JR\A¤¤JEGrNA AVV(Q)CCAT1UJRA JDJEJLIL(Q) ¤1rA1r(Q) Progetto grafico dell'architetto CAROLINA VACCARO. ANNO XLVII N. 4 OTTOBRE -DICEMBRE 1995 JRA¤¤IECGNA AVW((})CATUIR& TIJ)IEILIL((}) ¤1rA1r((}) PUBBLICAZIONE TRIMESTRALE DI SERVIZIO ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO ROMA 1995 ABBONAMENTI ANNO 1995 ANNO . . . . . . . . . ¥ . . . ¥ . . . . . . . . . ¥ . . . . . ¥ . . . . . ¥ ¥ . ¥ ¥ . . . L. 52.000 UN NUMERO SEPARATO . . . ¥ . . . . . ¥ . ¥ . ¥ ¥ ¥ . ¥ ¥ . ¥ ¥ ¥ ¥ ¥ . ¥ ¥ È 13.500 Per abbonamenti e acquisti rivolgersi a: ISTITUTO POLIGRAFICO E ZECCA DELLO STATO Direzione Marketing e Commerciale Piazza G. Verdi, 10 -00100 Roma e/e postale n. 387001 Stampato in Italia -Printed in Ital:J Autorizzazione Tribunale di Roma -Decre~o n. 11089 del 13 llJIôio 1966 (8219068) Roma, 1995 -Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato -P.V. INDICE Parte prima: GIURISPRUDENZA Sezione prima: GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE (a cura del- l'avv. Giovanni Paolo Polizzi) . . . . . . . . . pag. 319 Sezione seconda: GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E INTERNAZIONALE (a cura de//'avv. Oscar Fiumara) . . . È 351 Sezione terza: GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI (a cura degli avvocati Giuseppe Stipo e Antonio Cingolo) . . . . . . . . . . . È 394 Sezione quarta: GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA (a cura del/' avv. Raffaele Tamiozzo) . . . . . È 420 Sezione quinta: GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA (a cura dell'avvocato Carlo Bafile) . . . . . . . È 482 Sezione sesta: GIURISPRUDENZA PENALE (a cura dell'avvocato Paolo DI Tarsia di Be/monte) . . . . . . . È 508 Parte seconda: QUESTIONI -RASSEGNA DI DOTTRINA RASSEGNA DI LEGISLAZIONE -INDICE BIBLIOGRAFICO CONSULTAZIONI RASSEGNA DI LEGISLAZIONE . pag. 81 CONSULTAZIONI . . )) 87 Comitato di redazione: Avv. F. Basilica -Avv. G. Mangia - Avv. P. Palmieri -Avv. F. Sclafanl -Avv. L. Ventrella La pubblicazione diretta dall'avvocato: UGO GARGIULO ARTICOLI, NOTE, OSSERVAZIONI, QUESTIONI F. BASILICA: Proprietˆ statale di beni archeologici, azione di rivendica ed onere della prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 402 F. BASILICA e S.L. AMATO! Le nuove frontiere del giudizio di ottemperanza e il termine per l'esecuzione del giudicato . . . . . . . I, 442 F. BASILICA e S.L. AMATO: Osservazioni sull'ammissibilitˆ della opposizione di terzo nel giudizio di ottemperanza . . . . . . . . . . I, 420 P. DI TARSIA DI BELMONTE: In tema di vis attractiva del collegio per i reati ministeriali . .. . . . . . . . . . . . ; . . . . . . . . . . . . I, 508 P. DI TARSIA DI BELMONTE: La difesa degli impiegati ed agenti delle Amministrazioni dello Stato a norma dell'art. 44 r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 515 P. DI TARSIA DI BELMONTE: La proprietˆ statale delle cose di interesse archeologico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 396 O. FIUMARA: Il c.d. principio di assimilaziorie nelle frodi comunitarie: la funzione dell'Avvocatura dello Stat'o a tutela degli interessi nazionali e comunitari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 370 O. FIUMARA: Le sentenze della Corte di giustizia delle Comunitˆ Europee pronunciate nel corso dell'anno 1995 in cause alle quali ha partecipato l'Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I, 351 L. ORCALI: Interessi a carico della P.A. e invaliditˆ sopravvenuta ex art. 149 disp. att. c.p.c. -Problemi in punto di decorrenza . I, 412 U. PERRUCCI: La sopravvivenza dell'ingiunzione doganale . . . . . I, 503 PARTE PRIMA INDICE ANALITICO-ALFABETICO DELLA GIURISPRUDENZA ANTICHITË E BELLE ARTI -Cose d'interesse archeologico -Proprietˆ pubblica -Azione di rivendica -Privato possessore -Eccezione -Scoperta anteriore al 1909 Onere della prova, con note di P. DI TARSIA di BELMONTE e F. BASILICA, 396. ASSISTENZA E BENEFICENZA PUBBLICA -Prestazioni dovute ex art. 149 disp. att. c.p.c. -Decorrenza degli interessi, con nota di L. ORCALI, 411. ATTO AMMINISTRATIVO -Accesso ai documenti -Legittimazione -Individuazione, 430. -Accesso -Diritto -Diniego, 429. -Atto emanato oltre i termini di legge -Ammissibilitˆ -Giustizia amministrativa -Ricorso proposto per l'accesso ai documenti -Lesione di diritti soggettivi -Decadenza -Inapplicabilitˆ, 429. AVVOCATURA DELLO STATO -Assunzione della difesa di impiegati ed agenti dello Stato -Questione di illegittimitˆ costituzionale dell'art. 44 del r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611 per violazione degli artt. 3, 24 secondo comma e 97 della Costituzione -Irrilevanza -Questione di illegittimitˆ costituzionale dell'art. 44 per violazione dell'art. 24 primo comma della Costituzione -Manifesta infondatezza, con nota di P. DI TARSIA DI BELMONTE, 513. COMUNITË EUROPEE -Corte di giustizia delle Comunitˆ europee -Ricorso d'annullamento Atto impugnabile, con nota di O. FIUMARA, 370. -Corte di giustizia delle Comunitˆ europee -Rinvio pregiudiziale -Presupposti per il mantenimento da parte del giudice nazionale delle questioni sollevate -Portata della competenza della Corte, 357. -Corte di giustizia delle Comunitˆ europee -Rinvio pregiudiziale -Proposizione della domanda pregiudiziale da parte di organo di giurisdizione volontaria -Incompetenza della Corte, 360. -Corte di giustizia delle Comunitˆ europee -Rinvio pregiudiziale -Validitˆ di un regolamento -Provvedimenti provvisori del giudice nazionale -Limiti, 362. -Libera circolazione dei lavoratori Calciatori professionisti -Indennitˆ di trasferimento, di formazione o di promozione non dovute -Limiti alle rivendicazioni, 379. -Libera circolazione dei lavoratori Calciatori professionisti -Limitazione del numero dei calciatori cittadini di altri Stati membri -Illegittimitˆ, 379. -Libera circolazione dei lavoratori Regole di concorrenza applicabili alle imprese -Calciatori professionisti -Trasferimenti -Pagamento di una indennitˆ alle societˆ di appartenenza -Illegittimitˆ, 379. -Politica agricola comune -Irregolaritˆ e negligenze -Recupero delle somme perse -Competenza esclusiva degli Stati membri, con nota di 0. FIUMARA, 369. VI RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO CONCORRENZA -Pubblicitˆ ingannevole -Clausola Ç soddisfatti o rimborsati È -Irrilevanza, 470. -Pubblicitˆ ingannevole -Concorso a premi -Autorizzazione rilasciata dal Ministero delle Finanze ai sensi dell'art. 54 r.d.l. 19 ottobre 1938 n. 1933 -Potere di intervento dell'Autoritˆ Garante della concorrenza e del mercato -Sussistenza, 470. -Pubblicitˆ ingannevole -Dovere di informazione secondo buona fede Obbligo di veridicitˆ e correttezza anche per le modalitˆ di presentazione -Fattispecie in tema di concorso a premi, 470. - Pubblicitˆ ingannevole -Idoneitˆ del messaggio ad ingannare i consumatori -Criteri di valutazione Nozione di dolo secondo il diritto civile -Irrilevanza -Distinzione tra Ç dolus malus È e Ç dolus bonus È Inapplicabilitˆ 470. ELEZIONI -Composizione delle liste -Proporzioni tra candidati dei due sessi Sostanziale riserva di quote -Eguaglianza tra i due sessi -Azioni positive per la realizzazione della paritˆ -Illegittimitˆ, 319. GIUDIZIO PENALE -Indagini preliminari -Reati mrmsteriali -Competenza dello speciale collegio previsto dall'art. 7 della L. cost. 16 gennaio 1989 n. 1 -Decreto archiviazione per il Ministro Competenza per gli inquisiti laici Sussiste, con nota di P. DI TARSIA DI BELMONTE, 508. GIURISDIZIONE CIVILE -Opposizione avverso ingiunzione fiscale ai sensi del t.u. 14 aprile 1910 n. 639 -Giurisdizione dell'AGO Non sussiste -Controversia sul Ç quantum È di trattamenti pensionistici giˆ erogati -Giurisdizione esclusiva della Corte dei Conti, 394 GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA -Appello -Interventori ad Ç opponendum È in primo grado -Difetto di impugnazione della P.A. resistente Rimessione all'Adunanza Plenaria, 434. - Esecuzione del giudicato -Giudizio di ottemperanza -Opposizione di terzo -Ammissibilitˆ, con nota di F. BASILICA e S.L. AMATO, 420. - Esecuzione del giudicato -Giudizio di ottemperanza -Termine per l'adempimento -Perentorietˆ -Atti adottati dall'Amministrazione dopo la scadenza -Possono essere confermati, con nota di F. BASILICA e SL. AMATO, 442. IMPIEGO PUBBLICO -Impiegato dello Stato -Fascicolo personale -Visione di atti -Atti inclusi e poi eliminati -Applicabilitˆ, 430. -Svolgimento di mansioni superiori - Retribuibilitˆ -Formale provvedimento -Necessitˆ, 438. --Svolgimento di mansioni superiori Stipendi e assegni -Art. 2126 e.e. Inapplicabilitˆ, 438. PENA -Divieto di custodia cautelare in carcere per soggetto affetto da infezione HIV -Mancata possibilitˆ di valutare esigenze cautelari di particolare rilevanza -Illegittimitˆ, 330. -Rinvio obbligatorio dell'esecuzione per soggetto affetto da infezione HIV -Valutazione della compatibilitˆ con detenzione -Omessa previsione -Illegittimitˆ, 330. PROCEDIMENTO PENALE -Decreto di citazione a giudizio Avviso circa la facoltˆ del giudizio abbreviato -Omissione non sanzionata con nullitˆ -Illegittimitˆ, 348. -Misura cautelare adottata da giudice per le indagiin preliminari Incompatibilitˆ con le funzioni di giudice del dibattimento -Omessa previsione -Illegittimitˆ, 325. INDICE ANALITICO-ALFABETICO DELLA GIURISPRUDENZA vn RELIGIONE, CULTO E CHIESE -Bestemmia -Religione di Stato Violazione principio eguaglianza Illegittimitˆ (parziale), 341. TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI -Imposta di registro e imposta sull'incremento di valore dei beni immobili -Condono -Solidarietˆ -Definizione agevolata della imposta di registro da parte dell'acquirente Si estende all'INVIM a carico del venditore, 485. -Imposta di registro -Registrazione d'ufficio Presupposti -Art. 15 lett. b) del d.P.R. 26 aprile 1986 n. 181 g innovativo rispetto all'art. 15 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 634, 498. - Imposte doganali e di fabbricazione -Ingiunzione di pagamento Compatibilitˆ col sistema di riscossione a mezzo ruolo -Termine di impugnazione -Abrogazione, con nota di u. PERRUCCI, 502. TRIBUTI IN GENERE -Accertamento -Decadenza -Solidarietˆ -Notifica dell'atto ad uno degli obbligati -Estensione dell'effetto conservativo -Si verifica, 482. -Accertamento -Documenti di cui rifiutata l'esibizione -Possesso dei documenti al momento della ispezione -g sufficiente ad integrare la preclusione, 489. -Contenzioso tributario -Disconoscimento di scrittura privata -Estraneitˆ al processo tributario, 488. -Contenzioso tributario -Revocazione -Documenti dichiarati falsi Giudizio penale -Opponibilitˆ del giudicato -Necessitˆ, 501. -Sanzioni -Responsabilitˆ dell'amministratore -Modificazione del titolo della responsabilitˆ nel giudizio di opposizione -Legittimitˆ, 495. -Sanzioni -Riscossione mediante ingiunzione -Opposizione -Onere della prova -E a carico dell'opponente, 495. -Sanzioni -Societˆ avente personalitˆ giuridica -Amministratore Responsabilitˆ -Limiti, 495. -Violazioni finanziarie e tributarie Giudicato penale -Efficacia sul rapporto di imposta -Art. 12 dl. 10 luglio 1982 n. 429 -Abrogazione ad opera del nuovo codice di procedura penale, 492. TRIBUTI LOCALJ -Imposta sull'incremento di valore degli immobili -Valore finale -Accertamento occultamento di valore ai fini dell'imposta di registro -Non utilizzabile per l'INVIM, 483. 20 settembre 1995, n. 2038 ...................... pag. 411 TRIBUNALE DI MILANO Sez. I, 23 ottobre 1995, n. 9515 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 502 INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA CORTE COSTITUZIONALE 12 settembre 1995, n. 422 15 settembre 1995, n. 432 18 ottobre 1995, n. 438 18 ottobre 1995, n. 439 . . 18 ottobre 1995, n. 440 11 dicembre 1995, n. 497 CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITË EUROPEE 4¥ sez., 15 giugno 1995, nelle cause riunite C422, 423, 424/93 6¥ sez., 19 ottobre 1995, nella causa C-111/94 Plenum, 9 novembre 1995, nella causa C465/93 3¥ sez., 23 novembre 1995, nella causa C476/93 Plenum, 15 dicembre 1995, nella .Žausa C415/93 GIURISDIZIONI CIVILI CORTE DI CASSAZIONE Sez. I, 14 giugno 1995, n. 6729 Sez. I, 15 giugno 1995, n. 6730 Sez. I, 15 giugno 1995, n. 6740 Sez. I, 20 giugno 1995, n. 6963 Sez. Un., 23 giugno 1995, n. 7087 Sez. I, 24 giugno 1995, n. 7161 Sez. I, 5 luglio 1995, n. 7403 . . Sez. I, 30 agosto 1995, n. 9161 . Sez. I, 9 settembre 1995, n. 9524 Sez. I, 15 settembre 1995, n. 9770 Sez. I, 2 ottobre 1995, n. 10355 TRIBUNALE DI BRESCIA pag. 319 È 325 È 330 È 330 È 341 È 348 pag. 357 È 360 È 362 È 369 È 379 pag. 482 È 483 È 485 È 488 È 394 È 489 È 492 È 495 È 498 È 501 È 396 INDICE CRONOLOGICO DELLA GIURISPRUDENZA GIURISDIZIONI AM.MINISTRATIVE CONSIGLIO DI STATO Sez. IV, 12 luglio 1995, n. 560 pag. 420 Sez. IV, 8 settembre 1995, n. 688 È 429 Sez. IV, 30 settembre 1995, n. 792 È 434 Sez. IV, 23 ottobre 1995, n. 830 È 430 Sez. IV, 23 ottobre 1995, n. 831 È 438 Sez. VI, 19 gennaio 1995, n. 41 È 442 TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO Sez. I, 26 luglio 1995, n. 1472 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pag. 470 GIURISDIZIONI PENALI TRIBUNALE DI ROMA 7 febbraio 1995 . . . . . . pag. 508 Ordinanza 16 maggio 1996 . È 513 PARTE SECONDA RASSEGNA DI LEGISLAZIONE QUESTIONI DI LEGITTIMITË COSTITUZIONALE: I -Norme dichiarate incostituzionali . Il -Questioni diciharate non fondate CONSULTAZIONI . pag. ,, È 81 83 87 PARTE PRIMA ... -... I GIURISPRUDENZA SEZIONE PRIMA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE CORTE COSTITUZIONALE, 12 settembre 1995 n. 422 -Pres Baldassarre Red. Ferri -Presidente del Consiglio dei Ministri (n.c.). Elezioni -Composizione delle liste -Proporzioni tra candidati dei due sessi -Sostanziale riserva di quote -Eguaglianza tra i due sessi -Azioni positive per la realizzazione della paritˆ -Illegittimitˆ. (Cost., artt. 3, 49 e 51; legge 25 marzo 1993, n. 81, art. 5). Le norme che impongono nella presentazione delle candidature alle cariche pubbliche elettive qualsiasi forma di quote ripartite tra i sessi violano il principio di eguaglianza, secondo il quale l'appartenenza all'uno o all'altro sesso non pu˜ mai costituire requisito di eleggibilitˆ (1). (omissis) Il Consiglio di Stato ha sollevato questione di legittimitˆ costituzionale dell'art. 5, comma 2, ultimo periodo, della legge 25 marzo 1993, n. 81 dal titolo Ç Elezione diretta del sindaco, del presidente della provincia, del consiglio comunale e del consiglio provinciale È, La disposizione, che si riferisce all'elezione dei consiglieri comunali nei comuni con popolazione sino a 15.000 abitanti, recita: Ç Nelle liste dei candidati nessuno dei due sessi pu˜ essere di norma rnppresentato in misura superiore a due terzi È. Ad avviso del giudice remittente detta norma (1) Giova richiamare l'attenzione anzitutto sull'ampio uso del potere ex art. 27 legge 87/1953 fatto nelá caso di specie dalla Corte, che ha esteso la dichiarazione di incostituzionalitˆ a tutta una serie di leggi statali e regionali che avevano introdotto principi analoghi a quelli della legge denunciata, sull'onda di un modello che evidentemente era sembrato a molti un valido strumento per promuovere una sostaI1Ziale paritˆ di trattamento tra uomo e donna anche nel campo politico. Peraltro appare singolare annotare che la causa di merito era nata per un ricorso al TAR del Molise di un elettore -uomo -il quale rappresentava che nelle elezioni comunali per il comune di Baranello, su trentasei candidati presentati nelle tre liste esistenti, una sola era donna. La sentenza, facendo applicazione del criterio di eguaglianza nel modo lineare richiamato espressamente nella massima, perviene agevolmente alla conclusione di illegittimitˆ della normativa sulle quote dei sessi e tuttavia avverte poi la necessitˆ di tornare sulla questione per prendere atto delle 320 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO contrasterebbe con gli artt. 3, primo comma, 49 e 51, primo comma, della Costituzione. Questa Corte, pertanto, chiamata a decidere se la norma che stabilisce una riserva di quote per l'uno e per l'altro sesso nelle liste dei candidati, sia com:patibile col principio di eguaglianza enoo.˜iato nel primo comma dell'art. 3 e confermato, per quanto riguarda specificamente l'accesso agli uffici pubblici e alle caTiiche elettive, daJ primo comma dell'art. 51; nonchŽ col diritto di tutti i cittadini, garantito dall'art. 49, Ç di associarsi liberamente in partiti per concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionale È; diriitto di cui la p;resentazione delle liste dei candidati alle elezioni costituisce essenziale estrinsecazione. Il Consiglio di Stato si dato carico, in primo luogo, dell'interpn~tazione della norma; questione del resto posta come unico motivo d'appello contro la sentenza del TAR della Basilicata sul quaJe il giudice a quo deve proniinciarsi. Il legislatore, nello stabilire la quota di áriserva per l'uno e per l'altro sesso nelle liste dei candidati al consiglio comunale, ha usato la locuzione Ç di nonna È, espressione che, secondo il giudice di primo grado, indicava il carattere solo programmatico e d'indirizzo della disposizione. Il giudice d'appello, invece, uniformandosi a proprie precedenti decisioni, ritiene che essa abbia carattere precettivo, e che tale lettura venga confermata dalla successiva modifica legislativa intervenuta con la legge 15 ott˜bre 1993, n. 72. Non vi sono motivi per discostarsi da questa interpl'etazione, del resto giˆ enunciata dall'Adunanza generale del Consiglio di Stato. Si pu˜ quindi passare all'esame del merito della questione, valutando in primo luogo, congiuntamente, per la loro áintima connessione, i profili di violaiione dell'art. 3, primo comma, e 51, primo comma, della Costituzione. La questione fondata. Çbuone intenzioni È del legislatore, che aveva inteso realizzare con la norma censurata una sorta di azione positiva volta a favorire il raggiungimento di una paritˆ non soltanto formale tra i due sessi. La Corte dichiara. di apprezzare tale finalitˆ, ricordando le varie leggi ad essa ispirate, ma la . ritiene inidonea a superare la regola inderogabile della paritˆ assoluta ex art. 51 Cost. Concordando con parte della dottrina, si ritiene in motivazione che misure come quelle delle quot di candidati non tendono solo a proporsi di rimuovere gli ostacoli che impediscono, alle donne di raggiungere determinati risultati, ma provvedono direttamente ad attribuire loro tali risultati. Per quanto ineccepibile sia la logica paritaria seguita. dalla Corte, rimane una lacuna che infatti la sentenza indica al legislatore invitandolo ad individuare altri tipi di intervento che possano agire direttamente sulle differenze delle condizioni culturali, economiche e sociali. G.P.P. 322 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO to, per beneficiare quindi in concreto del diritto di elettorato passivo I zj sancito dal .richiamato primo comma dell'art. 51. Viene pertanto a porsi in contrasto con gli invocati parametri costituzionali la norma di legge che impone nella presentazione delle candidature alle cariche pubbliche elettive qualsiasi forma di quote in ragione del sesso dei candidati. I < Tanto basta .per dichiarare la illegittimitˆ costituzionale della norma sottoposta al giudizio di questa Corte, nondimeno alcune ulteriori .. considerazioni possono chiarke áancor meglio altri aspetti della questione. Risulta dai lavori preparatori, .che la disposizione che. impone Una riserva di quota in .ragione del sesso dei candidati, seppure formulata in modo per cos“ dire Ç neutro È, nei confu'onti sia degli uomini che delle donne, stata proposita e votata (dopo ampio e contrastato dibattito) con !a dichiarata finalitˆ di assicurare alle donne una áriserva di posti nelle liste dei candidati, al fine di favorire le condizioni per un riequilibrio della rappresentanza dei sessi nelle assemblee comunali. Nell'intendimento del legislatore, pevtanto, laá norma tendeva a configurare una sorta di azione positiva volta a favorire il raggiungimento di una paritˆ non soltanto formale, bens“ anche sostanziale, fra i due sessi nell'accesso alle cariche pubbliche elettive; m tal senso essa avrebbe dovuto trarre la sua legittimazione dal secondo comma dell'art. 3 della Costituzione. Non questa la sede per soffermarsi sul dibattito dottrinale, storico e politico che si sviluppato intorno ai concetti di eguaglianza formale e di eguaglianza sostanziale, e conseguentemente al nesso che intercorre fra il primo ed il secondo comma dell'art. 3 della Costituzione. Certamente Jlra le cosiddette azioni positive intese a Ç rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertˆ e l'eguaglianza dei cittadini impediscono il pieno sviluppo della persona umana e la effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese È, vanno comprese quelle misure che, in varfo ámodo, il legislatore ha adottato per promuovere il raggiungimento di una situazione di pari opportunitˆ fra i sessi: ultime tra queste quelle previste dalla legge 10 aprile 1991, n. 125 (Azioni positive per la realizzazione della paritˆ uomo-donna nel lavoro) e dalla legge 25 febbraio 1992, n. 215 (Azioni positive per l'imprenditoria femminile). Ma se tali misure legislative, volutamente diseguali, possono certamente essere adottate per eliminare situazioni di inferioritˆ sociale ed economica, o pi in generale, per compensare e rimuovere le diseguaglianze materiali tra gli individui (quale presupposto del pieno esercizio dei diritti fondamentali), non possono invece incidere direttamente sul contenuto stesso di quei medesimi diritti, rigorosamente garantiti in egual misura a tutti i cittadini in quanto tali. In particolare, in tema di diritto all'elettorato passivo, la regola inderogabile stabilita dallo stesso Costituente, con il primo comma dell'art. 51, quella dell'assoluta paritˆ, sicchŽ ogni differenziazione in ra PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE gione del sesso non pu˜ che risultare oggettivamente discriminatoria, diminuendo per taluni cittadini il contenuto concreto di un diritto fondamentale in favore di altri, appartenenti ad un gruppo che si ritiene svantaggiato. E' ancora il caso di aggiungere, come ha giˆ avvertito parte della dottrina nell'ampio dibattito sinora sviluppatosi in tema di Ç azioni positive È, che misure quali quella in esame non appaiono affatto coerenti con le finalitˆ indicate dal secondo comma dell'art. 3 della Costituzione, dato che esse non si propongono di Ç rimuovere È gli ostacoii che impediscono alle donne di raggiungere determinati risultati, bens“ di attribuire loro direttamente quei' risultati medesimi: la ravvisata disparitˆ di condizioni, in breve, non viene rimossa, ma costituisce solo il motivo che legittima una tutela preferenziale in base al sesso. Ma proprio questo, come si posto in evidenza, il tipo di risultato espressamente escluso dal giˆ ricordato art. 51 della Costituzione, finendo per creare discriminazioni attualiá come rimedio a discriminazioni passate. Questa Corte nel corso degli anni dal ,suo insediamento ad oggi, ogni qual volta sono state sottoposte al suo esame questioni suscettibili di pregiudicare il principio di paritˆ fra uomo e donna, ha operato al fine di eliminare ogni forma di discriminazione, giudicando favorevolmente ogni misura intesa a favorire la paritˆ effettiva. Ma, val la pena ripetere, si sempre trattato di misur.e non direttamente incidenti sui diritti fondamentali, ma piuttosto volte a promuovere l'eguaglianza dei punti di partenza e a realizzare la pari dignitˆ sociale di tutti i cittadini, secondo i dettami della Carta costituzionale. C' ancora da Ticordare che misure quali quella in esame si pongono irrimediabilmente in contrasto con i principi che regolano la Tappresentanza politica, quali si configurano in un sistema fondato sulla democrazia pluralistica, connotato essenziale e principio supremo della nostra Repubblica. E' opportuno, infine, osservare che misure siffatte, costituzionalmente illegittime in quanto imposte per legge possono invece essere valutate positivamente ove liberamente adottate da partiti politici, associazioni o gruppi che pa11tecipano alle elezioni, anche con apposite previsioni dei rispettivi statuti o regolamenti concernenti la presentazione delle candidature. A risultati validi si pu˜ quindi pervenire con una intensa azione di crescita culturale che porti partiti e forze politiche a riconoscere la necessitˆ improcrastinabile di perseguire l'effettiva presenza paritaria delle donne nella vita pubblica, e nelle cariche rappresentative in particolare. Determinante in tal senso pu˜ risultare il diretto impegno dell'elettorato femminile ed i suoi conseguenti comportamenti. Delá resto, mentre la convenzione sui diritti politici delle donne, adottata a New York il 31 marzo 1953, e la Convenzione sull'eliminazione RASSEGNA AVVOCA'.l'URA DELLO STATO di tutte le forme di discriminazione, adottata anch'essa a New York li 18 dicembre 1979, prevedono per le donne il diritto. di votareá e di essere elette in condizioni di paritˆ con gli uomini, il Parlamento europeo, con la risoluzione n. 169 del 1988, ha invitato i partiti politici a stabilire quote di riserva per ále candidature femminili; significativo che l'appello sia stato i,ndirizzato ai partiti politici e non ai governi e ai.parlamenti nazionali, riconoscend9 cos“, in questo campo, l'impraticabilitˆ della via ádi soluzioni .legislative. Spetta "invece al legislatore individuare interventi di altro tipo, certamep. te possibili sotto il profilo dello sviluppo della persona umana, per favorire l'effettivo riequilibrio fra i sessi nel conseguimento delle cariche pubbUche elettive, dal momento che molte misure, come si ~ detto, possono ess.ere in grado di agire sulle differenze di condizioni cul~ turali, economiche e sociali. á áResta comunque escluso che Sui principi di eguaglianza contenuti nell'art. 51, primo comma, p<>ssano incidere direttamente, modificandone i caratteri essenziali, misure dirette a. raggiungere i f. p;.revisti dal secondo comma dell'art. 3 della Costituzione. Va pertanto dichiarata l'illegittimitˆ costituzionale della norma impugnata, per violazione degli artt. 3 e 51 della Costituzione, restando assorbito l'ulteriore profilo d'illegittimitˆ costituzionale sollevato in ordine all'art.á 49. In applicazione dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, la dichiarazione cli illegittimitˆ costituzionale va estesa all'art. 7, comma 1,. ultimo periodo della stessa legge 25 marzo 1993, n. 81, che contiene l'iden~ tica presc;rizione per le liste dei candidati nei Comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti. Trattandosi di disposizioni sostitutive cont~ nenti misure analoghe in contrasto coi principi affermati nella . odierna decisione devono parimenti essereá dichiarate costituziqnalmente á illegittime le nuove formulazioni degli stessi art. 5, comma 2, ultimo perioc; lo, e art; 7, comma l, ultimo periodo, introdotte dall'art. 2 dellaá legge 15. ottobre 1993, n. 415. :Ritiene inoltre la Covte che debba esser fatta ulteriore ~pplicazione dell'art; 27 della legge n. 87 del 1953 nei confronti delle misUTe che áprevedono limiti, vincoli o riserve nelle liste dei candidati .in ragione del foro ses1;o; misure, introdotte nelle leggi á elettoralt politiche, regionali o amministrative ivi comprese quelle contenute in leggi regionali, la cui illegittimitˆ cos-tituzionale deve ritenersi conseguenziale per la sostanziale identitˆ dei contenuti normativi, non potendo ce11tamente essere lasciati spazi di incostituzionalitˆ (da cui discenderebbero incertezze e contenzioso diffuso) in materia quale quella elettorale, dov~ la certezza del diritto di importanza f()ndamentale per il funzionamento dello. Stato democratico. PARTE I, SEZ, I,¥ GIURI8PRUDENZA .COSTITUZIONALE 325 Va pertanto dichiarata riUegittnitˆ costituzionale' anche delle notme seguenti: -articolo 4, comma 2, n. 2, lthnoperiodo, del d.P.R. 30 marzo 1957, n. 361 (Testo uniŽo delie leggi tiec:“lli.ti norme per la elezione della Camera dei deputati), orrie.:modificat<> dall'att; 1, della legge 4 ag˜sto 1993, Ii. 2!f; áá;_ articolo 1, C:on:ria 6, della' legge 23 febbraio 1995, n; 4~ (N\:l˜ve norme per fa ilterione del consigli dene Regioni a statuto Ordinario); ~articoli 41, comm~ 3, 42, comlria. 3 e43, comma 4, .ltil)ioperiod(), e .colnma 5, ultimo perfodo, (c()rrlspondentfalle J;'ispettiV-e nor1llede~li articoii 18, 19 e 20 della legge regi01lale Trentino-AltoAdige 30 novembre 1994,n. 3) del Decreto.4el Presidente della Giunta Regionale delTreJ:)tinoAlto AcUge 13 genziaio t99s, n. á. t/Lá¥(T~~to ~ico.delle leggi regionaliáá sulla co:mpos“zione ed. elezione . d,egli. organl . delle amm:ihistrazioni comunali); . .á ...¥ ~.á adi<>io .. 4, wnmaá1, ultimo perj,odo, della .legg~. regiona1e Friuli; Vene:da áGtllHa 9 ma);zo 1995, !Ilá .1.4 Wortl'le . Per le .elezioni comunaji. .el t~J;"lfor~o della Regione autonoma Fri.li-Venezia QiUlia, ncmchŽ modificazioni alla legge :regionale J2 settembre 1991, n. 49); .á . . . :-. . . ~-á. : . : ;. á.: . . .áá. . . . . . . ... . á: .á . . .á .. á~áarticolo 32, coi.nmi .~. e 4, della legge .regionale Valle d'Aosta 9 febbr~o 1995i n. 4 n le (unzioni dLgiudice del di, ~~attinlento -OllJ.essa previsione ¥. llleitttimitˆ. á á ¥¥ (Cost., artt¥. 3 e 24; c.l?áI!á art. 34). Non pu˜ fare par.te dell'organo giudicant.e nel dibattimento il magistrato che, nella veste di giudice per le indagini preliminari, abbia deliberato su una misura cautielare nei confronti dello stesso imputato (1). '. . . . ..: . . ...:. : ;. : (omissis) n Tribt)llale .dLA:vezzano ha sollevato, j,n riferill1ento agli artt. 3; primo comma, e 24, secondo comma, della Cos.tit,uzione, questione di legittimitˆá. costifuzfonale dell'art. 34, comma 2, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede l'incompatibilitˆ “i svolgere (1) La pronuncia di incostitw;ional.itˆ fyutto di una maturata maggiore sensibilitˆ ai princ“pi del giusto processo eia.borati dalla stessa Corte; difatti nel 1991 Ia Corte aveva deciso in modo opposto un caso analogo. Il ripensa 326 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO le funzioni di giudice del dibattimento da parte del giudice per le indagini preliminari che abbia adoHato la misura della custodia cautelare nei confronti dell'indagato successivamente rinviato a giudizio. Il remittente, premesso che il presidente del collegio giudicante lo stesso magistrato che, in veste di giudice per le indagini preliminari, ebbe a disporre l'ordinanza di custodia cautelare nei confronti dell'imput;: itO, in relazione agli stessi fotti per cui giudizio, ritiene che la mancata previsione dell'incompatibmtˆ nel caso in esame sia suscettibile di compromettere la genuinitˆ e la correttez~a del processo formativo del cOiilvincimento del giudice, che ~i ricollegano alla garanzia costituzionale del giusto :processo. á á á áááA. suo avviso, infatti, pos¥to che l'adozione della misura della custodia cautelare presuppone, ai sensi dell'aTt. 273, comma l, del codice di prncedura penale, la verifica di gravi indizi di colpevolezza, a carico dell'indagato, e non pi di Ç sufficienti È indizi, come disponeva il codice previgente, detta valutazione, investendo, sia pure attraverso l'esame di indizi e non di prove, il cOiiltenuto dell'imputazione, non pu˜ c6nsiderarsi meramente processuale, ma si configura bens“ come una valutazione di merito da parte del giudice, venuto altres“ a conoscenza di elementi che potrebbero non essere utilizzabili ai fini della decisiOiile; ovvero non pu˜ escludersi, aggiunge il remittente, che gli elementi acquisiti al momento dell'adozione della misura cautelare siano gli stessi disponibili alla chiusura delle indagini preliminari o addiri per le indagini preliminari che, decidendo sulla richiesta di archiv“azione, abbia ordinato di formulare l'imputazione . . In quelle ~ccasioni fa Corte ebbe ad affermare: Çcon l'ordine .di formulare á fimputazione il giudice per le indagini preliminari compie una valutazione contenutistica 'dei risultati di queste e dˆ, l:)DZi ex offlcio, i;irr“pulso determinante alla pro:edura che condurrˆ all'emanazione di una sentenza. Di consegilenza [ ...] non pu˜ essere lo ástesso gfudice he ha compiuto una cos“ incisiva valutazione dd merito ad adottare i1a decisione conclusiva in ordine aJLa responsabilitˆ dell'imputato È. A giudizio di questa Corte non ravvisabile, ai fini che qui interessano, una sostanziale diversitˆ tra la valutazione .dei risultati delle indagini che conduce ˆlla pronuncia di.una mi~ura cautelare. personale e quella che conduce all'ordine di formulare l'imputazione o al !rigetto della richiesta di applicazione di pena concordata. Voggetto di ~li. valutazioni , infatti, identico, poichŽ in tutti i casi si tratta dei medesimi elementi pro~tori che solo all'esito .ádel dibattimento verranno o meno ritenuti prove. Anche dal punto di vista de1Ja completezza delle indagini la differenza sol˜ eventuale: in linˆ gefletale dando l'ordine ádi formulare fimputazione o rigettando fa iich“esta di pattegg“amento (che, peraltro, pu˜ essere formulata anche durante le indagini preliminari) il giudice per le indagini preliminari esamina un quadro tendenzialmente completo delle indagini stesse, ma non detto chŽ all˜rquando adotti un provvedimento 330 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO di custodia cautelare ne abbia un quadro necessariamente incompleto: questo dipende solo dal momento in cui vengono ravvisate da parte del pubblico ministero Je esigenze cauteilari indicate nell'~. 274; il che pu˜ accadere dopo notevole lasso di tempo dall'inizio delle indagini, o anche al termine delle stesse. Anche in questo caso, pertanto, in raf.fronto alle ipotesi ora indicate, devono riconoscersi sussistenti i medesimi effetti che l'art. 34 mira ad impedire, e cio che la valutazione conclusiva sufila responsabi'litˆ dell'imputato sia, o rpossa apparire, condizionata dalla cosiddetta forza deJ.la prevenzione, e cio . da quella nat.rale tendenza a mantenere un giudizio giˆ espresso o un atteggiamento giˆ assunto dn altri momenti decisionali dello stesso procedimento. I CORTE COSTITUZIONALE, 18 ottobre 1995 n. 438 -Pres. Caianiello - Red. Vassalli -Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Onui“rio). Pena ¥ Rinvio obbligatorio dell'esecuzione per soggetto affetto da infezione HIV ¥ Valutazione della compatibilitˆ con detenzione ¥ Omessa previsione ¥ Illegittimitˆ. (Cost., artt. 2, 3, 27, 32; c.p. art. 146; c.p.p. art. 286 bis). E illegittima la 4ifposizione che prevede l'automatico differimento delllesecuzione della pena per il soggetto che abbia contratto infezione HIV, prescindendo da una valuta"ione in concreto circa la possibilitˆ che la espiazione della pena avvenga senza pericolo per la salute del malato e degli altri detenuti. (1) II CORTE COSTITUZIONALE, 18 ottobre 1995 n. 439 ¥ Pres. Caianiello -Red. Vassalli -Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Di Tarsia). ):'ena ¥ Divieto di custodia cautelare in carcere per soggetto affetto da infezione HIV ¥ Mancata possibilitˆ di valutare esigenze cautelari di áparticolare rilevanza ¥ Illegittimitˆ. (Cost., art. 2; c.p.p. artt. 285 e 286 bis). E illegittima la disposizione che vieta la custodia cautelare in carcere perá il soggetto che abbia contratto infezione da HIV anche quando (1-2) Con particolare tempestivitˆ la Corte si data carico delle crescenti preoccupazioni riguardo alla sostanziale impunitˆ dei malati di AIDS, e pur PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE 331 sussistano esigenze cautelari di particolare rilevanza e la custodia possa essere eseguita senza pregiudizio per la salute del malato e degli altri detenuti (2). I (omissis) Il Tribunale di sorveglianza di Palermo, chiamato a pronuná ciarsi su di una richiesta di rinvio della esecuzione della pena formulata da un condannato affetto da AIDS conclamata, nuovamente sottopone alá l'esame della Corte questione di legittimitˆ costituzionale dell'art. 146, priá mo comma, n. 3, del codice penale, ove stabilito il rinvio obbligatorio della esecuzione della pena se questa deve aver luogo nei confronti di persona affetta da infezione HIV nei caSli di incompatibilitˆ con lo stato di detenzione ai sensi dell'art. 286-bis, comma 1, del codice di procedura penale. Attento a rimarcare le considerazioni ed i rilievi svolti da questa Corte íID. particolare nelle sentenze n. 70 e n. 308 del 1994, di giudice a quo svolge una approfondita disamina dei numerosi e spesso drammaá tici problemi che ruotano attorno alla discussa norma oggetto di impuá gnativa, per giungere, all'esito di un articolato percorso argomentativo, alla indi'Vliduazione di pi profili di illegittimitˆ costituziona.le. A parere del Tribunale rimettente, infatti, irisulterebbe innanzi tutto violato l'art. 2 della. Costituzione in quanto, la Ç automatica, obbligatoria e indiscrimiá nata concedibilitˆ )) del beneficio .genera, come effetto sostanziale, quello di esporre ad elevato pericolo fondamentali valori della collettivitˆ e dei singoli, quali la vita, l'incolumita, il patrimonio e il.a stessa salute individuale e collettiva. Compromesso sarebbe anche l'art. 3 della Cosámtuzione sotto áun duplice profilo: per un verso, infatti, fa norma impu mantenendo fermo il proprio precedente punto di vista sulla necessitˆ di evitare una concentrazione di malati in un ambiente particolarmente a rischio qual' il carcere, ha accolto l'ultima delle prospettazioni dell'ordinanza di rimessione (che si segnala per la sua accuratezza), facendo cadere quel rigido automatismo giudiziale che impediva al giudice di tenere conto di tutte le circostanze del caso concreto, attinenti sia all'ambiente carcerario sia alla situazione effettiá va del reo. á Indubbiamente hanno pesato sulle decisioni della Corte sia il dato fornito dal Ministero di Grazia e Giustizia sulla frequente recidiva di quanti hanno beneficiato del rinvio dell'esecuzione, sia la considerazione che gli arresti domiciliari, spesso indicati come alternativa alla misura cautelare, determinano un circolo vizioso di violazione dei relativi obblighi non sanzionabili in altro modo che col ripristino della stessa vana misura. Evidentemente le decisioni in esame non risolvono il grave problema de terminato dalla sempre pi frequente connessione tra delinquenza ed infezione da HIV, ma perlomeno consentono ai magistrati di sorveglianza di intervenire per evitare le situazioni pi aberranti, in attesa di pi appropriate misure legislative. G.P.P. 332 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO gnata contrasterebbe con il canone di :riagionevolezza in quanto, se :il suo scopo queUo di preservare la salute collettiva nelle carceri, ~'identica disciplina dovrebbe trovare applicazione nei confronti di tutti i portatori del virus HIV, essendo questa, e non Jo stadio raggiunto dalla malattia, a rappresentare la condizione soggettiva da cui dipende il rischio di contagio. Sotto altro profilo, osserva il giudice a quo, dalla disposh:ione oggetto di censura scaturirebbe una ingiustificata disparitˆ di trattamento tra malati di AIDS s.ocialmente pericolosi, in quanto, mentre nei confronti dei condannati che debbono ancora espiare l'intera pena il rinvio della esecuzione impedisce l'applicazione de11a misura di sicurezza detentiva, ove invece la pena .