repubblica di San Marino
(consultivo 14909/08, avvocato G. Albenzio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 282
INDICI SISTEMATICI 347
Finito di stampare nel mese di ottobre 2008
Stabilimenti Tipografici Carlo Colombo S.p.A.
Via Roberto Malatesta n. 296 - Roma