ásia stata integraJ.mente scontata la misura stessa pu˜ trovare applicazione non essendo prevista la irelativa sospensione per motivi dri salute. Risulterebbe poi ".ariô:icata Ç ogni dimensione retributiva-afflittiya della pena È giacchŽ, osserva il rimettente, Ç 1a rinunzia .sine die all'esecuzione di essa lascia sostanzialmente impunito il reato commesso, in áun'ottica di deresponsabilizzazione á che contraddice dii principio s~cito dal. primo comma dell'art. 27 della Costituzione È, cos“ come total.iente obliterata sarebbe anche fa finalitˆ di prevenzione sociale e di rieducazione ¥d,ella pena, giustificabile soltanto da parte di chi co1tivi una Çconcezione pseudo-umanitaria, costituzionalmente inaccettabile, che_ vede nella condizione detentiva . sempre e soltanto, un momento repressivo e ¥antieducativo e nella condizione libera sempre e comunque un momento rieducativo e risociaJ.izzativo. È. La disposizione dmpugnata. si porrebbe infine in cpntrasto, secondo iJ. giudice rimettente, anche con l'art. 32 della Costituziorie, giacchŽ se da un lato la norma tende a salvaguardare. il bene _della salute nel consorzio carcerario, il trasferimento del condannato in una condizione di Hbertˆ in nessun modo coercibile finisce per esporre ad elevato rioschio la salute della intera collettivitˆ, cos“ da offendere fidentico bene ma in una dimensione Ç quantitativamente. maggiore, essendo riferibile ad un numero enormemente pi elevato di soggetti È. Conclusivamente, il giudice a quo ritiene tuttavia di d,over dedurre, qtiale Ç profilo .secondario , di !incostituzionalitˆ della norma denunziata, ampiamente assorbito)) dalle censure precedentemente svolte, un ulteriore aspetto che contribuirebbe a minare la legittimitˆ della norma.stessa: vale a dire la mancataáprevisione ádi qualsiasi possibilitˆ di operare una Ç verifica giurisdizionale dell'inesistenza, ánel caso concreto, delle condizioni che dovrebbero giustificare il sacrificio dgli interessi postergati e la precedenza accordata all'interesse . tu.telato dalla norma, come nell'ipotesi ádi pena detentiva che devesi concretamente espiare in carcere adeguˆtamente attrezzato, con strutture sanitarie e logistiche interne e con collegamenti con strutture esterne, tali da rendere pienamente tutelati i beni de11a salute del singolo condannato e della collettivitˆ carceraria È. PARTE I, SEZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE A ben vedere proprio i'ultimo dei profili che il giudice a quo af. fronta in chiave Ç secondaria È a rappresentare l'effettivo nucle˜ attorno al quale si snoda l'intera rassegna delle doglianze e a costituire, al tempo stesso, il petitum che il rimettente mostra di áperseguire, giacchŽ agevole avvedersi di come tutti i dubbi di iegittimitˆ che vengono sottoposti all'esame della Corte finiscano dneluttabilmente per radicarsi e trarre alimento proprio da quel Ç .rigido automatismo giudiziale È che l'ordinanza di rimessione contesta e che caratterizza l'operativitˆ della disposizione oggetto idi impugnativa. Su tale aspetto, quindi, dovrˆ incentrarsi la disamina della questione, per verificare se e in che misura possano 'ritenersi tuttora validi. iá .rilievi . che iindussero questa Corte a disattendere J.a fondatezza dii analoghi quesiti. Come il giudice a quo puntualmente sottolinea, questa Corte stata infatti chiamata .pi volte a pronunciarsi sul delicato tema del rinvio obbligatorio della pena nei coi:ifroi:J.t“ dei malati di AIDS, pervenendo a conclusioni condizionateá dai rigorosi confini all'interno dei quali deve svolgersi lo scrutinio di costituzionalitˆ. Nella sentenza n. 70 del 1994, infatti, non si manc˜ di rilevare che l'alternativa tra immediata esecuzione della pena detentiva o lˆ sua temporarieˆ Ç inesigibildtˆ È a causa di condizioni di salute che fil legislatore stesso ritiene di qualificare com incompatibild con fa detenzione, non comporta solliziorii univoche sul piano costituzionale, Ç dovendosiá necessariamente ammettere spazi di valutazione normativa che ben possono contemperare ál'obbligatorietˆ della pena con le specifiche .sitazioni di chi vii deve essere sottoposto È. Nella stessa sentenza si auspic˜ UIIl tempestivo intervento del legislatore che adeguatamente salvaguaroasse le fondamŽntali esigenze di tutela della collettivitˆ. M fond˜ della normativa cenS'llrˆta si' individu˜, dunque, sulla base di quanto espressamente affermato nella relazione accompagnatoria del disegno di legge di c˜nversiOIIle del decretcN.egge n. 139 del 1~93 (sesto, dopo una serie di áprecedenti' decreti-legge tutti deeaduti), il valore della salute nel pairtico1ˆre consomo ;(:'arcerario come bne da porre a. raffronto con gli a!ltri' coinvolti; Un. bene/per di pi, laá cui tutela 'assumeva peculiare risalto in considerazione della Ç eccezionaHtˆ È á che il fenomeno dell'AIDS presentava in sede penitenziaria. Concetti, questi, che s˜no stati poi ribaditi nella sentenza n. 308 del 1994, ove si ˜sserv˜ come il binomio Çcarceri-malati di AIDS È fosse. stato nonnativamnte dissolto sulla base di (( un presupi>osto di .fatto non valutabile in astratto: vale a dire l'eccezionale situazione di pericolo per Ja salute pubblica nel contesto delle carceri dovuta a due fenomeni di Çconcentrazione È fra loro interagenti; quali sono, dˆ un lato, l'alto numero di detenuti all'interno degli !istituti e, dall'altro, la massimaá .presenza, fra quest'i, di soggetti ˆ rischio È, giustificandosi, cos“, una disciplina Ç che assume i connotati sostanziali di ius sin:gulare È. DU1I1que, un regime profondamente derogatorio, il qualeátrova laá propria ragion d'ssere soltanto se 'riferito RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 334 ad un quadro di eccezionalitˆ che, per esser tale, deve necessariamente correlarsi ad una situazione di emergenza che qualunque societˆ civile portata ad apprezzare come fenomeno per sua natura contingente e, quindi, temporaneo. ~bbene, lungi dal recepire gli auspici dli questa Corte e delle non poche voci levatesi nel medesimo senso, il legislatore ha omesso di riequilibrare il sistema lasciandolo sbilanciato sul piano della doverosa salvaguardia delle esigenze di sicurezza collettiva, cos“ finendo per accreditare l'opinione di quanti hanno individuato nei beneficiari di una disciplina, giˆ in sŽ fortemente discussa sul piano della val!iditˆ delle stesse premesse scientifiche da cui muove, una singolare categoria di Ç pena!lmente immuni È, 1senza che a ci˜ neppure corrisponda una verifica in concreto circa l'effettiva rispondenza di un 1siiffatto regime alle reali esigenze della salute, individuale e collettiva, che pur dovrebbero costituirne il nucleo portante. L'assenza di iniziative intese a pervenire ad una pi adeguata ponderazione dei numerosi principi costituzionali che fil giudice a quo ha puntualmente passato in rassegna, denota, dunque, come l'inerzia del legislatore abbia finito col trasformare in Ç regime ordinario È quella che negli intenti originari doveva essere una disciplina derogatoria fondata sulla eccezionalitˆ della situazione. Una inerzia, quella di cui si detto, alila quale si sono poi venute a sovrapporre, amplificandone gli effetti negativd, ulteriori inadempienze che hanno finito per compromettere ulteriormente la perdurante coerenza delle scelte normative che vengono qui in discorso. Cos“, privo di attuazione rimas áto l'art. 4 del decreto-legge n. 139 del 1993 (convertito, anche. per questa parte, dalla legge 14 JugJio 1993, n. 222), ove si rinviava alla emanazione di un apposito decreto Ç la ásperimentazione di un programma di screening per HIV, in forma anonima, negli istituti penitenziariÈ, come del pari inadeguata stata la concreta realizzazione, sul piano strutturale, della nutrita gamma di presidi eá provvidenze che sono stati stabiliti per i malati di AIDS dalla legge 5 giugno 1990, n. 135, e dallo stesso decreto-. legge n. 139 del 1993. D'altra parte, proprio il rigido automatismo che caratterizza la disposizione oggetto di impugnativa ad aver generato preoccupanti conseguenze per la sicurezza collettiva, giacchŽ dalla documentazione trasmessa dal Ministro di grazia e giustizia in risposta all'ordinanza istruttoria pronunciata da. questa Corte, emerso che, fra quanti hanno beneficiato del rinvio della esecuzione del1a pena, una non trascurabile percentuale ha. nuovamente commesso reati. La scarsitˆ di adeguati presidi terapeutici e di supporto, la totale assenm di strumenti preventivi e la peculiare condizione soggettiva di chi portatore di una malattia indubbiamente gravissima, per di pi circondata da non pochi pregiudizi che fortemente ostacolano il reinserimento sociale, hanno cos“ finito per rappresentare wi coacervo di problematiche che [a norma censurata ha integralmente trasferito sulla intera collettivitˆ. PARm I, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE < Se, qhlndi,. la salute co1lettiva nel particolare contesto carcerario Che<(! OStituisce, come si detto, il dichiarato obiettivo. per.seguito dalla normi;\:+ >tappresenta un bene sicuramente da preservare, giacchŽ il diritto ~asa:lute di ciascun individuo implica il irelativo bilanciamento Ç con il dovere . di tutelare áil diritto dei terzi che vengono in necessario contatto. an ila petsona0 per attivitˆ che comportino un serio rischio, non v()lontariamente assunto, cli contagioÈ (v. sentenza n. 218 del 1994), devŽsi: al ~po stesso affermare che in tanto pu˜ ritenersi ;ragionevole Ç:1'ˆUo~t@ˆnlen1:o È dal carcere dei malati di AIDS, in quanto la relativa Pel'll).~a negli istituti cagioni in concreto un pregiudizio per la saiute degli/altri detenuti, posto che, altrimenti, ;risulterebbero senza giustifiitazforie compromessi altri beni ;riconosciuti come !Pl'imari dalJia Carta fondamentale; La tutela della salute ádi quanti si trovino irisátretti negli istituti penit< im2ˆari non riappresenta, per˜, l'unico valore che il legislatore ha inte . $0 ásaivaguardate con la 1I1orma oggetto di impugnativa, dal momento che, come ha osservato lo istesso giudice rimettente, ove cos“ fosse, l'identico rgifueavrebbe:dovuto :prendere in considerazione fintera e ben pi estesa gˆmmˆ dei cportatori Ai infezione da HIV, essendo questo; e non Ja malattia tin sŽ. considerata; il presupposto di insorgenza del rischio di contagio :e, dtm:que, Jl¥. perlcol6 ..per ..ála . salute della popolazione careeraria. L'aver,quindi la norma preso i:n :considerazione, attraverso il rinvio all'art 2$0.bis, ~J;del rodroe di'.proeedura pena:le, i ma'1ati di AIDS conclamata e. i :SQggetti che:: presentino una grave deficienm immU1I1itaria secondo Lparametri stabilitiprofilb, un>mod.ulo strutturato in termini di rigurosc:vautbmatismo che nessuno spazi˜ lascfa ˆlla possibilitˆ di verifialre :in iconcrŽto la compatibilttˆ0' delle; iCondiz1oni diá saiute del condannato: con ála esecuzione della pŽna.ááá á ¥. D'alttaparte/ehelˆ tU:teia¥¥della. saiuteádei mala.tidi AIDS in sede Žatceira.ria áfosse Sicut~ente :tino iffar prilioipali obiettivi !J?erseguiti dal Iegisllil.tote; si rieava con certezza ri'Otl solfaititef daifavori !Parlamentari s'Voltisi per la convetsicfu.e m legge del decret<>legge n. 139 del 1993, ma a.rtche dˆá talun'ˆutorv˜li Valutazioniá espfesieá iri sede scientifica che, recepite dalla stessa amministrazione peniten2:iana; h˜il hanno certo mancato ¥di ispiraire Jeáá .reiterat¥áiniZiativ.eáJegis1ativeádel ááGOvemo e le scelte finaii del Parlamento. Sin dal ámairto del 1989; infatti, la Commissione nazionale per la lotta all'AIDS/ istituita presso ii Ministero deU:a sanitˆ, aveva formulato un giudizio -ribadito, poi, nella seduta del 7 giu RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 336 gno 1990 -di assoluta incompatibilitˆ dei soggetti affetti da AIDS conclamata con il regime carcerario, osservando crune detto regime comporti Çper il malato di AlDS, il ds,chio di una riduzione del tempo di sopravvivenza, e per gli operatori che vivono e laVIQI'ano con lui e per i condetenuti, rischi di contagio .. delle patologie ad alta trasmissibilitˆ È. Ad ulteriore . e definitiva cooferma di quanto si dianzi osservato, sta, infine, la scelta di iscrivere la nuova previsione nel corpo dell'art. 146 del codice penale, vale a. dire .di una norma la cui stessa Ç storia È chiaramente ne denota le eminenti finalitˆ di tutela della. salute dell'individuo. L'istituto del rinvio della esecuzione ádella pena, infatti, ha trovato colá lbcazioni diverse á:tna disdplina sostanzialmente ana:loga nelle codificazioni postunitarie: era, infatti, l'ˆrt. 586 del codice di procedura penale del 1865 a ástabilire che Çl'esecuzione delle sentenze ádi condanna a pena restrittiv;; i della libertˆ personale, passata in giudicato, sospesa se il condannato si trovi in stato ¥di demenza o di malattia grave È, e l'identica impronta processuale era stata mantenuta anche nel codice di rito del 1913, il cui art. 583 prevedeva la possibi:litˆ di sospendere l'esecuzione di m:ia sentenza di condanna, fra l'altro, Çse una pena restrittiva della H, bertˆ personale. debba essere espiata da persona che, secondo il giudizio di uno o piá periti nominati d'ufficio, tSi trovi in tali condizioni d'infermitˆ di .mente o di corpo da rendere necessaria la sospensione È, ovvero se la pena Ç debba essere espiata da donna ohe sia incinta o abbia pará torito da. meno di tre mesiÈ, Soltanto con l'entrata in vigore del codice penale del 1930, dunque, l'istituto fa trasferito dalia tradizionale sede processuale in quella del codice di diritto sostanziale, il tutto secondo l'opzione dogmatica tipica di quel ilegislatore, opzione che peraltro non manc˜ di registrare vivaci ;resistenze in dottrina, ove si Jlatn. I; $BZ. I1Cll\l~())STITUZIOij.W! : . ::::~~'.:t~:::;::}\:::.::::'.:(. ::~:~~~:~{:~:'.~f;l~i< }:.i:.::::::'.:'.~;~'.'..~:55. ~ á~ . ;:~;;~::~~~~~;~; ~ ~ RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 340 I fase dell'AIDS conclamata presenta quadri clinici fra :loro assai difá fQ>rmi1 alcim.i dei quali, ~ecie .se ben trattati, possono regredire anche per ' lungo tempo, ne deriva che ia rigorosa preclusione wcui ~nzi si @ detto finisce per apparire priva di adeguato fondamento e tale, dunque, da re.ndere e-yanescente la. raziona}itˆ di una norma. c.lalla cui concreta a;pplicazione ,possonq generapd . inaccettabili disparitˆ di trattamento e, di riflesso, il mancato soddisfacimento delle esi~<:mZe di natura cautelare sulle. quali il .giudice. a quo si puntualmente intrattenuto. Ma p:ropmo su quest'ultimo aspetto che oocQrre. svdlgere qualche uJ. teriore notazione. Questa C::orte ha, infatti, cfisatteso in passato áanaloghe censure; osservando come la dedotta compromissione delle esigenze di sicurezza collettiva dove.sse :ritenersi insussistente proprio perchŽ nei confronti delle persone affette da ALDS risultavano adottabi:li Ç tutte le misure diverse dalla custodia in carcere e, .quindi, anche quelJa custodiale degli arresti domiciliari, con l'aggiunta delle prescrizioni e cautele che le esigenze del singolo caso possono consigliare È (v. ordinanza n. 300 del 1994). Una simile soluzione, ovviamente, presupponeva l'attivazione deLla intera gammi;i. di presidi e provvidenze che nei confronti dei malati di AIDS erano stati previsti dalla legge 5 giugno 1~90, n. 135, .e dallo ste51so d.l. n. 139 del 1993, cosicchŽ, svolgendosi l'intervento cautelare nel quadro di un programma. di assistenza, il singolo rinvenisse proprio in quelle strutture un adeguato punto d,i riferimento ed un corrispondente stimolo adá osservare le prescrizioni inerenti alle singole misure. La inac1eguata attuazione dei richiamati programmi di intervento ha, per˜, vanificato la premessa stessa da cui ha tratto origine la richiamata giurisprudenza di questa Corte, rendend˜ evidente come in non pochi casi -e quello sul quale il giudice a quo chiamato a pronunciarsi ne testimonianza -la stessa misura degli arresti domiciliari, la quale pur sempre misura a contŽntito prescrittivo e che dt.inque postula, per realizzare la furizione che le propria, la volontˆ adesiva di chi vi sottoposto, abbia finito per atteggiarsi alla stregua di provvedimento meramente liberatorio, senza alcuna concreta possibilitˆ di coercizione. ~ ben vero, infatti, che, a nornia dell'art. 3 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 19~1, n._ 203, consentito l'arresto fuori dei casi di flagranza della persona che ha posto in essere una condotta . punibile ai sensi dell'art. 385 del codice penale e che nei suoi confronti pu˜ es.sere disposta una misura coercitiva anche fuori dei limiti previsti dall'art. 280 del codice di procedura penale; ma se per. legge la misura applicabile potrˆ .al massimo essere quella degli arresti domiciliari e se, ancora, la ámisura alla quale la persona si sottratta non potrˆ essere sostituita con la custodia in carcere, ne scaturisce, o ne pu˜ comunque scaturire, una inarrestabile sequenza di .sotá trazioni agli arresti domiciliari e di ripristino degli stessi che, da un i>.u~ 1, &~21.;o“wmil“>BNˆl Ž', SichŽ, per q.ello: '*e mtspare da.l testo d.ella nonnaj la ;cu.. f!i\~~.o l"~t~ntlie itj.?-degqi~ta qqaj~ic;\~i a~tf~ mI~W¡~~ .. :¥)¥; ., Ë.illa luce d~ riferitiá rilievi la ánorma impugnata deve pertanto essere dichiarata costituzionalrnente illegittima per contrasto con l'art. 3 della Cˆtta ~-0n.< ..ccá.á.' áá:-á_.....: :~ ;, i ....;: .á.á .. ' á á ᥠ!i. illegittima per. Yit:>lazione. deJ) principia di ,egt;(.ag#an'llJ. la, :11qrrna che sttrtiidnaápenalmente=ta bestemmia; nella parte i1i cui indirizza la sanzione contro. coloro .che ol~raggiario Simboli o Persone venerati nella sola religione dello Stato, mentre. 11imane. giustificata nella parte riferita in gene. r.ale a_lle. J)ivin~ di tt#~e; Zie retigioni (1). (omissis) L'ontinanza del Tdbunale di Milano ripropone la questione cli legittimitˆ . cristituzionaile del reato 9íá bestemmia, previsto .dal primo comma dell'airt. 724 del codice penale, sotto il diulplfoe. profilo. della violaá zione del principio. diá determinatezza della fattispecie penale (art. 25, secondo comma, della Costituzione) e defila violazione del prinJcipdo di uguaá glianza iin materia di religione (artt; 3 e 8, primo comma, della Costimzione). L'art. 724, primo comma, del codice penale punisce a titolo co11ttavve; nzionale ia condotta di chi Ç pubblicamente bestenwiia, con in'l('etá tive o parole oltr~ggipse, iqo:n4'Q ~~. :PMnitˆ o i Siiml>oU o le Pe~spne ve:~: i;a,ti.. ;nel~ .~UgipJ;le ádello ...~ta,to È¥. ~p;i:iml\ iJlrOspet~azjone. della. 9u_e: stj,one si in,cen,rtril ~une co~weg.~e he ~ ~d ~vviso del Tribm;iale tj~ mettente -deriverebbero dall'e~ipne gal vig~~ .()rdi?:J,am.e?ltO della nQziqn,e cl.i Ç .relig~cme d~o Stato~. Di tale nozione1 enitnciata nelJ.'art. 1 dello Statuto albertiri6, rlbadfta nell'art. 1 del Trattato d~l 1929 tra la S~ta Sed{~ál'It~iae:larg~e~te utiiizza.ta dal codice pen~I~ .Jigente, ~a inompatibile 'conif prindpio co,stit~~onale fondamntale di laicitˆ dello Sf~to (sen,tenze rin. 203 dei 19S9 e 149 del 1995), il ProtOdoifo addizfonale aM'Acco11do di modifica dcl CC:mcordato lateranense, reŽepito :nell'ordiá namentñ italian~ cori: l~~g~ 2S marzo 1985, n. 12l, ha ConStatato (a!l punto 1) il rsuperamento: ÇS“ considera lllOn pd in vigore il principio, origina (1) Con uria sentenza magistrale la Corte ha conseguito il duplice obiettivo di fugare definitivamente i dubbi che circondavano la legittimitˆ dell'art. 724 c.p.. ~~te~n yigente w:Jll disciplina Cli caj. inyano aveva chiesto al legisia:tore una Jiformulazione. . . . . á á ár.a sentei:iza supera la questione dell'ilid“:!terminatezza della fi:itti5pecie sanziO: natorla con Un sapient' adeg\;.amento del sigllificato di Çreligione di Stato ,. in quello di religione cattolica intesa quale Ç giˆ ,. religione dello Stato; anche se tale profilo della norma destinato ad essere superato dalla seconda parte della motivazione. Es~ pol ticstruisce. mer; interyrl.}ta,.vq .á S(\l~to in passato per árespingex:e la censura di disparitˆ . di trattamento, ricor á ~S,BGli'lA AVVOCATURA DELLO STATO la qme ha aiffenp.ato . che Ç.l'innegabile venir meno (lel significato originario dell'espressione Çreligione deNo StatoÈ non esclude che, entro il ácontesto dell'a,:t ..724 . del codice penale, essa ne abbia acquistato uno -Oiverso, ma .sempre sufficientemente determinabile... cio, il significato di Ç religip.:o,e cattolicaÈ, in quanto ágiˆ religione dello Stato È . (sentenza n. 925 del 1988 e:áor~a n. 52 gel 1989). Riaffermata cos“ la sopravvivenm dell'incriminazione penale della bestemmia in relazione alla Ç religione dello Stato È, formula da intendersi -nei .Umiti che i;ararnno appvesso precisati -senza possibilitˆ di dubbio o oscillazione come religione cattolioa, la questione di legittimitˆ costituzionale .dell'art. 724, primo comma, del codice penale deve essere esaminata rispetto agliá altri pa.rametri costituzionali invocati. L'esame della legittimitˆ costituzionale del reato di bestemmia previsto dall'art. }24, pr:imo comma, del codice penale, con riferimento al principio cli .guagli.;:mza. senza distinzione di religione (art; 3 della Co á. !>tituziOI)ie) e a1l princi!pio di. iUJg.ale libertˆ davanti. alla legge di tutte le comessioni ;religiose (art: 8, primo COD);ma, della Costituzione) presuppone fa ricostruzione del bene giuridico protetto. dalla norma oggetto di sindacato, a partire lll,),la COlllCezione Originaria del legisál'811:ore penale del .1930. Il riferimento áalla religione dehlo Stato-religione cattolica . il primo elemento di. questa ricostruzione. Tale rifler.imento generale _nelle fattispecie dei reatiá attinenti. alla ,religione (a.rtt. 402-404: vilipendi variamente caratterizzati, e 724: .bestemmia) e si spiega per il rHievo. che, nelle concezioni .politiche dell'epoca, era riconosciuto al sentimento religioso collettivo cattolico quale fattore ádi unitˆ morale della nazione. Lo Stato, espressione e garante di tale unitˆ, aveva, comprensibilmente, la ÇsuaÈ religione ed era interessato a ;sostenerla' e difenderla. Ilsecondo elemento -che si so:mm~ al precedente, senza escluderlo - rap!Presentato . dalla coruigurazione del reato idi bestemmia congiuntamente alle manifestazioni oltraggiose ver&o i defunti e dalla sua collJ.ocazione nel Ç titolo È quanto mai eterogeneo delle Ç contravvenzioni concementi la polizia dei costumiÈ, collocazione che giustifica anche per la bestemmia {come per il gioco d'azzardo, gli atti contrari alla pubblica decenza, il tm111iloquio, eoc.) una configurazione pi 1dduttiva, come atto di malcostume. In prosiegu:o, anche in áconseguenza dei nuovi principi costituzionali di libertˆ e di uguaglianza dei cittadini e di faicitˆ dello Stato, il reato di bestemmia stato sott˜posto a una riconsiderazione, i cui punti fonda ámentali sono rappresentati da altrettante pronunce della Corte eostifuzionale. Nella sentenza n. 79 ciel 1958 viene operata una prima conversione del bene giuridico protetto. La religione cattolica coruigurata non pi come la religione' dello Stato in quanto organizzazione politica, ma dello Stato in quanto societˆ: la ;protezione speciale della Çreligione dello StatoÈ ási giustificherebbe per Çla rilvanza che ha avuto ed h~ !lii: 'NU PARm I, SBZ. I, GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE gione cattolica .in zragione della antica ininterrotta tradizione del popolo italiario, la qˆsi totalitˆ del quale ad essa sempre appartiene. ... La norma dell'art. 724 Cod.' peri., come altre dello stesso Codice .. ., si riferisce alla Ç religione dello Stato È dando rilevanza non giˆ a una qualificazione formale della religione cattoliŽa, bensi alfa circostanza che questa Ž professata nello Stato italiano dalla quasi totalitˆ dei suoi cittˆdini, e com.e tale ;meritevole di particolare tutela penale, per la maggior ampiezza e intensitˆ del1e reazioni sociali naturmmente suscitate dalle offese ad essa 'dirette È. Successivamente, con la sentenza n. 14 del 1973, la giurisprudenza deíla 'Corte costituzionale va oltre e laá :religione cattolica come religione della Çquasi totalitˆ È degli italiani v.iene sostituita ....,_ come oggetto della tutela ipenale _;_; dal Ç sentimento religioso È, elemento base della lihertˆ di religione che la Costituzione riconosce a tutti. Si apre cos“, attraverso il rifet.Lmento al concetto di sentimento religioso, una prospettiva á cheá iriveste l'atteggiamento dell'ordinamento versoá tutte le religioni e i rispettivi credenti e va quindi al di lˆ del riferimento aila sola religione cattolica. Tuttavia l'espressa limitazione della iprevisione J.egislativa áalle offese¥ coritro ála sola religione cattolica ritenuta daila Corte, in tale sentenza, ancora giustificata, data Ç l'ˆmpiezza delle reazioni sociali ... della maggior parte della popolazione italiana È, ma viene aggiunto Un richiamo: che; Çper uria piena attuazione del principio costituzionale della libertˆ di 'religione, il legislatore debba provvedere a 1.1JI1a revisione della nomi.a; nel senso di estendere la tutela penale contro le offese del sentimento religioso di individui appartenenti a confessioni diverse da quella catto1ica È. Da ultimo, la sentenza n. 925 del 1988, che rapipresenta il plinto di partenza iper l'esame della questione ora riproposta. alla Corte costituzionale, dichiara non fondato il dubbio di costituzionalitˆ sulla vigente disciplina della bestemmia, áma in base a : .á~á: á¥. :'._;" ;:á:>: á.á.. . ááá:¥.á: .>:;;..~á .á. ~-á: . :-:" .p.grt~; si~~b:c.; ~--mat~na idi n~~ nAA .Y~~4.9:: i) J?.ume.:r<>" si lDJ.~~ qp:._a1J~ !Part prpt~i()~ 1c\eUa c9sl~~~ :di, ~squ~a.J!~ISOJ:Ja .. '*e $i ,i:tq:no~ i. una t~cle; quale che sia la confessione religiosa di apparte áA~p;a.Jl.P1i~Q C9It1ID.:~ (:iell'art. 8 de11a qstituzion,e,, trova c;os“ la sua pie áááAA:,...:valq~~~o:g.e.¥:¥:.¥ ........... ,. . .,,,_, ..á.á JJ rico.ncysclmento da parte dellJ.a ..sentenza .n;. 925 del 1988 della disparitˆ: dL diScl!plinat derivanteá: dalla Ç perdurallite¥Jimitazi˜ne..ááinsita nel dettato dell'art. 724 È, dunque inevitabile, ma si afferma, cbe.~1~ nQr.roa .¥.áÇpossa .trovl!lre .. t.tt<:>ra¥.un qualche. fondamentQ nella constatazione, so; ciolpgi-eamente >È:'ile.van.te., ~4~:á ili: ;ti.pQ di . compw.t~m~At<>á . vj.f}tats> . clajJ.a n.wm.a impugnata CM~e un . fenomeno¥ idi m~ostwne. divenuto ... da'gran :;tempo ¥;attiv,a ; abit~e. per ~olti È¥. oogiuzig~4~si.á. p~~~prq.:9he incombe sul legislatoi:e Ç!'.obbligo di addivenire ad una revisione cteNa ;.fa:ttispecie.È.. La <:;orte_á co.&tHuz.ionale: .. ba/cof!“ . nu9y11xn,e1:i.te d~finitq -~ J~e.i ¥ prqtetti dalla nornia. del ;CQd,i.e p~ail:e:(b.e:Pi ~-ttioonti 1'"tll19.-1:\Uli: l'.eligig:n~ e :l!altil'.'oak¨once<>stt.une) eha ri@.nttto; pe:r.u momer1JQ.. eá.!Jiá, a_t,_t,e,sl;\;,:<;J.el,l'!Ji.¥ .tecyento. del. legislatore, cheJe esi~ru:e:li tiJ.tel~ cleJ ¥~ecoi;i.qo. J?.e:Qe pm;t~s.... ser-0¥: ad á¥esdudere aa.. ne ""'."" upa vblta che la si volesse intendere áááá~~~~fe:b.~i0~~~;fh~~~~l~=t~~~ii~1~~gkr~~~til~?;!ii¥:.it0!ttt~: in rifeclWentQ _a,ll;;i t:,<;iHgione cattolica, e 1a' S¥t,Ia collocazione siStefut“tica ... aoeiinio. ˆlla .¥ á,c1.iwosiZi~ne .eh.e punisce il tliqlnc>quio .hoil. 'iteriorixxe“:“te . qualifi~to_ (~t. 776, s~Qndo ~9J:Iml~, 4el ,C::C;).di~e penal<;i). Si pqtrˆ qi.re C::Ëtf la besi~~ia,-: ,anch~. p~r.~~-á~9~tr~ Ie~sla~~~~e :-": ~,w1á~fW W.'fná .¥ ciyil~ˆ nei. ;riiworti gella. vita ~oci;.e, che,. J:!.Oll oll>,~ss;e, rnj,'lCeSs!",tj.~eI\te .~qlti:mtqi, rec.lep,~i.,1.ll~ ncm. ~i rp.˜<.,pfascuraie Glie s!!o' c~ttenziato dal suo attenere alla sfera dellaá religlone: La reôgione ei. creci~ntCsono 348 RASSEGNA AVVOCATURA DEU.0 STATO e di pene -si sottrae alla censura cli incostituzionalitˆ, riguardando la bestemmia contro la Divinitˆ in generale e cosi proteggendo giˆ ora dalle invettive e dalle espressioni oltraggiose tutti i credenti e tutte le fedi religiose, senza distinzioni o discriminazioni, nell'ambito -beninteso -del concetto costituzionale di buon costume (artt. 19 e 21, sesto comma, della Costituzione). L'altra parte della norma dell'art. 724 considera invece la bestemmia contro i Simboli e le Persone con riferimento esclusivo alla religione catto~ica, con conseguente violazione del principio di uguaglianza. Per questa parte, delle due possibilitˆ di superamento del vizio rilevato: l'annullamento della nonna incostituzionale per difetto di generalitˆ e l'estensione della stessa alle fedi religiose escluse, alla Corte costituzionale data soltanto la prima, a causa del predetto divieto di decisioni additive in materia penale. La scelta attuale del legislatore ,di punire 'la bestemmia, una volta depurata del suo riferimŽnto ad una sola fede religiosa, non dunque di per sŽ in contrasto con i principi costituzionali, tutelando in modo non discriminatorio un bene che comune a tutte le religioni che caratterizzano oggi la nostra comunitˆ nazionale, nella quale hanno da convivere fedi, culture eá tradizioni diverse. CORTE COSTITUZIONALE, 11 dicembre 1995 n. 497 -Pres. Ferri -Red. Ferri -Presidente del Consiglio dei Ministri (avv. Stato N. Bruni). Procedimento penale -Decreto di citazione a giudizio ¥ Avviso circa la facoltˆ del giudizio abbreviato ¥ Omissione non sanzionata con nullitˆ ¥ Illegittimitˆ. (Cost., artt. 3, 24 e 97; c.p.p. art. 555). E illegittima per .violazione del principio di difesa la norma che elená cando i casi di nullitˆ del decreto di citazione a giudizio non vi ricomprende l'omissione dell'avviso circa la facoltˆ dell'imputato di chiedere il giudizio abbreviato {1). (omissis) Il Pretore di Milano dubita, in riferimento agli artt. 3, primo comma, 24, secondo comma e 97, primo comma, della Costituzione, della legittimitˆ costituzionale dell'art. 555, comma 2, del codice di pro (1) Le decisione in rassegna dimostra ancora una volta il grande rilievo che la Corte attribuisce ai riti abbreviati, quali peculiaritˆ qualificanti del nuovo codice. Anche se la motivazione si imperniaá prevalentemente sulla lesione del principio della difesa, si ha l'impressione che gli strali dellaá Corte f siano soprattutto indirizzati alla irrazionalitˆ della disposizione che, lasciando senza conseguenze l'omissione dell'avviso, lo rendeva di fatto facoltativo per il P.M. ! I f I ! .á.á J.:49 t~ áá{::...::á á.á áá¥á:ááááᥥ.¥¥¥¥¥á¥á-~á 4~1áaft..¥ááadella.¥ost~~~one~.pe~Ž1árimetterbb~ ad;¥¥~~á¥. s~ta <áWscr“\lti()n~e$ti~~11e::¥¥.¥¥ per lesi~~,"'~;:;ti~~ááá~áááá¥~fe$a, in qumit(), :non e$s.endo prevista nel procedimmto::ptetbtile la fasŽ del- r~:~t:;~!:~~::~l~t:Jt==˜~~~~:t~~á~~==~e~~!~ :::~: á>cl¨ il t~eper richiedere n rlt> Nel melitC>i lttq-.ei;tiQne;. ~ foo.4"'1~ i!!).¥ rjfet}~~g a,ll'p,rt. 24-.. della Co .stitmi:o:rJ.e. á . ,i CE>me p@ evil:lcersj ¨111:1-. ;R,e1azi~e &iJ: p:rqgl\ltt9. ~r~inare del codice, il decreto di citazicme ~ giudizjq,. il. c~i c0ntt'ln.uto : disciplinato á c;lalla án9:nna: iI:Qpug.;~t"'f t stUJ;ttU!I'.!;ltQ .colJ:te áááá¥1,11};¥. ᥠ~. ~tto ¥ 9omplessñ-; á con il quale si intendono otten~e ~ᥠ~ffetti: Ç S()ll~tare l'imputato ad avvalersi di un rito abbreviato e contestualmente citarlo per il giudizio, ove tale sollecitazione non venga accolta È. '; RASSEGNA AVVOCATURA DEILO. STATO 350 TatŽ impostaziooe costituisce, come giˆ questa Corte :ha avuto modo di rilevare {v. or@lanza n. 208 del 1991), espre.ssione del favor per i riti differenziati -alternativi al dibattimento -la cui incentivazione mira . áin d6$nitiva á a á Pmma 1, iettera e). I profili di illegittimitˆ ácostituzionale sollevati in riferimentoá agli artt. 3 e 97 rdella Costituzione restano assol'biti. .á:áá:á.á.á:...á¥á.á.áá.. :::._,:ááááááááá 352 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO nente l'undicesima e la dodicesima perizia suppletiva di completamento del tratto di strada a scorrimento veloce ÇAscoli-MareÈ, denominato ÇIV lotto progetto 5134 È, e omesso la pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale delle Comunitˆ eitropee, la_ Repubblica italiana venuta meno agli obblighi che le incombono in forza della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubbliciÈ. -1 giugno 1995, nella causa C40/93, Commissione c. Italia, secondo la quale Ç prorogando, con legge 31 ottobre 1988, n. 471, fino all'anno accademico 1984/1985, nei confronti dei laureati in medicina e chirurgia, il termine stabilito dall'art. 19 della direttiva del Consiglio 25 luglio 1978, 78/686/CEE, concernente il re<;i.proc;o riconoscimento dei diplomi,_ certificati ed altri titoli di dentista e comportante misure destinate ad agevoiare l'esercizio effettivo del diritto di stabilimento-,e. di libera prestazione dei servizi, la Repubblica italiana venuta meno agli obblighi che le incombono ai sensi del detto articolo. e dell'art. 1 della direttiva del-Consiglio _ 25 luglio_ 1978, 78/687/CEE, concernente il coordinamento delle disposizioiii legislative, regolamentari e amministrative per le attivitˆ di dentista È. -1 giugno 1995, nella causa C182/94, Commissione c. Italia, con la quale la Corte ha .dichiarato cbe, Çla-Repubblica italiana, non avendo adottato entro il terinine áprescritto le _disposi?;ioni legislative, regolamentari e amministrative neessarie per cpnformarsi alla direttiva del Consiglio 14 giugno 1989, 89/392/CEE, concernente il rawicinamen:to delle legislazioni degli Stati membri relative alle macchine, e alla direttiv~ del Consiglio 20 giugno 1991, 91/368/CEE, che modifica fa direttiva 89/392/CEJ:!., venuta meno agli obblighi che le incombono ai sensi del diritto _co:rn'unitario È. -29 giugno 1995, nella causa C135/94, Commissione c. Italia, dove si stat.ito che Ç non .adottando le disposizioni legislative, regolamentari e amministrl!- tive necessarie per conformarsi alla direttiva del Consiglio 27 novembre 1989, 89/618/Euratom, sui provvedimenti di protezione sanitaria applicabili e_ sul comportamento da_ adottare in caso di emergenza radioattiva, la Repubblica italiana venuta meno agli-obblighi che ad essa incombono ai sensi di tale direttiva È. - -11 agosto 1995, nella ~usa Cl/94, Cavarzere Produzioni Industriali c. MAF, con la quale, in materia di organizzazione comune del mercato dello zucchero, si statuito che: Ç 1. -Gli Stati 'membri non possono, per la campagna di commercializzazione che ha inizio il 1¡ luglio, esercitare il potere di manovra ad essi conferito dall'art. 25, n. 2, del regolamento (CEE) del Consiglio 30 giugno 1981, n. 1785, relativo all'organizzazione comune dei mercati nel settore dello zucchero, dopo la data del 1¡ -marzo prevista dal regolamento (CEE) del Consiglio 26 gennaio 1982, n. 193, che adotta le norme generali relative ai trasferimenti di quote nel settore dello zucchero, anche se il regolamento del Consiglio che fissa le quote e dichiara applicabile questo potere stato emanato dopo il i¥ marzo, dato che non stato adottato alcun regolamento comunitario che deroghi espressamente a tale termine; 2. --. Il potere di manovra riconosciuto agli Stati membri dall'art. 25 del citato regolamento n. 1785/81 pu˜ ssere esercitato contemporaneamente ad una modifica di quote effettuata, ai sensi dell'art. 2 del pure citato regolamento n. 193/82, in seguito ad una cessione di imprese o di stabilimenti di produzione, purchŽ siano rispettate le condizioni di applicazione proprie di_ ciascuna di tali disposizioni; 3. -L'art. 25, ,, n. 2, del citato regolamento n. 1785/81 dev'essere interpretato _nel senso che gli f Stati membri possono ridurre la quota A e la quota B a concorrenza del Û f I 1 I á,: i":.:.á.:-:::'.á;á:á.:-:_-á,_:::.á. á.-: :.: .. : PARTE I, SBZ. II, GlURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 10 % cias~ai¥4. -Il ma~iineáádi á I1lanovra del 10 % (iiá cui¥á ail';i.ti. 25; n. 2, primo comma, del citato regolamento n. 1785/81 verte sullequote A e B assegnate all'impresa neWambito ᥠdeli regime tli ᥠquote .¥in¥ vigore in forza di¥ una.á dcisione nazionale adottata dallo .Stato membro in base ¥. all'a:rt' 24 .. dek s.ddetto reg0laá mento,}.-.con. la quale quesfultilno ripartisce ¥ tra le imprese ¥ QJ;)eraJ;J.ti . nel . suo territiirltfV quantitativi. di base Ae. B attribuitigli;. s, .-"'"" Li;i; nei .trasporti .. di merci .: tra. Stati .ámembri, come modificata ¥ dalla direttiva ádeláááá Consiglio 15 ¥ dicembre 1986,.¥ 87/53/CEE.. e,. ôl particolat'Ž; il suo art. s, n. 1; lett. a); .secondo trattino, non applicabile alle operazibtii doganali relative alle-tnerci provenienti,. da paesi terzi e, !!legnataá mente, dˆi paesi membri dell'BFTA; 2;áá-áGli Stati membri non.possono ipipo.rreá tiriilateralinerite tasse di effetto equivalente negli scambi con i paesLterzi. Nel¥ l'ipotesi illcui U divfoto di tasse di effetto equivalente figuri in accordi bilaterl:\li ci inll1tilaterau conCiusi dalla Cotrittflitˆ con uno o pi..paesi terzi. al fine di eliminare gli ostacoli agli scambi¥ coine pure .nei áregolamenti del Consiglio relaá tivi all'o'.i'gˆriizzazfone comune dei merati di vari prodotti agricoli per gli scariibhfon l paesi terzi; fa portata di tale divieto la stessa di .quella riconosciutagli nel contesto del ¥commercio intracomunitario È. . "'-5 'o-ttobre 19951 nella causa C96/94, Centro Servi.zi Spediporto, .ohe in tema di doifo6rrbizti nei trasporti su strada; ha deciso che: ÇL ;.....,. Gli artt. 3, lett; g), s; 85', 86 >e 90 rtonchŽ l;art 30 del Trattato CE rion ostano a che la normativa di 1.mh Stato ine:inbro preveda che le tariffe dei trasporti di merci su strada sfariif approvate. e fese eseditive dalla pubblica autoritˆ; sulla base di. proposte di iin cofuii:afo, se q.es~'tdtii:ho cofuposto dˆá tit1a maggioranza di. rappresentanti dei pubblici potŽri/ a La diretti.va .del Consiglio 7 diŽe“iib're 1992; 92/196/CEE, relativa alla fissazione: di,norme comuni per taluni trasporti combinati di merci tra Stati membri, non s'i' applica ai trasporti combinati di nietcf tta paesi terrl e Stati membri ed il regolamento (CEE) ' del Consiglio 22 dicembre 1986, n, 4055, che applica il principio delía libera prestazioneáá dei seririzi ááai trasporti marittimi trˆ Stati RASSEGNA AVV(l()A~ DELLO STATO membri e tra Stati membri e paesi terzi, non si applica ai trasporti su strada d“ merci sbarcate da navi È. -12 ottobre 1995, nella causa C-257/94, Commissione c. Italia, che ha dichiarato che Çla Repubblica italiana, non avendo adottato nel termine previsto le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi al dettato della direttiva del Consiglio 11 dicembre 1991, 917685/CEE, recante modifica della direttiva 80/217/CEE che stabilisce misure comunitarie di lotta contro la pesti suina áczassica, venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in virt dell'art 2 della direttiva 91/685 È~ -17 ottobre 1995, nella causa C-83/94, Leifer, dove la Corte, nell'ambito della politica commerciale comune, ha statuito che: Ç 1. -L'art. 113 del Traitato CE dev'essere interpretato nel senso che le disposizioni intese a lirilitare le esportazioni á'verso Stati terzi á di merci a duplice uso rientrano nella stia sfrˆ áaiáˆpi;>licazfone e nl senso che la Comunitˆ dispone di unaá compten, za sŽlusiira in materia, la quale esclude. pertanto la competenza degli Stati men:ibH, sˆlvo in caso di Un:¥autorizzazione specifica tilasciatˆ dalla Comunitˆ; 2. -Uno Stato membro pu˜ eccezionalmente adottare, in foria dell'art. 11 del regolamento {CEE) del Consiglio 20 dicembre 19,69, n. 2603, relativo all'instaurazione di un regime c˜mune applicabile alle esportazioni, modificato da ultimo dal. regolamento (CEE) del Consiglio 19 dicembre 1991, n. 3918, disposiZioni nazionali volte a limitare l'esportazione.di merci a duplice uso verso Stati terzi in quˆnto ci˜ necessario onde evitare il rischio di una grave perturbazione dei rapporti esterni o della coesistenza pacifiea dei popoli che pu˜ pregiudicare la pubblica sicurezza di uno Stato membto ai sensi di detto articolo; 3: ...:.. In presenza di una minaccia per la pubbblica sicurezza, circostanza che dev'essere esaminata dal giudice nazionale, l'obbligo per il richiedente dj. fornire la prova che le merci saranno esclusivamente usate per scopi civili o il diniego di una autorizzazione seá le merci possono oggettivamente essere usate per scopi militati possono costituire prescrizioni proporzionate; 4 . .....,. Il diritto comunitario rion osta a che le autoritˆ nazionali assoggettino a sanzioni penali l'inosservanza del procedimento di' autorizzazione, purchŽ le pene applicabili non oltrepassino la misura di ci˜ che risulta: proporzionato rispetto allo scopo perseguito della pubblica sicurezza; 5. -L'art. 1 del regolamento (CEE) n. 2603/69 conferisce ai singoli diritti che essi possono far valere in giudizio È. -26 ottobre 1995, nella causa C-143/94, Furlanis Costruzi_oni e, ANAS, nella quale la Corte ha dichiarato che Çl'art. 29, n. 5, ultimo comma, della direttiva del' Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appaltiá di. lavori pubblici, ome modificato dall'art. 1, punto 20, della direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, 89/440/C~E. va interpretato nel senso che possono beneficiare della der9ga ivi pnwista soltanto le procedure in cui l'aggiudicazione definitiva ha avuto luogo a1 pi t_ardi n 31 dicembre 1992 È. -26 ottobre 1995, nella causa C..144/94, Italittica, dove stato statuito che: Ç 1. -L'art. 10, n. 2, terzo comma, della direttiva del Consiglio 17 maggio 1977, 77/388/CEE, i'n materia di armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri relative alle imposte sulla cifra d'.affari -Sistema comune. di imposta sul valore a_ggi.ntQ: ~ase i.Ipi;mnibile uniforme, consente agli Stati membri di stabilire che l'incasso del prezzo il fatto' che, per tutte le prestazioni di servizi, rende l'imposta esigibile; 2. -Uno Stato membro che si avvale della deroga di cui all'art. 10, n. 2, terzo comma, .. cI.eii.a direttiva 77/3~8 non tenuto a stabilire' Ç un periodo determinato a decorr_ere; dalla data in cui ha luogo il fatto ge-' 1r1¥1:~1111t:111¥-¥a1¥11a¥111111¥11.t 3"56 ¥¥ RASSEGNA AVVOCATURA OBLI.O STATO .á,;,;_ 30 novembre 19951 nella cama ' C.118/95; Commissione c. Italia, la quale ha dichiamtoá che¥¥Ç non¥ avendo adottˆto ¥1e disposizioni legislative, regolamentari e amm“histrative necessarie per conformarsi alla direttiva delá Consiglio 28 aprile 1992,:92/33/CEE~ relativa alla .commercializz:cE:E ostano áagli awnehti di áu.n tributi:> interno sl,le banane orlgirtarie deglf Stati ACP qua:Ie Timl'osta italiana á di consumo Iquafora tali ll:l;Ullell,il sian<> successiV:i al 1¡ aprile 1976 eabbiano l'effetto di p˜rr~ .je espŽ>rtˆiii.)fil di . banane.. fo .una situazione ámeno . :favorevole cli quella precedente per¥quifutl> tiguatfll: árabŽesso ai loro mertatiá ira:ciizionali ed i vantaggi }iicui ffufsc˜ll.o sui medesimi È. . . . á .. á-: á:á :.:: .:: .áá:á:á:::áá:á :á:á: ,áá;.;á: .á;á:::á: ::ááá : á: -14 dicem!>r.e J.995, .eija. causa C-387/93, Banbem, la qu!lfe, :ri~do al IregimeAtaliano de1la wmdita aLdeUaglio dei>tab4cchi lavorati, ha dichiarato che Ç l. --. L'art. 37 Ciel Tnittato C:eE non pertinente rispetto ad una normativa nazionale che; .come quella italiana, risen1a la vendita al dettaglio dei tabacchi I lavoraji. a rivenditorLautorizzati dalla pubblica amministrazione, allorchŽ questa non interviene .nelle scelte .di rifornimento dei dettaglianti; 2. -Una normativa I come quella italiaiiˆ, ¥ che. riserva la vendita al dettaglio dei tabacchi lavorati di qualsiasi provenienza .a :rivenditori autorizzati, ma non ostacola in tal modo Uaccesso al mercato nazionale dei .prodottiá provenienti da altri Stati membri áo n˜li intralcia 'tale accesso pi di quanto intralci l'accesso dei prodotti nazionali alla rete di distribuzione, non rientra nell'ambito di applicazione dell'art. 30 del Trattato CEE; 3; _, Gli artt. 5, 90 e 86: dek Trattato CEE >non ostano a che una.¥ normativa.á nazionale, come quella¥ italiana, risel'Vi la vendita al. dettaglio dei tabacchi lavorati a rivenditori autorizzati dalla pubblica amministrazione; 4 ...... L'art. 30 del Trattato CEE non osta: a che una legislazione nazionale, come quella italiana, purtisca cmne delitto. di contrabbando la detenzione illegale, da parte. di un consumatore, ádi tabacchi lavorati provenienti da altri Stati membri e per i quali non sia stata pagata l'imposta di consumo conforme al diritto comunitario, quando la vendita al dettaglio di tali prodotti, e dei prodotti nazionali¥ dello stesso tipo, riservataá a rlvenditori autorizzati dalla pubblicaá amministrazioneÈ. OsAR FIUMAllA PARTE I, SEZ¥. II, GIURIS ¥. 'CO:MtJNITARIA .E INTERNAZIONALE 357 CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITË EUROPEE, 4a;sez., 15 .giugno '1995~ riŽlle ¥cause dunite C422, 423; 424/93 ¥ .. nal de EII1%>1eo. Interv.: Governo ~pagnolo (avv. C11lvo Diaz) Com e5 missione delle C.E. (ag. Docksey e Joste Ruiz).. Comunitˆ Europee .. ¥ Corte di. giustizia ádelle Comunitˆá europee ¥ á Rinvio pregiudiziale ¥ Presupposti per il ¥D.lantenimento ¥da parte ...del .giudice . ,nazi.onale delle questioni sollevate ¥ fortf\ta della competenza .della Corte. (Trattato CE, art. 177). 'Il ádiritto comunitario non osta a che il giudice a qu˜ constati; in /dtza del. diritto ..nazi˜nalel che .vi .á stata acquiescŽnzˆ . alle .domande degli 'appellanti áe che ci˜ áha eventualmente comportato l1estinzionŽ ád~Ue tause principali. FinchŽ il giudiee a quo non ab1:Hˆ ' accertato che, 'in forza del suo diritto nazionale, l'acquiescenza nort hˆ compo.rtato siffat,;, ia1 estint;ione, la Carie di Giustizia 'delle Cofnunit& europee non comá petente a pronunciarsi sulle questioni pregiudiziali (1). ! (Omissis) ; 10. -'-La Corte; informata il 30 marzo 1994 dal Regno di Spˆgna ˜he la causa dinanzi al giudice nazionale si orientava verso 1aá rinunda agli atti, ha chiesto a quest'ultimo se manteneva la doma:rida' pregfodiziale: 11¥ ..,. Il giudice a quo ha risposto che intendeva .mantenere le qustioni. Alla risposta ha allegato tre ordinanze 19 maggio 1994, che conten~ OJlb una. motivazione inerente, in pˆrticolare, alá ma11terl.imeritoá. delle ques~ioni pregiudiz“ali. r-á á" l l 12. -La motivˆzione di tali ordinanze solleva una questione prelimi~ nate ~elativáa alla competert2:a dlla Cˆrte. Essa va risolta prima di affrontare áá 1e qriestioru á pregiudiziali. á á (1) Con la sentenza citata in motivazione 16 dicembre 1981, nella causa 244/80 FOGLIA-NOVELLO, in questa Rassegna, 1982, I; 61, la Corte aveva precisato, al punto 19, in relazione ad una lite che era apparsa fittizia, che Çessa non pu˜, senza misconoscere i compiti che le incombono, restare indifferente di fronte alle valutazioni operate dai giudici degli Stati membri nei casi eccezionali in cui esse potrebbero influire' sul corretto funzionamento. del. procedimento contem, plato nell'art. 177 del Trattato CEEÈ. Nel nostro caso la Corte si preoccupata di verificare che perduri la effettivitˆ ádella lite, che sembrava essere invece 358 RASSEGNA AVVOCATURA DEU.O STATO 13. -Secondo la giurisprudenza della Corte (v. sentenza 16 giugno 1981, causa 126/83, Salonia, Race~ pag. 1563, punto 6), l'art. 177 del Trattato, basato sulla netta separazione .fra le funzioni dei gidici nazionali e quelle della Corte, non consente a quest'ultima di sindacare la motivazione del provvedimento di rinvio. 14. -Spetta infatti soltanto ai giudici nazionali, che sono investiti della controversia e devono assumersi la responsabilitˆ della futura pronuncia pregiudiziale, valutare, in II"iferimento alle particolaritˆ di ciascuna causa, tanto la necessitˆ di na pronuncia pregiudiziale per poter emettere la loro sentenza quanto la rilevanza delle questioni che essi sottopongono alla Corte (v;, ad esempio, sentenza 18 giugno 1991, causa C-369/89, Piageme e a., R.acc. pag. I-2971, punto 10). 15. -Tuttavia, esercitando tale potere di valutazione, il giudice nazionale, adempie, in collaborazione con la Corte di giustizia, ad una furu;ione loro ~ttribuita congiuntamente al fine di garantire la legalitˆ nell'applicazione e nell'interpretazione del TII"attato. Pertanto, i problemi c1:J.e possono derivare dall'esercizio, da parte del giudice nazionale del suo , potere di valutazione nonchŽ i rapporti che egli ha con la Corte nell'ambito dell'art. 177 sono esclusivamente ádisciplinati dalle norme del diritto comunitario (v. sentenza 16 di~embre 1981; causa 244/80, Foglia, Racc. pag. 3045, punto 16). 16. -Ora, se vero che la Corte deve potersi :rimettere, nella maniera pi aJl1:pia, all'apprezzam~to del giudice nazionale in ordine alla necessitˆ delle , questioni sottopostele, essa deve essere posta in grado di esprimere qualsiasi valutazione concernente l'espletamento della propria funzione, particolarmente al fine di verificaire, se del caso, come vi tenuto qualsiasi giudice, la propria competenza (medesima sentenza, punto 19). 17. -Inoltre, sebbene, secondo h sistema dell'art. 177, sia compito del 1giudice nazionale valutare la necessitˆ di ottenere la soLuzione delle questioni di interpretazione sollevate in ordine alle circostanze di fatto e di diritto che caratterizzano le controversie di merito, spetta tuttavia alla Corte esaminall"e, ove necessario, le condizioni in cui essa viene adita dal giudice nazionale al fine di verificare la propria competenza (stessa sentenza, punto 21). venuta meno in pendenza del procedimento incidentale comunitario, senza un intervento risolutore del giudice remittente che erroneamente si era ritenuto ormai spogliato della causa. Quanto, inveee, ai limiti dell'obbligo del giudice di ultima istanza di adire in via pregiudiziale la Corte in presenza di una Ç questione di diritto comunitario È, cfr. ancora la sentenza della Corte 6 ottobre 1982, nella causa 283/81, CILFIT, in questa Rassegna, 1983, I, 47, con nota di LAPORTA, Manifesta infondateu. a di questioni e rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia delle C.E. PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 18. -,Nella fattispecie. di cui alle cause rprincipa:li, le ordinanze del 19 maggio 1994 vertonoá su due punti. (omissis), 26. -In altri termini, il giudice proponente non potrebbe accettare l'acquiescenza, accertare l'estinzione del procedimento e ritirare le questioni pregiudiziali, anzitutto perchŽ la causa non sarebbe pi dinarlZi ad esso pendente bens“ oggetto di rinvio dinanzi alla Corte, e in secondo luogo perchŽ le questioni avrebbero una ~ilevanza che travalica il dibattito fra 1e parti, in quanto l'interpretazione fornita dalla Corte avrebbe una portata generale. 27. -Si deve ruevare che i due punti di questa motivazione non rientrano riel diritto nazionale beris“. nell'interpretai:ione dell'art. rl7 del Trattato, le cui disposizioni sono tassatlvamen~e yincolanti per. il giudice nazionale (v. sentenza 16 gennaio 1974, causa 166/73, Rheinmiihlen, Ri:i.cc.: pag. 33, punto 3). . . , 28. -Quanto al primo punto, emerge sia dal dettato sia dal si~tema dell'art. 177 del Trattato e dell'art. 20 dello Statuto della orte.' che gli organi giuri~dizionali nazionali hanno á'ia ~acoltˆ di adire la Corte .in . . . . .á . -., via pregiudiziale solo se pendente dinanzi ad essi una controversia (v, sentenza 21 aprile 1988, causa 338/85, Pardini, Racc. pag. 2041, punto H). Nel caso di un rinvio pregiudiziale, viene trasmessa alla <::o:rte.'. unicamente la domanda di interpretazione o la domanda di accertamento di validitˆ, senza trasferimento del procedimento. Pertanto la causa testa dev'olt1ta al giucllce naziorialŽ, continua ad essere pendente dina.zi ad esso. Vi solo sospensione del procedime~to dina~i ad esso pendent fino a quando la Corte si sia pronunciata sulla questione pregiudiziale. 29. -Quanto al secondo punto della motivazione, va osservato che la ratio del rinvio pregiudiziale, e quindi della competenza della Corte, non consiste nell'esprimere pareri a carattere consultivo su questioni generali o ipotetiche (v. la citata sentenza J:1oglia, punto 18), bensl nella necessitˆ di dirimere concretamente una controversia. 30. -Pertanto il diritto comunitario non osta a che, il giudice a quo constati, in forza: del suo diritto nazionale, che vi . stata acquiescenza aile domande degli appellanti e che ci˜ ha eventualmente comportato l'estinzione delle cause principali. FinchŽ il giudice a quo non abbia accertato che, in forza del suo diritto nazionale, l'acquiescenza non ha comportato siffatta estinzione, l~ Corte non competente a pronunciarsi sulle questioni pregiudiziali (omissis). 360 RASSEGNA: AVVOCATURA DELLO STATO CORl'E Dl GIUSTIZIA DELLE COMUNITN EUROPEE, 6& 'sez., 19 ottobre 1995, nella causa C-111/94 -Pres. Mancini ¥ Rel. KapteYJ;J. -Avv. Gen. Elmer -Domanda di pronuncia pregiudiziale proP.osta dal Tribunale di Milano nel procedimento di volontaria giurisdizione nei , c.onfronti di Job Centre Coop. r.L -Interv.:. Governi tedesco (ag. RO, def) .e italiano {avv, Stato Del Gaizo) e Commissione delle C.B. (ag. J()nczy e Traversa). CqJilunJtˆ Europee -Corte di giustizia delle ComUnitˆ europe ¥ Rinvio pregiudiziale ~ Propo~izlone della domanda pregiudiziale da .parte di organo di giurisdizione volontaria -Incompetenza ~ella Corte. (Trattato CE, art. 177; artt. 2189, 2330 e 2331 cod. civ.). . La Corte di giusti:i:ia delie Comun~tˆ europee incompet~nte a p~onunciarsi StJ. questioni pregiudiziˆti propostele da un giudioe nazionale ánell'ambito "di unᥠproddirnento ádi giurisdizione volontaria, dov.e egli svolge attivitˆ amministrativa senza dover.e, al tempo stesso, decidere una contrO'Versia (1). (6missiS) á 1: -Cori ordinˆnZa 31 m:al:'Zo 1994, pervenuta in cancelleria ilá succesSi~ o á. ti aprli, áil Tribtriiale civile. e penal~ di Milano ha ~ottopostoá a qtiesta Corte, a“ sensi dell'art~ á177 del Trattato.. CE, due qu~stiortl pregiddiziali relative all'interpretazione degli artt. 48, 55, 59, 60, 66, 86 e 90 del Trattato CE. á áá .. ' 2. -Tali questioni -sono state sollevate nell'ambito di una domanda di. omologazione dell'atto. costitqtivo della societˆ Job Centre . (in' prosieIDio:, la Ç JCC È), depositata .dagll amministratori . di quest'ultima dinanzi (1) Sulla necessitˆ che la. questione pregiudiziale sottoJJosta alla. Corte provenga da una'áÇ giurisdizfone ,; nazfonale cfr~. oltre quelle citate in . motivazione (fta le qtiali quella del .17 -rilaggici -1994, nella causa C-18/93, in .questa Rassegna, ;1994, I, 266, e i. precedenti ivi citati al punto. 12, in cui si evidenzia che .non . necessario un , contraddittorio., cui adde 20 .ottobre 1993, nella causa C-10/92, BAí.cicc:H1; ibidem, i993, I, 349), la sentenza della Corte 14 gennaio 1982, nella causa 65/81, REINA, .fu questa Rassegna, 1982, I, 70, con la giurisprudenza precendente citata in nota, nonchŽ le sentenze 23 marzo 1982, nella causa 102/81 NoRDSEE, .ibi4em, --1982; I, 675,. che ha. ritenuto inammissibile una domanda pro: posta da arbitro convenzion..al,e; S, marzo 1986, nella causa 318/85.¥ GREIS, ibidem, 1986, I, 435, che ha escluso una domanda proposta dalla Commissione consultiva pr á1e infrazioni valutarie presso il Mihisteto del Tesoro; 11 giugno 1987, nella causa 14/86, PRETORE DI SAL˜ c. IGNOTI, ibidem, 1987, I, 295, che ha sottolineato omc;: sia necessario e sufficiente che il giudice svolga una funzione giurisdizionale. all'atto della proposiiione della domanda, anche se altre funzioni che egli dŽve svolgere nello stesso procedimento che ha dato luogo al rinvio pregiudiziale non rivestono carattere strettamente giurisdizionale. ' I i i I I I - PARTE I, SEZ>; lli:c GlVBIS.1 COMUNU:~áEá ~AZIONALE ;aj ¥á TtibJ.lale civM.~ e penale .iUtˆ, ~M1 dette qustioni. Essi hanno osservato, ~eg.#?}l1eMe: Žli~ ~~~ ~áoriKs!~te. sollevate nell'ambito di un procedimentoai.á v(.)fontaria gi.ôrisdizfone, . :[íqn .4.estinato a concludersi con' una . decisi˜;~ e ~~11:~' ~ risoivŽ~e 'una cotitrŽ>versia a seguito dll'instaurazion del á~4tr~ditt0~fo;áá~~ ,~o1l ,una d:bci~ior“e di á~arattere amministrativo. ~:-á. . : á: á-_;. :;..:: : á:'.-"-.; : á: : . 'á. : . .'. :-'.:. ~-:: .: ';á á~ ..: . : -. . 'á . .. ' ¥ '1i ~ “>a1resrune degli attr:dsulta che “ll Italia la domanda di omologˆtiorie degU: ¥ˆtti eostitutM delle societˆ esaminata nell'ambito del Pfocedimento>cti giunsd&ione volontaria. Nel caso di specie, 'la domanda stata presentata al Tribunale civile e penaleá di Milano. á Ai sensi dell'art. 2330, terzo conu.a, del codice civile italiano, il Tribunale, verificato “'ad:etn.]?ifuriidáá ád.~Ue. c˜riclizioni . stabilite . dalla legge per lˆ costituzione della .á s&ietˆ: e ¥ sehtito. il¥. ptiibblico' ministero, ordina l'iscrizione della sOcietˆ nel registro. L'art. 2331, primo comma, dispone che con l'iscrizione nel registro la societˆ acquista la personalitˆ giuridica. I soggetti autorizzati. dalla legge ..a rriclriederel'omolpgazione o. l'iscrizione :iiel registro pqssono. ~i;oporre,>nei.á confronti di ~a decisione di rifiuto, il reclamo -llfevi,sto, ri~p~ttiyam~t~~ dagli .a.rtt. 2330, quarto comma, o 2189, terzo .comma, del codice civile italiano. ; .. á .. :.á ..á,. ".áá. :.-.:á ..... á.á...áá.. á;.á < á 8. -Ai 'sensi dell'art: 177 del Trattato, la Corte competente a prortU: nefarsi, áiná viaá pregiU stessoá articol˜ .aggiw:igŽ che Ç dU:andoá una questione del genere sollevata dinanzi a .una giurisdizione di uno degli Stati membri, tale giurisdizione pu˜, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una á~~=:~r~:uq~i~:i:n?~fo; d˜rli~d~e ane Cori~ di giustizia di pronun 9. -Anche se questa disposizione non subordina 1a competenza della Corte al carattere contraddittorio del procedimento nel corso del quale ná gitld“bŽ riiliiorialeforntwˆ Uria questione ptegiud“ziafo¥ (v., da ultimo, .serite&a 17 i(naggi(? 1994, causa C-18/93, Ras. 266, Corsfoa Ferries, Racc. pag. M783; punto 12), risulta tutta'via dall'art. 177 che igiudici nazionali possono adire la Corte unicamente se dinanzi ad essi sia pendente una lite e seá. essi. siario .. stati chiamati a statuire ri:ell'atb.bito di un.. procedimento destinato áti risol~e.rsi áiri unaá ptontillcia di carattere á giUrlsdizionale (ordihanze 18 giugno í980, causa 138/S˜; :Sorker, Racc. pag. 1975, punto 4, e 5 mai:zo 1986, causa 318/85, Greis Unterweger, Racc. pag. 955, punto 4). 10. -Tale. non il caso di specie. 362 RASSEGNA AVVOCATURA DBLLO STATO 11. -. Il giudice di 'rinvi˜, allorch6 . statuisce ásecondo le disposizioni nazionali vigenti e nell'ambito di un procedimento di g“tlrisdizione :volontaria su una domanda di omologazione dell'atto costitutivo di una societˆ ai fini dell'iscrizione di questa nel registro, esercita un funzione non giurisdizionale, che tra l'altro affidata, in altri Stati membri, ad atitoi'ítˆ ammiriistrative. In effetti, esso svolge funzioni di autoritˆ am~..~ .áá .... < . .. : . . . n:i1nisti'ativa, senza dovere, al tempo stesso, decidere una controversia. Spltarito ziŽl ~aso. in cui fa perstina autorizzata dallˆ legg nazionale a richiedere l'oni.ologazio:“l:e presenti rŽclairio contro il diniego di quest'ultima,. e quindi contro il diniego di iscrizione nel registro, si pu˜ ritenere he il gi.dice adito e11e.rcit~ una: ~ipne di natura giurisdizionale, ai sen&i dell'art. 177_. avent~ ad qggetto l':annuUl;Ullento di un atto lesivo e. un diritto ádel richiedente (v, seI;ltenza 12 novembre 1974, causa 32/74, Haaga, :Racc. pag. 1201).. á12. :_ Ne ~o:q.segue. che fa Corte' non competente a pronunciarsi sulle questioni sollevate dal Tiribunale .civile e. penale. di Milano (omissis). CORTE DI -GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE, Plenum, 9 novembre '199S; nella causa C-465/9.3 -Pres. Rodriguez Iglesias -Rel. Schockweiler -Avv:-'Gn. Ehner áDomanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Verwaltungsgericht di á'.Francoforte sul Meno nella causa dinanzi ad esso pendente Atlanta. C. Bundesamt Filr Ernahrung und Forstwfrtschaft -Interv.: Governi tedesco (ag.Roder), spagnolo (ag. Navarro Gonzales), francese (ag. de Salins), del Regno unite>. (ag. Lucinda Hudson) e italiano (avv. Stato Ferri) e Commissione delle c:E. (ag. w(51ker). Comunitˆ E1,1ropee ááCorte. di gius.thta delle Comunitˆ europee ¥ Rinvio pregiudiziale ¥ Validitˆ di un regolamento ¥ Provvetlb;nentl provvisori del giudice nazionale ¥ Limiti. (Trattat<> CE, lU'tt. 177. eá 189). L'art. 189 de,_l Trattato CE dev'essere interpretato nel ásenso che .non esclude". la competenza dei giudici nazionali a concedere provvedimenti provvispri ehe modifichino o disciplinino le situazioni di diritto ,o i rapporti giuridici contrm;ersi in ordine ad un provvedimento amministrativo. nazionale f.ondato su un regolamento comunitario cheá for:ma ogge"bto di un rinvia pregiudiziale per accertamento 4i validitˆ. Tali provvedin: ienti provvisori possono ess.ere concessi da un giudice nazionale aá condizione che: --: tale. giudice nutra gravi riserve. sulla validitˆ dell'a_tto comunitario e provveda direttamente ad effettuare il rinvio pregiudiziale, nell'ipotesi in cui alla Corte non sia. giˆ stata deferita la questione di PARTE I, SEZ'; fi, GltJRIS_, COMUNITARIA E INTERNAZIONAU! 363 vi.didiiˆ dell'atto contestato; __, ricorrano gli estremi dell'urgenza, nel ,senso che i provvedimenti provvisori sono n;ooessari per evitare che la parte che li richiede subisca un danno grave e irreparabile; -il giudice tenga pienamente conto dell'interesse della Comunitˆ; -nella valutazione ,df tutti questi presupposti, il giudice ánazionale rispetti ále pronunce della Corte o deZ Tribunale di primo grado in ordine alta legittimitˆ diel regolamento o un'ordinanza in sede di procedimento sommario diretta atta' concessione, sul piano comunitario, di provvedimenti provvisori anaWghi (1). (omissis) 1. -Con l'ordinanza 1¡ dicembre 1993, pervenuta alla Corte il 14 dicembre successivo, il Verwaltungsgericht di Francoforte sul Meno ha ptopbsto, ai sensi dell'art. 177ádel Trattato CE, due questioni pregiudiziali su!J'interpretazione dell'art. 189 del Trattato CE, e pi in particolare'scl potere . del giudice nazionale di. emanare prowedimenti provvisori ohe tendano inapplicabile un regolamento in attesa , che la Corte, adita in via pregiudiziale, si sia pronunciata sulla sua validitˆ. (omissis) ~-' . . . . Sulla prima questione relativa al principio della concessione di provvedimenti provvisori. 19. -Con la prbna questione, il Verwaltungsgericht <:hiede sostanzialmente se l'art. 189 4el Tr::ittato debba essere interpretato ,nel senso che e~clude. il potere, da parte ádei giqdici nazionali, di <:oncedere provvedimenti ,provvisori che modifichino o discipUnino le situazioni di diritto o i rapporti giuridici controversi in ordine ~d. 1lll provvedimento (1) Importante sentenza della Corte. che;. sUna scia. di precedenti pronuncie, pur citate in motivazmne ,(in particolare la sentenza 21 febbraio 1991, nelle cause C-143/88 e C-92/89. ZUCKERFABRIK, in Racc. 415, nonchŽ, sotto un profilo pi generale, la precedente sentenza 19 giugno 1990, nella causa FACTORTAME, in Racc. 2433), ha riaffermato il potere dei giudici nazionali di adottare misure cautelari in relazione ad un provedimento amministrativo nazionale fondato su un regol~mento comunitario la cui validitˆ messa in discussione dinanzi alla Corte, questa volta precisando Žhe la misura pu˜ consistere non solo nella mera sospensione dell'esecuZfone dell'atto contestato ma anche in Uii provvedimento positivo che renda provvisoriamente inapplicabile il regolamento. La Corte ha, inoltre precisato co:q puntualitˆ i presupposti per la concesá sione dei provvedimenti provvisori, fra i quali in particolare quello che á la questione di validitˆ 'del regolamento comunitario sia stata deferita alla Corte, anche ,eventualmente .ad opŽta di un giudice diverso da quello cui si chiede la misura cautelare (evitando cos“ che si moltiplichino i rinvii pregiudiziali per la stessa questione)., e quello che il giudice nazionale spieghi con J>recisione i motivi per i quali ritiene fondati i dubbi di validitˆ (non essendo sufficiente la mera prospettazione di Uh dubbte). á á RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO amministrativo nazionaie áfondato su un regolamento comunitarie> . che fornia oggetto di n , rinvio ipregidiziale ipet: accrtamentp á:.di á validitˆ. I io.... Al:dgua:roq, oqcorre rico:i:dare cheJa Co:rte ha diqbja;rato, llella ~ sentenza. Zuckerfa'brik,. cbe le> disposizioni dell'art. 189, secondo CQnl.IIla, d.~ Txatta.w non possono fa.reá pstacolo áalla: tutela giurisc:Hzionale che il !liritt!l comunitario ricon!lsce áai singoli. Nell'ipotesi áin. cui incomba :alle -autoritˆ nazionali l'at.tuazione áin via amministrativa di. iregolamenti comunitari, la tutela giurisdizionale garantita dal diritto coi;n~tari.o comporta per i singoli il diritto di contestare, in via incidentale, la legitá timitˆ di tali regolamenti dinanzi al giudice nazionale e di ind.urre questo ultimo a rivolgersi alla Corte in via pregi1idiziale (rpunto 16). á . . ˆ -Quest~ prerogativa .v&r~bbe C:omptoqiŽ5sa s'e, in a#esa di una ~ : . á:.:'. -. : . ,..á -. :á : .. ; .á. ~: : .á ' ., .á : . : . >:-;. -. ~ ; ' : :' : . .:-; ;: ..-. . . t s_entenza de.Ila Corte, .,unica COillpetent a . d1ch1arare l'invaliditˆ di un regol~ mŽpt˜ áG9I:iil,li:\it~d<> (~, sŽ.tenza . .22 ác>#>l?re 1987, cat'.tsa 314/85, Foto)?: iost, "Ra;qc~ pag; 4199, p'1llto 20), ai .gingoll non ~isse con.cesso, nel ricorso "cii detŽilJ;l.inati. p~eytiw9~ti, ¥¥ione . del provvedi- i;nento Ul)gente,.il.giudice n.ion~e t~uto1 b;i .forza dell'a,rt. 5 del Trattato, a .rispettare quanto stato statuitoá dal giudice comunitario sulle I questioni sottoposte al S1;1CI . esame. Co~“ q\,\alora la. C:ort abbia respinto nel merito un ricorso d'annullamento contro il regolamento controver I so' o: abbia '. dibhiarato; nelf'ambit() di' un ~l'lvio pregiudizi'ale. per accerta ¨ II1nto di validitˆ, chŽ dall'esame delle qustiC>ili pregiudiziali non emersa I'siSte~a d.r elementi tali da fu.ficiarŽ la '7~1iditˆ di ta1e regolamento, il',giudke naziortal non p\i˜ pi concedere provvedftneriti urgenti o deve porti-i uri tŽrtmine, a meno che i motitri d1 illegittimitˆ dinanzi ad esso dedotti sianb diversi dai motivi.á di annullalliŽnto o dai motivi di illgittiinitˆ che lii Corte ha respinto nŽlla sua snte~a. La st~ssa conclusione si Impo“le ove il tribunaie di primo grado, iri una sentenza passata in giudieato,' abbia respinto nel merito un ricorso di annu1Ianfonto contro ii regolament˜ o t1n'eccezione cliá illegittimitˆ. 47. -Nel caso in esame, investita dalla stessa fattispecie oggetto della controversia dinanzi al giudice. nazionale, la Corte ha affermato che gli Stati membri, aWorigille di un ric˜rso d'annullamento d~l regolamento, sono ,responsabili degli interessi, segnatamente.,' economici e sociali, considerati come gen:~rali a livello nazionale e, in questa qualitˆ, sono legittimati ad agire in giudizio per assicurarne la difesa. Di conseguenza, essi possono far valere da.mii che á.colpiscano uri intŽ~o settore della loro economia, ásoprattutto qualora il provvediniento comunitario impugnato sia atto a causare ripercussioni negative sul livello dell'occupazione e sul costo 'della ávita (ordinanza. Germania/Consiglio, Žitata, punto 27).. PARTE I, SEZ. áII, GIURIS; COMUNITARIN B. INmRNAZIONALE á48>;;;. Spetta invro ahgiudite naZionale, :'Chiamato a tutelˆre' Fdiritti dei singoli, valutare in che misura ilrifiuto diáemanare'íltil pr˜wediiriento urgente sia tale da pregiudicare in maniera grave e irreparabile interessi ~.divic;luali. im,portanti. dei singoli .. ' , .á . "' ..... ' á.,.á.áá . " : 49. -Tuttavia, Aell'ipotesiin cui il richiedente pon possa far valere. un~ si:tuazione.specificaáchelo differenzi 'dagli altri operato:tieconomici del seioto~e interessato, iL giudice nazionale .deve rispettare la valutazione, eventualinente giˆ operata dalla 1Corte sUl carattere grave e irreparabile del danno. 'sd. '... l}obbligo p~t il gii.{dice naziorihle dLrispettare un'eventuale de: cisione della Corte vale in ri:ianiera del tU:tto ip~tiicolare per l~ valutazione da parte della Corte dell'inte:resse della Comunitˆ e del raffronto di tale intrssŽ ¥. (;C>n. queii˜ 'del ~ett0r,'economico.. in.teressato. ' . á ¥51; '""' Dalle c˜nsiderazii:>!ti: che pi"ecdo:ho á::risulta ohe la seconda que: stioneá . sollevataá dal.á V etwaltungsgericht fil ¥ Franc˜f˜rte .s:IJJ Meno deve Žssere ánsolta nel >senso. chŽ pr˜vvŽdimenti provvisori, in ordine ad uná atto amministrativo ifuiionale ad˜ttato iná Žse:ilZione' di 'un regolamento comunitario, possono essere concessi da un giudice nazionale a condizione che -¥tale giudice nutra gravirise;rve sulla validitˆ dell'atto comunitario e provveda . direttalriente á ac:l .effe~tuar n. r“nvio pregiudiziale, .nell'ipotesi in cui alla Corte non sia giˆ stata deferita la questione di validitˆ dell'atto contestato; -ricorrano gli estremi dell'urgenza, nel senso che i provvedimenti pro'vvisori sono necessari per 'e\ritare che la parte che li richiede subisca un danno grave e irreparabile; . -il giudice tenga pienamente conto dell'interesse della Comunitˆ; -nella valutazione di tutti questi presupposti, “l giudice nazionale. rispetti le.pronunce della Corte o. delá Tribunale di primo grado in ordine alla legittimitˆ del regolamento o un'ordinanza in sede di procedimento sommario diretta alla concessione, sul piano comunitario, di provvedimenti provvisori á analo~¥(omissis) CORTE DIá. GIUSTIZIA DELLE COMUNlTA' EUROPEE, 3a sez., 23 novembre 1995, nella causa C-476/93 P -Pres. re.l. Puissochet -Aw. Gen. Ruiz-Jarabo Colomer -Ricorso diretto all'annullamento di ordinanza del Tribunale di primo grado delle C.E. nella causa Nutral (avv.ti Cappelli e De Caterini) c. Commissione delle C.E. (ag. de March). Comunitˆ áEuropee ¥ Politica agricola comune ¥ Irregolaritˆ e negligenze á ¥ Recupero delle somme perse ¥ Competenza esclusiva degli Stati membri. (Reg. CEE. del CQnsiglio 21 ~J?rile 1970, n. 72~, art. _8; 24 luglio 1979, n.á 1697; 4 m~ zo 1991, n; 595) . á 370" RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO C¨J.Uultˆ.Eui:opee .., Corte. di giustizia . delle C,omunitˆ. europee -RfDrso d'a.m1Jllame11to ᥠAtto impugnabile. (Trattato c:i;_, ;ITT. 173). Secondo il sistema istiituzionale della Comunitˆ e i principi che disciplinano i rapportt fra laá Comunitˆá e. gli' Stati membri, spetta aá questi, in mancanza dt una contraria disposizibne ¥del ádiritto comunitario, garantire sul loro territorio l'attuazione della ¥normativa comunitaria, sopYattutto nell'ambito della politica agricola comune: spetta quindi agli Stati membri, ai sensi dell'art. 8 del regolamento CEE del Consiglio 2Laprile )9"10, n. 729, ad9ttare le misure necessarie per recuperare te s,mrime perse per ir.r~golt.1:ritˆ o negligenze mu.itarie), dall'altro le manifestazioni eva~ive che vanno ad incidere sulle entrate :":~'~N~1-11á=;¥..a11áá'%'ll''7.ll'@lliffi.__, á-w=á---~~ á~gz&ll''"'llll.-xáááá*áá:á¥::w.;;1.:¥á:ááááááá-,-ááá ,..¥.,..::::,,,.,,¥.¥¥.:::::.,..¥f;::,..¥.;.,_.¥.~x.w"'ááááá-:::::::..._._,,..::::m......~~Jl!lillt,Jmrn;;w.,a.__._. ---~ PARTB I, SBZ¥ l!i :Glt!lUS¥ CQMlJNI'l'MUA -B: :tm8RNAZIONALB 311 ---_. (amissi~)< 11. -A sostegno.> del suo ricorso contro J'brdinam:a del Tribunale). la:' Nutra! deduce due motivi, il primo fondato sull'errata interpretazione dellˆ n6rmatiVa chmunitŽJ:.ia il s˜rid˜ stillaá 'ttfolaziorte--dŽlla nozione giuridicit di :atw impugnabile:> > $'t4-ki1iffl~' @ˆttyp l!;~iijip4~iztizil>n~: .á áááá>á>..:ááááá..á..á.;>'.á.;.á-:::::á::-:::::::: .. -::-.. áá-á :--. 12J ..... La Nutra.l sbstiene; ¥ intale: istituzfone at.ialmente investita di Ul1 potere di decisione, almen~ per quanto riá ~ft~i;;~~J~~W;~,;~;kt~t~fá1~e~~~~i4f~il;f!“~:~~i~{J!~--irregolari -áá--.._.13¥ .,,.. Laá CQin.missione contesta tale primo: motivo. A suo parere, JJ Tdl:!imale ha fpJ:'llito ~!intelj)l'.eta.zione esatta dei regolanienti nn. 729/70, battere .le frodi ohe le.dono gli. iritŽresŽi finanziari dellˆ Comunitˆ le stesse misure che adottano per combattere ,Je :fr˜di che ledono. i..loro interessi finanziari " (c.d. Çprincipio di assimilaz“one È). ...,,,_non fa altro che ribadire la coincidenza sostanziale degli dnteressicomunitari con, quelli-nazionali ¥¥ ,, --¥:¥_--__ --3~ ,:..:,; Com c. noto; .la massima .parte. -delle --entrate _della -Co:m:unitˆ e dell uscite ¥¥ a carico.¥ della¥ medesima sono a cura ¥ _degli> organismi --nazionali. S˜no' :riscosse dagli .organismi nuio:nali le ¥risorse -proprie; costituite da' prelievi, supplementi,, :ecc;; dari della TDC ed altri diritti, IVA, ecc, _.....,., per -esser devolute per qu-anto. di s}).ettanza. al -bilancio Žorounitat_iO; sono erogate dagli organismi na:zionali -{ili. intervento.-o altri) le : provvidnze. '. comunitarie in favore dei terzi, mediant utilizto delle antieipazioni finanziarie dei fondi di rotazione; salvo in ¥.ojp. caso l'appuramento-finale .. dei conti e le-conseguenze finanziarie sul bilancio _.coxnunitario .ovvero sul bilancio nazionale a seconda della responá sabili:tˆ, tegolata¥ in.. vario. modo.-_-¥ LimitatfssimLsono i casLdi eroguioni o riscossioni:<:,ll,.~~á41.:fQr2;; delVart. 2~ n¥l! gel regglame11ip;i1,16n/79, .quando le autoritˆ ácolriq'.>etenti accertano :~áá ÇJ ár;la:t;k ~l'4l!P9rt~ione .¥ (.¥¥ } . non sono stati richiesti in tutto o in parte 8.1 debitore, esse iniziano una azi()ne á di ¥ recupero¥á c:lei ádazf n()n. tiscossi È¥. Inoltre,.áá ai áá sensi dell'art. 4 dello stesso regolamento, á Ç l;azfon di recUlpero eesercitata dalle autoritˆ c˜mpetent1;> nel rfspetfo delle etta a.gU Stati.: m~l:1dt in q:.e$td .spttor~, .date ~ttui;i,~on~ alt~ ~9;.tjlati-V.a prp;.ill.j~i-~~ i ~4ottare, cgn ri~do aili 9l?~ratod eC:onom.i.d futeressatl, '“e.. d.eC:isfoi:li .fudivid.illf necessarie, con.forniernel1fo ai principi uscite avvalendosi dell'autoritarietˆ dei loro atti, espressione del potere d'imperlo della1' PA .In 'relazfone . ad ¥essi e alfa legalitˆ á dell'azione . arrtministrativa il comá pito deU' Awocafura ¥ dello Stato lfdi mero supporto, che¥ si traduce essenzial¥ menteá' nell'assistenza in sedŽ 'consultivaá a ti.chiesta dell'atriiniriistrazi˜ne interessata O" m via pt'eventlvˆ O mávia d“ definizione in sede stragiudiziale delle diverge:hze insorte: á á AllorchŽ la vicenda; l1on ¥ c˜mposta in sede atriinifilstrativa, sfocia .. in sede giudiZiaria, o perchŽ -come di regola accade -la iniziativa giudiziaria assunta dalle parti pi:ivate>o perchŽ essa ádebba essere assunta dall'Amlniniá sfrazione allorchŽ. non risulta idonea ero'. stlfficiente l'azione. che. essa pu˜ svolgere in via di autotutela; I'Awocattri:a assume fu viaá'Žsch.isiva la difesa della artiliiihlstrazfone competente e ne cura¥á gli interessi.á E naturabriente il compito dell'Avvocatura á ,, quel“o dFtutelare ¥ a1 meglio tfill interessi,¥ con assoluta coiná cidel:l.Za fraá quelli' propri dell'ammifilstrazi˜ne nazionale e quelli á dalla stessa curati per conto ádella Comunitˆ; á á á 4. -Per quanto riguarda le controversie dinanzi alla giurisdiZi˜ne ordinaria civile Ž ádinanzi alla giurrsdiZione amministrativa appare evidente (e nessuno duá bita) che a tutela degli interessi nazionali e comunitari sta in giudiZio l'ammiriiá strazione dllo Stato co.mpetente, con la difesa dell'Avvocatura dello Stato. E ove . si ᥠtrattasse di controversiaá.¥ che ¥. riguarda laá.áCo.murtitˆ direttamente, senza la rappresentanza di tiri organismo nazionale, starebbe m giudiziO l'esecutivo comunitario (arg., ad esempio, per prelievi CECA, da Corte di giustizia 2 febbraio 1990, . nella causa C,221/88, CECA ác. Falt Acciaierre. Buscemi, in questa Rassegna;. 1990, 28), la quale potrˆ giovarsi in tal caso del patrociriio dell'Avá vocatura dello Stato (d;P;R; 17 febbrai˜ 1981; n. 173). 5. -Per quanto riguarda la cura degli ¥interessi comunitari dinanzi ai giudici penali sono sorte perplessitˆ innanzitutto riguardo alla legittimazione alla costituzione di parte civile. La capacitˆ plurioffensiva di taluni reati e la presenzaá nel processo penale di figure affini, la cUi definizione terminologica noná priva di talune ambiguitˆ, áRASSEGNA AVVOCATURA .DELLO STATO 374 e alle modalitˆ previsti dalla normativa nazionale, salvi restando i limiti stabiliti dal diritto comunitario, al fine di procedere al recupero delle somme che sono state indebitamente erogate, cosl come dichiarato dalla Corte al punto 12 della citata sentenza Etoile commerciale e CNTA/Commissione. 18. -L'interpretazione dei citati regolamenti adottata dal Tribunale pertanto identica-a quella della Corte. 19. -Occorre inoltre ricordare che, nell'ambito del sistema di controllo previsto dal regolamento n. 729/70, la Commissione svolge una funzione meramente complementare. -Ci˜ viene espresso _chiaramente all'ottavo ÇconsiderandoÈ di quest'ultimo regolamento, secondo il quale, a complemento dei controlli che gli Stati membri effettuano di loro iniziativa e che restano es_senziali, occorre prevedere verifiche da parte di agenti della Commissione nonchŽ la facoltˆ per quest'ultima di appellarsi agli Stati membri (sentenze 9 ottobre 1990, causa C366/88, Francia/Commissione, Racc. pag. I-3571, punto 20, e Italia/Commissione citata, punti 31 e 32). hanno forse indotto taluni a ritenere in ogni caso possibile, nel processo stesso, la partecipazione della Commissione delle C.E. per la tutela dei suoi interessi. Il che, invece, sembra che debba essere escluso in via di principio, salvo quanto appresso si dirˆ, per tutti i casi in cui la cura degli interessi comunitari affidata, come sopra si detto, agli organismi nazionali. Restano, quindi, fuori da tali considerazioni i rari casi in cui la Comunitˆ deve curare i suoi interessi direttamente. Brevemente si ricorda che persona offesa (o lesa) dal reato il soggetto passivo del reato stesso (soggetto passivo che, come noto, si differenzia dalla persona oggetto materiale del reato, anche se. in vari casi le due figure coincidono), cio il titolare dell'interesse protetto dalla norma. Il soggetto passivo, oltre a subire il c.d. danno criminale, cio l'offesa che insita nel reato, vale a dire la lesione o messa in pericolo che inerente al reato, pu˜ subire anche un danno risarcibile, patrimoniale o non patrimoniale, che se conseguenza immediata e diretta del reato stesso, lo legittimano -e solo in tal caso -alla costituzione di parte civile. E parte civile pu˜ essere altres“ colui che dal reato subisce un danno diretto e immediato, pur se non sia soggetto passivo del reato stesso. Occorre, quindi, verificare se la Comunitˆ possa definirsi Ç persona offesa È dal reato, allorchŽ lo stesso coinvolga interessi comunitari, e possa costituirsi Ç parte civile È ove ritenga che quegli interessi siano stati pregiudicati. E la risposta in via generale dovrebbe essere negativa, Ç nell'attuale stadio di sviluppo del diritto comunitario È, secondo quanto affermato dalla Corte di giustizia C.E. nella sentenza sopracitata. Se vero che Ç solo gli Stati membri e i loro organi sono legittimati ad agire dinanzi ai giudici nazionali È, cio se vero che la cura degli interessi comunitari affidata agli Stati membri che vi provvedono attraverso i propri organi, saranno solo questi legittimati ad agire non solo in sede amministrativa, ma anche in sede giurisdizionale penale attraverso la costituzione di parte civile, e non sembra esservi ragione per la assun 376 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO potere di adottare atti opponibili agli operatori nella materia considerata. La ricorrente ammette altres“ che l'art. 6 del citato regolamento n. 595/91 non autorizza la Commissione a sostituirsi agli Stati membri nella conduzione delle indagini in caso di presunzione di irregolaritˆ. 23. ..., Nella replica, la Nutral sostiene tuttavia, a sostegno del suo primo motivo, che nella fattispeciela Commissione, e pi precisamente l'UCLAF, non ha rispettato la procedura prevista all'art. 6 del regolamento n. 595/91: in contrasto con tale norma, le risultanze dell'indagine sono state formulate dalla Commissione stessa e non dalle autoritˆ italiane, che si sarebbero limitate ad eseguirle. 24. -Su questo punto, la ricorrente non espone un nuovo aspetto del suo primo motivo, ma contesta in realtˆ la legittimitˆ della decisione delle autoritˆ italiane che le arreca pregiudizio. La. Corte non quindi competente a pronunciarsi al riguardo nell'ambito del presente ricorso. Spetta invece alla ricorrente avvalersi dei rimedi giurisdizionali nazionali ad essa offerti dall'o~dinamento interno per contestare tale decisione dinanzi ai giudici nazionali. 1 ~ II 25. -Da tutto quanto precede risulta che il primo motivo dedotto dalla Nutra! a sostegno del suo ricorso contro l'ordinanza del Tribunale di primo grado deve essere respinto. Ii 1 risossione di un'entrata o nell'erogazione di una !;!pesa, ma solo di quei fatti i che integrano un illecito costituente reato (campo ora molto allargato dal diá sposto della legge 23 dicembre 1986 n. 898, contenente, tra l'altro, norme sulle sanzioni á amministrative e penali in materia di aiuti comunitari nel settore agricolo). Nella sede civile e/o amministrativa si verifica la conformitˆ a legge di una entrata o di una spesa, presupposto per. procedere al recupero di quanto dovuto; . nella sede. penale si valuta il fatto ai fini della verifica della sua illiceitˆ penale per l'applicazione delle conseguenti sanzioni, e l'azione civile per il recupero pu˜ in esso inserirsi Ç a latere È come mera facoltˆ per l'interessato (in alcuni ordinamenti giuridici essa addirittura non consentita). Inoltre, la caduta, nel nostro ordinamento giuridico, della c.d. pregiudizialitˆ penale e le limitazioni poste alla parte civile nel processo penale ha!íno reso ancor pi eventuale il perseguimento degli interessi civili in sede penale, al di lˆ della funzione di immagine che pi spesso si persegue con l'esercizio dell'azione civile nel processo penale. Di conseguenza la cura degli interessi delle amministrazioni nazionali e quindi, per coincidenza; degli interessi deUa Comunitˆ, completa ed assoluta, .attraverso l'assistenza legale dell'Avvocatura dello Stato, in tutti i giudizi dinanzi alle giurisdizioni civili ed amministrative. Dinanzi alle giurislizioni penali l'ntervento dell'Avvocatura dello Stato, con la costituzione di parte civile per le aromiá nistrazioni di volta in ávolta competenti, solo eventuale e, anche per evidenti motivi di ordine pratico, pu˜ essere limitato ai casi di maggior rilievo (cfr. l'art. 1, co. 4, legge 3 gennaio 1991, n. 3,. che richiede l'autorizzazione di caso in caso della Presidenza del Consiglio dei Ministri), salva, naturalmente, la possiá PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 377 Sul secondo motivo d'impugnazione. 26. -La Nutral sostiene, in secondo luogo, che il Tribunale, affermando, al punto 28 dell'ordinanza impugnata, che soltanto i provvedimenti adottati dalle autoritˆ nazionaliá potevano produrre effetti giuridici obbligatori in grado di arrecare pregiudizio ai suoi interessi, ha commesso un errore di diritto nel rifiutare all'atto controverso la qualifica di atto impugnabile. Il Tribunale non poteva infatti dichiarare irricevibile il ricorso della ricorrente per il solo motivo che la Commissione era incompetente ad emanare, nella materia considerata, atti produttivi di ef. fetti giuridici vincolanti nei suoi confronti. Esso avrebbe dovuto esaminare la portata effettiva dell'atto controverso. 27. -La Commissione nega invece c)le il Tribunale non si sia attenuto alla nozione di atto impugn~bile ai sensi dell'art. 173 del T~attato. Esso ha effettivamente proceduto all'esame delle lettere della Commissione 3 e 23 marzo 1993 e, senza peraltro contestare la sua competenza ad inviare tali atti alle autoritˆ italiane, giunto alla conclusione che questi ultimi non avevano effetti vincolanti in grado di arrecare pregiudizio agli interessi della ricorrente. 28. -Come il Tribunale ha ricordato al punto 24 dell'ordinanza impugnata, per statuire sulla fondatezza dell'eccezione di irricevibilitˆ sollevata dalla Commissione, si deve rilevare preliminarmente che, secondo bilitˆ di tutelarsi adeguatamente -ove necessario -davanti al giudice civile, senza il previo esperimento dell'azione civile nel processo penale. Ci˜, beninteso, non significa affatto che gli interessi nazionali e comunitari sottostanti non siano tutelati in sede penale. La cura dell'interesse pubblico alla repressione dei reati (e quindi anche degli interessi violati, che la previsione di umi sanzione penale eleva ad un rango particolare) affidata ad un ben individuato organo dello Stato quale il Pubblico ministero, il quale, esercitando l'azione penale di cui l'esclusivo titolare, mira a far accertare dall'organo giudiziario la realtˆ dei fatti con tutti gli effetti conseguenziali. In questa angolazione la costituzione della parte civile, soprattutto di una parte civile quale lo Stato, attraverso l'Avvocatura dello Stato, risulta di mero supporto (a partire dal momento in cui pu˜ essere effettuata, cio. solo dopo la richiesta di rinvio a giudizio, quindi senza alcun coinvolgimento, salvo quelli derivanti dai limitatissimi poteri della Ç parte offesaÈ, nella fase fondamentale delle indagini preliminari): donde la sua utilitˆ e la sua effettiva opportunitˆ (anche per i riflessi di immagine nell'opinione pubblica) solo in processi di un certo rilievo, ferma in ogni caso la collaborazione dell'amministrazione interessata con il P.M. e con il giudice, per fornire loro, a richiesta o sua spante, tutti gli elementi necessari ed utili per un giudizio completo ed esaustivo. OSCAR FIUMARA 378 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO la costante giurisprudenza della Corte, costituiscono atti o decisioni impugnabili mediante ricorso per annullamento ai sensi dell'art. 173 del Trattato soltanto i provvedimenti che albbiano effetti giuridici vincolanti tali da incidere sugli interessi del Ticorrente (ordinanza della Corte 8 marzo 1991, cause riunite C-66/91 e C-66/91 R, Emerald Meats/Commissione, Racc. pag. 1-1143, punto 26). 29. -Orbene, il Tribunale osserva immediatamente: Ç Nella fattispecie, come si so!>ra rilevato, la Colnmissione si rivolta alle autoritˆ italiane, al termine di¥ lin'inchlesta cui essa aveva partecipato a sua richiesta, chiedendo loro di procedere, da una parte, al recU1pero di alcuni aiuti assegnati alla ricorrente, qualificati dalla Commissione illegittimi, e, dall'altra, alla riscossione di alcuni dazi all'importazione, al cui pagamento la ricorrente era tenuta. A seguito delle comunicazioni inviate dalla Commissione 'alle autoritˆ italiane queste hanno adottato varie misure miranti al recupero delle somme di cui la ricorrente avrebbe indebitamente beneficiatoÈ (punto 25). 30. -Il Tribunale !li cos“ limitato a constatare, giustamente, che le lettere inviate dalla Commissione alle autoritˆ italiane si collocavano nell'ambito della cooperazione tra la Commissione e gli organismi nazionali incaricati di applicare la normativa comunitaria e costituivano ip.ere raccomandazioni o pareri privi di efficacia giuridica. Esso ne ha dedotto, al punto 28, ultima frase, dell'ordinanza impugnata, che solo i provvedimenti adottati dalle autoritˆ nazionali producevano effetti giuridici obbligatori nei confronti della ricorrente e, al punto 29 della stessa ordinanza, che gli atti impugnati non possono essere considerati decisioni in grado di incidere direttamente sulla situazione giuridica di questa ultima. 31. -L'ultima frase del punto 28 dell'ordinanza impugnata. non pu˜ pertanto essere letta indipendentemente dall'insieme delle considerazioni da cui essa discende. Contrariamente a quanto sostiene la Nutral, il Tribunale ha inteso pronunciarsi solo sul caso particolare ad esso sottoposto e non sancire il principio secondo cui gli atti della Commissione nella materia considerata non potevano arrecare pregiudizio agli operatori per “l solo motivo che la normativa comunitaria non attribuiva competenza a tale istituzione per ;prendere decisioni direttamente opponibili agli interessati. 32. -Di conseguenza, il Tribunale ha esattamente qualificato l'atto controverso e il secondo motivo della ricorrente deve essere respinto. (omissis) l'ARTB I, SEZ/ Ili GlURlS. ~UNl'l'ARlA Il INTERNAZIONALE COR'.t'E DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA' EUROPEE, Plenum/ 15 diá cembre. 1995; .nena causa áÛ415/93 áá .. áá Pres.; Rodriguez á tglesi.as ' ,. . Rei. Mancini ¥ Avv. Gen. Lenz ~ Domanda di pronuncia preg“udi~iale propost11 .á¥itˆiifili˜ (aw'.st~ta 6~1 haii˜f. daá ¥ áá n~~~ááx~g: ijj~ij:~g)á t~4~sB6 (ˆg,¥xa~~+r 'Ždmmi~~fo1lk áácleU ác.~. ááááá .. (ˆg~ G<>rg~tŽ~ ]~iAA ~ ~e ~erw~~1. ᥠ..á ááá.. ááááá áááááá ááá á ..........,........á -:-:á>áá.á¥.¥..áá ....... ááá.áá .......... ..:.:::ááá.. ... ... .. Comunitˆ. Eut"ñI>N"áLibera ctrcolaztorie det Iavoratorl..,áRegotetil conconenza applicabili alle imprese ¥ Calciatori professionisti ¥ Trasfe ᥠáifim~,~~~e~to ."1L~a. ~~e~t' '1¥~. sqf~et~ .. d.~:á~PP~rte,ne~ ¥ . á. .-::á::-:-á.á .... á. . . .. . . c&milhlt~' itiir˜:PŽŽ¥ 'tibera cltc˜hitt6I“.e ae1 á'favataforr} ChlŽtafoii }lro.¥ f~~ld,oniStt ¥ Liqlit~()ne del n1.Jlllero dei calciˆforf cittaclliiiááádi áaltri Stati.. metnbrl ¥ lllegitthnitˆ, áá ' á˜:iaiWti; e~; ~fk48J. .á... áááááá ( '' á'áááá áááááááááá. á '/ á.á .. :.:-;::á::-:á:áá,á'áá C.onuu;itˆ Biu,“Opee ¥¥á Libera circolazione ádel lavoratori " Calclatorl pro. .á á fessiomsti:-. lndennltˆ di. trasferimento~ di formazione o di promoZione -~ ::á áá:<:1t ~ádi proÈJazio~e.á.á.áá.. á...á...áá.. á....á .á ¥áᥠ.á.. L'art. ¥48 del Trattato CEEá osta all'appUcaZ!iOJ?Je di rrortne emanate da associazioni ásportive¥á¥ set;o'ndo le quaM1 á nelle partite delle .competizioni ááche esseᥠorg,aniu.ani˜; Ze se. phe,.á.alta state giˆ pagate q ¥siano atJ<:ora 4pv.te :in adei:nl'fimentq .di un!obbligazione sorta ¥prima¥á di¥ faJe á¥data, fatta ecqe:z.ione per ácoloro che,. prima .della stessa data, .. abbiano.¥ intentato¥ .azioniá. giudiziarie¥¥ o esperito rimedi equivalenti áai¥¥ sensi del diritto 'naiionate vigente in materia; 380 RASSEGNA AVVOCATURA DEU.0 STATO (Omissis) Sull'interpretazione dell'art. 48 del Trattato con riguardo alle norme sui trasferimenti. 68. -Con la prima delle sue questioni il giudice a quo chiede in sostanza se l'art. 48 del Trattato osti all'applicazione delle norme, emanate da associazioni sportive, secondo le quali un calciatore professionista cittadino di uno Stato membro, alla scadenza ádel contratto che lo vincola a una societˆ, pu˜ essere ingaggiato da una societˆ calcistica di un altro Stato membro solo se questa ha versato alla societˆ di provenienza un'indennitˆ di trasferimento, di formazione o di promozione. Sull'applicazione dell'art. 48 alle norme emanate da associazioni sportive. 69. -Su questo punto, occorre esaminare in limine taluni argomenti presentati relativamente all'applicazione dell'art. 48 alle norme emanate da associazioni sportive. 70. -L'URBSFA ha sostenuto che soltanto le maggiori societˆ calcistiche europee possono essere considerate imprese, mentre societˆ come il RCL esercitano un'attivitˆ economica trascurabile. Inoltre, la questione del giudice nazionale relativa alle norme sui trasferimenti non riguarda i rapporti di lavoro fra i calciatori e le societˆ, ma i rapporti economici fra le societˆ e le conseguenze della libertˆ di tesseramento presso una federazione sportiva. Pertanto, l'art. 48 del Trattato non si applicherebbe in un caso come quello di specie. 71. -Dal canto suo, l'UEFA ha fatto valere in particolare che le autoritˆ comunitarie hanno sempre rispettato l'autonomia dell'attivitˆ sportiva, che difficilissimo .distinguere gli aspetti economici del calcio da quelli sportivi e che una pronuncia della Corte sulla situazione degli sportivi professionisti potrebbe rimettere in discussione l'intera organizzazione del gioco del calcio. Di conseguenza, anche se l'art. 48 del Trattato dovesse applicarsi ai calciatori professionisti, sarebbe necessario attenersi a criteri di elasticitˆ in considerazione della specificitˆ di tale attivitˆ sportiva. 72. -Il governo tedesco ha sottolineato anzitutto che nella maggior parte dei casi uno sport come il calcio non ha indole di attivitˆ economica. Ha poi r“levato che lo sport in generale presenta analogie con la cultura, ricordando che, ai sensi dell'art. 128, n. l, del Trattato CE, la Comunitˆ deve rispettare la diversitˆ nazionale e regionale delle culture degli Stati membri. Infine, ha menzionato la libertˆ di associazione e l'autonomia di cui godono, in base al diritto nazionale, le federazioni PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE sportive per concludere che, secondo il principio di sussidiarietˆ, considerato come principio generale, l'intervento delle autoritˆ pubbliche e, in particolare, della Comunitˆ nella materia considerata deve essere limitato allo stretto necessario. 73. -A proposito di tali argomenti si deve ricordare che, considerati gli obiettivi della Comunitˆ, l'attivitˆ sportiva disciplinata dal diritto comunitario in quanto sia configurabile come attivitˆ economica ai sensi dell'art. 2 del Trattato (v. sentenza 12 dicembre 1974, causa 36/74, Walrave, Racc. pag. 1405, punto 4). E' ,questo il caso dell'attivitˆ dei calciatori professionisti o semiprofessionisti che svolgono un lavoro subordinato o effettuano prestazioni di servizi retribuite (v. sentenza 14 luglio 1976, causa 13/76, nonˆ, Racc. pag. 1333, punto 12). 74. -Si deve del pari osservare che, ai fini .dell'applicazione delle nol'llle comunitarie relative alla libera circolazione dei lavoratori, non comunque necessario che il datore di lavoro abbia la qualitˆ di imprenditore, giacchŽ il solo elemento richiesto l'esistenza di un rapporto di lavoro o la volontˆ di instaurare tale rapporto. 75. -L'applicazione dell'art. 48 del Trattato non neppure esclusa dal fatto che le norme sui trasferimenti disciplinino i rapporti economici fra societˆ calcistiche, anzichŽ i rapporti ,di lavoro !fra societˆ e calciatori. Invero, la circostanza che le societˆ datrici di lavoro siano tenute a versare indennitˆ quando ingaggiano calciatori provenienti da altre societˆ influisce sulla possibilitˆ degli interessati di trovare un ingaggio, nonchŽ sulle condizioni alle quali l'ingaggio offerto. 76. -Per quanto riguarda la difficoltˆ di separare gli aspetti economici del calcio da quelli sportivi, la Corte ha riconosciuto, nella citata sentenza Donˆ, punti 14 e 15, che le norme comunitarie sulla libera circolazione delle persone e dei servizi non ostano a normative o a prassi giustificate da motivi non economici, inerenti alla natura e al contesto specifici di talune competizioni sportive. La Corte, per˜, ha sottolineato che tale restrizione della sfera d'applicazione delle dette norme deve restare entro i limiti del suo oggetto specifico. Pertanto, essa non pu˜ essere invocata per esdudere un'intera attivitˆ sportiva dalla sfera d'aipplicazione del Trattato. 77. -Quanto alle eventuali conseguenze di questa sentenza per l'organizzazione del gioco del calcio nel suo complesso, va rilevato che, secondo una costante giurisprudenza, benchŽ le conseguenze pratiche di ogni pronuncia giurisdizionale debbano essere vagliate accuratamente, ci˜ non pu˜ indurre a scalfire l'obiettivitˆ del diritto ed a compromettere la sua applicazione a motivo delle ripercussioni che tale pronuncia pu˜ provocare. Tutt'al pi le dette ripercussioni potrebbero essere pre 382 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO se in considerazione per decidere eventualmente, se necessario, di limitare l'efficacia di 1Jlla sŽntenza nel tempo (v., in particolare, sentenza 16 luglio 1992, causaá C-163/90, Legros e a., Racc. pag. 14625, punto 30). 78. -Nemmeno pu˜ essere accolto l'argomento relativo alle pretese analogie fra sport e cultura, giacchŽ la questione sollevata dal giudice nazionale verteá non giˆ sullŽ condizioni dell'esercizio di competenze comunitarie di Tilievo limitato, come quelle basate sUll'art. 128, n. l, ma sulla portata della libera circolazione dei lavoratori, garantita dall'att. 48, che. costituisce áuna Hibettˆ fondamentale nel sistema della Comunitˆ (v. in particolare, sentenza 31 marzo 1993, causa C-19/92 Kraus, Racc. pag. 1-1663, punto 16). á¥áá 79. -Per quanto concerne gli argomenti relativi alla libertˆ di associazione, occorre ticcinoscere che tale á principio, sancito dall'art. 11 della Convenzione europea per la salvagt1ardia dei diritti dell'uomo e delle libertˆ fondamentali e scaturente dalle tradizioni costituzionali comuni agliá Stati¥ membri, fa parte dei diritti fondamentali che, secondo ála costante giurisprudenza della Corte, peraltro riaffermata dal preambolo dell'Atto áunico europeo e dall'art. F, n. 2, del Trattato sull'Unione europea, sono oggetto cii tiltelaánell'ordinamento giuridico comunitario; 80. -Tuttavia, non si pu˜ ritenere che le norme emanate da associazioni. á sportive e menzionate dal giudice nazionale siano necessarie ..per garantire alle dette . associazioni, alle societˆ calcistiche o ai calciatori l'esercizio di tale libertˆ o ne costituiscano una necessaria conseguenza. 81. -Infine, il principio di sussidiarietˆ, c˜rne interpretato dal governo tdesco, ossia nel senso che nntervento delle . autoritˆ pubbliche, e segnatamente delle autoritˆ comunitarie, nella materia considerata dev'essere limitato allo stretto necessario, non pu˜ avere l'effetto che l'autonomia di cui godono le associazioni private per adottare normative sportive li.miti l'esercizio dei diritti conferiti ai privati dal Trattato. . . 82. -Respinte le obiezioni relative all'applicazione dell'art. 48 del Trattato áad attivitˆ sportive come quelle dei calciatori professionisti, occorre ricordare che, come la Corte ha dichiarato nella citata sentenza Walrave, punto 17, il detto articolo non disciplina soltanto gli atti dell autoritˆ pubbliche, ma si applica anche alle normative di altra natura dirette a disciplinare collettivamente il lavoro subordinato. 83. -La Corte, infatti, ha considerato che l'abolizione fra gli Stati membri degli ostacoli alla libera circolazione delle persone sarebbe compromessa se l'eliminazione delle limitazioni stabilite da norme statali potesse essere neutraliU:ata da ostacoli derivanti dall'esercizio dell'autonomia giuridica di associazioni ed enti di natura non pubbliistica (v. la citata sentenza Walrave, punto 18). PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 84. -Inoltre, la Corte ha rilevato. che nei vari Stati membri leá condizioni di lavoro sono disdplinate talvolta da norme di natura legislativa o regolamentare, talvolta da convenzioni e altri atti di natura privatistica. áPertanto, se l'oggetto dell'art. 48 del Trattato fosse limitato agli atti della pubblica autoritˆ, potrebbero verificarsi disparitˆ nella sua applicazione (v. la citata sentenza Walrave, pui:rfo 19). Tale rischio particolar: rnente evidente inoichŽ la situazione di cui alle cause a quibus non pu˜ qualificarsi puramente interna, l'argomento prospettato dall'UEFA dev'essere respinto. Sull'esistenza di un ostacolo alla Ubera circolazione dei lavoratori. 92. -Occorre quindi accertare se le norme sui trasferimenti costituiscano un ostacolo alla libera circolazione dei lavoratori, vietato dall'art. 48 del Trattato. 93. -Come la Corte ha afil:ermato pi volte, la libera circolazione dei lavoratori costituisce uno dei principi fondamentali della Comunitˆ e le norme del Trattato che garantiscono tale libertˆ hanno efil:etto diretto sin dalla fine del periodo transitorio. 94. -La Corte ha inoltre considerato che l'insieme delle norme del Trattato relative alla libera circolazione delle persone mira a facilitare ai cittadini comunitari l'esercizio :di attivitˆ lavorative di qualsivoglia natura nel territorio della Comunitˆ ed osta ai provvedi.menti che potrebbero sfavorirli qualora intendano svolgere un'attivitˆ economica nel territorio di un altro Stato membro (v. sentenze 7 luglio 1988, causa 143/87, Stanton, Racc. pag. 3877, punto 13, e 7 luglio 1992, causa C-370/90, Singh, Racc. pag. 1-4265, punto 16). 95. -In tale contesto i cittadini degli Stati membri dispongono, in particolare, del diritto, conferito loro direttamente dal Trattato, di lasciare il paese d'origine per entrare nel territorio di un altro Stato membro ed ivi soggiornare al fine di esercitare un'attivitˆ economica (v., in particolare, sentenze 5 febbraio 1991, causa C363/89, Roux:; Racc. pag. 1-273, punto 9, e Singh, citata, punto 17). 96. -Le disposizioni che impediscano ad un cittadino di uno Stato membro di lasciare il paese d'origine per esercitare il suo diritto di libera circolazione, o che lo dissuadano dal farlo, costituiscono quindi ostacoli frapposti a tale libertˆ anche se si applicano indipendentemente dalla cittadinanza dei lavoratori interessati (v., anche sentenza 7 marzo 1991, causa C-10/90, Masgio, Racc. rpag. 1-1119, punti 18 e 19). PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 97. -D'altro canto, la Corte ha rilevato nella sentenza 27 settembre 1988, causa 81/87, Daily Mail and General Trust (Racc. pag. 5483, punto 16), che, sebbene le norme del Trattato relative alla libertˆ di stabilimento mirino in particolare a garantire il beneficio del trattamento nazionale nelloá Stato membro ospitante, esse ostano parimenti a che lo Stato d'origine ostacoli lo stabilimento in un altro Stato membro di un suo cittadino o di una societˆ costituita secondo la sua normativa e corrispondente, peraltro, alla definizione dettata dall'art. 58. I diritti garantiti dall'art. 52 e seguenti del Trattato sarebbero vanificati se lo Stato d'origine potesse vietare alle imprese di lasciare il suo territorio per stabilirsi in un altro Stato membro. Le stesse considerazioni valgono, sotto il profilo dell'art. 48 del Trattato, per le norme che ostacolano la libera circolazione dei cittadini di uno Stato membro che intendano svolgere un'attivitˆ lavorativa subordinata in un altro Stato membro. 98. -Ora, vero che le norme sui trasferimenti contestate nelle cause a quibus si applicano .anche ai trasferimenti di calciatori fra societˆ appartenenti a federazioni nazionali diverse nell'ambito dello stesso Stato membro e che norme analoghe disciplinano i trasferimenti fra societˆ appartenenti alla stessa federazione nazionale. 99. -Tuttavia, come hanno fatto notare il signor Bosman, il governo danese e l'avvocato generale nei paragrafi 209 e 210 delle sue conclusioni, tali norme sono idonee a limitare la libera circolazione dei calciatori che vogliono svolgere la loro attivitˆ in un altro Stato membro poichŽ impediscono loro di lasciare le. societˆ cui appartengono, o li dissuadono dal farlo, anche dopo la scadenza dei contratti di lavoro che li legano ad esse. 100.-In effetti, prevedendo, come fanno, che un calciatore professionista pu˜ esercitare la sua attivitˆ in una nuova societˆ stabilita in un altro Stato membro solo se quest'ultima ha versato alla societˆ di provenienza l'indennitˆ di trasferimento il cui importo stato convenuto fra di esse o determinato ai sensi dei regolamenti delle federazioni sportive, le dette norme costituiscono un ostacolo alla libera circolazione dei lavoratori. 101. -Come ha rilevato correttamente il giudice nazionale, tale conclusione non inficiata dal fatto che norme sui trasferimenti emanate dall'UEF A nel 1990 hanno disposto che i rapporti economici fra le due societˆ non influiscono sull'attivitˆ del calciatore, il quale pu˜ giocare liberamente per la sua nuova societˆ. Quest'ultima, infatti, resta tenuta a versare l'indennitˆ di cui trattasi, a pena di sanzioni che possono giungere fino alla sua radiazione per debiti; e ci˜ le impedisce con altrettanta efficacia di ingaggiare un calciatore proveniente da una societˆ di un altro Stato membro senza prima pagare la detta indennitˆ. 386 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO á 102. -La conclusione dianzi esposta non infirmata nemmeno dalla giurisprudenza della Corte, invocata dall'URBSFA e dall'UEFA, la quale eselude che l'art. 30 del 'trattato si applichi a provvedimenti ohe limitano o vietano ta1une modalitˆ di vendita, purchŽ essi valgano per tutti gli operatori interessati che esercitano la loro attivitˆ nel territorio nazionale e incidano ili uguale misura; in ,diritto come in: tfatto, sullo smercio dei prodotti nazionali e dei prodotti pi:ovenienti da altri Stati membri (V¥ sentenza 24 novembre 1993, cause riunite C267/91 e C268/91, Keck e Mithouard, Racc. pag. I-6097, punto 16). 103.. -Basta rilevare, invero, che, sebbene le norme di cui si discute nelle á ca,usáe a quibus,. s.i aiprpUohi.Ilo. ~ncli~ ai trasferimenti fra societˆ fa~ centi parte di federazioni nazionali diverse rien'ambito ,dello stesso Sta~ to niempro e siano analoghe a quelle che disciplinano . i trasferimenti fra sodetˆ aderenti alla stessa federazione nazionale, rsta pur sempre il fatto che esse condizionano direttamente l'aceesso dei calciatori al mercˆto del lavoro negli altri Stati membri e in tal modo. sono idonee ad ostacolareá la liberaá circolazione dei á 1avoratori. Esse non possono quindi venire assimilate alle normative riguardanti le modalitˆ di vendita delle merci che la sentenza Keck e Mithouard ha ritenuto esulare dalla sfera d'applicazione dell'art. 30 del Trattato (v. anche, .in materia di libera prestazione di servizi sentenza 10 maggio 1995, causa C384/93, Alpine Investments, Racc. pag. 1~1141, p~ti 36-38). 104. -Di conseguenza, le norme sui trasferimenti costituiscono ostacoli alla libera circolazione dei lavoratori vietati, in linea di principio, dall'art. 48 del Trattato. Ad una diversa conclusione si potrebbe giungere solo se le dette norme perseguissero uno scopo legittimo compatibile con il Trattato e fossero giustificate da imperiosi motivi d'interesse pubblico. Anche in tale ipotesi, per˜, la loro applicazione dovrebbe essere idonea a garantire il conseg.imento dello scopo perseguito e non dovrebbe eccedere quanto necessario per farlo (v., in particolare, sentenza Kraus, citata, punto 32, e sentenza 30 novembre 1995, causa C55/94, Gebhard, Racc. pag. 1-0000, punto 37). Sull'esistenza di giustificazioni. 105. -L'URBSFA, l'UEFA e i governi francese e italiano hanno anzitutto sostenuto che le norme sui trasferimenti sono giustificate dall'intento di conservare l'equilibrio finanziario e sportivo fra le societˆ e di sostenere la ricerca di calciatori di talento e la formazione dei giovani calciatori. 106. -Considerata la notevole importanza sociale dell'attivitˆ sportiva e, specialmente, del gioco del calcio nella Comunitˆ, si deve ricono PARTE I, SEZ. Il, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 387. scere laá iegittimita degli scopi consistenti nel garantire la conserva.Zioneá di un equilibrio fra le soc“etˆ, preservando una.á certa paritˆ di 'possibilitˆ e !;incertezza dei risultati, e nell'incentivare l'ingaggio e la formazione dei giovani calciatori. 107. -Per quanto riguarda il primo di questi scopi, il signor Bosman ha giustamente rilevato che l'applicazione delle norme sui trasfer“menti non costituisce iln mezzo áadguato per garantite la conservazione dell'equilibrio finanziario e ásportivo nel mondo del calcio. Tali norme n˜n impediscono alle societˆ economicamentŽ pi forti di procurarsi i servigi dei migliori calciatori nŽ impediscono che i mezzi. filnanziari disponibili costituiscano .un elementq decisivo nella competizione sportiva e che l'equilibrio fraJe societˆ ne risulti notevolmente alterato. á ' . 108.. Quanto a1 sec˜ndo scop˜, si deve ammettere che lˆ. prospettiva di percepire indennitˆ cli trasferimento, di promozione o di formazione eff~~tivamente Jdonea ad iricoraggiare le societˆ a cerca.te calciatori di talent˜ e ad assicurare ia. formazioneá dei giov~n“ calciatori. . . 109. -Tuttavia, essendo impossibile prevedere con certezza l'avvenire sportivo dei giovani alciatori e poichŽ solo pochi di es.si si deUcar.i9. all'attivitˆ professionistica, le dette indennitˆ si caratterizzano per incertezza e aleatorietˆ e, comunque, non hanno alcun rapporto con le spese effettivamente sostenute dalle societˆ per fcmnare . .sia i futuri calciatori professionisti sia ái giovani che non diventeranno mai tali. Ci˜ co"nsiderato, la prospettiva di ricevere indennitˆ del genere non pu˜ svolgere un ruolo determinante nell'incentivare l'ingaggi˜ e la formazione dei giovani calciatoriá. nŽ costituire un mezzo idoneo per filnˆ.ílZiare tali attivitˆ, soprattutto nel caso delle societˆ calcistiche di piccole dimensioni. 110. -Peraltro, come ha rilevato l'avvocato generale nei paragrafi 226 e seguenti delle sue conclusioni, gli stessi scopi possono essere conseguiti in modo almeno altrettanto efficace con altri mezzi che non intralcino la libera circolazione dei lavoratori. 111. -Inoltre stato sostenuto che le norme sui trasferimenti sono necessarie a salvaguardare l'organizzazione mondiale def gioco del calcio. 112. -A questo proposito si deve rilevare che il presente procedimento verte sull'applicazione delle norme in esame all'interno della Comunitˆ e non riguarda i rapporti tra le federazioni nazionali degli Stati membri e quelle dei paesi terzi. D'altra parte, l'applicazione di norme diverse ai trasferimenti fra societˆ .facenti parte delle federazioni nazionali della Comunitˆ e ai trasferimenti fra tali societˆ e quelle aderenti alle .federazioni nazionali dei paesi terzi non pu˜ creare difficoltˆ parti 388 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO colari, Infatti, come emerge dai precedenti punti 22 e 23, le norme che a tutt'oggi disciplinano i trasferimenti nell'ambito delle federazioni nazionali di alcuni Stati membri differiscono da quelle che si applicano a livello internazionale. 113. -Infine, l'argomento secondo cui le dette norme sono necessarie per compensare le spese che le societˆ hanno dovuto sostenere per pagare indennitˆ al momento dell'ingaggio dei loro calciatori non pu˜ essere accolto, giacchŽ tende a ,giustificare la conservazione di ostacoli alla libera civcolazione dei lavoratori con il semplice fatto che tali ostacoli possono essere esistiti in passato. 114. -Di conseguenza, la prima questione dev'essere risolta nel senso che l'art. 48 del Trattato osta all'applicaiione di norme emanate da associazioni sportive secondo le quali un calciatore professionista cittadino di uno Stato membro, alla scadenza del contratto che lo vincola ad una societˆ, pu˜ essere ingaggiato da una societˆ c'li un altro Stato membro solo se questa ha versato alla societˆ di provenienza un'indennitˆ di trasferimento, di formazione o di promozione. Sull'interpretazione dell'art. 48 del Trattato con riguardo alle norme sulla cittadinanza. 115. -Con la seconda questione il giudice nazionale chiede in sostanza se l'art. 48 del Trattato osti all'applicazione di norme emanate da associazioni sportive secondo le quali, nelle partite delle competizioni ohe esse organizzano, le societˆ calcistiche possono schierare solo un numero limitato di calciatori professionisti cittadini di altri Stati membri. Sull'esistenza di un ostacolo alla .[ibera ciroolazione dei lavoratori. 116. -Come la Corte ha rilevato sopra, nel punto 87, l'art. 48 del Trattato si applica a norme emanate da associazioni sportive che determinano le condizioni alle quali gli sportivi professionisti esercitano una attivitˆ retribuita. Pertanto, occorre accertare se le norme sulla cittadinanza costituiscano un ostacolo alla libera circolazione dei lavoratori, vietata dall'art. 48. 117. -L'art. 48, n. 2, dispone espressamente che la libera circolazione dei lavoratori implica l'abolizione di qualsiasi dis,criminazione basata sulla cittadinanza fra i lavoratori degli Stati membri per quanto riguarda l'occupazione, la retribuzione e le condizioni di lavoro. 118. -La citata disposizione stata attuata, in particolare, dall'art. 4 del regolamento del Consiglio 15 ottobre 1968, n. 1612, relativo alla libera circolazione dei lavoratori all'interno della Comunitˆ (G.U. L. 257, pag. 2), PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE 389 ai sensi del quale le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri che limitano, iper impresa, per ramo di attivitˆ, per regioni o su scala nazionale il numero o la percentuale degli stranieri oocupati non sono applicabili ai cittadini degli altri Stati membri. 119, .... Lo stesso ¥principio osta a che le norme dei regolamenti delle associazioni sportive limitino il diritto dei cittadini di altri Stati membri di partecipare, come professionisti, ad incontri di calcio (v. sentenza Donˆ, citata, punto 19). 120. -A questo pr0posito, il .fatto ohe tali norme non riguardino l'ingaggio dei detti calciatori, clle non limitato, ma la possibilitˆ, per le societˆ cuiá appartengono, di farli scendere in campo nelle partite ufficiali irrilevante. PoichŽ la partecipazione a tali incontri costituisce l'oggetto essenziale dell'attivitˆ di un calciatore professionista, evidente áche una norma che l“nliti detta partecipazione incide anŽhe sulle possibilitˆ d'ingaggio . del calciatore interessato. Sull'esistenza di giustificazioni. 121. -Essendo stata accertata l'esistenza di un ostacolo, oocorre verificare se esso possa essere giustificato con riguardo all'art. 48 del Trattato. 122. -L'URBSFA, l'UEFA e i governi tedesco, francese e italiano osservano che le norme sulla 'Cittadinanza sono giustificate da motivi non economici, attinenti unicamente allo sport in sŽ e per sŽ. 123. -Infatti, esse servirebbero, in primo luogo, a preservare il legame tradizionale fra ogni societˆ calcistica e il proprio paese, che molto importante per consentire al pubblico di identificarsi con la squadra preferita e per ¥far si che le societˆ che partecipano a gare internazionali rappresentino effettivamente il proprio paese. 124. -In secondo luogo, le dette norme sarebbero necessarie per costituire un'adeguata riserva di calciatori nazionali che consenta alle squadre nazionali di mettere in campo calciatori di alto livello in tutti i ruoli. 125. -In terzo luogo esse contribuirebbero a conservare l'equilibrio sportivo fra le societˆ impedendo a quelle economicamente pi forti di ingaggiare i migliori calciatori. -126.:-=infine~l'UEFA sottolinea-ohelˆrgola-de“":3+2T...stata elaborata di concerto con la Commissione e dev'essere riesaminata regolarmente in funzione dell'evoluzione della politica comunitaria. 390 . ~SSBG!,'lA A:VVOCA.TURA DELLO STATO 127. -Va sottolineato al riguar4o áche .nella citata sentenza Donˆ, Purtti 14 e 15, la Corte ha riconosch~to che le nor:me del Trattato in ma-á teria di libera circolazione delle persone non ostano a normative o p;rassi che escludano i. calciatori st;ranieri da determinati á incontri per motivi non economici, attinenti al carattere e all'ambito specifici di tali partite e che áquindi hanno¥natut1{ prettamenteá sportiva, come, ad esempio, ánel caso di. illcoi:ttri. frˆ ie rappresentative di paesi diversL La Corte ha :wttoiineˆto;'per˜, che 'tˆle -restriziOne clellˆ sfera d'applicazione delle norme di cui trattasi deve restare entro i limiti del suo oggetto specifico. , , 128. -, Nella fattispecie '.le, nonne. ásulla. Žittadinanza á non .riguardano incontri specifici fra á rappresentativ:e. nazionali; ma si, applicano. a tutti: gli incontri ufficiali tra .societˆ. calcistiche e, quindi, alla parte.essenziale dell'attivitˆ esercitala dai ealciatori 'professionisti.. "' . .. ' ,. ; -12~. ..., Alla luce ..di quan4>... precede . le .orme sulla cittadinanza non, possono esser considerat~ coq~9~mi.au'~art. 48 ,del Trattato. Questa nor-'. ma sarebbe altrimenti privata del suo effetto utile e il diritto fondamentale di accedere liberamente a un'occupazione, che essa conferisce individualmente ad ogni lavoratore della Comunitˆ (v., sentenzˆ 15 ot-' tobr~ 1987~ causa .222/89, á Heylens,. _Racc; pag.. 4097, punto 14), sarebbe vanificato. 130. -Nessuno degli argomenti fatti valere dalle associazioni sportiI I I ve e dai governi che hail1lo presentato osservazioni pu˜ inficiare tale qonclusione. 131. -In primo luogo s“' deve árilevare che il Tegame fra una societˆ. calcistica e lo Stato membr.o .nel quale essa stabilita non pu˜ conside. rarsf inerente a:U'attivitˆ l)portivi;i, ,in, ogni caso non pi del legame. che.: UJôs.ce tale societˆ al suo qqartien;,. alla sua cittˆ o alla sua regione, oppure, come nel..caso del. Regno Unito, .al territorio di competenza di ciascuna delle quattro .fede:r;azioni~ Nei campionati nazionali, infatti, si affrontano societˆ di regioni, di cittˆ o di quartieri diversi, ma nessuna norma limita, relativamente a tali partite, il diritto delle societˆ di schieI rare in campo calciatori provenienti da altre regioni, da altre cittˆ ˜ da ~ altri áquartieri. 132. -Inoltre, la partecipazione alle gare internazionali riservata alle societˆ che hanno ottenuto ádeterminati risultati sportivi nel loro rispettivo ápaese, senza che la cittadinanza dei loro calciatori rivesta un ruolo particolare. 133. -Iná secondo luogo, va osservato che, anche se le squadre nazionali devono essere composte di calciatori cittadini del paese interessato, questi noná devono essere necessariamente áqual1ficati per le societˆ di tale PARTE I, SEz; n; GIUklS. COMUNl'tARlË B INTERNAZIONALE 391 paese. Peraltro, ai sensi dei regolamenti delle associazioni sportive; le societˆ che Jlanno alle loro dipendenze calciatori stranieri sono tenute a permettere loro di partecipare a determinati incontri nelle file della na' zfonale del -l˜ro paese. .¥.".á , )34. .,-Jnq.J~re,. ~e _ yero .PAA l~: lil:>~ra _circolaz~one dei)avoratori, rendendo accessibile il mercato del laVOJ;'O c;li uno Stat> membro ai ,cittadini degli altri Stati membri, ha l'effetto di ridurre le possibilitˆ dei lavoratori nazionali di--trovare un'occupazione nelá-territorio --.dello Stato._ cui . apPartengono,. anche vero -che . essa -offre ..lord in. cambio-nuove prospettive di occupazione negli.á altri.;-Stati membti. Manifesta'lnente, tali -considera¥ zioni. valgono anche per i calci:ato:rl professionisti;_ "13S. -rri terw lubgO, pef quanto ti@ard~ reqtt_jlibrio sportivo, OCá c0fre rilevare che le -l1otriie suHa dtt~iirianza, chŽ'' impecl“rebbero -alle ;~;:~d;J~I!~-:~~:~1~~jt~--¥~i!~r~~íi~á-~~~~~--á:~~t:f~r#9;:11~1~it:~~ “˜ro¥facoltˆ, dJ illgagW.ˆre ái 1'.0igliqrf:~a~c“afori ~azion_ali,-ch,e 'comprom~t / te in nianiŽfa llOh diy~rS? n dettQ ~UillbrlO. -__ __'. -. ,_ . 136. -Infine, per quanto riguarda l'argomento relativo al fatto che Ia: CommissionŽ Ila partecipato -all'elabor~ione¥ della -regola' del Ç 3f.2 È, si>deve ricordare che,:al di-fuori dei casi in oW 'tali competenze le sono espressaitnente attribuite, 'ltl áCoimnissi˜ne non ha--il potere di date¥ garanzie áá quanto á aiia compatibilitˆ: di uri -dettfuitrˆto á comrportariiento con il Trattˆtd (v.,-áa!íth, Sentenza l7maggfo 1981;' dause riuriite 142/80 e l43/80; Esse-vi e 'Salerigo, RaŽc. pag. 1413/ pilnt> 16); Essa, “n ogni, cli.se>, non dispone del-poterecdi'.ˆiifotiriare -cdmpotta:tneriti--e˜ritrari ááa.1á -Trattato. 137. -Da quanto precede risult~; ~~e 'í¥art. 48 del Trattato osta all'applicazione di n˜rme -emanateá da -associazioni-sportive, c.sc˜ndo.leá-qual; i;-nelle partite delle ¥competizioni-ehe esse; organizzano, ;Je:;societˆ:; :cal ácistiche possono schierare solo un numero limitato di calciatori prof.es¥ sionisti c“ttatlinl' dJ altri Statktne:i;nbti. , '"' '>, -Sull'interpretazibne degli a'ht. 85 e 86 deFTrattato. áá:...,~á r. á. 138. -: ¥PoichŽ i due-tipi di horme menzionate nelle questioni-pregiudiá ziali sono in contrasto con l'art. 48, non occorre pronunciarsi sull'interá pretazionŽ degli artt. 85 e 86 'del Tramtt6. Sugli effetti_-di qfiŽSta senterlZi nel tempo . .'e -~,;: ,J; 139. -Nelle loro os'ser-vˆZ“oni-scritte e orlili l'l1EFA eál'URBSFAá han;. no attirato l'attenzione '.'della C˜rtŽ 'stille 'giavi i oonseg\ime ~he: dal“fa. sua sentenza'-potrebbero r“shlfare' per l'organ“zzˆzic>rte-ae1; gioco' del cal' RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO cio nel suo complesso, qualora essa giudicasse incompatibili con il Trattato le norme sui trasferimenti e le norme ásulla cittadinanza. 140. -Dal canto suo, il signor Bosman, pur osservando che una soluzione in tal senso non ineluttabile, ha rilevato che la Corte potrebbe limitare nel tempo gli effetti della sua sentenza per quanto riguarda le norme sui trasferimenti. 141. -Secondo una giurisprudenza costante, l'interpretazione che la Corte dˆ di una norma di diritto comunitario nell'esercizio della competenza attribuitale dall'art. 177 del Trattato chiarisce e precisa, se necessario, il significato e la portata della norma stessa, come deve o avrebbe dovuto essere intesa e applicata dal momento della sua entrata in vigore. Ne. deriva che la norma cos“ interpretata pu˜ e deve essere appliá cata dal. giudice anche a rapporti giuridici sorti e costituiti prima della sentenza che statuisce sulla domanda d'interpretazione, purchŽ sussistano i presupposti per sottoporre al giudice competente una lite relativa all'applicazioneá della detta norma (v., in particolare, sentenza 2 febbraio 1988, causa 24/86, Blaizot, Racc. pag. 379, punto 27). I 142. -Solo in via eccezionale la Corte, applicando il principio generaá I le della certezza del diritto inerente all'ordinamento giuridico comunitario, pu˜ essere .indotta a limitare la possibilitˆ di qualunque interessato di far valere una norma, da essa interpretata, allo scopo di rimettere in discussione rapporti giuridici costituiti in buona fede. Tale limitazione I pu˜ essere ammessa soltanto dalla Corte nella stessa sentenza che staá I tuisce sull'interpretazione richiesta (v., in particolare, sentenze Blaizot, I ~ citata, punto 28, e Legros e a, citata, punto 30). 143. -Nel caso di specie i ,peculiari aspetti delle norme emanate dalleáá associazioni sportive per quanto riguarda i trasferimenti di calá ciatori fra societˆ di Stati membri diversi, come pure áil fatto che le stesse norme, o norme analoghe, si applicavano sia ai trasferimenti fra societˆ aderenti alla stessa federazione nazionale sia ai trasferimenti fra societˆ facenti parte ádi federazioni nazionali diverse nell'ambito dello stesso Stato membro, possono aver creato uno stato d'incertezza quanto alla compatibilitˆ delle dette norme con il diritto comunitario. 144. -Pertanto, considerazioni imperative di certezza del diritto ostano a che situazioni giuridiche ohe hanno esaurito i loro effetti nel passato siano rimesse in discussione. Occorre prevedere, tuttavia, una eccezione a favore delle persone che abbiano preso tempestivamente iniziative per salvaguardare i loro diritti. Infine, si deve precisare che la limitazione degli effetti della detta interpretazione pu˜ essere ammessa solo per le indennitˆ di trasferimento, di formazione o di promozione PARTE I, SEZ. II, GIURIS. COMUNITARIA E INTERNAZIONALE che, alla data cli questa sentenza, siano state giˆ pagate o siano ancora dovute in adempimento di un'obbligazione sorta prima cli tale data. 145. -Di conseguenza, si deve statuire nel senso che l'effetto diretto dell'art. 48 del Trattato non pu˜ essere fatto valere a sostegno cli rivendicazioni relative a indennitˆ cli trasferimento, di formazione o cli promozione che, alla data di questa sentenza, siano state giˆ pagate o siano ancora dovuteá in adempimento cli un'obbligazione sorta prima cli tale data, fatta eccezione per coloro che, prima della stessa data, abbiano intentato azioni giudiziarie o esperito rimedi equivalenti ai sensi del diritto nazionale vigente in materia. 146. -Per quanto riguarda invece le norme sulla cittadinanza, la limitazione temporale degli effetti di questa sentenza non pu˜ essere ammessa. Infatti, alla luce delle citate sentenze Walrave e Donˆ, nessuno poteva ragionevolmente ritenere che le discriminazioni derivanti da tali norme fossero. compatibili con l'art. 48. del Trattato. (omisSis) I GIURISPRUDENZA CIVILE . G IURISDIZ~IONE E APPALTI I CO.RTE DI CASSAZIONE, sez. un., 23 giugno 1995 n. 7087 ~ Pres. Panzarani -Est. Nicastro -. P.M. Di Renzo (conf) ¥ Tesoro (avv. Stato Mutarelli) c. Gull“. Giurisdizione civile ¥ Opposizione avverso ingiunzione fiscale ai sensi del t.u¥. 14 aprile 1!>10 n. 639 . ¥ Giurisdizione dell' AGO ¥ Non sussiste ¥ ontroversia sul Ç qu~tun;l È.di tr~itamenti pensionistici giˆ erogati á Gi~sdizione ~sclus.iya della orte dei Conti. á , . . . fa giurisdizione .. esc,l115iva d~lla Corte q(f!i .Conti. in. materia di .trattamento pensioniS:tio lf.ei pubblid diperJfil~erJ,ti si. esten4r;. al~~ ontrf.!.Versie relativ.e ad atti di recupero di assegni di pensione giˆ erogati in quanto relativi al quantum del trattamento predetto. Tale giurisdizione esclusiva non subisce deroga in favore di quella appartenente al giudice ordinario nel caso in cui si contesti l'esperibilitˆ -ai fini del recupero delle somme giˆ erogate -del procedimento per ingiunzione fiscale o la legit II timitˆ del procedimento medesimo (1). I ~ Con l'unico motivo di ricorso il Ministero denuncia la violazione degli ~ artt. 13 e 62 del T.U. 12 luglio 1934, n. 1214, ed il difetto di giurisdizione dell'A.G.O., con riferimento all'art. 360 n. 1 c.p.c. Premesso che nella specie la Gull“ ha opposto una pretesa inesistenza, in capo alla Pubblica Amministrazione, del potere di procedere al recupero delle somme indebitamente percette a titolo di pensione di guerra, la P.A. sostiene che, in tale ambito, rientrano nella giurisdizione della Corte dei Conti sia le controversie relative all'impugnazione dei provvedimenti positivi o negativi della P .A. in materia, che quelli che dispongono il recupero di somme indebitamente percette (ivi compresa (1) La Suprema Corte descrive il principio sopra esposto quale ius receptum, richiamandosi ai numerosi precedenti in materia. Tra le sentenze pi recenti v. Cass., S.U., 20 a,prile 1994 n. 3733, in Mass. Giust. Civ. 1994, 530; Cass., S.U., 13 luglio 1989 n. 3284, in Mass. Giust. Civ., 1989, fase. 7; Cass., S.U. 3 febbraio 1989 n. 662, in Mass. Giust. Civ., 1989, fase. 2 riguardanti, peraltro, gli atti di recupero di somme indebitamente erogate a titolo di pensioni ordinarie, per i quali la giurisdizione della Corte fondata sugli artt. 13 e 62 del r.d. 12 luglio 1934 n. 1214, che attribuiscono al giudice contabile la giurisdizione sui ricorsi Ç contro i provedimenti definitivi di liquidazione di pensione a carico totale o parziale dello StatoÈ. Il medesimo principio viene esteso anche alle pensioni di guerra la cui attribuzione alla giurisdizione della Corte dei Conti viene fondata, oltre che sulla PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 395 l'istanza di sospensione della loro esecutivitˆ), ingiungendone il pagamento; a nulla rileverebbe, in áparticolare, che l'impugnazione sia rivolta cont'l"o l'ingiunzione, allorchŽ i motivi di censura non attengano specificamente alla stessa, ma attengano, viceversa, .al merito, contestandosene i prespposti . Il ricorso fondato. Pu˜ considerarsi, ormai, jus. receptum ch Ç la giurisdiZione esclusiva della Corte dei Conti in materia di trattamento pensionistico dei pubblici dipendenti si estende alle controversie relative ad. atti di recupero di assegni di pensione giˆ erogati, in quanto.anch'essi investono il quantum di detto trattamento e non soffre deroga, in favore diá quella ádel giudice ordinario, nel caso in cui si contesti l'esperibilitˆ -ai fini del recupero di somme giˆ erogate -del procedimento per ingiunzione fiscale 1> (fra le pi recenti pronunce, Cass. 3 agosto 1989, n. 3591; Cass. 13 luglio 1989, n. 3284; Cass. 3 febbraio 1989, n. 662, e, anche sotto l'ultimo profilo, :cass. 20 aprile 1994, n. 3733). Il principio, affermato per le pensioni ordinarie, ancorMo agli artt. 13 Ž 62 c;le1 r..d.12 luglio .1~34, n. 1214, che, co~e noto, attribuiscono alla átorte dei Conti ia ágiurisdizione sui rioorsi Ç contro i provvedimenti definitivi di. liquidazione di pensione a carico totale o parziale dello StatoÈ. Lo stesso principio vale anche per le pensioni di guerra, le cui controversie sono anch'esse attribuite . alla Corte á dei Coriti dalle citate norme. é noto, anzi, che per i giudizi relativi alle pensioni di guerra sono "state "istituite -ed aumentate cli tempo in tempo -apposite sezioni speciali (rispettivamente con il r.d. 18 febbraio 1923, n. 424, con l'art. 1 del r.dá. L 28 giugno 1941, n. 856, e con l'art. 116 del r.d.l. 10 agosto 1950, n. 648): la giurisdizione della C˜rte dei Conti r-isulta ora confermata anche dagli artt. 116-118 del testo unico approvato con d.p.r~ 23 dicembre 1978, Ii. 915, ám˜dificati ed integrati dal d.l.vo 30 dicembre 1981, n. 834, e dalla 1. 5 ottobre 1986, n. 656. normativa generale appena richiamata, sul t.u. approvato. con d.P.R. 23 dicembre 1978 n. 915, cos“ come modificato e integrato .da d. lgs. 30 dicembre 1981 n. 834 e legge 5 ottobre 1966 n. 656. . . La giurisdizione esclusiva della Corte dei Conti anche . per il caso in cui si contesti la legittimitˆ dell'opposizione avverso l'ingiunzione fiscale emessa ai sensi del r.d. 639/1910 non viene meno nonostante l'espressa attribuzione al giudice ordinario competente per valore di tali giudizi operata dall;art. 3 del r.d. ásopra richiamato. Tale attribuzione, per il principio lex specialis derogat generali, . infatti superata dalle norme -di natura speciale -di riparto della giurisdizione ratione materiae. In questa Rassegna, ma in tema di ammissibilitˆ della domanda riconvenzionale nei giudizi di opposizione, v. Rass. Avv. Stato 1971, I, 1473; idem, 1971, I, 599. 396 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO :S ben vero che, per l'art. 3 del r.d. 14 aiprile 1910, n. 639, l'opposizione avverso l'ingiunzione va proposta dinanzi al giudice . ácivile competente ratione valoris del luogo in cui ha sede l'ufificio che l'ha emessa, ma tale competenza generale trova deroga nelle norme, di natura speciale, che distribuiscono la competenza od attributive della giurisdizione ro.tione materiae ( sintomatico che l'art. 31 dello stesso decreto, dichiarando applicabili ai procedimenti relativi alla riscossione delle Ç tasse sugli affari È le disposizioni degli artt. da 5 a 29, esclude, per quest'ultimo, Çla parte concernente il richiamo agli artt. 3 e 4 È). La sentenza impugnata dev'essere, pertanto, cassata senza rinvio, dichiarandosi la giurisdizione della Corte dei Conti. Sussistono g~usti motivi per compensare tra le parti le spese dell'intero giudizio. CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 2 ottobre 1995, n. 103.55 -Pries. Borruso - Rel. Salm -P.M. Lo Oascio ~diff.) -Ministero dei Beni Culturali ed Ambientali (avv. Stato di Tarsia) c. Torno Felice (avv. Marinangeli e Pellegatta) e Torno Elena, Paola e Luisa (avv. Ferrari e Campisi). Antichitˆ e Belle Arti -Cose d'interesse archeologico ¥ Proprietˆ pubblica Azione di rivendica -Privato possessore -Eccezione -Scoperta ante riore áal 1909 -Onere della prova (Cod. civ., artt.. 826, 840, 932, 948, 2697; legge 1 giugno 1939 n. 1089, tutela delle cose di interesse artistico o storico, artt. 24, 25, 43, 44, 46, 47, 49). Le oose di interesse archeologico appartengono a titolo originario allo Stato, come emerge da una pluralitˆ di disposizioni contenute nel codice ~ivile e n~lla legge speciale n. 1089 del 1939, ed ancor prima dalla legg'4 20 giugno 1909, n. 364. Le ipotesi di propr~etˆ Ç privata È di beni archeologici -cose ritrovate o scoperte dopo il 1909 avvero cedute dallo Stato come indennizzo (art. 43), premio (artt. 44, 46, 47 e 49) o ad altro titola (artt. 24 e 25 legge 1089/39) -rappresentano delle eccezioni rispetto al principio generale della proprietˆ statale. Ne deriva che la scoperta o il ritrovamento anteriori al 1909 devono essere qualificati, per volontˆ del legislatore non corrie fattii costitutivi, ma come circostanze che impediscono che si produca l'effetto dell'acquisto statale della proprietˆ dei reperti, cio come fatti impeditivi (1-2). (1) La proprietˆ statale delle cose d'interesse archeologico. 1. Il principio stabilito da questa lodevole sentenza, che ha accolto in pieno il ricorso proposto nell'interesse dell'Amministrazione, frutto di una attenta valutazione della disciplina giuridica dei beni di interesse archeologico, che coglie per la prima volta il Ç novum È del sistema introdotto con le leggi di tutela. Non sembra infatti che, finora, la dottrina e la giurisprudenza fossero state in grado di trarre, dal complesso della legislazione in materia, quelle argomentazioni di sintesi che hanno consentito ai Giudici di legittimitˆ di fare PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 397 (omissis) Il Ministero dei beni culturali e ambientali, con atto di citazione notificato il 10 e il 13 febbraio 1981, conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Milano Felice, Elena, Paola e Luisa Torno e Nelly Schmid, chiedendo l'accertamento che alcuni reperti archeologici custoditi nella abitazioni di Felice Torno a Milano e a Castano Primo, giˆ sottoposti a sequestro penale e ritenuti di interesse storico-artistico dalla Soprintendenza archeologica della Lombardia, appartenevano al patrimonio indisponibile dello Stato perch i convenuti non erano stati in grado di giustificarne la provenienza e di fornire notizie sulle modalitˆ e sull'epoca del ritrovamento. I convenuti eccepivano l'inammissibilitˆ e/o l'improcedibilitˆ delle domande e ne chiedevano il rigetto nel merito, affermando che si trattava di beni pervenuti per successione dall'ing. Giuseppe Torno. questo fondamentale passo avanti: la proprietˆ delle cose d'interesse archeologico di norma pubblica ed eccezionalmente privata. Tanto pi apprezzabile la chiarezza di questa affermazione in quanto, pur se conseguenza necessitata della corretta interpretazione delle disposizioni legislative, cos“ come viene presentata nella limpida motivazione, essa non era pur tuttavia sostenuta da un esplicito dettato normativo (come, ad esempio, in tema di acque ha stabilito l'art. 1 della legge 5 gennaio 1994 n. 36). Per la pi chiara comprensione del problema da tener presente, in fatto, che, introdotta dall'Amministrazione per i beni culturali ed ambientali un'azione di rivendicazione di una importante collezione di pezzi archeologici in possesso degli eredi Torno, il Tribunale e la Corte di appello avevano respinto la domanda in base al rilievo che, alla stregua delle leggi 20 giugno 1909 n. 364 e 1¡ giugno 1939, n. 1089, non poteva ritenersi che la proprietˆ e la legittimitˆ del possesso dei beni di cui all'art. 1 della legge 1089/39 da parte dei privati costituisse una semplice eccezione alla regola della proprietˆ pubblica dei beni stessi, essendo numerosissime le fattispecie in cui le predette leggi prevedono la proprietˆ privata di beni di interesse storico, artistico e archeologico e, se pure fosse stata ipotizzabile, in concorso di circostanze significative, una presunzione di illegittimitˆ del possesso di tali beni da parte dei privati, la presunzione avrebbe avuto valore solo per i reperti rinvenuti dopo il 1909, perchŽ solo con la legge 364 stato affermato per la prima volta il principio dell'appartenenza ab origine allo Stato dei beni stessi. 2. Come facile arguire da questo brano, significativamente messo in risalto nell'esposizione in fatto della sentenza della Suprema Corte e che si riportato per comoditˆ di lettura, i giudici di merito avevano dato alle disposizioni legislative una valenza di norme eccezionali rispetto ad un sistema che a parer loro restava tuttavia di proprietˆ privata. Non vi era stata cio la capacitˆ di individuare conseguenze coerenti con le affermazioni di principio . I Giudici di merito infatti, ed in particolar modo quello di secondo grado, ˆvevano affermato correttamente che la normativa vigente, dalla legge 1909 a quella del 1939, ha stabilito il principio della appartenenza ab origine al patrimonio indisponibile dello Stato dei beni di interesse archeologico rinvenuti nel territorio nazionale, secondo il principio stabilito dall'art. 44 della legge n. 1089 del 1939. Non c' dubbio che questa sia affermazione corretta: il principio generale solennemente statuito dal 1¡ comma dell'art. 44 della citata legge non consente dubbi quando afferma che Ç le cose ritrovate appartengono allo Stato È. Era invece sfuggito ai giudici di merito che a quasi 90 anni di distanza dall'in 398 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Il Tribunale, con sentenza 10 marzo 1986, rigettava le domande e la I Corte d'Appello di Milano, con sentenza 10 novembre 1992, confermava tale decisione, salvo che per due reperti ritenuti appartenenti al patrimo.: ~,-~ nio dello Stato. < Pi precisamente, per quanto rileva in questa sede, la Corte milanese affermava che, alla stregua della legge 20 giugno 1909 n. 364 e della legge 1¡ giugno 1939 n..1089, non pu˜ ritenersi che la proprietˆ e la legittimitˆ del possesso dei beni di cui all'art; 1 della legge 1089 da parte dei privati costituisce una semplice eccezione alla regola della proprietˆ pubblica dei beni stessi, essendo numerosissime le fattispecie in cui le predetti leggi prevedono la proprietˆ privata di beni d'interesse storico, artistico ed I archeologico. á E se pur fosse ipotizzabile, á in concorso di circostanze significative, una presunzione di.. illegittimitˆ del possesso di tali beni troduzione del nuovo regime giuridico, questo doveva considerarsi normale e ricorrente e che era da ritenersi 'verosimile che, proprio in virt di tale generalissima disposizione, non solo la maggior parte delle cose ritrovate appartengono allo Stato _...áil che addirittura ovvio -ma che le ipotesi da quello stesso articolo e da altre disposizioni disciplinate, che consentono l'acquisizione in proprietˆ ad altri' (proprietario dell'immobile o ricercatore), sono ipotesi effettivamente eccezionali nel senso giuridico proprio del termine (quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem...). Ci˜ non pu˜ non persuadere della bontˆ dell'afferinazione secondo la quale ánon possono porsi sullo stesso piano la proprietˆá statale e la proprietˆ privata ádei beni rinvenuti, sia perchŽ alla norma generale si oppone ála norma eccezionale, sia perchŽ lo strumento normativo predisposto. in modoá da non consentire á riŽ una paritˆ nŽ una prevalenza quantitativa di titoli di proprietˆ privata rispetto a quelli di proprietˆ statale; in altri termini, i casi di proprietˆ privata dei beni di interesse archeologico' si. riferiscono a situazioniá giuridiche residuali, eccezionali, minime e tutte a titolo derivativo a seguito della attr“buzione del premio da parte det proprietario-Stato, come si era rilevˆto nel ricorso e come la Cassazione ha riconosciuto. áNon perci˜ ragionevole porre sullo stes-so piano la proprietˆ privata e la proprietˆ ástatale, per affermare che non si potrebbe ritenere che la proprietˆ e la legittimitˆ. Ciel ápossesso da parte dei privati delle. cose di cili ˆlI'art. t .della legge n. 1089/1939 costituiscano una mera .eccezione áalla regola della proprietˆ pubblicaá delle cose suddette. A prescindere dalla erroneitˆ dell'affermazione generica contenuta nella suddetta frase, che si leggeva nella sentenza di merito impugnata in Cassazione, in quanto diversa lˆ disciplina delle cose di interesse archeologico rispetto alle altre indicate nel citato artk:olo, tale espressione non coglie il pimto'fondame:iJ.tale delproblema ben messo iii risalto invece dalla Corte Suprema, laddove introdce i concetti di normalitˆ. e di anormalitˆ del sistema che sono alla base della distinzione fra regola ed eccezione. Nel ricorso al giudice di legittimitˆ si era posto in rilievo che ihsistere sull'onere dell'Amministrazione di fornire la prova del s-˜ diritto .di proprietˆ in quanto. trattavasi di azione petitoria, . significava in sostanza pretendere contra legem una dimostrˆiione del titolo di proprietˆ sfatale che, in virt della legge delá 1939 e del lungo tempo decorso dall'entrata in vigore del nuovo regime dei beni archeologici, avrebbe potuto considerarsi in re ipsa e nel pretendere perci˜ erroneamente una prova quasi áimpossibile del titolo, dando per 'tt˜ntro valore a áiabili elementi probatori della proprietˆ privata. La Cassazione, accogliendo PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA¥ ClVWi!, GIUtUSMZIONE E APPALTI 399 d.a pai;.t~ qei p~iy~t~, la pr~sunz:i<>Pe varrebl;>~. solo ¥per . ,i :repeitti rinvenuti; ~~9 il19Q9; Pel'C.q~ soloá o. .la legge n. 364 stato affe..nnat() p.e:r la m:i:tlla. yoltaJLprj);:icipiQ:dell'aPP~te:nenz:a abá .áoriglne .. allo. Stato¥ dei be11i ~~es#“i¥ . / ¥.á á. ; : .á.. ¥, P;e~to. 1'.~i:t;tis.tf~OI'let C.beagiye; per,:Ja PVendicˆ ..del,reperti. aX'~beoJogit;p9ssJ~P..tt:d1.'!l o~Ve:JllJ.t.ii avevaá l'.qney:e: diá:ProvareAn~i tu.tto che gli oggetti erano stati scopeyti. il'), tei;dt<>riq .italiano $i\f:>PC> il: lQQ~~J)1;~e. prcwa, .¥ s4tvo 9.lle:IJ?er t.e r13P.e~l che i c..t;u..~wevano¥a<;ee:rtato ~sere.stati sC9Pett~J:n ~t~iain >epoca t:egente~: non sar~ibb.e"stat~\:rag. g~.wt~, l'erW~áá le:á i;i:cQs!ame dli\cU~á.:qu.a.U;.Ta.lmtnist:Ji:az~.qn~, ,p:r;ete:Q;d~va di .dedurre presunz:ioni fawrev<>li . aj:~a sua tesi in :li:ealtˆ ll:Pn;eJ'.!lllP qJil~ zabili. In p;i!.rticolare, la .circostanza che i ben.i siano stati 11cquistati nel ~~tfo~6: f~~ááá~~ááá~atig3:9; ~fX96˜~¥.. ri?~;~<>tr~~t>~ f~t'P,r~stf~e~e, 8~~,.siano questi rilievi, ha ~ullato la decisione impugnata, ritenendo cheá la prova della pro:PI'itˆ stˆtale ~ss~ nella ¥¥ qualiffoazfun: delle cose,; pŽl" legge/di: pi"opdŽtˆ dello .Stato e statriehdodlp.tinclpi˜ dkdiritto secondo cui.nell'azione di'tj:vendica di beni archeologici promossa .dall'ˆmministraZione á statˆle;. il¥ ritroV'amŽnto. e¥ Ja srioperta dei ;b~ stessi ili .data:¥¥anteri˜re all!entrata in vigo:re dfilla ;fegge.f20 giugno 4909, tfr364; no.: fatto costitutivo':negativo,del¥diritto>aziona:to/ma fatto; inipeditiv.<:i: die.¥ dve e8$er:¥i;>rovˆta¥¥da: chi; l'ecctrnl$Ce.¥ .: á á á áá <:";..::.;> .3,..Ci˜ ppsto; appare¥ evidenteoon á soltanto uŽlla constatazione ohe la Ç regola È della proprietˆ pbblica ddl: 'Žose 'diinteresse atcheologioo: ha sostituito; daF 1!!>09; ~quella: ddla: pro~etˆ privata;. ma nelle. C˜ereritii:<:onseguel:Ize che.á ne trae in ordiriŽ :all'appli. c;azionŽ:. dell'art: 2697 e.o. ed¥>all'intttviduiiz“one del sistema: di collegamerito :fra l'.aspetto ¥¥ ¥sostanziale>.¥e ááquello, 'prOc:essuale,.¥ áentrambi ¥inclusiÈ nel:,:dettoᥥ.¥articolo,; del> qˆle-fqmi.Scˆ ¥ un'apprezza;bilissltna chiave áádinamica cij .in~erpretazione; ¥ 3.1. Pern:J.anto: áconcerne iJ:: primoáápUittohinfatti¥'¥ non i::ousta clle¥.:ia ¥ dottrinaá e la giurlsp:rudenza . abbiano; fhfura affrontato ilᥠp:toblma: sotto ,questo aspetto ('.vá~ peniltto i/significativi¥¥ studi di . E' Vitaliani;< La giurisdizione : nelle. contra-. versie inerenti al;prŽtniotcorrlspusto in occasione di ritrovamenti>di cose 'aflti¥ stiche~á 'storiche, áarcheologiche;.An::questa.Rassegna, 1977,. 1;408 e'CUiturali e'¥ Ambientali;. ¥1985:, I"¥. 577}; . ¥ aí' Çdominioáá eminente È statˆle¥ sul áásottosuolo ¥archeologico ; (v; Grisolia; áááLa tutela delle; cose d'arte; ..á1952) alla varietˆ e .árilevanza : delle opinioni ¥ in . ordine alla natura giuridica dei beni culturali che, pur non incidendo direttamente sul pro. blei:na dellaá titolaritˆ dei berti {v. Alibrandi v .. Beni Culturali l; in Enciclopedia del¥ádirittoá Treccaliii ;punto. 4)'; ne hanno esaltato l'importimia. nell'ordinamento; all'indirizzo della giuriliprudenza penale chŽ ritiene illecito il .possesso di áoggetti archeologici da parte di privati . {talvolta con il correttivo di altri indizi: á ad esempio, fra le sentenze citate in quella che si an:ilota, w Cass. lII pen. 4 'febbraio 1993 Gentili in JZ Foro It., 1993, U, p; .. 631 che; pur richiedendo altri dati 400 RASSEGNA AVVOCATURA DEU.O STATO stati scoperti dopo il 1909. Altrettanto priva di significato univoco la I circostanza che gli eredi,a distanza di molti anni dall'acquisto da parte del de cuius, non abbiano la documentazione della provenienza dei beni, non potendo escludersi che, al momento dell'acquisto, i documenti fos I sero stati acquisiti e eihe successivamente fossero stati smarriti. NŽ comunque la mancanza di tale ádocumentazione poteva dimostrare che la scoperta era successiva al 1909. Avverso la sentenza ora riassunta ha proposto ricorso per cassazione l'Amministrazione sulla base di due motivi. Resistono con separati controricorsi, da una parte Felice Torno, che ha anche presentato memoria, e dall'altra Elena, Paola e Luisa Tomo. Motivi ,della decisione. Con il primo mezzo l'Amministrazione deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 44 della legge 1¡ giugno 1939 indiziarii; ritiene purtuttavia sospetto il possesso di reperti archeologici), si poteva .giˆ. desumere quanto fosse conseguenziale superare la soglia della normalitˆ .. nel riferimento al titolo privatistico della proprietˆ. Solo una visione eccessivamente analitica dell'insieme di leggi in materia ha in realtˆ finora consentito di fermarsi a constatazioni, di per sŽ non decisive, quale quella secondo cui la legge 1¡ giugno 1939 n. 1089 prevede ed ammette la proprietˆ privata sulle cose d'antichitˆ e d'arte di cui all'art. 1 e ne regola la disponibilitˆ, .la espropriazione e il rilascio in favore del proprietario e dello Iscopritore. (Cass. 2 marzo 1972 in Giust¥.Pen. 1975, II, p. 322) o l'altra; secondo la quale gli artt. 4 e 5 della legge 2 agosto 1982 n. 512, nel disciplinare l'applicazione della imposta di successione e della imposta di registro sui beni culturali, assumendo come presupposto che tutti questi beni, comprese le opere d'arte e i reperti archeologici, possano essere trasferiti da privato a privato per atto tra vivi o mortis causa, riconoscono la proprietˆ privata dei beni stessi. Tanto meno appare decisivo il riferimento all'art. 839 e.e. o rimarcare, come talune meno recenti decisioni avevano fatto, il carattere innovativo delle leggi del 1909 e del 1939 per escluderne una applicazione c,d, retroattiva. Tutte queste disposizioni normative infatti non consentono altra affermazione, esatta e non contestabile, che la proprietˆ privata di cose di interesse archeologico prevista dall'ordinamento e la Cassazione lo ricorda espressamente nella sua sentenza. Il punto quello, diverso e determinante, di individuare la regola nella proprietˆ statale e l'eccezione in quella privata, dando il giusto valore all'assorbente affermazione di principio contenuta nella legislazione del 1909 e del 1939 che ha ribaltato il sistema. Il nuovo rapporto che cos“ si instaura fra i due titoli di proprietˆ (pubblica e privata) non resistito dall'art. 839 e.e. che stabilisce che le cose di proprietˆ privata che presentano interesse archeologico sono sottoposte alle disposizioni delle leggi speciali, perchŽ evidente che la norma prende in considerazione una fattispecie che a valle del problema principale e disciplina proprio quelle situazioni residuali cui si sopra accennato. 3.2. In base alla constatazione sostanziale che l'evoluzione storico-legislativa ~ aveva, rivoluzionando il sistema, adottato strumenti pi efficienti per garantire i. la migliore tutela del patrimonio archeologico nazionale in armonia con la pi ! elevata attenzione sociale alla conservazione delle vestigia delle passate civiltˆ, la Suprema Corte ha poi stabilito degli importanti principi in ordine al problema i dell'onere della prova, non limitandosi agli aspetti meramente processuali. I I ! I PARTB 1, SBZ. III, GIURISPRUDBNZA ClVlLB> GlURISDIZIONB B APPALTI 401 n;¥J089¥¥ Sec titolo derivativo dallo Stato, che invee proprietario attitol<;i. o:dg“nariO dei ábenLstesst La Corte¥mila~ .ne~e avrebbli:i CJ:tdii
  • stitutivo d:el diritto dŽli'atfote deve essete illdiVidUato nel momento storico, alla luce del sistema di leggi vigentk Qwnd1 ¥.in ámodo dinamico eᥠnon sfatico sicchŽ, se ptjnl,a. c“el 1909 era necessatio dimostrare il titolo concreto della proprietˆ, dopo quell'anno e a maggior ragione dopo il 1939, il titolo di proprietˆ la legge n:<>n, si 1J1Jtii J>.?ne,. deriya, cl,alla legge: un riferimento all'istituto della prei;un zfone sarel>b ˆltrttanfo e&˜ned quanfo ¥ rHŽn.ere eh.e il lido .del.á mare, le spiaggeá ecc. si presumono dei:i:umialiáinvirt ádell'art.á822 e.e. ááIn entrambe le ipotesi ...:.... beni demaniali e cose diá interesse archeologico ..;.;,¥ 1a disposizione le. gisfativa non . la base sulla quale si fonda il. titol˜ di proprietˆ/ ma: il titolo di proprietˆ. Basta che consti: la: ¥ foro natura; con¥ la .¥inevitabileááá conseguenza che il diritto del proprietario á con la prova¥ di un concretoááá fatto. impedittvo. ááᥠ¥ áLa ¥.Cassazione collega poi la ¥norma¥ sti1I'onete della prova ¥ non ¥ a ácri teri di astratta razionalitˆ1 come tali immutabili , ma a crlterl di opportunitˆ o, come pi esattamente afferma poche righe dopo la stessa sentenza, di giu stizia. distributiva. Significativo il btano nel quale la sentenza afferma che se l'obiettiva difficoltˆ¥ di. provare un fatto¥non giustif,i,ca¥ un>au:1;on0mo potere del giudiceá di ádistribuire l'onere. . della prova:, e quindi . dideterminare la . regola di giudizio per la. soluzione del..as˜ .incerto, in ..modo diverso da quello che risulta dalla álegge,á tale difficoltˆ,ááinvece, idonea a dare fondamento razio nale alla scelta dallo stesso legislatore; Quest'affermazione,. che segue la considerazione secondo la quale il le gislatore del 1939 ha fondatamente ritenuto che sia entrata nel.patrimonio. delle comuni .conoscenzeáála Ç regola È della proprietˆ statale a titoloáá originario per cui verosimile pensare (con ovvio riferimentoá alla ratio legis e quindi alla sua corretta áinterpretazione) che. pi facile per á¥il privato provare laá. legitá timitˆ del possesso del singolo bene da lui posseduto, che per lo Stato pro vare, rispetto a un numero considerevole di beni, che il ritrovamento o la 402 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Con il secondo mezzo si deduee áomessa, insufficiente e contradditoria motivazione; La ricorrente censura l'insufficienza dl}lla motivaZJione nella parte in cui esclude che l'epoca .degli acquisti (dal 1930 al 1960) sia idonea a far presumere la scoperta successiva al 1909. Altrettanto doveva .dirsi della mancanza dei titoli della proprietˆ da parte degli ereá di, che non era affatto normale per l'importanza della. collezione. Irá rilevante sarebbe,.. infine, l'affermazione ohe ágfan parte della collezione era giˆ nota alla fine del 1800, perchŽ era comtlnque necessaria la prova che. i singoli beni che componevano la collezione erano stati scoperti p;riá ma del 1909 o erano stati legittimamente acquistati. . , .Il ricorso . fondato: La questione principale posta con il primo motivo . quella. ádella diáá stribuzione dell'onere della prova nell'azione di .rivendica .di cose di iná teresse archeologico promossa dall'Amministrazione statale nei confroná ti dei privati possessori. scoperta sono,áposte~iori a1)909, collega g~i aspettiproce,&suali con quelli s~~tanziali {\ella disciplina dell'q.ere della prova: non si tratta di presunzione, nŽ di inversione dell'onere probatorio, ma di 1,llla _corretta lettura .dell'art. 2(:i97. e.e. interpretato alla luce delle modificazioni della legislazione sostanziale dalle qui;tli ncm pu˜_ !ils,sere . s:vmcolatp. á á á Sembra perci˜ riduttivo. riv.ortare il problema su. un piano meramente probatorio come fa il Benini (v. in Il Fora It.. 1995, I, c. 2786 del quale per˜, v. utili spunti in tema .di possibilitˆ di autotutela). PAOLO DI TARSIA DI BELMONTE (2) Proprietˆ statale di beni archeologici, azione di rivendica ed onere della prova~ ,Li;t...questione. centrale affrontata dalla sentenza in rassegna, concei:nente il delicato tema della proprietˆ dei beni archeologici, non .era stata .mai risolta dalla giurisprudenza ci;vile nel senso di affermare la normalitˆ del dominio dello Stato .. e l'eccezionalitˆ .dj quello privato., ponendo a carico del singolo l'onere cli. provare la legittimitˆ del. suo possesso. Ben vero, se si guarda al campq penale, dove la problematica aveva avuto modo. di-interessare la áSuprema Corte a ,cagione della .dinamica applicativaá dell'art. 67 Lg. n. 1089/1939, si pu˜ agevolmente constatare come la pronuncia in.. esame si collochi, . seppure con varianti, nell'alveo giˆ tracciato da un indirizá zo giurisprudenziale che, sebbene contrastato; appare oggi in via di consolidamento (anche grazie all'apporto di una parte). Sulla inammissibilitˆ della presunzione di provenienza. delittuosa delle cose d'antichitˆ e d'arte, nota criticˆ a Cass. Pen., 29 ottobre 1973, n. 2886, in Riv. Pol., 1976, 557 e ss.). 1) I giudici di merito avevano respinto l'azione di rivendica di alcuni reperti archeologici rinvenuti in abitazioni private, proposta dal Ministero dei Beni Culturali, che non avrebbe assolto all'onere di provare l'illegittimitˆ del possesso di tali beni da parte dei privati: poichŽ stata la legge il. 364 del 1909 a fissare per la prima. volta il principio della proprietˆ pubblica di tali beni, incomberebbe sull'Amministrazione la prova del rinvenimento dei beni nel territorio nazionale dopo il 1909. La Suprema Corte, con la pregevole sentenza che si commenta, accoglie l'impugnazione, negando a tale circostanza valore di presupposto costitutivo del .diriit˜ dello Stato. PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA. CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI 403 La regola posta dall'art. 2697 e.e. . che,á chi vuol far valere un diritto deve provare i fatti che ne costituiscono fondamento. PoichŽ l'individuazione dei fatti posti a fondamento del diritto azionato, ovvero l'individuazione dei presupposti di fatto, positivi o negativi, della nascita del diritto operata dalla norma, ad essa deve ovviamente farsi riferimento, tenendo presente he, ai fini della distribuzione dell'onere della prova, il legislatore opera una sŽznplificazione della fattispecie, dettata da criteri di opportunitˆ, perchŽ la scelta fra qualificare uri fatto come presupposto necessario per la produzione dell'effetto; quindi costitutivo, o ritenere la sua mancanza come elemento che impedisce la produzione dell'effetto, e. cio come fatto impeditivo, non risponde a criteri di astratta. razionalitˆ. Ora; la proprietˆ statale dei beni archeologici oggetto di uria pluralitˆ di disposizioni á contenute nel codice civile e nella legge speciale 2) Il principio . di appartenenza allo Stato delle ácose d;antichitˆ :e d'arte stato affermato solo dalla legge 20 giugno 1909, n. 364, anche se stata poi la legge ri. á1089 del 1939 a sancire in modo inequivocabile la regola che le cose comunque rinvenute appartengono allo Stˆto (tra le prime pronunce si segnalano: Cass., sez. un., 31 marzo 1942, n. 886 e Cass., sez. un., 24 maggio 1943, n. 1251, in Giur. lt., 1943, I, 384; sulla controversa amniissibilitˆ dell'usucapione, si rinvia a CASSBSB, I beni pubbliŽi; Milano, 1969 85 e ss.}. E' tutto ci˜ in un contesto nel quale il mantenimento in vita dei valori artistici e storici visto non come fine, ma come stnuneílto per l'elevazione della cultura e l'affinamento delle attivitˆ dello spirito, la realizzazione dei quali á stata avvertita come un'esigenza indefetá tibile dallo stesso Costituente, che a tal fine introdusse la disposizione dell'art. 9 Cost. (che solennemente proclama la tutela del patrimonio storico ed artistico della Nazione) traá i Ç principi fondamentali È (sull'intera problematica ~i rinvia alla chiara e completa ricostruzione contenuta in ALmRANDI¥FBRRI, I beni culturali e am11ientali, Milano 1996). Tuttavia, se le direttrici fondamentali di tutela ádel patrimonio -artistico, storico ed archeologico sono indicate dˆlla Costituzione, ad esse fornisce árisposta il sistema di diritto Positivo costituito dalle norme del ccidice penale che saná zionano i read. contro il patrimonio; dall'art. 733 c.p. contenente una contravvenzione specifica che sanziona ogniá ipotesi di danneggiamento contro cose -d'arte; dalla legge 20 novembre 1971, n. 1062, sulla contraffazione o alterazione di opere d'arte; e, infine; dalla legge n. 1089 ádel 1939 che, costituendo uri po' il Ç manifesto È della tutela dei c.d. beni cultrali, finisce per generare un sistema di protezione chiuso e, per certi versi, autonomo. á La Ç funzione culturaleÈ prevista dall'art. 9 Cost. viene vista come una specificazione e connotazione della Ç funzione sociale È che consente di regolate i modi di godimento e “ vincoli della proprietˆ privata áex art. 42 co. II Cost., che consente dunque al legislatore di predisporre un regime vincolistico di tutela dei beni del patrimonio archeologico, storico ed artistico, al di lˆ delie singole situazioni di áappartenenza (BBIJ.ACOSA; voce Patrimonio archeologico, storico ed artistico :nazionale (tutela penale del), in Enc. Giur. Treccani, XXII, 1990). Ci˜ che ne deriva comunque un sistema normativo articolato, nel quale la preoccupazione fondamentale appare quella di dar luogo ad una disciplina che si ponga il pi possibile come il frutto di una mediazione tra le esigenze di un'integrale tutela pubblicistica delle cose d'arte e quelle di garanzia delle 'I RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 1¡ giugno 1939, n. 1089.; Innanzitutto,á .l'art. 826, 2¡ comma,. e.e. dispone dhe: á ÇFanno parte del patrimonioá indisponibile dello Stato ... le cose d'iliteresse storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico, da chiunque e in qual'l.lllque modo ritrovate nel sottosuolo ... È. Coerentemente l'art. 840 limita.. l'estensi˜ne della proprietˆ del suolo al sotta,. suolo, mediante il rinvio alla legge speeiale sulle antichitˆ. e belle arti. Analogo limite e rinvio effettuato dall'art. 932 per quanto riguarda l'applicazione della ádisciplina del tesoro á.al ritrovamento degli oggetti di interesse storico, archeologico, paletnologico, paleontologko ed artistico.. La legge speciale sulla tutela delle cose d'interesse artistico e sta,. rico, al capo V, che detta la disciplina dei ritrovamenti e delle scoperte, dispone che i reperti archeologici (o, in genere, le altre cose di cui all'art. 1 della stessa legge) ritrovati a seguito di ricerche effettuate dallo Stato, da concessionari o dai proprietari del suolo, debitamente posizioni individuali (PIVA, voce Cose d'arte, in Enc. ádiritto, Milano, XI, 196i, 93 e ss.). Particolare rilievo assume, in questo contesto, il citato art. 67 Çchiunque si impossessa di cose di al(ttichitˆ e d'arte, rinvenute fortuitamente, ovvero in seguito a ricerche o ad opere áin genere, punito ai sensi dell'art. 624 del codice penale È (ai sensi dell'art. 625 c.p., invece, quando il reato sia commesso da coloro ai q"!lali viene fatta la concessione o data l'autorizzazione di cui agli artt. 45 e 47). La norma ha offurto alla Cassazione Penale l'occasione di teorizzare la presunzioJle di legittimitˆ del possesso privato delle cose d'arte, modellando il reato quale illecito sussistente in virt del semplice possesso delle cose d'arte, fatta ecceZione per il caso in cui il detentore degli oggetti d'interesse st.orico ed .artistico ne giustifichi vailidamente il possesso attraver~ so l'esibizione del verbale di ripartizione, con il quale lo Stato cede in. proprietˆ la cosa. alá privato :ritrovatore, come quota premio. E questo essenzialmente perchŽ la legge del '39 (artt. 44, 46, 47 e 49) attribuisce allo .Stato italiano la proprietˆ delle cose ritrovate, anche quando il ritrovamento avvenga ad op(;lra di enti o privati nel corso .di scavi autorizzati, o fortuitamente, ~ranne per quella parte di esse che ritiene di<árilasciare, in sostituzione dell'inlennizzo in danaro, in proprietˆ, come quota-premio (quota che non pu˜ n;lai. superare il quarto o la metˆ delle cose ritrovate, a seconda ádei casi specificamente previsti dalla legge) .ai ritrovatori. ¥ , . Come si vede, il legislatore ha ritenuto opportuno affiancare alla disciplina gener1;tle dettata dal codice in tema di furto, e applicabile come tale anche alle cose d'arte, un'ipotesi particolare e, á.in un.. certo senso atipica, di impossessamento penalmente sanzionato; ed proprio in virt di questa atipicitˆ che la giurispruqenza prevalente ritiene che l'art. 624 c.p .. sia richiamato dall'art. 67 !“Olo ai fini dell'applicazione della pena, dato che Ç tra furto comune e impossessamento di . cose á d'antichitˆ e d'arte esistono notevoli. differenze strutturali È (BELLACOSA, voce. cit., 4). :S stato notato, infatti, che l'ipotesi prevista dall'art. 67 I).a in coml.le con il furto esclusivamente l'elemento dell'impossessamento, e non anehe quello della sottrazione al detentore, trattandqsi in ogni caso di cose che non sono detenute <;la alcuno, prima del loro. ritrovamento e passano ipso iureá nel patrimonio. in.lisponibile dello Stato. (t2mto che si parlato di una sorta di dominio eminente), . dopo che siano state comunque ritrovate nel sott9suolo. .... . .... . á.áltttH~:ti1hl~!f~?;j~~f:'4~~~i~~?~:fp~r~~.~áááá@Q:¥á~t:ip.á.(artt. -~~t=~~~~-4~::::~~;:~ á--:á~~ .¥. t?.9á w*2li~n~: ..:..<áááá ,. , .......á.áá tá~i~~iitJ m-i~p.¥¥..4fri.tt!'A Mil~~,i,~~5,.}86).á¥á¥ááá¥ááá¥áááááá...¥.áᥥááá á. ááá.á f~r (J;~toi rlgij~i,({#~ P<)li. f:~\'Jito ;dfappU~~one dell'iWtiColoJnq.es.tlone ¥á . ¥ $tat11 pr<)!'.i˜st~ ~jettura piU ampia . c;laá. ~arte ¥di chi ha ritenuto oppiu¥iuno ~nunet):e iI:~atJ:>di;;Q'cettati()ne, ed ~Ptmi9~le:a nonna dell'art. 648ác.p.,.colui .~~. ~9#.¥ 4ef99j9r:~9 .ttel J.:~1;%t9:.c(~l~ ~l"!?l\~e~~~;nto~ 4l fiJ:le. d~.pr<:i.rare a sŽ Qá¥ilil'l¥-a!#?¥. .il, p;t'QJ~.tt9i' ~q.j~tl*>!!'i9~ve¥¥~~l~~áJ~cose¥SQdde:tte,¥.OPPJl.l'e sj ...i11.tre>-. m~tte :Pe1tJhl:1e ~c!:l~~fA'.li <'vedtiJ:l .. qite~tQ.¥ s~t.so~ C.4$s.pen,,, 29 ottobre 1973,. .áll~el~;: in. .lfo1'.Q Jtá~á l~?f~. :ll~: 396; 0q$s¥ p~Wt1¥5'. ottÛJb1'.e 19~~. f!.()~'i' in¥ Qass. pe~.,. 1986i488~rafQ 1993~ (ientil“~in Giur.¥ltÈ 1994,. Il/773). Pi, precisaá ~:r:r:::~.r~j!~iQ~:l~&:::~ :'~l.r:;~~~!~~~:!;x,::ariap~:i~:!:: ~' PJi'ef~rfl:ii'~ p~r1~i,:~á9tᥠ,de:#azj():Q.e¥¥¥ pi;1,1~t!>s1:0.á 9Jl~. c.'li .. ¥.~t1()1á¥.á.~áá¥áa¥ be~ááá á~atdare, qtJ.es~. fot~mret<1zi6rie: :~.l!lll:lb~. ad~tttutsi inegUo\ at¥ caso di c.i s9Pli'a¥, ¥.ᥥ¥¥..¥á. ¥á¥ááá ¥ .á.á/fa Q~ .caSQ; sli w1. Plnltodn panicc>J.are la gi.rjspruress.ocbŽ un,anbne,: nel ri.conQsc~re cio~ c~JL},)ossesso da parte deL ptlvatt;> .:di .... oggetti.. di iJ:lteresse ¥¥stori<È~ inustico arc::heologio. á.si. deve áinferenziale, á tllinosfrando di áaver legittimamente acquisto il possessoá dei beni .(ad á es(rinvenendoli fortuitamente 'Prinia del 1909: in tal caso la proprietˆ sarebbe del privato).: o di essersene impossessat˜ in modo illegittimo; :ma non criminoso . (ad es.; rinvenendoli nel periodo che va dal 1909 al 1939). . '3) Non sono :mancate riserve nei confronti di codesta ill1postaziorte, coná testandosi dˆ pi parti il principio della presunzione di possesso illegittimo. Le critiche traggono tutte ispirazione dai principi generali del' diritto. penale. In primo luogo, infatti, si constatato che l'enunciato della presunzione di possesso illegittimo non sembra considerare, in maniera' adegUa:ta:, l'elemento psicologico del reato e, di conseguenza, á1e indicazioni delle pi moderne impostazioni dottrinali; per le quali l'illecito Ç illecito personale È (MAZZA, Sulla inammissibilitˆ della presunzione di provenienza delittuosa delle cose d'antichitˆ e d'arte, nota critica a Cass. pen;,'. 29 ottobre 1973, Ii. 2886; op; cit., 557): pi preeisamŽnte, á á-pŽr realizzarsi la áfattispecie criminosa, il possesso di ' oggetti di interesse artistico, storico o archeologico (rinvenuti dopo ¥áil 1939) dovrebbe essere integrato dall'elemento del dol01 e, poichŽ il d˜lo deve investite tutti gli elementi qualificanti il fatto,-áá necessario che il soggetto agisca non solo con la volontˆ di irripossssarsi dellˆ cosa, ma anche con ta consapevolezza del valore culturale di essa. ÇáOrbene . ..;,., scrive un'altra voce critica~ proprio la presenza dell'elemento normativo, costituito dalla culturalitˆ del bŽne, fra le componenti dell'illecito in esa:me chiama il giudice ad una delicata indagine sull'esistenza del dolo e quindi del reatoi indagine che non ¥pub essere surr˜gata da presunzione diá sorta. Infatti il giudice, in confo:ii:nitˆ ai principi che regolano il nostro diritto penale, dovrˆ di volta in volta accertare se l'agente, in base alla sua cultura, intelligenza e capacitˆ era¥ in grado di conoscere il particolare valore del bene rinvent˜ È (FALCONE, In tema di presunzione di possesso ilá l legittimo di cose d'antichitˆ e d'arte, in Riv. áPen., 1986, 67). Per quanto riguarda I I poi il secondo aspetto, si afferma in dottrina che l'imputato non pu˜ essere con¥ dannato per il semplice fatto di non aver fornito al giudice la prova della prol pria innocenza in ordine ad una situazione illecita soltanto presunta, . áe che 1 il P.M., titolare dell'azione penale, che ha l'onere di provare la colpevolezza II I I I .I ¥ PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE E APPALTI '407 .giugno 1909, n. 364, che, disciplinando specificamente all'art. 15 i reperti archeologici, ha per la prima volta introclotto (con formula perentoria del tutto analoga a quelle giˆ viste Ç Le cose scoperte appartengono allo StatoÈ) la regola della proprietˆ a titolo originario dello Stato' sulle cose d'interesse archeologico. á Una distinzione, i,nfatti, avrebbe avuto senso all'atto di dettare la nuova disciplina, per ribadire (ovvero per limitare in tutto o in parte), con una norma transitoria, il principio generale della (tendenziale, in materia extrapenale) irretroattivitˆ delle norme nuove. PoichŽ il codice e la legge speciale hanno, invece, confermato una regola giˆ esistente nell'ordinamento, del tutto corretto e logico dell'imputato al fine di ottenere la sentenza di condanna di questa. L'opposto orientamento á conduce a configurare la fattispecie secondo lo schema del reato di mero sospetto, con tutte le conseguenti obiezioni che tale figura suscita (la denominazione di reato di mero sospetto si deve, comeá noto, al MANZINI; Tratt. dir; pen., voi. I, Torino, 1961-1964, 649; il BELLAVISTA, parl˜ fo.vee di reati di pdsizione, in I reati senza azione, Napoli, 1939). Ci˜ anche in conside. razione dei dubbi di legittimitˆ costituzionale che hanno investito le due ipotesi caratteristiche contemplat negli artt. 7fJ7 e 708 c.p. Si tratta di fattispecie che svolgono una funzione repressiva sussidiaria, -incriminando certi comportamenti, che, quando siano posti in essere da certi soggetti, verosimilmente preludono (o fanno seguito) alla commissione di un delitto. Ci˜ chc:r apparso iniquo l'intento legislativo -per dirla col BRICOLA .-... di Çarrestarsi al sospetto, e, quindi, di colidananre per fatti che non sono idonei ad offendere ( ...) alcun interesseÈ. La dottrina preva álente ha á tuttaVia difeso á ia legittimitˆ costituzionaleá di tali fattispecie; che sul piano del principio di materialitˆ non porrebbero problemi, poichŽ nelle ipotesi in esame una condotta comunque sussiste, ed : rinvenuta nel possedere con .coscienza e á.volontˆ o comunque nel venire in possesso delle cose ( questa la posizione. di ANTOLISEI, in Manuale Dir; Penale, p. g., 185). E il legislatore ha in importanti occasioni fatto riorso .. alla figura del reato di mero sospetto, proprio in funzione di repressione sussidiaria. Va al riguardo ricordato l'art. 12-quinquies del decreto legge.Ç antimafiaÈ 8 giugno 1992, n. 306 (convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 1992 n. 356). che puniva la disponibilitˆ di beni di valore sproporzionato al reddito o all'attivitˆ economica da parte di coloro nei cui. confronti pendesse procedimento penale. per determinati reati (tra .cui quelli' di criminalitˆ organizzata), ove costoro non giustificassero la lgittima provenienza á dei beni stessi. La Corte Costituzionale, dopo aver riconosciuto la legittimitˆ delle norme codicistiche degli artt. 707 e 708 (sentt. n. 14 del 1971 e, quella pi recente, n. 464 del 1992). ha invece affermato l'incostituzionalitˆ (per contrasto con l'art. 27 secondo comma Cost.) della norma del secondo comma dell'art. 12-quinquies (C. Cost., sent, 17 febbraio 1994, n. 48 - Pres. Casavola, Rel. Vassalli, in Corr. Giur., 1994, 446 e ss., con nota di CICALA,; per completezza, si veda pure CICALA, Presunzione di innocenza anche per le ricchezze?, in Corr. Giur., 1994, 5 e ss., dove si commenta l'art. 2 del d.l. 17 setá tembre 1993, n. 369, poi convertito, che introdusse una nuova ipotesi di possesso ingiustificato di valori in materia di reati contro la P.A., sotto l'impulso delle vicende giudiziarie di ÇTangentopoliÈ). Va infine ricordato che la categoria dei cosiddetti Çreati di sospettoÈ stata sottoposta nuovamente al vaglio di legittimitˆ costituzionale, a seguito di recentissime ordinanze di remissione che hanno sollevato dubbi sulla costituzionalitˆ degli artt. 7fJ7 e 708 cod. pen., che risulterebbero in contrasto con il prin .f.08 RASSEGNA AVVOCATURA DEU.O STATO che ¥.le ádisposizioni citate. non¥ abbiano previsto, come presUpPosto di fatto. necessario per la.á nascita del diritto statale sui ibeni ˆrcheologici, che i1 ritrovamentc:r o la scoperta siano successivi al 1909. Il' Che, ovviamente, non significa che il ritrovamento o la scoperta prima di tale data siano giuridicamente irtilevanti; essendo anzi proprio questa una delle ipotesi ádi proprietˆ privata di beni archeofogici amm: essa: :anche áánell'ordinamentoá vigente, ma porta, invece, ad affermare che una corretta interpretazione delle disposizioni vigenti, sulla base delle quali l'am:ni“nistirazione ha agito per la rivendica dei beni di cui si átratta, esclude che il lŽgislatore abbia voluto qualificare, questa circostanza (e cio la scoperta o il ritrovamento anteriori al 1909) come fatto cipio di necessari1:1-lesivitˆ. del reato e cio del nullum crimen sine iniuria. La Corte Costituzionale, con u;na ~ovativl:l e coraggiosa sentenza (Pres. Ferri - Rel Gl,lizzi, in data 17 ottobre ¥ i novembre 1996, n. 370, in Gaz. Uff,, 11 Serie Speciale ~ .n. 45 del 6 novembre 1996), ha dichiarato non fondate le questioni di legittimitˆ costituzionale ádell'art. 707 del cod. pen., e, dopo una puntuale ricostruzione storj.ca della contravveruJione del. possesso ingiustificato di valori, ha finalmente sancito l'illegittimitˆ costituzionale dell'art. 708 del .cod. pen., perchŽ viola gli artt. 3 e 2S della Costituzione. 4) . In conclusione, la. Cassazione civile, affertnando il principio di diritto espresso ni:illa sentenza sopra riportata,' non sem,bra aver f1:1-t.to altro che recepire .rorient~ento, non pacifico ma prevalente; della giurisprudenza penale,. acqoglie: qdo n,ella sostanz1da tesi che '!ipett1:1-al privato dare dimostrazione del suo ;buon titolo e fornendogli migll()re giui;tificazione tticnico-sistematica alla stregua dei principi civilistici. iná ordine .all'onere della prova . ... Si c˜s“á precisato: a)" che secondo le leggi in materia, i presupposti costi á:tutivi dell'acquisto a titolo originario, da parte dello Stato, della proprietˆ sui beni archeologici sono dati dalla natura peculiare del bene (appunto archeologica) e .dalla sua qualitˆ di essere Ç conosciuto È (venuto alla luce, potrebbe dirsi); b) che dall'analisi della normativa vigente non risulta che 11:1-circostanza del ritrovamento posteriore al 1909 sia considerata ulteriore presupposto fattuale necessario dell'acquisto ástatale; e) cheá .tuttavia la circostanza del ritrovamento anteriore al 1909 non irrilevante, atteso che le norme attributive della proprietˆ sui beni de quibus allo Stato sono sempre soggette, in mancanza di deroga espressa, al principio di irretroattivitˆ sancito dall'art~ 11 disp. prel. e.e.; d) che detta circostanza va qualificata come elemento impeditivo del perfezionarsi dell'acquisto in cap˜ allo Stato; e) che, pertanto, spetta al privato provarla, non allo Stato provare la circostanza ácontrapposta (ritrovamento posteriore), e ci˜ non in virt di una presunzione fondata sull'id quod plerumque accidit che determina il rovesciamento dell'onere probatorio, ma semplicemente per causa della normale applicazione dell'art. 2697 ácitato. Sembra peraltro che, se in materia civile ed ai fini dell'azione di rivendica l'affrmazione per cui fa carico al privato provare la legittimitˆ del possesso del singolo bene da lui detenut˜ risulta pienamente sostenibile, in materia penale la stessa affermazione, producendo in concreto l'effetto di esentare l'Accusa dal provare un fatto che presupposto dell'incriminazione (l'impossessamento ingiustifi ¥cato)/possa condrre in alcune ipotesi a condanne aberranti, come mostra d'intendere¥ quella giurisprudenza che s˜ttolinea Çl'estrema difficoltˆÈ della prova della legittittlitˆ del. p0ssesso .Çsia perchŽ non sempre l'Amministrazione osserva la complessa procedura per l'assegnazione della quota al proprietario dell'im ˜$titj“tiw (tlŽgativo) del<:diritto;. áNe deriva che: la seoperta o ¥.11 ritruxramento antri˜li< alJ9()9 devono essere CJ;Uˆlifi.cati, perá Vofol“ta :del Jegisfa'. tO:JiŽ;'. non :comŽ'fatti c˜stitutivi;>ma ᥠcome::cifoostanze¥ che impediscono .cneuh'al¥¥ásp~giijion~'~Ltui:to<¥PlausibUe e¥á:rˆZio, i(filWi si:!!/'3i'e$~e. ij}C)t&zate ¥w ~ic“ito' rilievo: delta. ;data detá¥ntr<>Va; fu:et“t˜:a¥¥ della. scupertajiá:á si'. dOweboe:arrivare áááaᥥritenrei¥¥che¥-la .disposiá .á ~Q.jie¥~yl'el>;l;!c¥c;essŽ:t'.~ }t}:ttlilt¥nel: serisoicllŽ> alrespljcita affern:iazione. áche \~.1~ CQ!!ti:¥tn:t'PY~t~ p.. si;~~~app~t~ns˜ni;>;.¥allo..¥$tato,S)áá¥.c1ovrebbe ¥.seguire ttmp:licftaá¥e:,.:;.ne$pfe$.sli Un:dtˆzi˜ne Ç:&al.ve) áche le cose. siano state: sco~ perle o :dtrQ.\iat!li ::rfri:rn.a ádell'entrata in xrigore á.della:, lŽgge 20: giugno 1909, n. 364 È,J\/la sol˜ a leggere questa formulazione, che non potrebbe essere ááC-'mt9'á.~~r~4~ ~'.flell~. che¥¥:iklegislatore,.,:seJc;>¥ .avesse.á,vol.-tQ,. ;avrebbe '11t“J.iZiatt'l':teaitl1entei;.si. coml)r¨d,: :Qhe lˆ sc˜pel'ta anteriore al 1909.ánon ,lill˜.cheavere:.natuta di¥f"atto impe.cu.tivo,: ála cui.¥ prova grava sul con á~9Jiut<:>1<::/::> :,... >->:¥}:i':' ¥..á...::áááááááá , .. á ,. Deve' peraltr.9 osse.ttarst che la $elta d,el Jegislatorei á fatta. palese :daUˆ lettera delie\;dispoSlzioni,'. l1on , giustificata da mere ragioni di t.ec:nk:a legisl:;tti\rat¥<;l).tale l'inutiUtˆ ... di!Prevedere .la. distinzione tra ritrovamenti e .. scoperte anteriori o successive al 1909, nel moment˜ in cui ;l@i. cljs.ipl:iD~~p:r~igente.~a pnfe:i:mata, .n:ia ..dsponde. anche ad esigenze ,t.U n~wra ~qst.~~le, Q.~~o~ infi:t:tti, il. legislatore costruisce la fattiá ;speiel aj f.mj dell~k.di,~ttil>w;iol!e' ~ll'onerc:ir della prova, certamente non ,i,t..oi;c~á~ J;:Qfile: .g~~. ,:P~@~BVJ:\tc:>,.cl;'it~ri:.dl.oP~orPlnitˆ o per .meglio di:re .. di g“.st~?'i~: <;listrtbt1.tfy~/ .Qra*'¥ a: clj.St@Zac i di .. tempo dall'introduzione. 11el: l'-<:>r4il!~m~~QL<;i.el. pp.~ipiQ-cle:Ua proprietˆ statale a titolo originario .W-, bifo&iate; ¥ sfa¥ perchŽ difficile provare la provenienza quan:do ' sia trascorso del tempo e pi soggetti si siano succeduti nel godimento della cosa È .(CilSS; PIWá .. fel?l?r~i.9á J.9.93;i Gentili¥ .in Giur. It., ,1994, II, 773). ¥ . .. . . . D'altro canto,_. qcor:re .á anhe.. dire che, oltre alle ragioni di stretto diritte;>, anche altre .in'otivazi.OD.i, pei cosl di:fe di politica criminalŽ giudiziaria, staí1llo áˆllˆ base de“ . rlg˜:roso ¥ orientiU:nento á chŽá prevalŽ nella giurisprudenzaá penate: 'ssci sembra “spfrafo, infatti, dall'intento (di per sŽ lodevole) di non lasciate '.pratiŽatnente: im:r)Uniti molti fatti di imposses8amento. abusivo ¥ dL materiale ar áŽclat:;e>l()gicoi. aUet>~.;l!if~equenz,a;Cli>D,á.cui tali illeciti ~i ripetono .f!.ellaá,realtˆ. soAli! lle .(t>i pen~i ai c,d. Ç.tombaroliÈ) 'e la lacm:iositˆ della xio.l"Illativa vj.aente in ;mateI:iˆ cli. .tutli;f del :P.atriIIlonio sforl.co ed artistico nazionale. á ' ' ' á ~.(.S.~:: :á::á.::) ~á. ~. ,.á..¥ ~:á.. áá ' ~.á á410 á¥RASSEGNA AVVOCATURA, DELLO STATO che~ il privato entra o in possesso di un 'bene archeologico, secondo l'ordinaria diligenza,á si premunisca delle prove neces.sˆrie a dimostrare, nei confronti ¥ dii un'eventuale' rivendica dell'amministrazione I statale, . la legittimitˆ del possesso stesso. Ne deriva che, secondo criteri di normalitˆ, verosimile pensare'¥ che 'piit facile per .il privato¥ pz:ovare la..¥legittimitˆ del.possesso del singolo bene da.lui possedutoi che¥per¥ lo Stato prayare,7pspettoá ad. unnumero. C()Dsiderevole .di.. beni,¥ 'che ilááá rittovamentQ¥ o . Ja.á scoperta sono áposteriori al á1909.á ¥Se, come pˆcifico, l'obiettiva difficoltˆ: di provar.e un fatto. non giustifica un .autonomo potere deLgi.dice di. distribuirel'onere della prova, e quindi di ádeterminare . lac. regola di. giudizi() . per.. la .sp-luzione del caso : incerto,. ¥ in modo diverso.da .quell˜ che ris'Ul.ta dalla¥legg~; tale difficoltˆ, invece, idonea ¥a¥.date ~ndamento razionale .alla selta operata.á dalloáá stesso legislatore. e ááááá: á Pu˜ .aggiungersi che, come noto> anŽhela giurisprtidenza di questa Corte (v. da ultimoá. Nel caso di cui si discute, aá quasi un secolo ¥á dall'introdcizione á del principio della: proprietˆ statale dei reperti archeologiei, tale proprietˆ non sol˜ costituisce certˆrliente laá regola; :ma :rappresehtˆ anclie un áfatto normale. :ft"ben vero, :irlftltti; che ahche nel vigente ordinrunento esi stono. ipotesi.' di ' propritˆ.á. privata di' beni. arob.eolOgici..c˜il riferimertto a cose ritrovate o scoperte dopo ilá 1909' ovvero ceduteá dall˜ Sfato come indnnizzo ¥(art. 43), premi'.o (attt. 44,:46, 47 e 49) o aŽlaltro titolo (artt. 24 e 25 t 1089/39); 'II1ˆ indubbio che taliipotesi rappresentano delle e' eiimu rl~pet'to al pH.i:“ctpfo geil'erˆle della proprietˆ statale e comunque rappresentano fatti residuali e anomiali rispetto al fatto normale della pro;t>rjet~ stat~e.á.áSajvo che per . gli . acquisti ante1'iori al 1?09, inol,tre, si ~:i,:a~~a. di acquisti , .a ,titolo 4erivativo, che . presuppongono. .á la proprietˆ statale.. a titolo originario. á . A conferma delle conclusioni raggiunte sull'interpretazione delle nor me apt)Hca'bili albi fatt“speeie si J>uo richiamare anche liindirizzo largamente prevalente della giqdsprudenza penaie di qtiesta Corte, seorido il¥qarte, evidenzia una palese incongnxenza fra i referti oggettivi riscontratidal pe;rito d'ufl(icio e le conclusioni. :r;n.edic;o-legali alle qu;:ili lo stesso perviene. Si legge infatti nella perizia cne ála Valetti affetta dal morbo di Parkinson, deambula in modo strascicato a piccolissimi passi1 c;onnecessitˆ di appoggio: ha bisogno ~'dell'intervento di ter;zi .per il mantenimento dell'igiene per~onale per l'assunzione di cibiá e bevande per vestirsi e svestirsiÈ. Tali -uitii:qi.atti quotidiani possono, ad .avviso ciel .perito .essere. svolti autonomamente dall'interessata soprattutto quando le crisi cli tremore si attenuano un poco. . Sulla base di tali. elementi .san~bbe. stato ragionevole concludere secondo l'appelll;mte -per una. COJ:;tdizione di incapacitˆ di compiere gli atti quotidiani della vita. á á :l./a:Pi;>ello ~. fon~ato... ¥ . . , . . ; .á <. . .. ¥ . . ¥ ¥ ¥ . );,.a rinnqvat.a c.:;r.u.. ~lic;o-l~gi,1lfl, .t~ne11do . conto ~ei ,rUieyi .critici 1 :r;nossi . dall'appellante, ha . accertato che. (( il complesso patologico che . affligge Valetti Asst}I).ta tale da non cons.entirle l'espletamento di ai (1) Inter~si a carico della P,.A. e invaUclitˆ sopravvenuta ex art. 149 disp. att. c.p.c. Problemi ht pul1to di ádecorrenza. á á 1) Premesse. :S noto come, in. materia di interessi legali dovuti in. relazione a controversie previdenziali -assistenziali, la giurisprudenza sia da tempo consolidata nel senso cheá tali interessi, di natura moratoria, inizino a n:iˆturare a seguito del decorso del termine di: 120 giorni dalla domanda amministrativa; il legislato;re ha recentemente recepj.to tale orientamento (art. 16 croma 6¡ legge n. 412/91). á Al decorso di tale termine viene infatti attribuito un significato equi valente alla volontˆ di non adempiere: l'art. 1219 n. 2 e.e. prevede che una mani festazione di volontˆ di tale genere valga a costituire il debitore in mora; quindi, pur trattandosi, nella.á fattispecie, di obbligazione querable (essendo dovuta da P.A., per la quale non applicabile la mora ex re di cui all'art. 1219 n. 3 c;c., in quanto l'obbligazione della P .A. viene pagata al domicilio di questa: principio pacifico in giurisprudenza, tra le tante, Cass. 7617/91; 7071/90; 3742/71 e altre) il decorso di tale termine produce, a carico dell'Amministrazione, gli effetti della mora. . Tale costante giurisp,rudenza applicabile ove la prestazione richiesta, venga accordata con riferimento al momento della domanda amministrativa; ove inv ce, in applicazione dell'art. 149 disp. att. c.p.c., la data di ini:;orgenza del diritto vada riferita a momento successivo alla domanda amministrativa, lo schema sopra accennato non sembrerebbe ad un primo esame applicabile, in mancanza dei presupposti ~domanda amministrativa, rifiuto . espresso ex lege). che ne sono la base. á á In tal caso, la soluzione comunemnte adottata nella prassi giurlsprudenziale consiste nel far rife;rimento al momento cli insorgenza del diritto, in á coin.Žídenzˆ col} il quale sorgerebbe anche il . diritto di ricevere gli interessi; áin tal senso si esprime lˆ sentenza di cui sopra; in linea con Cass. 4559/95. á I I I I I I I I ........_._......0::.: :--...A?. _.: _.,._:: ... _~......s:sS!L:_._._.Yii?_..,.,.N:....J2±21!.... . .'.!:::::-: . ?f2i__ .:-:: ::::::.: --á::::;.. PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVIl,Ei GIURISDIZIONE E APPALTI 4B c~a attivitˆ lavorativa, ágiustificando il giˆ r“conosc1uto stato di invaliditˆ e raffigura inoltre i requisiti previsti dall'.art. 1 1. 18/80 in quanto impedisce la deambulazione e l'espletamento autonomo degli atti elementari della vita che non possono essere svolti sáenza ál'aiuto costante di terza personaÈ. Il giudizio cos“ forniulato á il frutto di un .attento áesame della documentazione sanitaria in atti, della anamnesi Javorativa e della visita diretta del paziente. Le risultanze peritali hanno evidenziato Çripetuti episodi di narcolessia con perdita dei riflessi posturali, mai riportati in passato, episodi ad insorgenza subdola, senza particolari indizr premonitori che, evi 2) Inadeguatezza .della soluzione data dalla giurisprudenza. La soluzione data dalla se11tenza. che si commentaá appare peraltro del tutto insoddisfacente. Infatti: A) non ricorrono, nel caso di invaliditˆ sopravvenuta (salvo quanto si dirˆ al punto 4-A), le condizioni perchŽ possano ritenersi maturati interessi moratori, in quanto non sussiste alcun elemento in relazione al quale indiá viduare una posizione di mora in capo all'Ente Previdenziale/ Amministrazione, mancando sia l'ipotesi ádi diffida ad adempiere, che quella di rifiuto (anche nella particolare forma di cui sopra) di adempiere; tanto meno vi un'ipotesi di illecito. Non sussiste neppure, pi in generale, l'elemento che sta a base della possibilitˆ stessa di configurazione della mora, e cio la colpa (Cass. 1904/83, 11159/93); non potendosi certo qualificare colposo il comportamento dell'Amministrazione che non provveda in relazione ad una situazione di invaliditˆ che non stata posta in condizioni di conoscere, non essendo mai stata presentata una domanda amministrativa fondata sulle mutate condizioni cui si riferisce l'art. 149 c.p.c.; nŽ soccorrono, in mancanza di questi, elementi di altro genere che consentano di affermare la sussistenza dei requisiti di cui all'art. 1219 e.e. B) Inoltre, il sistema previsto dall'art. 149 disp. att. c.p.c. appare, nel suo complesso, incompatibile con la possibilitˆ di maturazione degli interessi moratori. Si detto infatti c.he' la giurispr.denza, e la legge, fapno discendere la formazione della mora di cui sopra si detto dal . decorso del termine di 120 giorni dalla domanda amministrativa; ove, alla data di . tale domanda, non sussistano le condizioni mediche considerate dalla legge, nessuna conseguenza riconducibile al decorso di tale termine (salvo quanto si dirˆ al punto 4 a). Qualora, a seguito di domanda amministrativa legittimamente rigettata (espressamente, o per decorso del termine), insorgano nuove condizioni, aggraá vamenti, tali da far sorgere in capo all'interessato la necessaria posizione le gittimante, l'ipotesi pi lineare sarebbe data dalla proposizio:ne di nuova domanda, cui seguirebbe un nuovo decorso del termine di 120 gg., con la relativa (in caso di inutile decorso del termine) maturazione degli interessi moratori sulla provvidenza che, in tal caso, dovrebbe in seguito essere concessa. In tali ultime condizioni, qualora, anzichŽ riproporre la domanda ammi nistrativa, si proponga domanda giudiziale, la norma di cui all'art..149 disp. att. c.p.c., se consente che sia dato comunque rilievo alle invaliditˆ sopravve nute anche in assenza di riproposizione della domanda amministrativa, non sembra possa consentire di giungere a conseguenze pi favorevoliá. rispetto -al RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 414 dentemente, rendono arbitrariamente rischioso ipotizzare la possibilitˆ di atti quotidiani della vita che richiedono anche se saltuariamente, una ,postura eretta o, quantomeno, priva di appoggi (deambulazione, movimenti necessari per eseguire i pi elementari bisogni fisiologici e di igiene personale) È. Ç L'obiettivitˆ rilevata in occasione della visita peritale, che ha messo in .evidenza la notevolissima difficoltˆ del soggetto per sollevarsi dal letto e la necessitˆ, per compiere un breve tragitto a piccoli passi strascicati, di appoggiarsi ad un ábastone oltre che essere sostenuta da un parente, dimostrano -secondo il perito -che tale atto elementare non pu˜ essere eseguito senza aiuto di terzi. Sulla scorta di tali obbiettivi il consulente d'ufficio ha ritenuto che la situazione patologicˆ che affligge l'appellante, notevolmente peg giorata dopo il gennaio 1993, sia tale da im.pedirle il compimento, .in mo do autonomo degli atti quotidiani della vita senza l'aiuto costante di 'caso ordinario (rispett˜ alá quale l'art. 149 dovrebbe costituire eccezione) di ri proposizione della domanda amministrativa. á Sembrerebbe infatti del tutt˜ áal di fuori del sistema l'ipotesi (che pure, come si detto, vige nella prassi) di una soluzione cn ááconsenta, per il caso di invaliditˆ sopravvenuta, 1la decorrenza degli interessi collŽgata all'insorgenza del diritto, a detrimento della generale ipotesi del decorso posticipato ai 120 giorni successivi alla domanda amministrativa. Si tratta, per contro, di probabilitˆ che diviene realistica a seguire l'orientamento in questione; si pensi, esemplificativamente, atta possibilitˆ che l'invˆliditˆ rilevante insorga nŽi 120 giorni successivi alla domanda amministrativa; in tal caso, a seguire l'orientamento in questione, dbvrebbero essere liquidati gli interessi (in ipotesi, ad esempio, dal 31¡ giorno dalla domanda) in misura proporzionalmente superiore a quelli spettanti al soggetto 'invalido sin dalla data della domanda amministrativa (che li riceverebbe dal 121¡). 'C) La giurisprudenza cheá segue tale tesi, poi, appare ,alquanto oscura, in áquanto Iion viene detto se, in tal caso, si tratti di interessi moratori o corrispettivi: e non vengono quindi individuati i concreti ápresupposti (la concreta fattispecie di mora o i requisiti di liquiditˆ ed esigibilitˆ del credito)~ che dovrebber˜ giustificare la sussistenza del diritto agli interessi. D) Neppure appare possibile ricorrere al principio della decorrenza dal 121¡ giorno successivo, applicandolo con ádecorrenza dal verificarsi dell'insor genza sopravvenuta o dall'accertamento (a mezzo di C.T.U.) della sussistenza dello stato di invaliditˆ legittimante; ci˜ in quanto, mancando il collegamento con una domanda amministrativa, e con una qualsiasi ipotesi di rifiuto pi o meno esplicito, non vi luogo alla possibilitˆ che sia individuata alcuna fatti specie di mora. 3) Possibili soluzioni. Poste tali basi, ci si deve chiedere quale sia la soluzione da adottare per la situazione considerata, dovendosi ritenere: -va esclusa, per le ragioni esposte sopra, salvo quanto si dirˆ al punto 4A), la stessa possibilitˆ di liquidazione di interessi moratori; n˜n ricorrendo alcuna delle fattispecie legali; -pu˜ qUindi essere ipotizzata unicamente la sussistenza di interessi corrispettivi; PARTI! I, SBZ¥. III, :GIURlS!'Rm!BNZA ClVILB, GIURlSillZIONB B APPALTI .ofl!i te~e person~ e ci˜ a decorrere dal .7.5.93 epoca in. cui $tata riscontra¥ ta, in base alla .. documentazione clinica; :.l'insorgenza di episodi diá narcoilessiadndividuale¥.¥> á. . .. á . RTribuna1e ritiene. di far proprie . tali¥ conclusioni>. condivise 'anche dai .T;C,k parte;. in quanto son;ette daáá una indaginŽ pi approfondita e completa rispetto a quella¥ s.volta dal oon.sruente in prinle iure;.. PertantQ.dn' ... -~ -. á. ~ . á:.: ~ ~tali intereS!' del ~ro'~aikertt˜ am: cri.listratNO 6 ~i.(d1iMŽ,,.~Orlo eVideniŽmerite “risussii:te:i“ti; trattancfosi . i:1i credito mr~ttt~f~¥~;~¤~~i~~~~Ž'J?~r~:i~:1~r:t:!::!;'~~~t:pi~=~~;¥po~e.ááá~v&;.áá quando a s'e~itfr dŽna d˜niancta¥ lririniiiliS'tratfva áá.o. gilidizialii, sdx:fraggh.irlga un prowedhnerifo á (ˆ:rinrimis'fratwo ti' gfucliiiiile), áche siific1oneo, m. lmeˆ generate; a d?tare il credito . dei necessatj .. requjsiti; in etal caso,. dev.e essere . determlnafo da q.ando.essf do'VtbbŽ~o. decioriŽl'e;' ¥e; afriguˆrdd; sembra debba.(!$sere iná. via prelhninˆre.¥ sCˆrlafa ltipotŽsf cui si.á rlrˆ .. lˆ .. gfurlsp:t\.tdŽ'ilza qid 'á lii .rassegna,'. in. q1fanto ilraggiungimento ei s del. nvello di invaliditˆ legittiriiante nori smbrˆ; all'evidenza; fattO di ; aldin rilievo a~ .fine ifl coricretizzarsi dei requis1ti dt . ." . " . . . . :á ..á.'á : . : . . . . . . . . .á .. : á. á~ ¥á ... cui sopra; . . . á .... á . . . . . . . .. á . . . . . . . . . . . , ,. . .....á . . á.á . . . .á "'-la $()1uZiorte atproblema sembra deb~; itl\recd essete . rfoercˆta tra le seguenti.áá ipotesi, chŽ . si funri.Ulano iri .viˆ gl'ˆdata: . ᥥ ¥á... A) '.DecorteriZa iridiVidUˆtaá in base ᥠallo svolgimento á qel pt6cditiierito ain~ nilidsttativo volto al pttganiellto dette, somme di cui stata. aŽ:Ž:ertl!ota la deb~tifa nel . procedhriento ¥. conclusosi coli lˆ; conessionŽ/acŽertaniento della }jrestazione rlchfosta (iri Wse a ncito p:rlncipit:i, vatevol6 fu materia di deeortenz~ di interessi''' a'' c'anco :ae“fa P'A;).' áá ...... '"á¥á ,.. B) Decorrenza clalla data 41.. cui Ja .setit:i“zˆ ¥df cond~a.¥ádiviene esecutiva. Cf Decorre:rtta diitlaá data: delli dorn:mdaá iiudiZiaie. .r. á á á áá áá . . . áá::. ". f:: .t á ... 4} Qu(lnt() a.lf~potftsiá,, $U{tC), .. á Si tratta. di,ratori (elementi in tˆlsenso po$s(>no essere frattt da Cass. 26/93, 4712/84) ~ prefe.d:Pile una soluzione f˜ndata Sll df Un tertnme nonnatJvaniente individuato, tale da poter costi~.lre integfazilili.e dell'art. íl83, r co; e.e. . . á. . . . . . .á á Nef tˆ~o invece di procedimento giudiziale, tale soliizione (che comporterebbe, anche a seguito. di sentenza esec.tiva, la necessit~ di attendŽre i tempi di erdga?Jon . legati al relativo . proced,~:.ie:p.to amini!listrativq,. ~r fini della. decorrenia .degli interessi corrispettivi), pur apparendo suggest“va, sembra trovare vad. ord“ni .di ostacoli, dati da: á á á á -la funzione alternativa del procedhnenio giu4iziale rispetto a quello amministrativo, d:vendosi ¥ j.n á J?a+ticolare co.side:r;are l'evid!')nte parallelismo sussistente" da un lato, .tra conessione-accoglimento amm“nistrativo dell'istanza, e. sentenza di accertamento del diritto; dall'altro, tra provvedime.nto amministrativo di liquidazione del dovuto, e sentenza di condanna; fumione tale da rendere difficilmente giustificabile la necessitˆ di effettuar un procedimento ammiriisfrativoi al fine di effettuare attivitˆ giˆ sostituite dal prowedimento giudiziale. :S ¥ pur vero che un á:Proedimento amministrativo deve comunque seguire áalla pronunciaá giudiziale, per consentire il pagamento, áda parte dell'Aniministrazione, di quanto da essaáderivante; mˆ si tratta di proced“innto volto non alla liquidazione (valendo a tal fine iFprovvedimento giurisdizionale) ma alla semplice erogazione; sicchŽ la necessitˆ di tal,1vproeedimento non sewbra poter incidere sulla sussistenza dei requisiti di liquiditˆ ed esigibilitˆ cui la sŽnten,za esecutiva. avrebbe gi~ dato luogo, ma, semmai, su. fatti interni all'Amá ministrazione,. dei cui tempi eSSa, dovrebbe neceS!lariamente rispondere; . -il fatto che, a .{fonte di . sentenza esecutiVa, dotata dei requisiti di .cui all'ki:.. 474 c.p,c., sussisterebbero i. presupposti per. pr9~edere esecutivamente.¥ neiá conf:r;onti. dell'.A.nimirtistraiioneá ,(pignorando ¥.. ad es~}llpio, splll.le liquide.. in. posses!lo di questa): ci˜ che pare incoiripat“bile cori la possibilitˆ che, al tempo stesso, SI ritengano esclusi i prespposti di liqUlditˆ ec;l. esigibilitˆ deLcreciito vantatq nei confro:Q.ti di questa; 'tra le due proposizioni, che appaiono inconq~ liabUi, sembrˆ debba necessarimente scegliersi quella in ba$e alla quale, data una sent~rizaesecutiva di condanna, questa necessadaI)le:Q.te tale da dotare ! il credito in essa'indicato dei necessari requisiti di liquiditˆ ed esigibilitˆ, anche I nei confronti della. PA. á. . . I La tesi in questione sembra per,altro dover essere applicata fa caso di sen I tenza di mero acceri:amento, a seguito della quale dovrebbe seguire un procedimento amministrativo volto a dotare il credito accertato dei requisiti, q.anto-l I II I ; PARTE I, SEZ. III, GIURISPRUDENZA CIVILE, GIURISDIZIONE B APPALTI 419 invece l'opposto risultato della .moltiplicazione di inutili istanze amministrat~ ve, , L'as~urdit~ dell~ á.á conse~~:nza ... c.i:.ostra . l'erroneitˆ della premessˆ. á ¥ ..á á ááá á á á / á á ¥: á...:¥ ~á .: á á ᥠáá Il richiamo poi alla disciplina della contabilitˆ di stato appare non pertinente in questa sede, ove opera la speciale disciplina processuale ta. Ilt> per g. .~ti p;ev~dei.i~li ed ~ssiste:nziali¥. qua.nto pe,r te .amw,iJ:listrai“ol; li dello 'Stato 11:Uorch~ op~rihq }iel :pˆn:“pp.á. aijistenziaiŽ . ~ááá!Prevista d.~ácodiceá e c;lai:1a áL: 533/73 'liorichŽ .¥. dagliáá fater:VŽnti della. Corte.á Costitu~ i˜nkl per uáá sistema delle á~Ž1~ioiiláJ?revidemiali ed as;istenziW, meno, di esigibilitˆ; nonchŽ nel caso di sentenza di condanna generica (salve iPrit&si¥ di :Prc>vvisi˜ru:de)."á'' á. ¥'>¥á'::::. ;á,..::.á ¥. ᥠ. ¥:á¥.á:.áááá¥á .. :: ¥ ..,.,... :¥.¥¥ .:.>.k áá:ᥥ'<¥'ááá áá: ¥\á:.:¥ ¥.. :::¥.:á E, quindi, anche nei confronti¥. di tutte¥ le sententŽ: (ritnnerosissime nella prassi giurisprudenziale) nelle quali si operi una condanna al pagamento di somx:p,e, indeterminate .nel q~ptp,. essen.dP evidente, .in t~l caso, la man.anza considerate, sembrano appliabili i principi affermati. nella sentenza cl“e á si commenta. L. ORCALI 8 SEZIONE QUARTA GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA CONSIGLO DI STATO, sez, IV, 12 luglio 1995, n. 560 -Pres. !annotta Est. Numerico -Gambarata (aw. Verde) c. Cozzi (avv. Laudadio e Scotto), Consiglio Superiore del~a Magistratura (avv. Sorrentino) ed altro (n;c.). Gitistizia amministrativa ¥ Esecuzione del giudicato ¥ Giudizio di ottemperama ¥ Opposizione di terzo ¥ Ammissibilitˆ. L'opposizione di terzo ammiss.ibiále .anche quando sia ráivolta avverso pT'onunce emesse ddt giudice dell'ottemperanza, in quˆnto ~ per la natura prevalentement.e cQgnitoria del giUdizio di ottemperanza -si prtesta ad .essere intesa oome un'opposizione Ç 011dinaria È di terza, la quale pu˜ esperirsi nel prooesso amministrativo in virt della s.en,,ten,za n. 177/1995 del.la. Corte Costituziorui,le (1). I DIRITTO -1) Le azioni del Consiglio superiore (alla Cassazione ed II alla Corte costituzionale) non hanno effetto sospensivo sul giudizio di prosecuzione di ottemperanza attivato dˆl terzo dott. Gambarota. 2) Quest'ultimo promuove un'azione, da lui denominata Ç incidente di esecuzione È, ma che dichiaratamente si riconduce all'opposizione di terzo agli atti esecutivi di cui all'art. 619 Coi;l. proc. civ. In realtˆ, tuttavia, il giudizio di ottemperanza vede prevalere la sua natura cognitoria, per cui, semmai, ilá c.d. incidente pu˜ essere inteso proprio come un'opposizione di terzo ordinaria, la quale, nel giudizio amministrativo, allorchŽ diretta contro pronuncia di ottemperanza, si rivestirebbe di alcuni aspetti dell'opposizione a:gli atti esecutivi. 3) Il magistrato in parola deduce in primo luogo di essere stato pretermesso irritualmente dal giudizio di ottemperanza sollevato a suo tempo dal dott. Mario Cozzi J)er ottenere, attraverso l'azione di ottem (1) Osservazioni suU'Bmmissibilitˆ dell'opposizione ádi 'áterzo nel giudizio di ottemperanza. ' 1. La decisione in rassegna riveste notevole interesse perchŽ rappresenta la prima affermazione, da parte del Consiglio di Stato, dell'ammissibilitˆ dell'opposizione di terzo nella fase del giudizio d'ottemperanza, all'indomani della nota sentenzaá Caianiello del 17 maggio 1995 n. 177, con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimitˆ costituzionale degli artt. 36 e 28 della legge n. 1034/1971 (c.d. legge T.A.R.) nella parte in cui non prevedono l'opposizione di PARTI! I, SEZ;iIVj.GIURISPRUDl!NZA AMM.INJ:STRATlVA peranza, ilconsegqitnento della sede ¥. della P.rocuta presso Ja Pretura circondari; ale di Napoli,: in attQ:. affidata: proprio abdott. Gambarotta, per le cbmplesse vicŽnnoscibile attraverso un riscontro dt giudi<;~to da. attuare, In ásostanza, l'assenza del contrad.dittorio fu dovuta ad un difetto di difesa del Coná siiglfo sti.periorŽ r~si~terlteá che . Ii˜:fr s\Tolse dŽdtlziom sul !Purlfo; ¥: ..áá . ~-áá: terzo ordinarla fra i mezzi di impugnazione delle sentenze emesse dal Con. sislio di Stato e di quelle dei T.A.R. passate in giudicato (1) ¥ . ¥ á. .. ~a, s~~e~anb~ ~lia jl. caW9go i l~i JD,.~;.;i 9Lii;np.gn,!lZion~ ¥ esptiribili; nel w:ocesso ~strativo,. rig.~qí:1'va¥< c;:.te ~Qto, la siala .oppospione di. te~o ccláá Ç or4inpQsiziP:i>ce c4~.lf:ore,yoctJ:torio, ¥¥.. e<>ll;t~pb1.ta, da! . sec9Jldo . co¨na. dell!;> .stes~ anicolo Per co.sen,ilie .. ai redit<.>ri ed .aventi causa.á <,ii un,a delle . Pl:\rti. di, opporsi a1la sent(:IP2;a che sia Jrutto di ..<,lolo .o,. coJ;. lusiorie a loro clarino~ Anche se tra i prlrDi coinmentatorl non, JD,ancatQ cbj. ha. sosten11to cb..e)a Xllangita, .e..*:r.1icme .deUa .á . 'á á Fin<> all;inter\rento della Corte Gosti!uzionale, I:applicabilitˆ dell'art. 4()4 prjmo com:tila al pi;ocesso alI1Xllillistrativo era stata sempre. eslusl;\, dal momento clie I'" itnpQrta2:i<.>ne Èá di un 1$titu.to in~ente ardinarnento. procesStla1e avre'!)\)e urtato contro il ptjllcii)io della tiplc~t~ .d~~ ine~i 4i hnpugnazione ¡<3). Ma la mancata .prevjsic:>M. et(;)! i;imedio, . <;Ol1le: ha rilevato .. il giui;li,ce . delle á leggi, si poneva in contrasto ~n il . diritto . di dife~ sancito. dall'art~. 24. Cost . ., nonchŽ (1f Laáá decl~i“>nl'i ' ~u"bl)liC:iltif¥f!i con$; st> 199sj Il, $68, tra¥ ¥r á~rintl. annotatori sf s¥aiano: ¥SAN .Groaoro,á ááPlirffica:tir: i. giudii:ati aillministrativi .¥ e¥¥ civiliá ¥in applicazione .ádel p~n.cip.io di. t,t,g!laf!lit;lriza,... i~ Gui(i?z.. (l.l. dir#.tod .. ~.ááá¥.á.87 ss.; ..e !111coá:á:ra,.PA!l il processq amministrativo; m á Corr. giur;; 1995, 7, 814 ss;: e áda ultimo; LoREmom; Le. impugnat.Wni net.;.¥¥Pracesso amministrativo... dopo la sentenza della Corte Costituzionale sull'opposizione di terzo, in Studium iuris, 1996, 2, 141. (2) Lo sostiene CECCHllLLA, L'opposizione di terzo nella giustizia amministrativa, in Giur. it., 1995, I, 507. In generale, cfr. sull'argomento l'approfondito studio di Luxso, voce Opposizione di terzo, in Enc. giur, Treccani, Roma, 1990. (3) U'n tentativo di colmare la grave.. lactma a livello legislativo era stato posto in essere nel corso della IX legislatura. Il testo del disegno di legge delega per la riforma della ¥ giustizia amn“inistrativa -licenziato á . dalla . Commissioneá á á Affari os:ti.tuZionali il 29 ámaggio 1985 e . decaduto per fine anticipata della legislatura. -á prevedevit : infatti .che fosse introdotta ~ ropposizione. di te!ZO' !Jei COnf~on~. d!llle .sent~xp:e; pas~ate ¥.in, giucJ.ic!ltcle,l' dott¥ Gan;i.barotaá rispetto a quest'ultimo giudizio esclude, sotto altro profilo, qualsiasi altra natura¥ della¥-sua doml!mda che¥noh sfa:¥ quella dell'˜pp-osizione' di -terzoy;giˆ indiá eata.[ JYaltl'˜ndertale assŽnza.J ;ttlteriore prova' che -egli/fu, e rimane un terzo-¥in seri.so -~tecnioo È rispŽttO alfa decisione medesima;. áá:áá::á.:;. ...:-:>:(. f'..á-á:'á.:.,:á-;. :: áá ..ááá'..á .. ;.i~ ¥.::-.i~:á .e.,.á : .;:..-" 4) Quant.p,!i!Jl!!lP1IP:i¤~i:9%li~~ ~¥.¥ ~tr~t,9 9Llll\&.:J?rQ,Pc:;>sizume .cli oppo-_ sizione del terzo pure nel corso dei processi amministrativi, la questione stata risolta dalla recente sentenza costituzionale -soprav -<. cllprlilcipio d“ eguagllimza (art;-3): nllˆ partieofure ¥ esptessfone di ttttela giurisdiz“ortfile riei ccfflfrt:>1tti degli attiá della-P<.tbbfica Anmlinistrazfo:ti (art. 113), in b¡ˆSf! -al_ Q.uˆle' il ii:ithedk{¥fu. \'arola avrebbe d˜VutO essere previsto rton ásolo allofq'atufo -la_ lesfori pr9v-ocata dalfa ¥ sentenza riguar9J u1f 'diritto , soggettivo, ma¥¥anche otŽ; si ¥riferlsŽa--ad'riri: 'irite.tesse -legittimo, dˆl --morrierito -che fa" tutelˆ á di -tale 'ammillistrativo; ¥ non meno-¥ ehe in quello civile, esisfe la :Possibilitˆ elle un: ¤oggetto, terio rispetto aFdestfaafari delfu -sentenza :Pas. sata in giudicato, sia titolare di Uha'~ituaziotie giutidica incompatibile' con quella 'defiirlta ciaiia-;pro:lluncfa e~ fortseguentemente, si pone 'l'esigenza che a tale á'sdggetto _vengi:t --attribuitd un mezzo¥ 'di' impugnazione idoneo á a ¥-superare. 11t>sfacolo del gitidifatd per1 'rimuovere n pregiudi:Hd da ess-O deriVa:ntegli: á á, ¥ Di' t"erro' l'onere impi5stb' al ricorrente di drfaniaie nel processo átutti i controrntefessa'fi¥ :tfon áá' iná ~Mo di assicurare 'adegtiafamente -fa tutela del -terá zo (4); Tari:to i:>i,' che fa norma 'impositiva di tal~ onete (art. 36 co. 2¡ t.d. 1054/1924), nella ristretta ottica del modello processuale del Çgiudizio sull'attoÈ, prevede che il ricorso debba essere notificato Ç alle persone alle quali l'atto o il provvedi.:u:nto diretta.:ien,te si riferisceÈ,,. tr di esecuzione il contradditte>rio,. &Imeno a livello di disciplina positiva, sia limitato al minime>: l'art. 91 reg. Proc. C. di S. ne>n 'prevede: infatti che il rice>rso sia comunicato a parti. diverse dall'Amministrazione interessata. S :ver˜ che la giurisprudenza, sulla base di un'interpretazione mirante ad adeguare l'art. 91 ai principicostituzionali, ha da tempo assunto a presupposto della trattazione del ricorso la notifica di questo ai controinteressati. áMa alŽuno df. tali soggetti" potrbbe non essere individuato o pretermesso, quindi restai;e estraneo .. al giudizio e ái;iportarr un. danno dalla decisione. Di qui l'esigenza di estendere l'esperibilitˆ dell'opposizione d1 terzo anche alfa fase delá l'ottemperanza. áá á RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 424 ne si verifica in presenza di una stretta connessione della situazione del terzo con quella accertata nel giudizio, nel cui corso il terzo sia stato assente senza colpa. Nella specie la connessione non dubbia. La situazione legittimante il Gambarotˆ alla rituale proposlZlone delle censure avverso la decisione ádi ottemperanza del dicembre 1994 va identificata nl legame di dipendenza della posizione del magistrato dalla soluzione della vicenda concernente il dott. Cozzi. In vero, la permanenza del dott. Gambarota nell'uffi.cio di Procuratore presso la P,retura circondariale di áNapoli, giusta il provvedimento del Presidente della Repubblica 15 giugno 1993, subordinata alle scelte del Consiglio superiore, in sostanza giˆ Ž;ompiute (cfr. delib. 16 febbraio 1995 esibita all'udienza), per l'attuazione del giudicato, non essendo ipotizzabile che nello stesso ufficio possano permanere due magistrati: á in corso, infatti, lo studio per sistemare il Gambarota in. altra coJlocazione, qualora le azioni nelle varie sedi presentate dal Coni;iglio superiore nqIJ,, trovino sboccl. pqsitivi. Sotto altra prospe,ttiva, il nes,so di >, preferisce sussumere il processo di ottemperanza fra i processi esecutivi, codesta qualificazione non muterebbe affatto la funzione, l'assetto e la struttura del giudizio di ottemperanza, quali risultano dalla legge e dalle concrete applicazioni giurisprudenziali, nŽ, per quel che pi rileva, la funzione PARTE I, Sl!Z> :1v, .GlURISPRUDli!NZA ¥A'MM:tNISTRATIVA 4ZS Posizj91;1,e. 4~L.G~barata.. sw.po$to Y~tato,. ne cli ottemper~;:ccm1e á: speUante ¥al Cozzi;¥ .Ji.a s~lta proePill1.ell.á tale che ha favorito il primo antitetica all'accoglimento c;l.~l}e 3.sPir.a~ ~'.,~W!":~tro~ De.tJ:e~:tp, quest'tY.#ll10v (d;O~t; (;9~zi) ;l:>,~ i~gnatp. pro~ tj9 9.~lil~a .se.e.i~~.. ~ti~et~f~< ~;at.¥,in ip,9c1o<~tori_a.. avanti al TAR.ásia;á in forma ,pi¥ ambigua, .~ella '.C:alJ.sa. dtgt~eWl:!ef~I,!.~ 6fN'gf :iriefito,'fiJ~p~sizi6ri:~ ád~l tefiháá~~dis~tfeská ááááááá 6.1.) Sul tema della valutazione degli atti elusivi, salva la valutazione in sede revocatoria, ás“ deve .rilŽv!lre che, qtfa.lsiasF'\l'alutatione possa coná dursi nei ce>rtfrontt dŽll~a:dori.e del Consiglio ,. stiperfore, ~erto ááche ááil pt6wedifueht0: dii ŽonŽreta rioriiinˆ def dott: Gambarota sufápc>sto di Pfocuratd:re',áááaenaPtetura Cifo˜n.dariale'di> Napoli ..á:á~ intervenuto ¥n 15 giugno 1993, ben dopo la sentenza di merito di questo Consiglio, pub˜li~ :ata jl ~Q. :rJ1;11>ggio J9~3. ¥á á . .á. á á á..á ;:;,. á á á . ¥ á . á'¥ '" Tant9 ~ast~: p~ir dsppnl~a. ciella o1lteS't~tn:sUifa (~). . . . . . . . . . . . . . . . . . < li!. proposito, giova premettere 'che il terzo/quando prop()Il.e I'azfone di cuiá al #rimo. c˜fulna d~l'ˆrt; 404c;p.c.,áiamenta l'mglustiZiaáá di'¥Ullaáádecisforie che hˆ gi'ill:cafo, tra te parti; seliZi fa sua presenza e n˜l1ostan1:e che riel gidiZio fosse unplicafa Uria stia poiiizfon sostanziale; . . . .. Si duole, iii. altri termmi/ di #on aver pottito contribuite alla detrmiriazfone della.Ç regolii del caso¥ c0nŽret˜ÈááááfO:firiatosi in quel giudizio. .. . . Ci˜ eiiatfameiite quel che fajn:eiifa il terzo che, nel giiidízio amm“nistraiivo, fa opp()sfafoii lilla pron:Ull,Žfa emessa ín sede di oiiempranza (9); .. Nofr' varrebbe obbiettare clie á il. giudtZio di ottŽmperaiiza, 'secorldo á Ia preo valente dottrina; Çl1essarlamenfo di. esecuzione È, .. e. sofo . ~á ventualmell.t di cogn“iforiŽ È (10). .á..á... á... ..á. áá á áá á á. ááá¥á¥ ......... (8).. Questa.¥ dell'assimilazioneá sembraá infatti ¥¥.¥ l'unica:: .via á,da.¥ seguir.et. ¥p.er .,.giungere alla dilp.os~ione di:lll'amnssibilitˆ: se l'op~Slzione di terzo nella. fí;llle di ottempeninia si ponesseáá (:ori:ie qualcos~á.áádi á diYerso á dall atfone previsti\ ¥ dall'art; áá 404 c˜inmli áá á1¡ á c.p;c; (e presentasse, poniamo, i caratteri. dell'opposizione e:li art. 619 c.p;c;)>: del Çfortissimo c;lubbio .di. c9stitw:ionalitˆ È i;ela.tivc:> . alla sua .mancata prev~sipne dovre:bbe .ess'i!re . investita la Conswta. á á. á á á á á á á á á ¥ á á á ¥ áá á.á á. á. .áá á áá ¥ á á. á. á.á á á á á ¥ ¥ á á á á á á. á á á á á á á á ¥ (9) Questo. terro, infatti,. non affermaá (come fa chi agisce ex áart¥ 619 c;p.e;) la pfopria totale destraneitˆ al J?rode~so esec11ti17!>. ma al .. contratjo s9stiene ¥ che. ayi;eb)l~ c;lovuto essere parte e1 precorso giu wo. (10) NIGRO, Giustizia Amministrativa, Bologna 1994, 317 s.; PIGA, L'ottemperanza: giudizio di cognizione o di esecuzione?, in Atti Varenna, Milano 1988, 137 s.; conf. Consigliodi Stato, sez. IV, 13 maggio 1991 n. 805, in Cons. St. 1991, I, 940. Non si op:pone a questa impostazione CAIANIELLO, Manuale cit., 852. Per la tesi del carattere del giudizio, v. per¥ tutti ¥VlLLATA, Riflessioni.in temaáádi giudizioá.di ottemperanza. eááattivitˆ successiva alla sentema.:di annullamento,. iná Dir. Proc. Amm. 1989;. 373 s.; per laá tesi del carattere cognitorio, PIRAs; Interesse legittimo 1vgiudizio. amministrativo; Milano 1962, 673 s. RASSEGNA AVVOCATURA DEl.J.O STATO 426 ¥ 62)'. II tema del '<:<:Intendere allora¥ si sposta sul vero contenuto del giuŽlicato (pW:iio>3 delleá considerazioni di diritto del ricorso del dott. Gambˆrota)', á Valeá subit6 osservare; iii proposito; che il giudizio di ottemperanza si concluso con l'unica á soluzione possibifo, in quanto coerente con iF gmdifafo dei' maggio 1993. á á Scorrendo gli atti del processo che. hanno. condotto al giudicato, si SCODre: a) che. il .˜,o:tt, Cozzi. a.,veyafin da.'.tizio domandato di far valere in suo fav9re ..la prefer~a assoluta -nei riguardi d.f:Ile sedi da lui indicate in ác:lomanda~ ip~r prima quella di _Procuratore prsso la Pretura ciro..á dariale, in. vlsta. deija soppressione delle Preture mandamentaH in quanto tali; ' b) che il primitivo ricorso al T.A.R. era stato volto a contestare non s˜lo la nomina del dott. Coppola, ma in via ápresupposta. la determinazione della vacanza di posto di Procuratore; ..-.. -, á. ,: -:áá . á. . :., . . . ,;, ' .,Se,_.{; be.., possibile .che ¥¥ D;eU'ottempera,r.:a. il ~giudie sia chiamato sŽmJ?licemente a g;u-;mtire l'effettiva esecuzione ¥ di sentenze aventi un contenuto tal~ mente . puntuale' da non richiedere ulteriori. . specificaziotli. (ed in casi siffatti non essendovi cognizione, non vi un. Ç glqd.ip È vero e proprio a cui il terzo possa dolersi di non aver partecipato); 'agevoie rendersi c˜nto che proprio in t;ali. ca~i il proplema deU'ampiissibilitˆ di un'opposizione . diá terzo rlvolta contro la Pronuncia. di oj;t;emperaiiza in. pratica non si pone neppure: poichŽ il pregiudiZi() sofferto cl.al terzo.. trova Ja 11ua fonte dh:ettruiiente ;.ellii á sentell.Za : passata in giudicato, contro di essa che sarl!., rivolta l;opposizione. L'.opposizione esperit~: avverso una decisione di o.tt!:lmpera!lZa i:ii ,~anto . pu˜ avere un senso, in quarito proprio quella pn;iO:uncja che wreca n pregi\lcI.io al terzo, e ci˜ pu˜ accadere soJo. qij~ñ,O .. il ~iudizio di otieni.i;iera~a l}.a effettiyamen.te assunto connotati cognito:i:i,. vale a dire quando il giudiqe n()n si trovato di fro:pte ad Ulla ÇnQrmativa pe;rá il ácaso c0.cr!:)to È, per cos“ dire, preconfezionata, a cui a4eguare. la rŽaltˆ fattuale.,. ma stato chiamato, per deterillh:i.are. se la P.A. si . sia realmente conformata al giudicato o per . iíl.dividuare le modaiitˆ di conformazione, a meglio precisare la portata effettiva delle statuizioni ordinarie contenute nella sentenza attuanda, e dunque a contribuire egli stesso alla forá mazione della regola del caso concreto. L'ipotesi principale in cui pu˜ e8sere proposta l'opposizione ad una decisione emessa nella fˆse di otteinpeni!lZa sf verifica, dtinqtie, quando il g!udice, nel~ l'esplicitare la portata áCiel giudicato, abbiaá dato ad esso un'interpretazione che il soggettoá rimasto estraneo' hl processo di ottemperanza ritenga errat~. e da: cUi pu˜ risultare pregiudicato in considerazione della futuraá conformazione della P A o di un intervent˜ sostitutivo del giudice (11). . ' . á' á' .áá (11) Altraá: ipotesi potrebbe verificarsi .quando il giudice abbia dichiarato nulli (oannullato) : atti amministrativi favorevoli al .terzo, ritenendoli in contrasta con il. giudicatosulla base di. un'interpretazione di. questo . dallo stesso terio considerata' errona. á PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 427 <:) che il dott. Cozzi con lo stesso ricorso,, aveva invocato il princi¥ pio della preferenza, áper. i perdenti posto. in forzaá di soppressioneá del~ l'ufficio,. ex D.L.vo 31 maggio 1946 n; 511, come .interpretato,.,in termini di ipreferenza assoluta;. dalle cir,eolari del medesimo C.SM.; , : . d) che questa Sezione, con la decesione cui risale in giudicato,' ha argomentatoá: á 1 dJ) rico'rdando la discipli.ria legislativa del 1946 e la drcolare 22 luglio 1988, n. 10271, la quale ultima dispone testualmente nei senso della precedenza assoluta .. per il magistrato interessato all~ soppressionei d.2) affermando che la yicenda delle. Pz:eture mandamentali di cu,i a,lla L. 1 febbraio 1989, n. á30, deve essere. vista ip. termini di soppressione .ádi ufficio, c>me ammesso esplicitamente dal M.i.;n“stero di grazia e giustizia nella circolare applicativa di detta legge, 20 aprile 1989 .n. 1039, pro.t. 62/4/8/9 á(che definisce coi;ne soppressiqne quella -delle Preture mandamentali in qualitˆ di ex uffici autqnomi) e da risposte a quesiti p.eller i. perdenti posto in forza di soppressione dell'ufficio, sancito .dal d: l.vo n. 511/1946. á Accolto il ricorso con l'annullamento del provvedimento impugriato, e respirtto l'appello, si formavˆ il giudiato sulla sentenza n. 545/1993' del Consiglio cli Stˆto. ' á.á. Successivariie:“iie, iii áelusione' del giudicato,áá il C.S.M. nominava Procurat˜re ptsso la Procura circondariale di Napoli il dott. Gambarota. á Non vedendosi nominato, il dott. Cozzi proponeva allora ricorso in ottemperanza; senza á.:peraltro fare alcun cenno alla posizione del dott. Gˆmbarota, cosicchŽ quest'ultimo, anche per un difetto di difesa del C.S.M. che non svolse dedUzioni sul purito, rlmaneva estraneo al giudizio.' á Laá decisione n. 1074/1994 esplicitava il ágiudicl!;to disponendo áche il C.S.M. provvedesse a nominare il Procuratore presso la Ptoc'ura cli Napoli, e tenesse conto che la posizione del dott: C˜zzi non' poteva essere ámessa a raffronto con quella di altri candidati non averiti il diritto di precedenza assoluta. A questo punto, il dott. Gambarota proponeva un'azione che denominava Ç incidente d'esecuzione>>, in realtˆ riconducibile ad un'opposizione cli terzo, RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO D.L.vo li. 411 del 1946, in cui sifinisce per clisporre ohe, ai fini di questo richiamo (cio ai fini dell'aspettativa del magistrato addetto ad ufficio soppresso di essere assegnato ad altro ufficio della stessa o altra sede), si considera sede cli áPretura ciascuno dei comuni compresi nel circon q~rio~ ". d.5) concludendo che era incontroversa l'assenza di applicazione della preferenza.. spettante, sebbe:p.e . ne . ricorressero i presupposti di fatto e1a. loro invocazioneá da parte r;lell'interessato. á.á á á á Edá allora il dato che il Consiglio di Stato abbia annullato Ç il prov'vedimento impt.tgnafo È, al singolare, :non sigbdficativo, perchŽ il giudicato si erˆ formato .,;.;.,; qui non si deve>discutere sŽ a giusto titolo o men˜ -sul punfo che esisteva una situazione di soppressione, che a questa corrisJ>Ondeva, per legge e circolare, un diritto di preferenza ii:ssohita, ali:nenb :nei confronti dei trˆsferimenti ordinari, e che questo diritto rion era. stato rispettafo; In sostanza, rettamente la sentenza díottemperanzif ha Žspliciiatc> il. giudicato nel senso che. la posizione del dott. Cozzi .:non 'Poteva essere messa ¥a raffronto con .quella di altri aspiranti non aventi il diritto di preferenza .assoluta . ¥Questo giudicat9 non p.Q: esse;re messo in discussione,. 41á vista delle biequiv.ocabili espressioni 'eOntenute. nella sentenu\ iii .cui fu, chiesta l'ottemperanza. NŽ, sotto altro profilo, sarebbe possibile ipotizzare la ridiscussione della controversia su cui si áfortnato il giudicato di merito. diretta non contro la sentenza attuanda, beni contro la pronunda d'ottemperanza: il magistrato, i,n sostanza, si doleva del fatto che il non aver potuto parteŽipare al giudii!;io. cli ottemperanza gli avesse ;npeditO di prospettare un'esegesi del ,giudicato diversa da quella accolta dˆl Consiglio di Stato, nel senso che lit posizione ádei dott. Cozzi, dopo l'annullamento del provvedimento di nomina del doti:. Coppola, dovesse essere ulteriormente comparata con quella di altri candidati. Tale opposizione era ritenuta ammissibile dal Consiglio, in astratto (per le ragioni giˆ esaminate) ed in concreto (poichŽ era evidente che il dott. Gam. barota pot;esse considerarsi Çterzo pregiudicato È dalla pronuncia opposta, visto il legame di dipendenza fra la sua posizione e. l'esito della vicenda con ceme,nte il dott. Cozzi), á á á á.á á Nel merito, l'opposizione veniva per˜ respi,nta, sull!l base della considera~ zione che il giudizio di ottemperanza. si fosse concluso con. J'unic;a soluzione coerente con il giudicato del 1993: esso, i,nfatti, si era formato anche sul punto che esisteva uua situazione di soppressione d'uffido; e. che a questa corrispondeva, i,n virt di legge, un diritto di preferenza assoluto i,n favore del dott. Cozzi, al quale pertanto spettava la nomina ove non fossero concorsi ˆltri candidati in possesso del medesimo titolo di prefere~a .assoluta. á FEDERICO BASILICA SEBASTIANO LELIO AMATO == >'l'ˆnto. VM.~/m primo luogo, perehŽ ildottiGambarota=-nbnlO impu~ gna nemmeno, rifˆ mii6ve"solarherite da>tln1f ˆu:a etrona e~egesi. per ~!iá,~--i~f~ getti posti. a monte della Sltuazi.one a lw pertmente~ááá <. / 6;3):fatto che la dellberaz“one 15 maggio 1989 di' preposizione: .del dott. Coppola all'ufficio di prdcuratore citc˜ndariale di NapolLera .¥stata annulla~~á a ton:eluSione di unata .e fornita, con. riscontri .. documená m{~~áá~tXt~fj~~g~iJteá~tufuc~~t~in711t._,~pá= cedtiral ri˜n. pfeserita hlctiriˆ Utilitˆ;. = Žgli stesso assUitte, comunque, lˆ sblfu:ioh: (non si coinprend b~ne se d~l gitidicˆto<.di .bˆseá odella sentenza . di i;tten:tpe:rfuiZaf s~rebbe ¥á sfata¥ di" versa se, per˜, vi fosse á.sfata :Un.a '¥Ç corretta È dlfesi:t¥. del ¥¥Consigli˜ shp~ riore, corretta difesa che in fatto non stata presentata. Per le considerazioni esposte, il ricorso in incidente di esecuzione, Wre~tˆ)I.1 ?1'1'o~J7!i?:~~"9i ~f~9! ~t}ve .~.s5:'W~ fespipto. . . á:á::._;": ::~ ::á:::;-, :á:: : ' ... :-.;¥ . á: .. ~ ': CONSIGLIO DI STATO, sez. IV, 8 ~ettembre 1995 n. 688 ¥ Pres. !annotta - Bst'. Tti.mbiolq -C:r:isonˆ (avv. Lorn.zpni) p. ,l\'.ljiiistero deg'i Interni . (avv ¥. StatQ Rago). á á .. ...á . á á ¥áá á ;, á.á .. áá . Atto ammiistrativo ¥ Aeee'Sso ¥ Diritto ¥ . Dinieg˜. Atto ammiriistrativo .¥ Atto emanato oltre i tennini di ¥legge ¥ Ammisslbmtˆ ¥á Gh'“sttzia á ammiriistrativa ¥ ¥ Ricor$0 proposto J)eráá 1¥accesso' ai documenti ¥ Lesione di dlrltti soggettivi ¥ l>ecadŽnza: ¥ inappllcabmtˆ; 43(.> RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO lmpiegoc p.bbllc;:o ¥ h;npiegato dello.á Stato.'¥ Fascicolo pers ~ Ministero Inte~o (airv. Stato Macaluso) c. Di Ftancesco (n.c.). .., Atto ammfnlstmttvo ¥ áAccesso ai docfunelitl .á ¥ Legittimazione ¥ 'IndlViduazione. á.á La legittimazione all'accesso ai documenti amministrativi, ai sensi dell'art. 22 legge 7 Jigosto 1990 ,ni 2#, riconosciuta a chiunque. possa dimostr,q.re che gli attL del provvedirrt~to ab1Jiano dispiegato o siano id,onei a. dispiegare .áeffetti diretti o indiretti anche nei suoi confronti, e ci˜ .in ~()do indipendente dqlla esistenza d¥i una lesione della posizione giuridica del árichiedente e della sua. a!tuabilitˆ ¥ ¥ ¥ _áá. ¥. ¥. ' :-. :O.'. , ~ (~ á¥. ~ .¥ '. '! ' .. I: -.. .. ::á ''-'" ..¥ '. . . á'. . 1. L'Amministrazione resistente ha prelhninain:ierite ecepito fa. tardivitˆ del ricorso cli primo grado (con il quale stato impugnato il Côniego esplicito cli accesso ai documenti richiesti, comunicato all'appellante in data 2 giugno 1994) dopo che erano trascorsi trenta giorni (termine previsto dall'art. 25, comma 5, della I. n. 241 del 1990) dalla forma.. . . ,. ˆ-3) Questa giurlspfodŽ~a áá ~egrta iliiˆ tˆppa importarite sull,a iriterpretazione evolutiva della legge n. 241 del 1990, qualificandoároine diritto soggettivo le ragioni del richiedente l'accesso, non sottoposte pertanto a termine di decadenza perchŽ prescinde daJ1a ... (eveI).tuale) co:iu;ie&sione con altro interesse sostanziale che possa giustiffoˆre la richiesta documntazione. á La legge n.-24t ampiamente.esaminata e interpretata áda A. CINGOLO. Brevi note in materiaá di ..pr:<;>jiU,,,pr.ocessuali dell'ac.c~so ai documenti amviinistrativi e;c .lege.. n. ?4~/fl.O, i. ql};esta Rassegna, 1992, I, 94. 432 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO A parte il fatto che sarebbe del tutto irragionevole e iniqua la penalizzazione del cittadino richiedente, va ribadito che il provvedimento esplicito di diniego non pu˜ essere considerato atto confermativo del rifiuto tacito giˆ intervenuto. Il provvedimento intervern1to. comporta. un Ç quid novi È rispetto al silenzio-rifiuto, che abilita senz'altro l'interessato alla relativa impugnazione, anche se non ha proposto ricorso avverso. il silenzio-rifiuto. Appare inconcepibile che, in un sistema chiaramente ispirato ad una sempre piá marcata paritˆ tra cittadino ed amministrazione, il solo fatto di avere optato per la pronuncia esplicita, nel lodevole intento di evitare un giudizio avverso un mero comportamento. silenzioso dell'Amministrazione, determini per il ricorrente il rischio elevato -nella vana attesa di una pronuncia esplicita -di non fare attenzione al decorso del termine per impugnare il silenzio-rifiuto e ádi precludersi cos“ ogni altra ¥possibilitˆ di¥tutela. Cos“, non appare possibile, sul piano della tecnica interpretativa, ricondurre alla nozione di Ç atfo confermativo È il provvedimento esplicito di diniego, comunicato dopo lo scadere del trentesimo giorno (ex art. 25, comma 4, 1. n. 241 del 1990), provvedimento che a differenza ov I viamente del Ç diniego tacito È confermato, reca, per la prima volta, una motivazione con un esame reale della richiesta di accesso. I Va, per ultimo, richiamato l'art. 25, comma 5, della 1. n. 241, il I quale consente il ricorso giurisdizionale non soltanto contro il silenziorifiuto, ma anche contro tutte le determinazioni amministrative con I cernenti il diritto di accesso, senza subordinare, ovviamente, il ricorso contro queste ultime (ove tardive) alla pendenza di un giudizio avverso il silenzi˜-rifiuto. 2. Nel merito, l'appello fondato. Ai sensi dell'art. 29, primo comma, del D;P.R. 3 maggio 1957, n. 686, Ç l'impiegato pu˜ chiedere all'ufficio del personale di prendere ¥visione degli indici del fascicolo personale e pu˜ ottenere altresi che gli siano rilasciati a stle speseá estratti dello stato matricolare o copie degli atti cui abbia dirittoÈ. Tali atti, in assenza di maggiori specificazioni, non possono non essere anche tutti quelli C:he, legittimamente o no, siano stati inclusi nel fascicolo personale, ancorchŽ siano stati poi eliminati, dato che, per il solo fatto della loro presenza nel fascicolo, .essi hanno avuto potenziale capacitˆ di incidere sulla carriera dell'impiegato, senza che al riguardo possa essere opposto all'interessato il segreto d'ufficio previsto dall'art. 15 D.P.R.¥. JO genn,aio 1957 n. 3, atteso il suo diritto di ottenere copie degli atti stessi (Cons. St. Sez. VI, 14 luglio 1988, n. 928). L'appellante, titolare di siffatto diritto soggettivo, ha correttamente donato la sua richiesta. secondo il procedimento introdotto dagli artt. 22 e segg; del}a k ri< 241 .deL1992 e del ¥relativo regolamentoáá emanatoáá con D;J?Anv 352 del 1992; H.a precisato dLesse:re ~.Agente.Scelto della: Polizj' ~.~t~t9<È'1facend.Q: Žon d.Q: implicito riferimento ˆll:'at:t. 29 del D.P.R¥ n. 6:86áá:deL1957. á ........:... á ... :ᥠááá;¥áááá. á ,:_,,, ... .... ........ . .. . lri ˆgt. oa:sq, trattasi di diritto soggettivo in mˆteria di pubblico !1J1i11:~ij:lr":~~~lll: -~i:;~:1r~~~~~;::~;e~~aá~;*~~11:~ á.ááf99o)#if$~k\:p~rááá1!fo“P~hep~r:ááárˆ1ifSJ aspett6;ᥥsussiste¥'faááááág1rirlsdizi0ri esŽIíJ,$ii~ ~lifttCUdfanunfrii$tr1:fttv6/' .. . . . . . ,... áá 'l'rntta.$i q.indi dl. controversia che n.on comportaá fifupugnativa á ádi Ul1 att0. ˆ~tof#ati'vcf e 1'ossertMia del jennine di decadenza. E ci˜ in \.itlli di c“4 di~#tite ~. fua 6onvergeti -norme di. legge; rart. 29 del D.:PJt J:l. 686 del 1957 e l'art. 22 della!. n. 241 del 1990. ¥. v¥@~ti:~~~B~~l sks~~n~ #lie¥¥ l'~P~~11a.11te .pgn áááP9t~x~.:11ti1izzare i0 ~l:>ef~~ pt6¤~ii!.P,~nto gli:i.ii~ffii~¤*W:*(;tell'art. á25á1. ri~ 241,áácbe .. gli ha conseh.tUQ'. tli: 'l#~n~fic;,lat'~ dei brevissin,( tennini previsti dalla stessa I~á ági, aá:ttl!riii~':at:"'moit~'''riiiiftiiiia: at:ˆ11thidtMio1 áChŽ; m pfesema1ilfo áááá t.~ere lŽ proednr s'uprairid˜ s~off~#llineitte n,.C>ifo .:á m.!gUa:ia ~fi1ŽrsC>#/; 4hŽ ˆttha˜~o l'~sit áche. naturale ch6 sia stata avanzata .una richiesta di rllasŽicf absensi¥ della 1. n. 241. Ntm si>pu˜ certo áammeitŽre¥ ehe l'ingiustificato titatdoá o:¥ rifiuto:á dell'ammi¥ nistrazione debba costringere rintetessato: ad attendereáá t ¥tempi tecnici per l'esito definitjvo. di. un git;i,dizio ()r:dinado. . n~~lllil~~~~it¥1::h::~i~1c!f~~t!!~fi~t;i~~b:!~~:áá::::::t~.. á:~;e:Sr; :11 dlpendŽí'.lte ''vfilit1i infattftfua¥ posi.iidti' glurldicamnie .¥tutelata... alla conoscenza . degU .á a.ttL conte,nuti nel s'Q.o . fascicolo.á. personale. á Vinte:r~sse ~Žfio"(J;kf$.oh~i~ -~; ftiiiitiet˜) ij~f ffcotteiiU'.~q ˆy~t. ˆc;cŽss˜ . a ~a.li¥á¥ atti ¥á;h: te árfd; ilel“~:dH:˜~\.&ii/.cfo; di ~k~ei:hri :pu'6bfitñdi]?eii.d1Hl á á ...¥. N9~.ási. ptjñ ,~~rt9 p~fl~re c1i inte*~sseá .en1\4~tivo, 11Ž. rjcondt1ci1Jile . a mefa. Žuriosifa'.. Ma~.. anche seáá 1%teresse del .. iliperidnte fosse.á fitializzat˜ ad una mera ricognizione storica degli atti ohe lo riguˆrdano, non potre~ be essergli ugualmente negato l"accesso in presenza del diritto sancito dall'art. 29 del D.P.R. n. 686 del 1957. ƒ cl˜ a prescindere d0.l fattti. chi:: poaaa o meno scaturire, daU'eaa.i,e dei doclimenti, ul1'aiione giurisdizionale. á. á á á á á áá á á 434 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO. STATO á L'interesse alla esibizione di' atti va valtato. fa astratto, ásenza áohe possa essenr operata, con riferimento al caso specifico, ˆ.lcunavalutˆzio D.e. in ordine .aJ.lai.' fondatezza . o amit:tissibil“tˆ'. della 'domanda. giudiziale che l'interessato potrebbe eventualmente proporre. áYá 3. J...':app~llq va perci˜. accolto e". pe:r reffet;<;>, in rifon.a della sentenza appellatar vi;t accolto. il .. ricor~o. proposto in primo grado . dal sjgnor Gipva~ Crisonˆ' ~ .va ordinatq. all'.(\nlministrazio11e .di rilasiareá al. me. desimo copie dei documenti in materia disciplinare conte:tp.J!j Jl,el ..suo fascicolo p~rsonale. . . , CONsmuo Dí ~TATO, ~ez.Iy1 3ñ sett.embfe 1995n. 79'1. -Pres. !annottaá~ á . Est. Giacc~di -M~G. srl Ž; Capelli, coniune di Milano e(aJ.tri. á . . . . . . . . ~ l . ' . : .. ,; ; á.. . . .¥.á : <,;iustJd.a. anpnlqistrativa ¥ APJ}~O .~. lnterv~~t~~á ~d Ç ,op~nendunu in .. ;.¥ pl;'bno gradoá~ Difetto di impug11azione deUa p.a. resistente ¥ Rimessione aii'Ad~ Plenaria:á .á .á á á á á á á á á á á á á . V:a rimessa alt'A,dunap:z,a. Plenaria la,. questione relativa alla sussisten I za della legittimazione. ad .ii:np~g,W.re la. sentenza d.i. pri1J1.0 grado da. parte degli i11-t,e.rventori ad oppop.~ndum'allorchŽ .npn s~ s,tato proposto appel- I 10 dalla P.A. resistente (t): á áá á á á á á áá á ' & I ~ 0 (Omissis) 1. Con il ricorso d“ .primo grado sono, stati impugnati gli atti di adozione ed approvazione della variante al P.R.G. di Milano ri;, guˆrdante . la . zona speciale 22.. denominata. Ç Garibaldi-Repubblica È; noná chŽ; ove occorra; la deliberazione. di. approvazione del Piano di inquadramento operativo (t>,l.0;), relativo¥ alla medesima zona. 2. Gli originariá rico:rrenti sono/ il 'consiglio cl.i zoña, due. condominii, una societˆ d\e gestisce impiant~ di íntra.ôenimento á ~d ottan.ta persone fisiche che. si dichiarano residenti nella zona interessata' dalla variˆr'ite o in zone limitrofe. ., La ~entenza di primo grado ha negato la legittima~ione ;;iWva. d~l consiglio di ~ona e qei due condomin~ (pronunziandosi esplicitamente con riguardo ad uno solo .di es.si, ma ác:~n. argomentazioni riferibili ad entrambi); ha invece riconosciuto la legittimazione attiva dell'impresa e dei privati cittadini. (1) La questione esaminata stata decisa, come rilevasi dalla motivazione, in modo contrastante, Ž quindi esattamente si in attesa della pronuncia delá l'Adunanza Plenaria. ' . , á Le.á relative. statuizioni non hanno formata¥ :<>ggetto di impugnazione da parte delle odierne appellanti, societˆ M.G. eá ResidenzaᥠFrancesca, eá sono quindi cOJ;>e:rt~ da giudiC:ato.¥á ná ácons.ent$ilenteá¥ápreelusoáááal c011~8fo u ries&xloe delta questfohe ret~tivˆ ad asserlt6 difetto di leiittima.¥ zl9n~¥á9~;;... J:'Ž$j~~#'.d¥.. nonáá¥r>r<>Prief~rl: ¥¥ ~9ite'ira.titá net¥¥ pre~tlte ¥grado..¥diᥠágiu& if(i ~˜iiaj1i$ 4~. áa~e paitf ffii~f\rli~~ti ad ad~{,a#dtilfi .. (lttrñVie ¥deô() Stato e c˜.b:Ž'.M:i)'. . .á.. .á.á.á.á.á.á . á..áá.á .á. ..áá .á ..áá.á.á.. á. á.á..á.á á.. ... .. . .... ...... 1~~~~n~i~liai~t.¥t~1t~~~9g~ᥥ¥!1i~~~io¥á~s::ááe¡l:t~?. rit˜,)~ne Q.ella sep.tenza. AA iJ.1i#¥ti:Y::a ¨U~ p!itti prinQiPf.lli (omune di Mii.¨.o e Regione Lo$bardlˆ) 1Pˆ :res~stenti;Jn ptjfuQ gJ:"adq ed iriánmaste :sqccQtnbentk¥áááááá In .stretta <:onnesˆione con la questione pregiudiziale suindicata; vie. n~ poi alUesame q.~a relativa alla eventuale c-0nflgurabiUtˆ; ~n capo.. alle rn,edl;lsi:tnl;} S()ietˆ¥.a,ppellan,ti.e .!a;gli altl'iá¥prQprietaxi,díJU'ee.á()lllpre&eá neij.a varif,ln,te he :beAAfiianq di: c:Wti~ti edificatori. (taluni dei quali i.tervenuti <#J, adiUV(J.~'Jt neipre$ente ¥gradO di áá gi.dizif>) I della veste ..di soggetti coiltroint~:i;essati,Jtci.tl ¥jl rw()rlilq .~... PrlnlP .gracto .a'vfepbe (,iovut9 .essere l1otificato a p~a di.~a.1Jll'.tlisslbilitˆ. á.á á.á áá .á. á á áá ~i cleye J?reml;lttereáche,,a differeniit. di áquarito álilqpraá precisatQ con rlguˆrdo alla 4u~~tfori ~~lativifalla Iegittilri~foneááá attiva. deiá ric.fotrrtt~ in primo gx-ado; ¥.iᥠdue. }5r0fili.¥ clie ~erigono dra in discussione rion .rlsUl~ trofo coperti da ifttdicafo. ᥠNon li:f ; oVVial'.t1ent-; la questione relativa alla legittimazione alá I~appll˜, strm:tea per definizione al contenuto precettivo della decisione resa dal TiA~~:, questa essendo necessariamente limitata ai presup;. posti.¥ e ¥.conctizioni. prOci:'lssum pertinenti a q.el grado di giudizio, e non ápotendo interferire, in via preventiva, mordine a presupposti .e:: cond“ziolli proprldi un JeYentuale)grado ulteriore. In tal senso, deve disattendersi. 1'1!1$suntQ..fonnulato in. memoria. .difensiva aggiuntiva..dalá l'awellaP,te ¥:M.Q.rCO~jlquale. $i.. pret~de .,impugn~toá hlá vi~ .iticiCientaie á-¥. ~he¥ha ricñnoseiutC> la áálegittimazioneá attivaá .á all;interventŽ> 4ella stessa M.G:.. della Residenza Francesca, in ragione della ricori()sci'ilta titolaritˆ di un interesse sostanzihle, áádiretto áe .áápersonale, alla á conservaiionŽ ¥degli a.fii impugnati, conseguenzeᥠpreclusive all'esame. della. ben diversa .questione árelativˆ áallaá id6neitˆádl suddetto mteresse¥ásostanziale a radicare la Iegittimazi˜ne all'appello delle medesime societˆ. Neppure sussiste, indono invece dichia¥ ratamente dalla circostanza che il soggetto abbia, o . meno, assunto la qualitˆ di parte formale nel giudizio di primo grado, ritenendo a tal fine sufficie11te la qualitˆ di parte sostanziale, lerivante dalla titolaritˆ, di uni:i. situazione soggettiva di interesse protetto sfavorevolmente incisa da una pronuncia giurisdizionale, ancorchŽ resa ~ter alios. Tale orientamento stato, ,daá. ultimo, riaffermato in motivazione, e convalidato nella sostanza, dalla sentenza della Corte Costituzionale, 17 maggio 1995, n. 177; che ha dichiarato i'illegittiniitˆ c˜stituzionale degli artt: 36 e 28 .dellˆ 1. n. 1034/1971 nella parte in cui non prevedono l'opposizione di terzo ordinaria fra i mezzi cíi impugnazione delle sen~ tenze .del Consiglio di Stato e dei Tribunali AmministratM Regiortali passate in giudicato. L'ef“fetto dellaá decisione costitl.tzionale ~. Iri'v.e~ri~ nel senso di un ulteriore ampliamento della sfera di tutefa giurisdizionale. offerta ai soggetti titolati di ix\teressi sostanziali direttamente co~~ :volti nell.a ..controwr~ia ammir!.istrativa, a prescindere dalla circostanza ohe gli stessi abbiano aS11unto, o meno, formalmente ,li;i...veste.d! part nei precedenti gradi di giudizio . .Pu˜, infine, ritenersi pacifico Yorient.amento giurisprudenziale che nega la legittimazione ad appellare áal mero interventore adesivo -á sia ad aaiuvandum che ad opponendum -che non sia titolare di una posizione soggettiva sostanziale giridicamente od autonomamente tutelata, ma soltanto di un interesse di fatto, dipendente da áá quello della parte ' . principale Cl.li l'iptervento acede, salvo per quanto ~ttiene ai capi della snt~nza di primo grado che si . si~o pronunziati sull'ammissibilitˆ' delT l'intervento e sulle spese del giudizio (Cons. Stato, IV, 19 ottobre 1989, ' . . . n. 703; 18 novembre 1989, n. 801; 15 febbraio 1991, n. 108; 14 aprile 1993, n. 430; V, 4 maggio 1979, n. 223; 16 marzo 1995, n. 416; Cons. Giust. Sic. 28 maggio 1985, n. 68 e 16 novembre 1985, .n. 181). . , Il fondamento logico-giuridico di tale orientamento giurisprudenziale risiede, come noto, nelá ric˜noscimento in capo all'interventore adesivo di una posizione soggettiva meramente accessoria e subordinata rispet~ to a quella della corrispondente parte prineipale, in quanto tale tutefabHe solo in via derivata e riflessa, fin t.anto che gli interessi direttˆmente coinvolti in gil,ldizio non abbiano átrovˆto definitiva composizione.. Ne deriva che ove le parti principa!i soccombenti in primo .gr~do abbiano -come nella specie :-prestato acqitjescenza alla decision sfavorevole, non interponendo appello, non pu˜ riconoscersi alle áparti ac.cessor~e la facoltˆ di rimettere in discussione la res. controversa, m~ diante autonoma impugnazione (cfr.; in termini, Cons; Stato. IV, 17 ,gen~ naio.:.1918, n. 13). .á ' á . , : . , . ltA:SSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 438 CONSIGLIO DI STiATO, sez. IV, 23 ottobre 1995 n. 831 ¥ Pres. !annottaá Est. Ferrari ᥠANAS (aw. Stato Cesaroni) c. Cardinale. ln“piego pttbblieo ¥ á Svolgimentoá di. JllaD$lOJ1i superiori ¥ Retnlbulbilitˆ ¥ Formale provvedi.mento .¥ Necessitˆ. Impiego pubblico ¥ Svolgimento di. mansioni superiori ¥ Stipendi e assegni á ~á Art. 2126 c;c. ¥ áinapplicabilitˆ.á Ai sensi dell'a11t. 51 !egge 27 febbraio 1958 n. 119, il diritto de'l dipená derite dell'Adenda na;Jo'l'UIJf!e autonoma strade-ANAS alAe dirfferenze retributive in ,conseguenza di superiof"i mansioni svoláte pres.uppcme il con~ erimento di dette mansioni con fo,.,maT!e provvedimento, intenc!endosi per MJe quello emanaro dall'autoritˆ competente a dez.ibe.mre circa la prom˜r,ione alla qua~ifica di cui si tratta. á . In tema di retribuib“litˆ delle mansioni superiori svolte nell'ambito det pubbitco impiego, non pu˜. trovane applicazione l'art: 2126 e.e;, che ha. riguar.do alle manSionii da considerarsi svolte má-Via diá jatito in consegtienza del sopra~enuto annullamento dell'attoá di nomina. (omissis) l. Nell'atto introduttivo ádel giudizio l'odierno appellato, dipendente dell'A.N.A.S. con qualifica. di cantoniere (IV livello), aveva chiesto al T.A.R. ohe l'Amministrazione cli appartenenza fosse condaná nata a, corrispondergli la ret.ribuzione spettante al capo cantoniere (V livello) per aver svolto le relative funzloni a seguito di ordine servizio del Capo compartimento.. A foncl~mento della prol>ria pretesa l'originario ricorrente . aveva richiamato sia il principio giurisprudenziale, secondo il quale. ilá pubblico dipendente 'ha diritto al trattamento economico corrispondente alle superiori mansioni svolte Çquando l'Ente di appar~ tenenza abbia, con formale prowedimento, conferito al dipendente stesso á 1e dette mansioniÈ (pag. 2 del ricorso), sia l'art. á51 1. 27 febbraio 1958 n. 119 á(applicabile al personale d.ell'A.N.A.S. per effetto del rinvio ad esso operato dall'art~ 57 L. 7 febbraio 1961 n. 59) per il quale Ç al dipendente incaricato dell'esercizio di funzioni proprie della qualifica superiore spetta, dopo i prillli mesi fino alla durata dell'incarico, lo stesso trattamento . economico che gli sarebbe spettato qualora fosse stato promosso alla qualifica superioreÈ (pag. 3 del ricorso). Su questo punto -e cio sull'esistenza nella specie di un formale provvedimento d'incarico adottato sulla base ed in applicazione di una specifica previsione legislativa -si svolto innanzi al T.A.R. il contraddittorio fra l'originario ricorrente e l'Amministrazione intimata, la quale ultima ha impostato infatti la propl'ia difesa sulla contestazione, in fatto e in diritto, dell'unico presupposto sul áquale il primo aveva fondato la propria pretesa, e cio l'esistenza di un provvedimento che, ai. sensi della normativa richiamata dall'interessato, assumesse connotaá PARTB I, SEZ¥. IV1 .GIURISl'RlJDBNZA AMMINISTRATIVA 439 ziom c;U atto fonnale attributivo di mansioni superiori (pag. 3 della memc;> ria difensiva del 7 febbraJo 1992). á >á. ¥¥ .Muovendo sulla base delYimpostazione . data dalle parti in causa alla materia. del contendere il T.A.R. ha accolto il ricorso ed !ha riconosciuto il diritto del ricorrente alle diffet'enze retributive pretese (eccezion fatta Pet' i; .peritldi opertt da .prescrizj<>neh con .¥interessiá eáááá rivalutm;ione mQ~e.tarla,..~. s.ssistepd.o sia una spe.cf,f,ica ¥prieyisiane normativa eáásia un formale¥ conferJmetttlf> d'incaric˜ È .(pag, 8 dellaá impugnata sentenza). L'impostazione originaria . data dalle partiin. causa ˆ!Ja materia del contendere e la decisione su di essa assunta dal primo giudice segnano ovviamente il confi:ne entro il . quale il .giudice di appello legittimato a svolgere il proprio sindacatoá di legittimitˆ, risultando ininfluenti al fine del decidere eventuali argomentaziom svolte dal T .A.R. a sostegno (I.ella .. d.~sio“le assunta, .. 9ve . risultanti esttanee. o, . comunque, . non pertinenti rispetto al thema deci.dendum, cos“ .. cQme sopra. inlivic,tuat9. . . ..2. és~illin~ti gô atti di causa il Collegio esprime . l'avvis~. clie l'ap-i pell9 dell'A.N'.A.S, <.lel:>ba ess.ere accolto, rhi\llt~P.e> fongato ed ~si;o:rbente il primo motivo d.'nnp\ignazione, con if qUaje I'Azfon<.li>cC>:ntesta la premessa dalla quale . ô i':A.R.. .ápartito . .el suo . argomentare, e cio l~esistei.:a di un atto fonnale ¥á cl'incarico conferito all'interessato sulla base. ed. in. awlic~ione di. una specifica :norma di legge. . . áL'art. 51 L. ..119 del 19,Sg riconosce infatti il diritto deldipendente alle differenie ¥á retrlbutiye. in .á conseguet.:a ~Ileá. superiori . mansioni svolte JD.a, .á. P.el con .alsuddetto art. 51 per Msegnare all'ordini{ di servizio del Capo com.parthnento connotazioni di atto Jegittimamente attributivo .¥.di. mansioni superiori 'e.áá d.ell. connesse d“ffereriie ¥. stipendiali. . . á > Jialtri:fáearifo,' ariche .. a . prescindere dalfirieCJWVoeo .á tenore letterale del dt. ¥art SI;.. assorbente fa <>llsMeraziorie che á.Patto d'incarico, giu" stificativo della pretesa al relativo trattamento economico, solo quello imputabile all'organo chŽ, secondo l'ordinamento delle singc>le Amministrazioni, competente a conferirlo¥ Ed invero, alla base di questa coná clusione, pacifica nella giurisprudenza del giudice amministrativo, una duplice esigenia: da un lato evitare che l'attribuzione degli incarichi. risulti svincolata dai meccamsmi selettivi a mezzo dei quali . deve avvemre la. prc;>gressione .. in carriera .del pubblico dipendente e rimessa ---~ 440 ' RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO invece alla libera scelta (se .non all'arbitrio) del superiore gerarchico; dall'altro lato offrire tutela effettiva al principio di certezza della spesa . pubblica, il quale non pu˜ tollerare ohe quest'ultima lieviti in conseguen, za di iniziative non autorizzate di singoli dipendenti o al di fuori del II controllo preventivo degli organi competenti. NŽápu˜ essere seguito il T.A.R. allorchŽ oppone che questa conclusione; tendente a lasciare immune la singola Amministrazione da iniziative assunte dai propri dirigenti al di fuori degli schemi legali, comporterebbe un evidente pregiudizio per il dipendente, al quale non sarebbe consentito di sottrarsi agli ordini idi servizio impartiti dai diretti suá perfori. L'osservazione á a prima vista suggestiva, ma ad un esame attento tradisce la sua intrinseca debolezza. L'ordinamento dell'Amministrazione di appartenenza deve infatti ritenersi noto al personale dipendente. Quest'ultimo non pu˜ quindi ignorare che l'Amministrazione dehlbera sulla.á base di moduli procedimentali diversi, l'accesso ai quali consentito ¥ solo agli organi investiti di attribuzioni riferibili alla determinazione ohe di volta in volta deve essere assunta. Segtte da ci˜ che ogni pubblico dipendente, specie ove sia destinatario di un ordine a durata. indeterminata, ha sempre la possibilitˆ di chiedere che l'ordine ricevuto dall'organo incompetente, al quale ha iniziato a dare esecuzione, sia ratificato ovvero annullato da quello che secondo l'ordinamento (a lui noto) competente ad adottarlo. Aggiungasi ohe l'ordinamento pone a disposizione dell'interessato gli strumenti, anche di natura giudiziaria, utili per reagire all'eventuale silenzio serbato dall'Amministrazione sulla sua istanza. 3. Le considerazioni fin qui svolte sono di per sŽ sole suifficienti all'acoglimento dell'appello, risultando ictu oculi l'erroneitˆ della premessa sulla quale il T.A.R. ha fondato la propria decisione. é ben vero che nella stesura della sentenza il primo giudice .sembra essersi prefigurato le possibili obiezioni alle conclusioni che si accingeva ad adottare, ma le argomentazioni svolte al riguaxido, oltre .a risultare contraddittorie rispetto al drxisum, come esattamente evidenziato dall'Azienda appellante, risultano non pertinenti rispetto al thema dooidendum. Ed invero, una volta accertato incontestabilmente che il ricorrente non era titolare di un incarico formalmente ricevuto dall'unica Autoritˆ autorizzata dalla norma a conf-erirlo (il ConsigLio di amministrazione), inconferente la circostanza che l'or:dine di servizio del Capo compartimento sarebbe stato ratificato dalla Direzione generale. Ed invero, anche a prescindere dal fatto che di tale circostanza l'interessato PARTE I, SBZ.¥ IV>¥arum:Sl'RUOONZA AMMINISTRATIVA ha: fattg cenno solo nelrˆtto di ditl“fiP,a: e mŽssa ~mota; e rlon ancht'L:ttel~ i'atto iil,t,roquttlvoi 4eLgiudizio; ¥áe¥ che .di .¥essa.á.non . na.¥ :<;Qmunq\lŽ .fQ;p:iito J'.!epp~e ~~ipdi J?rova, .~..¥ assorbente. \a cons~der~i0.ne che . la. :Pirezione generale non era legittima~. a ~stitmrsi .al Con.sigUo 4l amministrazione in compiti che rientravanoá. nelresclusiva: competenza di .que -~~-SS!~i~~ dal cit. art. 51. Detta: :norma, come qualsiasi norma giuridica:, va: infatti l~W~ pe,ua: ~.a,m;.ere~¥v.~ AoA I!1:1Rá e:ssere... ~i,¨il:ll?a:;a: solo n.ella parte c~e sembrerebbe dare f()ndamento 1::1,d una ce.rta á tesi. co:ttsiderancio ~!~a~~=;:::.;i~~91:~~~fu~~Xf~áááá~~~o~cl:!i;Jono:;:s%~enteá.~a áá. 4; Non áá :d~:v.i9c~á cQD,!P~.cJJ9it1:9fiQ..if tj,p.t~o ~W~t. .i126 ᥠ~'.i ¥¥ U quale ha riguardo a:lle mans~Qlli:c;la pp,sicierarsi.. s:V:Qlt~, in.¥. na.4.tJa:ttQ in conseguenza: del sopra~el1uto annUllamento cleirattO di . nomilla o del co.tratto di assunzione. Come si avuto modo di ricordares1ub 1), :=1':!rE~~r~tt~~=~ il Capo corilpartífl“lerito eraá competente ad ad˜tta:rŽ ai sensi del Cit: art. 51 e di dui; cotiseguŽnteilteiite;¥:l10nááha ttimclesto rannullamentt>;áá in sŽ.condo luogo .perchŽ. l'art;;2126¥Ž.C. ¥á norma: ..:residuale .$e ~˜á¥ trova:r áap;plicazie> ne s<)lo ¥ánei: settori !del. pubblico .impiego. nei qua~i .ma..C:bt ¥una disciplina: specifica per lo svolgimento delle mansioni superiori. Nell'ordinamento del personale .dell'A,N.A.S. detta disciplina invece esiste e rntela adeguatamente e compiutamente leá eSigenze sia>dell' Aziendaá che del personale dipendente, individuando un presupposto di retribulfbilitˆ (l'incarico conferito dall'organo competente); che soddisfa in egual misrˆ le fagidnf sfa ~Žll'tilia clietlell'atfro.< .. . .. á .áá á. áá. ᥠá..á . á se~e da áa˜ he, ábi Pl'~s~nza: ádi 1lna tiQrma ..ait¥. JJic, áol1e compiuta:mente regola la materia: de qua, i1 richiamo al dt. art¥ 2126 e.e., oltre a risultareᥠultrone6 ¥á per á 1e ragioni¥ giˆ. ¥.dette.. sfá.traduce fu¥. un á inammissibile tentativo di eludere la . disciJ;lllPa che essa detta e di raggiungere, per altra via; un risultato che¥ la norma in questione consente solo nel concorso di determinat~ condizioni, legittimamente imposte. 5 L~appello cieve pertanto esser~ accolto. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO CONSIGLIO DI STATO, sez. VI, 19 gennaio 1995 n. 41-Pres. Imperatrice -Est. Vi:r.gilio -Recca (avv. Rienzi) c. Societˆ Italiana Autori ed Editori -S.I.A.E. {avv. Lubrano e Tomaselli) e Presidenza del Consiglio dei Ministri (avv. Stato Polizzi). Giustizia amministrativa -Esecuzione del giudicato -Giudizio di ottem. . peJ."anza ¥ Termine per l'adempimento ¥ Perentorietˆ ¥ Atti adottati á.dall'Amministrazione dopo la scadenza ¥ Possono essere confermati. [,'n sede di ottemperanza, il giudice amministrativo ha una giurisdizione estesa al merito, ex art. 27 n. 4 del t.u. n. 1054/1924: pertanto, ha la possibilitˆ di sostituirsi all'Amministrazione, diriettamente o nominando un commissario ad acta, in tutt.i i poteri di valutazione e di saelta ad essa demandati. Il termine per l'adempimento fissato dal giudice dell'ottemperan:, a ha camttere perentorio: al suo spiriare l'Amministriazione perde il potere diá provvedere e questo viene esercitato dal giudice dir.et¥ tamente o per il tramite di un suo ausiliario. Gli atti emessi datl' AmminV$ trazione dopo la scadenza del termine non sono per˜ da consideraf"Si radicalmentie nulli: il giudice pu˜ confermarli quando idonei a soddisfare pienamente l'inte11esse dell'avente ~ritto. (1) n ricorrente premette di avere ottenuto la decisione n. 97/92, che ha annullato le elezioni di organi di gestione della SIAE ed altri atti, nonchŽ la decisione n. 77/94 che, decidendo sul ricorso per l'ottemperan. za, avrebbe fissato taluni principi per l'esecuzione del giudicato. L'annullamento pertanto avrebbe travolto tutti gli atti e delibere, nonohŽ tutti gli organi, direttamente e/o indirettamente emessi e/o derivati dagli organi annullati e perci˜ sarebbe elusivo del giudicato con (1) Le nuove frontiere del giudizio di ottemperanza e il termine per l'esecuzione del giudicato. 1. Sebbene il nucleo centrale della decisione che si commenta sia incentrato sulla natura del termine di adempimento fissato dal giudice dell'ottemperanza all'Amministrazione, che non si sia spontaneamente ÇconformataÈ al giudicato, rimuovendo la situazione antigiuridica accertata dal giudice, la complessa querelle, rela1iiva al conflitto tra Ç iscritti È (i cd. Çparenti poveri È della Societˆ) e Ç!lOci È (la cui posizione di preminenza nella gestione della SIAE stata ritenuta illegittima dal G.A.), offre al Consiglio di Stato l'occasione per precisare alcuni importanti principi sull'ampiezza dei poteri decisori del giudice dell'ottemperanza, in quanto giudice con cognizione Ç estesa al merito È. L'elaborata sentenza resa dalla Sesta Sezione sollecita. pertanto una rivisitazione della complessa problematica posta dal giudizio di ottemperanza, che istituto centrale nel sistema di giustizia amministrativa, non a torto definito il vero Çbanco di provaÈ della capacitˆ dell'ordinamento processuale di ga PARTE I, ssz.á lv'; GIôRíSPRUOONZA AMMINISTRATIVA 443 sentire agli stessi ˜fgam-ˆnriullati e/o daᥠquesti derivanti di -ottemperare dalgiudi˜ˆto medesimo. Il ricor:rente rileva inoltre ohe l'Amministrazione devŽ c;ttemperare al giudicato nel termine di 180 giorni dalla deci .. sione citata n. 77/94. In p:t'opositotaáápresidŽl!Za ¥del Consiglio dei Ministri Miebbe c;lŽlilieiato uná primo D.P.R. 2tl/7/1993, di poi il D;P.R. 4/1/1994 ed fafll“e il b~P.R.. 22/2/1994; con l quali Ul-timi iha nominato un commissario straordinario per l'ottempe:tania suddetta, dichiarando decaduti retr˜ˆttiv'ˆtiiŽnte¥gli organi-della-SIAE; .M compreso il Presidente Ž il Dirett<>I'e GŽl“erale, e ci˜ a seguito -proprio della decisione n. 77/94, dhe aveva giˆ annullato il D.P.R. 20/7/1993. TaM due ultitrii decreti di presuhtˆ otte:rnperanza al giudicato sarebbero peraltro¥á ˆhohe áessi --elusivi del giudicato ¥stesso Ž dovrebbero --essere dichiarati nulli, procedertd˜si alla nomina di un commissario che provveda in c?nformitˆ ai principi enunciati nelle anzidette decisioni. ---In buona sostanza U ricorrente lamenta che la scelta del Commissa tio__ sia caduta_ su._persona ohe ~icopriva in passato la carica di presidente ddn¥ente á __<:? --oio _organo la cui -cles“gnazione -doveva titenersi illegittima secondo ie decisioni citate in epigrafe. --á Bgli sottolinea poi tutta un_a serie di asvetti e consiqerazioni per cui alM1> .Vlad doveva negarsi la necessaria indipend 1924; 1k 1054, ri~ sulta pertanto verificata la inottemperanza della A:rfuniri“sttazione nel termine da ultimo assegnatole (v; e.si 11 ottobre 1978; n. 202, e, da ultimo, Sez. VI, 17 luglio 1991, n.469, e Sei; V, 22 luglio 1992, n. 681); l'ineriiˆ á J?eralttcfs“ protraeva giˆ dal 17 febbraio 1992 (data di notificazione della decisione ri. 97/92); NŽ pu˜ essere accolta la eccezione secondo cui sarebbe inammissiá bile oá improcedibile l'attuale giudizio, áin quanto la d:eŽ“sfone án. 77/94, m cil“ sffissava il termine ani“detto, ;norf passata in giudfoafo; esseri¥ dosi esperito avverso la medesima ricorso per motivi di gitirisdiiionŽ allˆ Cbft di Cassl1Zi6ne a: SŽzidfil 'Uriite> Al rignardo ocd˜rre rilevare che la necessitˆ del passaggio fu .giudicato concerne la decisione della cui ottemperanza si tratta e non giˆ quella pronunciata nel .giudizio promosso per ottenere quest'ultima. Opinando diversamente potrebbe risul svolgere nel modo pi rapido e satisfattivo, e nel maggior. numero possibile di casi in cui perduri, .posteriormente alla sentenzaá definitiva; Ulla discrepanza fra lo stato di fatto e lo stato di diritto risultante dal giudicato; áNon vi dunque. nulla di anomalo se l'elaborazione giurisprudenziale dell'istituto si muova irreversibilmente in quella direzione, anche se spesso. si registrano -come in qualsiasi processo evolutivo ..... arresti e riflussi; dovuti alla vischiositˆ della tradizione ed al timore delle non sperimentate. conseguenze del . nuovo, Emblematica la sentenza che si annota; la quale sembra a nostro avviso esprimere, se valutata nella sua interezza, con riguardo cio. anche. alle affermazioni incidentali in essa contŽnute,. posizioni in linea con le tendenze evolutive dell'istituto accanto a posizioni tradizionali che . con quelle tendenze confliggono. 2, Il caso da cui prendono'le mosse i temi trattati in motivazione presenta esso stesso un cert˜ irttereSse: ilOil sarˆ forse inopportuno offrirne UIôi. sintesi. Un iscritto alla S.I.A.E., :Prevfo esperimento di ricorsoá di legittimitˆ, otteneva, in forza della decisione n. 97/1992 della Sesta Sezione del Consiglio di Stato, l'annullamento dello Statuto dell'Ente (d,P.R; 1848/1962 e successive modifiche) nelle parti in cui, discriminando ingiustificatamente tra la categoria degli ÇiscrittiÈ e quella dei Çs˜iÈ, precludeva ai primi la possibilitˆ di essere preposti agli organi societari, li escludeva dalla partecipazione alla gestione dell'Ente, ne limitava l'elettorato attivo e li estrometteva .dal sistema previdenziale riservato ai soci. PoichŽ in base allo Statuto Ç iscritti È sono tutti i titolari di diritti d'autoreᥠe :Ç soci È quelli fra gli iscritti .che abbiano ottenuto RASSEGNA AVVOCATUL\ DELLO STATO tare vanificata la finalitˆ del .giudizio .di ottemperanza con il semplice espediente di impugnare sistematicamente per Cassazione tutte le pronunce adottate nel corso di tale giudizio. Queste invero possono essere molteplici (v. A.P. 26 agosto 1991 n. 5) in relazione alle varie fasi del procedimento (prefissione di un termine per l'adempimento, nomina di un commissario, ris()luzione di eventuali incidenti nel corso della attivitˆ di quest'ultimo, indicazione di lin.ee di condotta . o prefissione di adempimenti specifici etc.). Se in relazione a ciascuna decisione emessa in sede di giudizio di ottemperanza fosse possibile riproporre ogni volta la questione di giurisdizione giˆ risolta in precedenza in . relazione alla decisione cui ottemá perare (nella specie v. Cass. Sez. Un. 15 luglio 1993 n. 7841), in tal caso ci si potrebbe attendere, da parte di Amministrazioni riluttanti, la frapposizione di ogni sorta di ostacoli al solo fine di provocare decisioni di ottemperanza da gravare, a norma dell~art. 362 c.p.c. a meri fini elusivi e/o dilatori. D'altra parte si . giˆ in presenza di un giudicato ed il procedimento di cui all'art. 27, n. 4, del t.u. n. 1054/1924, pur concretandosi attraverso determinati proventi grazie allo sfruttamento commerciale del diritto d'autore, le rilevanti discriminazioni operate dallo Statuto fra le due categorie finivano per attribuire un'incidenza eccessiva al fattore economico e si ponevano in contrasto con le esigenze di democraticitˆ di gestione, particolarmente avvertite con riguardo ad un Ente pubblico (sia pure organizzato in forma societaria), ripetendo da ci˜ la loro illegittimitˆ. Successivamente, il privato adiva il Consiglio di Stato in funzione di giudice dell'ottemperanza e otteneva la decisione n. 77/1994, la quale fissava taluni principi per l'esecuzione del giudicato e prescriveva che l'Amministrazione provvedesse nel termine di 180 giorni. Nelle more, la Presidenza del Consiglio dei Ministri approvava un testo regolamentare (adottato con d.P.R. 7 novembre 1994, n. 671) contenente alcune modifiche allo Statuto S.I.A.E., che tuttavia entrava in vigore quando il termine per l'esecuzione fissato era ormai scaduto ed il Consiglio di Stato era stato giˆ nuovamente adito in sede di ottemperanza. Il problema che il giudice amministrativo doveva porsi concerneva principalmente la sorte di tale regolamento, emanato per dare attuazione al giudicato. Il che implicava una presa di posizione sul quesito se il termine per l'adempimento fissato dal giudice in sede d'ottemperanza avesse carattere perentorio o meramente sollecitatorio. Il Consiglio di Stato propende per la tesi del termine perentorio, affermando che la scadenza del prefissato termine (come pure la nomina del Commissario ad acta) comporta per l'Amministrazione la perdita del potere di provvedere. La 'fissazione del termine, argomenta il Consiglio, presuppone l'accertata persistente inottemperanza della P.A. nonostante il. giudicato e la rituale messa in mora da parte dell'interessato. Costituisce Ç l'ultimo tentativo per consentire RASSEGNA AVVOCATURA DllLIP STATO 448 áá.¥ Laá¥.cliffusione .e.cla.:gravitˆdegli anzidetti inconvenienti¥iha condotto; cOm.e tLnoto, allˆ tif˜rmulaz“one dell'art; 367, I omma, c.p.c ..i.J:! forza dell'art..á 61 della legge. 26 n6vembre: 1990,. n. 353. 1 ¥ 'á ": ¥ Attualmente, quindi, la sospensione del processo rimessa all'apprezzariiento ádel :giudie dˆvanti a'. cui pende fa causˆ, il quale valuterˆ se: la ¥quest4on:e d“ giurisdizione'..sollevataá sia o á meno¥ manifestamente mainiilissibile: ~ infonda:ta; ' ' . ; I Tale dispo$:“iione, al pari dell~ coeva modifica all'art:. 398, quart˜ comma c,p.c;, sottintende un principio ,generale di contrasto all'abuso delá di:ritfo;>:e ¥potrebbe essereá estensivamente applicata¥ anch'.e al caso di¥¥spŽŽiŽ. ,:.;.. ::¥ á 1 á á' á Ci˜ premesso, áin punto di fatto si árileva che il ricorso proposto a norma dell'art. 362 c.p.c. avverso la decisione n. 97/92 stato respinto con la giˆ ricordata sentenza (Cass. Sez. Un: 15 lugli˜>1993, n¥. 7841) e.che, in seguito al gitidicat˜ Cos“: ifortnatosi (sia áper i profili di merito che per quelli di giurlsdizion) :á stata emessa,á iná sede diá giudizi˜ di ottem¥ pera.n.za, lˆ citata. 'sen.tenia n: 77/94; ¥anche essa ota. gravata a nonna dell'ˆrt>362 c;p.c. con rfoorso notificato n:3tmarzo 1994 (v;'doc. 14 della produzione del iricorrente acquisita ,il 21 giugno 1994). del. termi1,1e (~vetittlalinenfo) fissato dal giudlce, sopra\rvive n potere dell'Amministrazione didare attuazi˜rie algiudicato. I proWedimenti emanati in tale 'fase (come pure quelli adottati priQia dell'instaur'azione del processo di ottemperanza) se ritenuti illegittiriii o rion satisfattivi, sarˆnno. Ç valtati in un g~udizio ordinario secondo i consueti cano:iii di s˜fa legittimitˆÈ, salvo il caso in cui non risultino Ç apertamente elusivi o in palese violazione del giudicato È. Nella seconda fase, posteriore alla . scade.za qel termine o alla nomina . del Commissˆrio, Ç l'oggetto del giuduiO e della ptonUricia si traduce, pi che in uria valutazione di atti (...) nŽll'ˆttuazione coriŽtŽfa del rapportcl ,, intercorrente fra privato ¥ e Amministrazione, cristallizzato nei termini Ž nei limiti riconosciuti dal giudicato; 1a PA. perde il potere di provvedere a tale attuazione, salva la pOssibilitˆ dŽl giuctlce dell'ottemperanza di confermare i provvedimenti evei:'i~ tualmente emel)si Ç a\rval,orando una Iegii:ti“nazione a provvedere tardivamente esercitata)È.. Sulla base ˆella surriferita impostazione teorica,. nel caso di specie il Con: sigUo di Stato -avocato .a sŽ il potere cU attuazione del giudicato -sostituiscie le sue determinazioni a. quelle del Con,i;iglio dei Ministri contenute nel d.P.R. 671/1994 (emanato per modificare lo. Statuto S.I.A.E. in ottemperanza alle sentenze n. 97/1992 e n. 77/1994), nettando in tre pagine di dispositivo tutte le modifiche che devono essere apportate all˜ Statuto .per . rŽriderlo conforme al giudicato. á '' á 3. Sembra che. questa sia la prima volta in cui ilá giudice ha Ç riscritto )) un regolamento al posto dell'Amministrazione, e lo ha fatto direttamente, non per il tramite del Commissario ad acta (contrariamente ááad una consolidata prassi per cui il giudice si avvale di un ausiliario. per fare adottare, in via sostitutiva, 'i provvedimentiá.attUˆtivi); Pe:t" giunta, all'Amministrazione res~dua PARTE I, SƒZ. IV, GlRISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 449 L'unico motivo di ta:l:e ultimo ricorso, peraltro, contrasta con la stessa giurisprudenza ormai pacifica .della Corte di Cassazione a Sezioni Unite secondo cui, anche un eventuale ]potetico errore nel merito, pronunciato in sede W. otte~p~ranza ci:rca la interpretazione ed applicazione del precedente giudicato o delle norme che concernono l'ottemperanza allo, stesso, atterrebbe comunque ai limiti interni della giurisdizione e non . giˆ a quelliá esterni, per cui sarebbe áin. ogni caso inammissibile il ricorso propo&to per tali motivi (v. Cass. Sez. Un. 24 aprile 1992, n. 4970; Sez. Un. 11 febbraio 1993, n. 1734; Sez. Un. cit. 15 luglio 1993, n. 7841; Sez. Un. 20 dicembre 1993, n. 12613). Conseguentemente, in applicazione estens.iva del vigente art. 367, I comma, c.p.c., non si ravvisa la sussistenza del presupposto per sospendere o dichiarare improcedibile il presente processo. Neppure vale il richiamo, in questa sede, alla distinzione tra decis~ oni che contengono stat~ioni tassative e puntuali e quelle che lasciano residuare margini di discrezionalitˆ e quindi valutazioni riservate alla sola Amministrazione, nel senso che nei poteri di questa ultima non potrebbe surrogarsi comunque una autoritˆ giôrisdizionale. Sotto il profilo della giurisdizione si deve infatti rammentare che il giudizio di cui all'art. 27, n. 4, T.U. 1054/1924 esteso anche al merito vano, dopo la decisione cui ottemperare, margini rilevanti di discrezionalitˆ nel Çquomodo '" La decisione ripropone perci˜ l'annoso problema dell'ampiezza e dei limiti dei poteri decisori del giudice dell'ottemperanza, il quale pu˜ sl far ricorso a misure intimatorie (con ordini all'Amministrazione inottemperante da adempiere entro un certo termine), sanzionatorie (denunce) o anche repressive (degli atti elusivi o violativi del giudicato), ma pu˜ assicurare il risultato concreto cui aspira il ricorrente soprattutto attraverso l'adozione di misure sostitutive (con o senza la nomina di un. Commissario ad acta). Nel testo della decisione questo aspetto rimarcato con particolare vigore, con l'affermazione che la fissazione di un termine all'Amministrazione inadempiente e la sua violazione, come condizione preliminare per l'esercizio dei poteri sostitutivi del giudice dell'ottemperanza giˆ di per sŽ frutto di un superato indirizzo giurisprudenziale che risale agli anni Cinquanta. L'Adunanza Plenaria, sin dalla nota decisione n. 1/1973, ha infatti affermato che il giudice dell'ottemperan“:a, áper soddisfare il diritto soggettivo ádel privato all'esecuzione del giudicato, Çpu˜ senza indugio sostituirsi all'Amministrazione, direttamente o tramite un Commissario ( ...), anche allo scopo di emanare atti discrezionaliÈ, Si deve dunque alla prassi la prefissione del termine, che da condizione essenziale per passare a misure sostitutive divenuta Ç l'ultimo tentativo di consentire all'Amministrazione di autoassoggettarsi al giudicatoÈ, cui si fa ricorso soprattutto quando si tratta di Ç attivitˆ complesse che implicano la ponderazione di numerosi interessi pubblici e/o privati, ovvero la necessitˆ di scelte discrezionaliÈ. Dopo di che, decorso inutilmente il termine, il giudizio di ottempranza assumerˆ i connotati di un giudizio di esecuzione in fc)nha áspecifica, in cui il potere di concretare il giudicato viene esercitato dal giudice. direttamente. 450 RASSEGNA AVVOCATUlt\ DBLLO STATO e che quindi il giudice amministrativo o il commissario da esso nominato possono, a seconda dei casi, sostituirsi nella valutazione e nella attivitˆ di scelta; tra le varie soluzioni, tipica degli organi. della Amministrazio I ne attiva (v. A~P. 9 marzo 1973; n. 1, e AP; 14 luglio 1978, n. 23). I 3) Occorre .darsi caric˜ poi del problema, sollevato negli scritti diá fen.sivi ancheá con riferimento. a specifi˜he censurŽ rivolte avverso determinati atti, e cio se il termine per l'adempimento fissato in sede di otá temperanza abbia o meno carattere perentorio, e se si debba tenere conto, ed in che limiti, degli atti emessi dall'Amministrazione, una volta scaduto il termine assegnatole. La questione prende le mosse da un precedente orientamento coná soli:datosi in passato (v. á Sez. VI, 16 ottobreá 1952, n. 767, Sez. V. 10/2/1958, n. 65; Sez. V, 19 aprile 1958; n. 245 etc.), seondo il quale, nei casi in cui all'esito del giudicato, residuino ancora poteri discrezionali in capo alla AmministrliZíOJle soccombente, possa !farsi luogo alla nomina di un commissario soltanto dopo la prefissione di un termine ed a seguito del suo inutile decorso. Tutto ci˜, sembra dire il Consiglio di Stato, non deve sorprendere: il potere di sostituzione del giudice dell'ottemperanza, anche nelle scelte discrezionali dell'Amministrazione, ha il suo fondamento ápositivo nell'inclusione del giudizio I di ottemperanza tra i casi di giurisdizione estesa al merito (ex art. rt, n. 4, t.u. C.D.S.) ed appare l'unico strumento che consenta di assicurare l'effettivitˆ della tutela giurisdizionale del privato nei confronti della pubblica amministrazione. Da tali premesse appare difficile dissentire. Ma un problema nasce nella definizione dei limiti di tale intervento sostitutivo, dal momento che il Consiglio di Stato ritiene, con la sentenza che si commenta, di poter esercitare Çqualsiasi potereÈ assegnato dalla legge all'Amministrazione. Il che appare francamente eccessivo. L'effettivitˆ della tutela giurisdizionale non pu˜ essere un obiettivo da perseguire ad ogni costo, specie quando si traduca nell'adozione di misure che determinano un'eccessiva ingerenza nella sfera riservata all'Amministrazione, pure costituzionalmente garantita. Non a caso, tra i primi commentatori, vi stato chi si spinto al punto di parlare della sentenza in parola come Ç il momento finale del processo di espropriazione da parte del GA. del potere amministrativo È (1). L'intervento sostitutivo del giudice dell'ottemperanza, che arriva, nel caso che ci occupa, a Ç riscrivereÈ un regolamento, fa. dunque riemergere le mai sopite dispute sulla natura di tale rimedio, che solo formalmente conserva natura giurisdizionale, poichŽ sostanzialmente ha carattere amministrativo (come spieg˜ l'Adunanza Plenaria nella notissima decisione n. 23 del 1978), essendo innegabile che il giudice diventa Ç amministratoreÈ, dettando una regola nuova del rapporto f1) La critica di LUCE, op. cit., 806; ma le stesse considerazioni sono state sviluppate da TRAVI, Il giudizio di ottemperanza e il termine per l'esecuzione del giudicato, in Giornale dir. amm., 1995, á!181. 10 452 PARTE I, SEZ. IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRAllVA nel momento in ácui la. Amniinistraziorie, ¥ a .¥seguito della ¥áproposizione del giudizio .di ottemperanza, veniva a dismettere ogni¥á potere di provveru dere in merito. á.Tale. evento veniva ravvisato allorchŽ Venivano adottati dal giudice gli atti necessari ad ottemperare al giudicato ovvero nel ma. I j mento in cui veniva nominato il commissa:nio (v. anche Sez. V, 26 ottobre 1979, n. 640). In sostanza, la Asrnministrazione verrebbe spogliataá dal suo potere nel momento in cui viene .: assunta la. decisione contenente i provvedimenti concreti in ottemperanza .al . giudicato. Nel .caso invece in cui la decisione emessa in sede di ottemperanza fissi allaá Amministrazione un termine per .l'adempimento, non .sembra dubbio ohe esso, a questi fini rivesta carattere perentorio. Ci˜ appare evidente nel caso in cui la prefissione del ¥termine sia accompagnata dalla nomina del commissario, poichŽ dalla scadenza del termine áil potere di á provvedere si trasferisce. atitomaticamente a .¥tale soggetto, ma altrettanto deve ritenersi anche nella prima ipotesi. Non va infatti dimenticato che la prefissione del termine contenuta in una decisione di ottemperanza,Ci˜ non tQgU.e tuttl:\vi,a; >che ála .. prefissione ádel termine .á presuwone r;:\ccertata. persistente .inottemJ;li:lr~ .della A.mministrazione e, in< questa prQSbia carattere meramente s˜llecitatorio (v. Seii!. lV, 27 febbraio 1979, n.157) di una attivitˆ giˆ dovuta. La prefissione del termine, accompagnata o meno. dalla ... nomiá :na del cnpmissario ¥. os.tituisce rultimo tentativo ¥ dL consentire alla .. áA.mr minjstrazione ¥di.á. ˆutoassoggettarsiá.al giudic;ato. Decorso il termine (cos“ come quando esso n()n. viene concesso)dl proedime:nto di ottemperama a511.me contorni per molti¥ aspetti . simili. ad una .esecu,zionf} :forzata . in forma specifica, quale quella prevista dall'art. 2932 e.e., in cui il potere di concretare il giudicato viene esercitato dal giudice direttamente o per il tramite di un suo ausiliario (v. Corte Cost. 12 maggio 1977 n. 75) e cio il commissario. opportuno, e sl ápoteva differire Ç a:d infihltutn È l'lll.staurazione del giudizio d'ottemperanza, pur pemane:rido lo stato di inattuazfone del giudicato. Si giunse cosi aci equiparare all'inerzia¥á assoluta. i á casi di madeinpimento parziale (11) e di emanazione di atti preparatori non seguiti dal provvedimento definitivo (12). á Dall'inizio degli anni Settanta si ¥ andata. affermando la contrapposizione fra atti Ç macroscopicamente elusivi È e attiá semplicemente Çviolativi È del giudfoato .. Palesemente elusl:Vo il pte>w~din'ientd che Ç ignora e palesemente trascura il contenuto sostaniiale del giudicato,, ¥ e; quindi~ Ç manifesta il reale intento dell'AmniinistrˆZione di sottrarsi al giudicatoÈ (13). Violativi sono gli atti Çformalmente e sostanz“ˆlni.ente diretti a dare esecuzione al giudicato È, che tuttavia sono. iná contrasto conáá esso. Nella seconda ipotesi il privato á per tutelarsi deve intentare un nuovo ricorso di legittimitˆ, nella prima pu˜ esperire ricorso in ottemperanza. La differenza di mezzi processuali, va sottolineato, implica una diversa Ç effettivitˆ )) della tutela. Il giudie delliottemperanza, nell'esercizio dei poteri (11) A partire da Consiglio di Stato, 4 giugno 1965, n. 558 (in Cons. St. 1965, I, 1178). (12) Tra le pri~e, Consiglio di Stato, sez. VI, 6 novembre 1970, n. 732 (in Cons. St. 1970, Ii 2038). ¥ á,. ¥¥¥ ¥ . . á . (b) Consiglio di Stato, sez. IV, 10 gennaio 1961, n. 4 (in Cons. St. 1961, I; 21). Inoltre Consiglio di Stato, sez. V, 10 aprile 1970, n. 387, in Cons. St.. :1!).70, I, 639; Id., 6 aprile 1979, n. 321, in Cons. St. 1979, I, 608; Id., Ad. Plen. 19 .marzo 1984, n. 6,. in Cons. St. 1984, I, 238; Id., .sez. V, 5 giugno 1985, n. 230, in Cons. St, 1985, l,. 701; Id., sez. V, 15 ottobre 1986, n. 556, in Cons. St. 1987, II, 307; Id., sez. IV, 20 aprile 1988, n. 330, in Cons. St. 1988, I, n. 416; Id., sez. VI, 10 agosto 1988, n. 991, in Cons. St. 1988, I, n. 980; Id., sez. VI, 26 aprile1991, n. 469 e sez. VI, .7 ánovembre 1991, n. 815, in Dir. Proc. Amm., n. 726, con nota MONTANARO, Efficacia oggettiva del giudicato e attivitˆ ad esso successiva. - 454 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO In altri termini occorre rammentare che il giudice della ottemperanza -come in precedenza chiarito -in luogo della prefissione del termine avrebbe potuto sostituirsi immediatamente alla Amministrazione con l'effetto del radicale esautoramento della stessa a partire da quel momento (C.si 25 febbraio 1981, n. 1). Pertanto, l'acclaramento della inottemperanza, malgrado la dilfida, conduce fisiologicamente a registrare il venir meno del potere dell'Amministrazione ed alla sua sostituzione. Nel caso invece in cui venga concesso un ulteriore termine (accoppiato o meno alla nomina del commissario) non pu˜ non considerarsi che tale concessione interviene non solo dopo che stata acclarata l'inottemperama, ma anclie che il nuovo termine discende soltanto da una espressa volontˆ del giudice. Di conseguenza, pi che la sopravvivenza dell'ordinario potere dell'Amministrazione (tendenzialmente senza limiti temporali), la vicenda appare maggiormente assimilabile ad una remissione in termine di un soggetto che ha giˆ dimostrato di non volere adempiere nel periodo assegnatogli in base alla legge (art. 90, secondo coni.ma, di giudizio anche in merito che gli sono conferiti dall'art. 27 n. 4 t.u. cit., in grado di Ç provvedere ad una soluzione della questione idonea a considerare immediatamente le istanze di giustizia sostanziale di cui il ricorrente portatore,, (14); in sede di ordinario giudizio di legittimitˆ il privato potrˆ ottenere solo l'annullamento dell'atto in violazione del giudicato, e la soddisfazione del suo interesse (a meno che questo non abbia natura meramente ÇoppositivaÈ) rimarrˆ condizionata all'ulteriore esercizio dei poteri amministrativi, con l'onere di impugnare di nuovo l'atto emanato che risulti ancora in violazione del giudicato. La ragione che ha indotto la giurisprudenza a concepire l'artificiosa distinzione fra atti violativi e manifestamente elusivi del giudicato stata individuata da autorevole dottrina (15) nell'intento compromissorio di estendere l'area di applicazione del rimedio esecutivo senza abbandonare del tutto il principio della separazione dei poteri. Ammettere il giudizio di ottemperanza solo nell'ipotesi di inerzia o di emanazione di atti elusivi -ossia nei casi in cui appare che l'Amministrazione abbia Çabdicato.È alla funzione, non esercitandola o esercitandola con malafede -ha consentito infatti di far salvo il dogma per il quale l'ingerenza del giudice nell'attivitˆ amministrativa in linea di principio impossibile. Attualmente la dottrina pressochŽ concorde nel condannare la dicotomia, che si articola in concetti il cui discrimine pu˜ essere segnato solo dall'apprezzamento empirico del giudice, se non dal suo mero arbitrio (16). Infatti, come (14) Cosl Vl!RRANDO, Atti di elusione e atti di violazione del giudicato innanzi al giudice dell'ottemperanza: definitivo superamento di un'utile dicotomia?, in Giur. lt. 1992, III, 586. (15) NIGRO, OP¥ cit., 321. (16) Le formule Ç atti in palese elusione ¥ e Ç in violazione È del giudicato sono state definite Ç empiriche ¥ e Ç scientificamente inaccettabili È dal Consiglio di Stato, sez. V, 15 ottobre 1986, citata (ma la forza di tali espressioni non deve illudere circa il definitivo abbandono della dicotomia da parte della giurisprudenza). In dottrina v. CAIANIBLLO, Manuale, cit., 862; PIGA, Giudizio di ottemperanza e violazione del giudicato, in Foro amm. 1981, I, 242, oltre agli Autori citati nelle seguenti note. PARTI! I, SBZ. IV, GIUIUSPRUDBNZA AMMINISTRATIVA 4SS R.D. 17 agosto 1907, n~ 642), che automaticamente passibile di esautoraá mento,á ed il cui potere quindi intrinsecamente limitato al solo breve ulteriore periodo. concessogli .per . adempiere ¥. Laá¥anzidetta.. conclusione non ci>nduce peraltro alla conseguenza delá la ra(Ucale e insanabile nullitˆ degli atti emessi dopo la scadenza del termin perc4Ž adottati in difetto dLp.otete¥ n opportuno in proposito ribadire che, dopo la inutile seadenza del tennme, il giudizio.di .ottemperanza, . come. dianzi rilevato, assume i contorni di una esecuzione !forzata nel cui ambito, quindi, l'oggetto del giudizio e della pronuncia si traduce, pi.áoheáá ináá¥una valutazione di áatti (sotto J:'aspetto ádell'inadempimento in tutto o. in .áparte. áo della elusione dei precetti del giudicato alla luce di una corretta riedizione del potere amministrativo), nella áattuazione áconcretaá del rapporto che si instauá rato tra. ricorrente ávittorioso ed Amministrazione soccombente nei terá mini e nei limiti riconosciutLdal giudicato (v. Sez; V, 27 maggio 1991, n. 874). Diá.conseguenza, il giudice della ottemperanza, in questa fase, potrˆ tenete conto anche á degli. atti ¥(siano essi prowedimenti~ siano atti ená doprocedim.entali) compiuti dalla Amministrazione dopo laá scadenza del termine, ma ci˜ a fini di economia di giudizio. In sostanza, ove venga individuare la volontˆ di eludere iLgiJrucato nel provvedimento amministrativo, che sLp.one alla. foce di un'attivitˆ flinzionale e procedimentalizzata rispetto alla quale la volontˆ non rappresenta un'entitˆ naturalistica o psicologica ma semmai un ÇquidÈ di astratto (Ç.volontˆ procedimentale È) e comunque irrilevante (17)? B a quale parametro riferirsi per graduare l'evidenza dell'eluá sivitˆ (18)? -Recentemente, alcune sntenze sembrano aver introdotto un nuovo criterio per l'individuazione dell'azione proponibile in caso di adozione di atti amminiá strativi non¥. satisfattivi, criterio -che risiederebbe nel carattere discrezionale o vincolato dell'ˆttivitˆ amministrativa in seguito al giudicato (19). Nonostante l'emanazione. di atti da parte et.ella P.A. il privato resta legittimato a proporre l'azione . e xart. Z1 n; 4 t.u. cit. allorquando dal giudicato derivi un obbligo talmente ¥puntuale che l'ottemperanza ad esso si concreti nell'adozione di un (l7) Sulrelemet1to_ ~ .psicolc;ig!.co l'!ell'attivitˆ ~smtiva, v, in generl!lle GIANNINI, Dir. Amin., áMilano 1993, II, 5"50. Coll rifiiment˜ at teí:l:ía specifico VII.LATA, Riflessioni in tema di giudizio ¥di ottemperanza e attivittl successiva alla sentenza di annullamento, In Stu4i per il centenam della IV sezione, .. Roma, 1989 . II, 953; FRANCARIO, Inerzia ed ottem per1111za al giudicatq: spunti per una rift.essione suti'atto di ottemperanza, in Foro, amm. 1985, 748; VERllB, Osservazioni sut á giudizio di ottemperanza alle sentmze dei dudici amá ministrativi, In Riv. áDir. Proc. 1980, 688; MONTANARO; B(ficacia oggettiva, cit., 745. (18) Cfr. VULATA, Riflessioni, cit.,. 954. s.; MONTANARO, op. cit., '?45. CAIANIBLLO (Manuale, cit., 863) segnala inoltre che l'apJ>rezzalilento del Ç maggior grado È di elusivitˆ implica una penetrˆtite inda~ne di merito, ditalchŽ una pronuncia di carattere processuille, com' quella sull'ammissib1litˆ del ricorso in ottemperanza, finisce col dipendere dal sindacato sul merito della controversia. (19) L'orientamento viene inaugurato dalla sent. n. 6 11 marzo 1984 dell'Adunanza Plenaria (in Cons. St. 1984, I 231). In linea, Consiglio di Stato, sez. VI, 7 marzo 1991, n. 138, in Cons. St. 1991,. I, 491; Id., sez. V~. 31. maggio 1994, n. 899, in Giur. It. 1994, III, 593; Id., sez. VI, 20 giugno 1994, n. 1045; m Giur. St. 1994, Ili, 755. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 456 emanato; a termine scaduto,. un provvedimento interamente satisfattivo in relazione al giudicato, il giudice' potrˆ confermarne il contenuto avvalorando una legittimazione a provvedere tardivamenteá esercitata dall'autoritˆ amministrativa. Ci˜ .appare evidente nel caso di giudicato che contiene precetti puntuali, ma. lo ;stesso pu˜ :ritenersi .anche nella ipotesi in cui, all'esito del giudicato, necessiti liL adozione di provvedimenti discrezionali. ' Si deve ricordare ancora una volta che, per le pecul“aritˆ del giudicato amministrativo {in cui non sempre possibile una pronuncia puntuale), il giudizio di ottemperanza esteso al merito. Il giudice dell'otá temperanza, quindi, in questa fase, potrebbe condividere la. ponderaá zione diá interessi.eá 1aá sceltaá adottata dallaá Amministrazione, ancorchŽ a termirie scaduto, e confermarne.:ilá. contenuto come nel caso precedente; In ogni altro .caso il giudicei áácheá ormai¥á opera con gli stessi ápoteri del1' Amministrazfone {pur nell'ambito di una funzione giurisdizionale), provvederˆ esso stesso (o tramite il commissario) a modificare ,o inte-" grare l'atto ohe reputi solo: parzialmente sati.Sfattivo, ovvero a sostitllirlo integralmente c˜n un: altro ove neppure parzialmente lo ritenga idoneo a concretare. il giudiliato. provvedimento il cui contenuto integralmente desumibilŽ dalla sentenza. mentre, ove residuino margini per l'esercizio del potere discrezionale dell'Amministrazione, l'atto va impugnato . con ordinˆrio ricorso di legittimitˆ, anche quando si assume che si discosti dalle statuizioni ordinarie della sentenza. I Nella prima ipotesi, si afferma, l'atto va sottoposto al giudice dell'ottemperanza in in quanto nullo, poich emanato in carenza di potere (determinata proprio dagli obblighi promananti dal giudicato, talmente puntuali <( da¥ non lasciare spazio al¥ cuno all'esercizio di poteri dell'AmministrazioneÈ (20). Nella seconda, essendo gli atti frutto.di un potere esistente, possono essere considerati solo viziati da illegittimitˆ, da far valere nei modi e nei terminiá propri del ricorso ordinario. Ad ogni modo, la regola per cui -perdurante la discrezionalitˆ amministrativa -l'atto sfugge alla sottoponibilitˆ di controllo del giudice ádell'ottempe-. ranza subisce un'impQrtante deroga quando l'esplicazione della residua potestˆ discrezionale venga posta in essere dalla P.A. Çsenza alcU“iˆ. considerazione delle statuizioni derivanti dalla sentenza (s“ da risultare in modo concludente predeterminata ad eludere il giudicato) È. E questa deroga (unitamente alla considerazione che laddove la sentenza attuanda abbia posto vincoli tali da azzerare ogni discrezionalitˆ della P.A., ratto da questa emanato avente un contenuto difforme da quello integralmente desumibile dalla sentenza altro .non chŽ uií.'ipotesi sicura di Çatto palese: mente elusivo È) induce ad affermˆre che l'impostazione sopra descritta rappre-á senta solo un tentativo di perfezionamento o di migliore precisazione della vetusta tesi contrapponente gli atti elusivi a quelli violativi del giudicato. Ma neppure questa pi aggiornata versione risulta appagante. Invero, se il giudizio di ottemperanza ex art. 27 n. 4 cit. ha la funzione di garantire l'adempimento dell'obbligo dell'Amministrazione di dare attuazione (20) Adunanza Plenaria, 11 aprile 1984, n. 6, c1t. ~ PARTE I, SBZ;á IV, GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA 457 ááá¥. CQncl:Usiontin parte analoghe. possono essere raggiunte riguardo ¥agli atti endoprbcedimentali¥ .Ancbe.riguaI'do>ad. essi il giudice/vˆluterˆ (secondo. i casi anche. in merito). se,. malgrado. il decorso.del termi“l-e, gli atti.endoprocedimentali adottati in !Precedenza e/o succ.essivamente al. decorso .del :termine siano da¥ ri:tenere: ,_corr~ttamente compiuti¥ (sempre alla áá 1uce dell'interesse del riicorrente alla attu~jp:ne ¥del giudicato) e potrˆ. mantenerli fermi in tutto o in parte, ovvero far ripetere .la. sequenza¥ procedimentale dal momento in cui,¥ ravvisi uno sŽostamento rispetto alla finalitˆ sopra enunciata. ¥áá..¥ In ,iale prospettiva risulta evidente .clJ.e qualsiasi ;:i.ttivitˆ posta in essere c:l,i.lla. Axuministrazione,. in tanto .pu˜ essere presa. in ¥considerazione nei sei“s~ anzidetti (e cioᥠper confermarla' o meno) in quanto sia. stata non solo. ¥assunta; ma anche ááportata ci. venuta legalmenteá. a conoscenza del giudice sino al momento in cui egli adotta la. pronunciaá in sede di ott1:1mperanza¥ á ' Qualsiasi altra determinazione, o non conosciuta tempestivamente ovvero posta messere dopo la adozione della decisione .di . ottemperanza, non .potrˆ c{>munque spiegl\re alcun: effetto; essendo stata es.sa giˆ prevenuta o dal contenuto della. pronuncia ovve.ro dall'operato del om~ missario che fosse contestualmente nominato. al giudicato; esso deveá poter essere attivabile in ogni caso in cui il privato lamenti l'inadempimento di átale obbligo; ¥ senza che rilevi se l'inosservanza sia voluta od obiettiva, palese od. occulta, riguardi solo un vincolo che la sentenza poneva al potereá discrezionale della P .A. o abbia dato luogo all'emanazione di un provvedimento difforme-da quello il cui contŽnuto era intgralmente desumibile dalla sentenza. é. principio generale degli 'ordinamenti moderni, infatti, che 'gli adempimenti inesatti, ritardati, parziali rilevino come particolari forme di manifestazione di un'unica situazione sostanziale rappresentata dall'inadempimento (la quale di certo non muta i suoi caratteri a seconda della buona o mala fede soggettiva di chi la pone in essere) (21). Il giudizio . di ottemperanza deve dunque porsi come la sede naturale di ogni contestazione riferibile all'esecuzione del giudicato (22). A. tale posizione . di recente giunta parte della giurisprudenza, la quale ha .ritenuto che il Ç discrimen ,,. fra l'azione di cognizione e quella di ottemperanza sia segnato dal criterio del Ç petitum sostanziale È: sarˆ esperibile la prima allorchŽ il ricorrente censuri l'atto dell'Amministrazione per difformitˆ dalla legge. ,.sostanziale. o dall'ordinamento giuridico. Sarˆ esperibile -1'Ç actio judicati È introduttiva di un ricorso in áottemperanza allorquando il provvedi( 21) Cosl á NrGRo, Giustizia, cit¥, 321 s.; GIANNINI, Contenuto e limiti del giudizio di ottemperanza, in Atti del convegno sull'adempimento del giudicato amministrativo, Milano 1962, 147 s. (22) Sul punto concorda la dottrina prevalente. A titolo esemplificativo, NIGRO, op. loc. ult. cit.; CIANIELLO, Manuale, 863 ss.; ABBAMONTE, Giudizio di ottemperanza e sindacato di legittimitˆ sugli atti successivi al giudicato, in Foro Amm. 1981, I, 1753 ss.; VILLATA, Riflessioni, cit., 965; PAJNO, li giudizio di ottemperanza come giudizio di esecuzione, in Foro Amm., 1987, I, 1650 ss.; ScocA, Aspetti :processuali del giudizio di ottemperanza, in Il giudizio di ottemperanza, Milano 1988, 212. RASSEGNA AVVOCATURA DEUO STATO 458 Opinando diversamente e cio ritenendo che la Amnlinistrazione possa agire anche dopo la adozione della decisione, o anche soltanto nelle more. tra adozione e pubblicazione (o comunicazione) della decisione, áSignificherebbe consentire in ápratica.á la riedizione senza limiti diá. ulteriori ágiudizi per valutare á l'ottemperanza ásuccessiva. Occorre invece ribadire che l'inutile decorso del termine perentorio, assegnato giˆ in sede di ottemperanzˆ, assoggetta la Amministrazione a quanto verrˆ disposto dal giudice o dal suo ausiliario. La Amministrazione non pu˜ quindi pretendere che i suoi eventuali atti e comportamenti.. posteriori siano valutati in quanto tali in un giudizio ordinario secondo i consueti canoni di sola legittimitˆ (ove non apertaD“ente elusivi o in palese violazione del giudicato, cfr. Sez. VI, 7 marzo 1991, n. 138), perchŽ ci˜ tipico della attivitˆ amministrativa svolta prima della scadenza della fase anteriore, e cio nel termine assegnato, ovvero della fase ancora anteriore alla sua prefissione da parte del giu dice~á-á Apertasi, con la scadenza del terD1ine, l'attivitˆ giurisdizionale sostitutiva, la Amministrazione non potrˆ pi. sottrarsi al giudizio anhe nel merito e, in questa fase, ágli atti compiuti rileveranno come fatti di cui mento emanato sia ritenuto inficiato dal mancato rispetto di una delle statuizioni o Ç normae agendi È direttamente promananti dal giudic:ato (23). Siffatta soluzione anche la pi indiCata ad assicurare tutela alla legittima aspirazione del cittadino di consŽguire prontamente ed effettivamente il soddisfacimento degli interessi sostanziali di cui sia stato riconosciuto titolare. L'obiezione forte che pu˜ essere mossa a questa impostazione ampliativa dell'area di ammissibilitˆ del giudizio di ottemperanza quella che deduce l'impossibilitˆ per il giudice di annullare l'atto inattuativo emanato dalla P.A. al di. fuori di un ordinario giudizio di impugnazione. Ma obiezione superabile, ove si accolga quell'autorevole opinione rispondente alla pi evolutiva concezione dell'oggetto del giudizio amministrativo -secondo la quale il Ç giudizio amministrativo... incidendo direttamente sull'assetto giuridico del rapporto, sottrae all'Amministrazione il potere di provvedere in modo difforme dal giudicato, divenendo questo la fonte di qualificazione giuridica del rapporto stesso " (24). PoiehŽ a seguito del giudicato l'unico (23) L'indirizZo si riallaccia alla sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa 26 febbraio 1991, n. 1 (in Foro Amm. 1981, 380, con nota VACIRCA, Giudizio di ottemperanza e provvedimenti sopravvenut{). Si vedano inoltre Consiglio di Stato, sez. V, 15 ottobre 1986, n. 556, in Giur. lt. 1987, III, 7 con nota F. TRIMARCHI; Id. sez. V, 27 maggio 1991, n. 874 in Giur. lt. III, 392 con nota CANNADA-BARTOLI; Id. sez. VI, 3 febbraio 1992, n. 59 in Giur. lt., III, 580 con nota VERRANDO cit.; T.A.R. Lazio sez. III, 15 marzo 1995, n. 481 in T.A.R. 1995, 1553; T.A.R. Campania -Napoli sez. III, 21 luglio 1995, 536 in T.A.R. 1995, 4337; T.A.R. Al)niZZO, 14 marzo 1995 n. 109, in T.A;R. 1995, 2438; T.A.R. Emilia Roma~a -Bologna sez. II, 17 marzo 1955, n. 114 in T.A.R. 1995, 2359. Le sentenze del Consiglio d1 Stato sez. VI del 9 marzo 1995, n. 250 e del 27 aprile 1995, n. 373 (motivazioni inedite) parlano ancora di Ç atti palesemente elusivi del giudicato È, ma, sembra, riconducendo nella nozione ogni ipotesi . di difformitˆ dell'atto rispetto al giudicato, quindi al di fuori della tradizionale dicotomia fra atti elusivi e semplicemente violativi. (24) CAJANIELLO, Manuale, cit., 867 s. Sullo spostamento dell'o~getto del giudizio dall'atto al rapporto -necessario per ricondurre il processo amministrativo nell'alveo assegnatogli dalla Costituzione -ibidem, 462 ss. sii organi ~stiflltivt.dellit Amntinistrazione silimiteranno a¥valutatŽ. la idoneitˆ. a soddisfare pienamente l'interes$e dell'avente diritto e qUindi lfl.¥ ne~~jtiJ e/9 la c:>~l'llrtunitˆ di confennadi, di sostituirli in tutto. o in ip~~; pi i"eitet~ mtutto o dn parte ááu. prdeediinento¥¥. per laá loro ááááa:1m~ŽmE.~:!E~ ~-!~===~=..: cessari˜, ma a volte non sttfficiente p.er realizzare la .effetti'va tutela áji~tfsdizional~ ~.¥ l~ Costitnzione (art;.113} áaccorda anche .agli interessi ¥ááá~lrilt~~~-ii,~1~=;“)~~~,áág;:á2~i:,~=i~~~ii~ááá~~lá~~~:: rife:rí$e non so1Q aL contenuto deláá giudicatoi ima anche al fattore teni-Pota. te~ -eniiM,dQ ~evsuenti:ambtnon res~dua alC\ltl á.potere .¥ádiserezicr nale es~ivo. della; ~inistrazione:(v. da ulthno A.P¥.. 21 febbraio 199¥h ápotere.. }le residua al1'~lili$ttazione quello di darvi attuazione; l'atto á am~ inist!;J!;:tJ.vo tjle discipli.~ il; ~PPo!Zto in tl'lQdQ ~11~rastante col giudicato qji. .i:lollsiQ.erru:si ~ ti;unqua~ non e$s.et È:. á.DPll sru:“t dw;ique necessari!l. la propo$), qu;e. C:U, w:i ordtn.a,:lioá ne(.Wso á á á á á á á á á á á á.á á á á á á á .á..á á á á á á á. á á á á 5. All'esito ..di. qnestaá breve,. digressione, ¥risUlta .. chfaro áche l'orientamento cill restn$q;re dellˆ sentenza, in cnrmnento ba mosti;ato ádi.¥ a dallaá. P A. Sia ' ÇpaleseÈ ¥od .. Ç apertaÈ¥ ánon dovrebbe costiá RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 460 n. 4), cos“ .come peraltro á dimostrato e comprovato dall'esigenza stessa e dalle caratteristiche del. giudizio di ottemperanza. In questo senso non appaiono decisivi nŽ i documenti prodotti alla udienza di discussione e neppure le argomentazioni svolte dalla difesa I delle Amministrazioni convenute a dimostrazione della impossibilitˆ (esI sendo il provvedimento in fase di perfezionamento) di assumere qualsiasi statuizione nel merito e quindi, per altro verso, la inammissibilitˆ e/o improcedibilitˆ del ricorso. Alla stessa stregua neppure rilevano le doglianze rivolte avverso i provvedimenti di nomina. o di conferma del commissario straordinario della SIAE, nonchŽ avverso taluni atti e comportamenti da questi posti in essere, poichŽ tutta .la attivitˆ finora svolta verrˆ valutata -ripetesi ....,... soltanto alla luce della áobiettiva idoneitˆ alla realizzazione dei precetti posti nel giudicato. Ci˜ premesso in punto di diritto, va poi ribadito in punto di fatto che nella specie alla data di scadenza del termine assegnato con la decisione n. 77 del 28 gennaio 1994, l'ottemperanza (come dianzi rilevato) non era .totale, ma solo parziale e che tale rimasta ¥anche sino alla data della Camera di Consiglio, in cuiá il nuovo regolamento della SIAE non risultava essere stato perfezionato nel senso di avere acquistato efficacia a norma dell'art. 17, comma 4, della legge 23 agosto 1988, n. 400. I tuire condizione per l'ammissibilitˆ del ricorso ex art. TI n. 4 cit., giacchŽ come s' detto -il giudizio di ottemperanza va ormai considerato proprio la Isede naturale nella quale verificare se la PA. abbia o meno esattamente adem~ piuto all'obbligo conformativo scaturente dal giudicato. Il giudice amministrativo, investito da un ricorso in ottemperanza, sussistendone i presupposti formali della preventiva diffida e della messa in mora di cui all'art. 90 co. 2¡ r.d. 642/1907, deve pertanto ammettere in ogni caso il ricorso quando con esso il privato censuri l'atto per il suo contrasto col giudicato, salvo poi respingerlo nel merito laddove il lamentato contrasto non sussista; mentre, nel caso in cui la configurazione data dalla parte al proprio ricorso non sia corretta per essere la censurabilitˆ dell'atto in realtˆ supportata da violazioni di leggi o dell'ordinamento giuridico estranee ed al di fuori dello spettro degli effetti della sentenza attuanda, il giudice potrˆ provvedere a convertire (Ç rectius È, a riqualificare) 1'Ç actio judicatiÈ in normale azione d'impugnazione, semprechŽ di questa presenti i requisiti di ammissibilitˆ (26). Al mancato ampliamento dello spazio per possibili intei::venti del giudice dell'ottemperanza a seguito dell'emanazione, successiva alla sentenza attuanda, di provvedimenti amministrativi in dichiarata esecuzione del giudicato, fa riscontro, nella decisione che si annota, un'estensione illimitata di tale spazio (26) Ossia il rispetto del termine di decadenza per presentare l'impugnativa, la tempestivitˆ del successivo deposito, l'integritˆ del contraddittorio e la competenza per grado del giudice cui il ricorso presentato. L'istituto della Ç conversione È, di matrice pretoria ed ispirato ad ovvie ragioni di economia processuale, ammesso dalla giurisprudenza prevalente. V., ex multis, Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 16 febbraio 1982 n. 6, in Cons. Stato 1982, I, 413; Consiglio Giustizia Amministrativa 20 dicembre 1988 n. 212 in Cons. St. 1988, I, 1717; Consiglio di Stato sez. V, 9 febbraio 1989 n. 108 in Cons. St. 1989, I, 147; Consiglio Giustizia Amministrativa 22 marzo 1993 n. 114, in Cons. St. 1993, I, 434. 461 , ',.á¥Vero.á. ~¥ che¥ primaá¥á della adoz.ionŽ. della : p:i:esente decisione. : . stato i;>.lilbblicato in c:lata .ft. dk:embre 1994, il d.P;R, 7: novembre 1994, n. 671, oonil qualeá si ¥a:ppottano áámodifif)l:le tlo:. statuto¥ ¥della SIAE,..ááma,.per quarit.> .in pryed~a. 9sservato, t.i;tle r:egc>lall1eI1to ¥. pqt.:i;ˆ .¥ ess~:r:e: .cop.fer =~~~a;~~tov:fJ.?: ~::i:~:~ :.¥ á4) :P~~sandQ alla ~te~ina;done concreta del ..modo .. di adem~i~re ~l. g!11cllcato .. J()I'lll.at9si sulla decisiqne..n.. 97/92, risiW.41 á evidente¥á¥ coll1e la'. r~onosciuta. illeglttfrnitˆ. delle norme dello stat~t~ della SlAE di et.li al d,PáIl'.. 20 pttobre 1.962,. n..1842, e successive modificazioniá. rende ne~es~. a;t;io, appoftafeá. hjted?r~. l#ocJ.i~ic'he al pre~etto,á eliitii11aticte>l1Ž i vizi. ti˜'stet'foffuˆhtifitlla s<:ilde11iˆ &ef iermffie ¥ pr l;aŽieihi>hnn.t˜¥.. fissate) C“aifo sf&s~o giw:lic~ delrotteriiperanza o' hlla nomma di c˜mmiSSˆriO .¥at.l' .acta: ' spirato detto ~me, o .noi:.i,natd Q eomfuissarlo, l'Airu:ninistrazione , cpmpletamente esatt~ torata ~áfl¥ jl l?9~ere, 4i: pr~vvedefc;l ~i trasferisce a,.toma~,e~ent~ al giudice. al suo ausiliario. á Anche questa tesi ci pare discutibile, per la ragione fondamentale che nel sistema normativo -anche interpretato evolutivamente per adattarlo ai principi costitw;i<>nali ...,. n(>n ..dispone di alcun sq.pporto. . ¥ ¥. á ; , N:Pn si ris;qntra. jnfatti alcun elelilento a gil:J.stificazione dell'asst.Jnto che la funzione amministrativa (caratterizzata.á co:in'~ ¥. dai principi di cont~nqitˆ e 1;1ecessitˆ) venga me..9 per il sol() .fa;tto della no!llina del commissario a4 acta: qesti ᥠd(ive riteqersf mvestito df.W:ia. coi:nptenza á. che .. ncm. alterna.tiva, . llla conc.orrent\:l i"Jspetto¥.. a. q,uella deil'Amministrazfone,, la.á.á quale. cont41qa lid ol'erare pel\'ˆiriWt!“ \Žtj:Ž attribuzioni ¥¥ c.he .:ta leg~e le ha ricofu:>sq\i!e. (27) á (27) In tal senso v; C˜nsiglio di Statri/sez>IV, 4 gliigno 1990, n. 448 in Foro Amm; 1~0. l~O; .Id., sez. VI, 27:.aprileá.1995, n ¥ .:m. (massima in.foro A.mm.á 1995, 988; motivazione inedita). La vicenda Cui si riferisce quest'ltinfa áápronuncia riguaJ;"!ia due . s á i dicliiarati idonei in .un concorso per l'avviso nei ruoli dell'AnuninistraZione PP.TT,, á ' avevano ottenuto. l'annu!l~ento giudizia),e !'!el silenzio-rifiuto forxnat.osi sulle..loro. ist . . . i assmizione. PoiChŽ l'iner:tia á dell' Amministtmiane perdurava, gli -interessati avevano ˆdito il giudicedel!'ottempel'llliza, che aveva. precisato ¥il giudicato nel ásenso. che dovesse essere effettuata dalla J?.¥ A.unii..vaJutazione.comparativa degli interessi contrapposti. d,ene parti, ed avevafissaio. un termine di sessanta giOtni per prov'vedere, nominando il .cdnitniss;irio á Ç ad -actaÈ in pi"eá 11isione á dell'ijlotesi á clie ¥. l'inattuazione á$i fosse.¥ ulteriormente ¥protratta. Spirati:!-il termine, l'E11,t~ f<>ste ¥á(~.ben~~~á all!!: S(lpp~es.sa A,zie;pd?A1:'\t91lplllll. ;>~tale; delle P(lst.e .¥ 11el ~ ambito avreJ)~eJ() d()V:U,.to, eSse_r~. ef{ettilatjl 1~. assun:i;1oniJ emettEJVa un provv_ew.mento . espte$SO, negativo¥ ..per gh istanti;¥á stilla base di una corretta comparazione degli ámteress1 da¥ loro vantati eon l'í!;lt\lresse ¥pubblico specifico di pers~re il: risana;:nentq eeon()mieoáfin~wrio.¥ ~Cbtlo j:t;1 rel:;i.:tio_nt(.. a1 1;11itri~r~. Žsuberanfo di pe.ts~riˆ!e. dipendeni; ~correvanQ n:uqvˆJii~nte 1n ottemperanza 1 concors1sti; deducendo la nullitˆ:á del provvediriietito adottato áádall'Ente dopo .la scadnza.del termine assegnato. Ma il C9nsiglio di Stato. questa volta; con lˆ citata pronuncia.373/95. respinge;va .il rico.rso, !iisattendi:i:i4o,l'orientamento P!lr.. cui ~';\nlministrazio9-e conserva il ápotere-dovere di provvedere solo finoá a quando non sia nominato il cotilimSá sario Ç ad acta È e di conseguenza negando validitˆ -alla tesi.¥ dei!¥¥ricorrenti ¥per; cui;;á; una volta .spirato il .termine, di sessanta giotni, unico organo. wmpetente a . pronunciarsiá¥. sulla questione fosse áiláá.commissario. Tanto pi, si . áaggjtintd á áaá confutazione áádellaá predetta opirtjone, clie l'anticipata. nomina del commissario non significa automatico insediamento dello stesso nell'ufficio, poichŽ a tal fine occorre che il commissario riceva dagli interessati la comunicazione della persistente inottemper~a. Comunkaz“orte che nella specie á non era stata. fatta . .Nel senso della decisione n. 373/95, v. Consiglio di Stato sez. IV, 4 giugno 1990, n. 448, í!;I .C()ns. St.,.. Seguono invece l'opinione critica: Consiglio di Stato sez. V, 10 marzo 1989, n. 165 e 23 aprile 1982, n. 304. 462 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Occorre innanzitutto chiarire il significato del concetto di Ç assoluta preminenza dei soci È rispetto agli iscritti in cui la decisione predetta ha ravvisato il principale 'Vizio di legittimitˆ ed i modi per superarlo. Il regolamento 20 ottobre 1962, n. 1842, presentava due categorie di soggetti nell'ambito della generale appartenenza alla Societˆ e cio gli iscritti (articoli da 7 a 14) ed i soci, (articoli da 18 e 24). I primi comprendevano tutti i soggetti titolari di diritti di autore (art. 7, primo comma), i secondi erano invece individuati tra i primi con anzianitˆ quinquennale ,di iscrizione e purchŽ avessero riscosso dalla Societˆ determinate somme a titolo di proventi per diritti d'autore (art. 18, primo comma). In sostanza, quindi, i soci venivano individuati secondo criteri di successo commerciale, anche variabili nel tempo, ma sempre su decisione dei soci stessi (v. art. 20). Inoltre, tutti gli organi societari erano composti da soci o da soggetti da essi eletti o designati (per il Presidente v. art. 31, primo comma; per il Consiglio di amministrazione v. art. 33, primo comma, per le commissioni ádi Sezione e la Assemblea delle I commissioni v. art. 37, primo comma, ed art. 41, primo comma). I I ~ (tutt'al pi si pone il problema di definire i rapporti fra il provvedimento della P .A. e l'eventuale provvedimento del commissario, per quel che concerne la rispettiva efficacia sulla Ç res litigiosaÈ). Non sembra poi adeguato, al fine di sostenere l'asserto che il giudice dell'ottemperanza possa fissare termini Ç perentori È alla P.A., l'argomento Ça fortioriÈ che muove dalla indiscussa possibilitˆ per detto giudice di esercitare anche subito i suoi poteri sostitutivi, emettendo gli atti necessari all'esecuzione e cosl. esautorando immediatamente l'Amministrazione. L'esautoramento del I l'Amministrazione consegue, in tal caso, non al fatto che il giudice dell'ottemperanza le abbia tolto il potere di provvedere all'esecuzione, ma al fatto che, I avendovi provveduto lo stesso giudice, non risulta pi alcuno spazio per f: l'intervento attuativo della P .A. I ~ Ancor meno utile ci appare l'argomento dello scarso significato che avrebbe il termine se considerato meramente sollecitatorio di un'attivitˆ giˆ dovuta. Ci˜ che si dovrebbe dimostrare che l'ordinamento normativo ammetta la possibilitˆ che l'Amministrazione venga spogliata dal giudice dell'ottemperanza del potere di provvedere. Dunque il ragionamento seguito dal Consiglio di Stato potrebbe esser valido solo se la prefissione del termine fosse prevista direttamente da una norma di legge: in questo caso l'esautoramento dell'Amministrazione a seguito dell'inutile scadenza del termine indicato dal giudice verrebbe desunto da quella norma, per il tramite di un (opinabile) procedimento esegetico, volto a dare al precetto, nel dubbio, il significato in base al quale esprime la massima portata effettuale. PoichŽ, invece, la prefissione del termine conforme esclusivamente ad una prassi giurisprudenziale, il ragionamento sembra avvolgersi nelle spire di una petizione di principio. FEDERICO BASILICA SEBASTIANO LELIO AMATO PARTB l, SJZ; IV, GI'VlUSPRUDBNZA AMMXNlSTRATIVA 463 In taleáá situazi˜llc:t non era illogico ritenere . che i soci, jndividuati ..;_ ripetesi -.secondo áil .. criterio del s.uccesso áec“onomico, avessero má realtˆ il monop9Mo dell'Ente sia per quanto concernevˆ la ripartizione dei pr<;>venti {lilft¥ 3~lt terzo c<;>mma ed art. 10, terzo comma), siaá per qanto pi in genel'ale riguardava <;>gni aspetto della gestione della societˆ (v. artt, 31, l4t¨ t'. .fksuL poteri del l'residente, á¥ádel c()nsiglio di ~miniá s~~i(lne, delle commissioni di .sezione; della . as$emblea delle comlnis¥ sforu); Ci˜ che la decisione n. 97/92 ha ritenuto insostenibile stato il perá durare di '¨a sjffatta situazione á iin. cui, in uno stesso ente p.bblico, 1:1,Q. una categQrla dL aJ>Partenenti .. competeva ogni ¥. potere. decisionale e l'altra era. soltanto á tenuta ad . adeguarsiá senza nemmeno poter esprimere il pr()prio aVViso; Da qui i~esigenza di consentire la i:appresentativitˆ anche di tale caá tegoria del .tutto prŽtennessa ¥¥ Ne1la .. ricerea ádi SIAB quindi non assino.Uabile ¥ad una societˆ commerciale e cio ad un soggetto il quale a nonna dell'art.; 2247 e.e.;. dovrebb reaá &zare.á unacfinalitˆ prevˆlentemente lucrativa, iná cui. i voti. diogni socio si.pesano. mrelazione alla qu˜ta. di capitale .o .numero di ..azioni posseciute; ed .~n cui; almeno finora, non esiste una norma generale. che imponga voti di lista e cio la rappresentanza delle minoranze nei consigli di ;:unministrazi<:>ne e/oá nei coll~ siu.dacali. L'accentramento del potere .. anche nelle societˆ di capitˆ1i peraltro.; non assoluto, perchŽ numerose norme tutelano sotto altri profili le minoranze, leá.quali, áquanto.á meno; ... possono far. sentire la propria voce ed impugnare eventuali delibere che le. pregiudicano, ovvero possono agire.cÈntro gli amministratori (v.. .artt. 2370, 2378 .e 2395. e.e,)¥. Non appena ci si allontana poi dalla causa lucrativa, l'importanza del fattore economico nella gestione societaria decresce sensibilmente¥ Giˆ nelle societˆ su base mutut;Jlistica.(cooperatlve) i v:oti si contano e non si pesano pi (v. art. 2S32, .secondo.comma .e.e.). Ancora pi“i, in generale, negli enti pubblici ~nomici,.come l1Qto,. i cosiddetti cdteri; di ~onomicitˆ cli gestione (v. art. ~' primo c<;>l;IUlla della. L. 22 dicembre .l9SQ, n. 15$9) non sono affatto ass,imUabili. al if/ine lucrativo della massimizzazi<;>ne del profitto, ma pi semplicemente rapp~sentano.un canone cui uniformare la gestione per conseguire le finalitˆ di interesse pubblico che la istitu~ zione dell'ente si .propone .e che, proprio perchŽ pubbliche, ¥tra$Cendono (V. Cass. 11 lugli0c 1988, n. 4570} Jo scopo del mero ed immediato profitto; Tale . la situazione della SIAE la quale, oltre alla attivitˆ di interá mediazione per uniformare e razionalizzare la utilizzazione economica del diritto di autore, attua anche la tutla del diritto medesimo e pu˜ RASSEGNA AVVOCATURA l>ELLO STATO 464 assumere attivitˆ di accertamento e ri'Scossione di tributi (v. artt. 180 e 181 k 22 aprile 1941, n. 633, v. artt. 49 e seguenti R.D. 18 maggio 1942, n. 1369, artt. 2, 3, d.P.R. 1842/1962 oit. e Cass. Sez. Un. citata n. 7841/1993). Se la presenza di finalitˆ tipicamente pubblicistiche impedisce che il criterio eeonomico possa. da solo costituire l'unico ácanone di scelta dei soggetti cui.affidare la gestione, nonva dimenticato peraltro che esso, sia pure soltanto in via di massima, pu˜ far presumere che la gestione venga meglio curata da chi ha anche un diretto interesse economico alla medesima. Il punto di equilibrio sta nell'evitare da un lato possibili iscrizioni di mero comodo, che potrebbero condurre ad affidare la gestione a soggetti che di fatto non hanno alcun interesse all'esercizio ed alla tutela del diritto di autore. Dall'altro occorre altres“ evitare ádi concentrare il potere in un'unica categoria ristretta con l'effetto di rendere possibile una gestione tanto interessata ai propri particolari interessi economici da. perdere di vista quelli dell'altra categoria e quelli di interesse pi propriamente generale. Non si tratta quindi di abbandonare il principio della rappresentativitˆ legata al successo economico parametrato ad una determinata soglia, bens“ di contemperarlo con le esigenze di maggiore democraticitˆ, I modulando la soglia in modo tale da consentire. la rappresentanza in fil sede gestionale a tutti gli appartenenti alla societˆ che facciano tuttavia presupporre, anche a causa di un certo successo economico personale, l'interesse ad una seria e corretta gestione dell'Ente. In questa prospettiva non appare incongrua la scelta operata dal Commissario strao1idinario di incidere sulle norme che regolano l'elettorato attivo e passivo alle cariche sociali. Al riguardo si ritiene di tenere conto, nei sensi sopraindicati, della attivitˆ finora svolta dall'Amministrazione per cui, all'esito della presente decisione, non occorrerˆ reiterare alcuna fase relativa alla determinazione del contenuto del nuovo regolamento ivi compreso il parere del Consiglio di Stato ex art. 17, comma 4, L. 400/1988. Sempre con riferimento alle scelte di fondo della Amministrazione (v. relazione illustrativa alle proposte di modifica regolamentare 30 marzo 1994 al n. 3 dei documenti depositati dal ricorrente il 24 maggio 1994) appare condivisibile anche quella di basare, come per il passato, il meccanismo dell'accesso all'elettorato passivo sul riferimento ad una certa anzianitˆ di iscrizione ed alla riscossione di un certo ammontare medio di proventi in modo da assicurare, in base a parametri del tutto oggettivi, e quindi certi, che sussista un minimo di continuitˆ e professionalitˆ nella attivitˆ di autore od editore tale da far presupporre una utile e corretta partecipazione alla gestione. Si condivide quindi anche il criterio di distinguere l'elettorato attivo da quello passivo al fine di consentire una base pi ampia di votanti, riservando tuttavia l'elettorato PARTE I, SEZi -:IVi GIURISPRUDENZA ¥AMMINISTRATIVA passivo a; chi, ab'bitt ni01ggiore áinteresse 'al vmcolo ¥á associativo. traducibile in termini di:~ l'alt:ra.ategoriaááeá á-di ¥. pr1:1determmˆre negli .organi della societˆ il numero dei rappresentanti cij soci ~ degli iscritti in rela~ il?ne al¥ qj“tript*~ ecOnP)llí.cO,_.arrecato dagli-á:aventi-,didttoá e-cio: dalrt.Ul e: cia11á~~r~;ca!egoria>(v. pag. 3 ultimo paragrai;o ctella relazi .proposito occorre, osservare che la Amministrazione valuta tale contributo nella misura del 70% per i prillli e del 30% áper J.. seondl (v. pag. S;Jil.pa:ragrafo). Conseguentemente, nella . proposta di modifica del regolamento (v. n. 2 dei documenti depositati il 24 maggio 1994) all'articolo 33; relaitivo al c;:onsiglio 4i ammirst:r:azione, prevista, su otto/membri elettivi, la prese. l.lZa .dl.¥ 2Jscritti e 6 soci, All'articplo 36 relativo alle .commissioni d:i. Sezione sono prevb;ti .¥ per :: la Sezione.. lirica 6: commissari di .. cui . 4 . soci e 2 iscritti; Per l;;i,: Sezione musica 26. commissari d,i cui J8 11oci e 8 iscritti,:~. poiiid~ttf ~ 18nll cui lO so~i e 8 is~~ittl (v. pag. 10 pare:re Sez, I, 6-lugJip)994,.= ..JS~?/94_.depositato alla.udienza del 28ottohte 1?94}. Per la Sezi0.e cira:l'!)m{'t~ca operette e riviste, H cwnmjssa:rtdi cui 10 soci e 4 iscritti, Per la Sezione opere letterarie ed arti figurative, 6 commissari di cui 4 soci e 2 iscritti. Per la Sezione cine:rna . infine.¥ 6, 9m:missari c;li. ct, 4 sQCLe<2 ~scritti. Ip:.proposito iLric;:orre:JJ;te._::rappresenta-la erroneitˆ iná;p.:p.to .. di fatto .gelle ,ci>fl;e relative .1:1.lla individ,uazione ádei proventi riscossL da. soci ed iscritti . ategoria per categ~ria. .Al riguardo: s“::osse:rva cihe,-áunaá volta. accettato come.á criterio .guida per la rappresentativit~L negli organi di .gestione q.el1o del contributo econq:m~qq della catesoria. nel. i;uo complesso, . n()n pu˜ assumere rilievo quanto¥ esposto dal ::co:tnm~ssario .. straordinario e.á cio~ che n{:}ll'ambito della. categoria istinzione tra Ç cfolus malus È e Ç dolus bonus È ¥ Inapplicabllitˆ. Concorrenza ¥ Pubblicitˆ ingannevole ¥ Clausola Ç soddisfatti o rimborá . sati È ¥á Irrilevanza. (d.lgs. 25 gennaio 1992,. n: 74; r.d.L 19 ottobre 1938, n, }933, art. 54). Ai sensi del dJgs. 25 .gennaio;: 1992 n. 74 i messaggi pubblicitari non possonQ contenere diirettamente Q indi11ettamente indicazio.ni non ve11idiche e devono oggettivamt:nte rispondere, anche per le .modalitˆ di presentazione, ad un crUerip di corrett.ezz,a nella informaziqne che riproduce, in una fase del átutto anteriore ie preliminare rispetto a .quella negoziale, il dovere di informazione s~ndñ buona .fede=. che costituisce uno degli aspetti fondamentali della cor.rettezza nei rapporti obbligatori (fattispecie relativa ad un messaggio promozionaie abbinato ad un concorso a premi dichiarq.to .á ingann;evole per insufficiente chiarezza delle regole del concorso) (1). '' á á á (1.:4) g la prima sentenza de~ g~udict'l.rum:ninistrativo in tema di repressione della pubblicitˆ ingannevole ai sensi del d.lgs. 25 gennaio 1992 n. 74. Il TAR Lazio, dopo una Žopibsa giurisprudenza cautelare in buona parte favorevole all'Autoritˆ garante qella concorrenza e del mercato, affronta con una accurata motivazione alcuni problemi di fondo della suddetta disciplina, con la quale stata recepita la direttiva CEE 84/450 del 'Consiglio del 10 settembre 1984 concernente il riavvicinamento delle disposizioni legislative, rego. lamentari ed amministrative degli Stati membri in materia di pubblicitˆ ingannevole. La fattispecie riguarda un messaggio promozionale abbinato ad un concorso a premi autorizzato dal Ministero delle Finanze ai sensi dell'art. 54 r.d.l. 19 ottobre.á 1938 n. 1933.. La prima questim::ie affroJ;J.tata concerne l'art. 7, dodicesimo ácomma, del d.lgs. 74/1992; il quale esclud la competenza dell'Autoritˆ a giudicare la 471 .C/1p,J.toriz,zcv.iQne .rflasciatq. dal Minist~rq delle Finan~e (Jli sensi dell'art. 54 r,d.l. 19 ottobre 1938 n. 1933 per lo s1H:)lgimento di un concorso a premi riguarda solo l'attiend;ioilitˆ e .. serietˆ. riel¥ meccf,lni~1!1W concorsuale a. tutela dell'affid4mento dei partecipanti alla gara e non concerne p.ru;he J4. verifioa del Ofa:rattere non ingannevole 4t:.lla pubblicitˆ. a cui indirettamente assolve il concorso.; , pertarJto il rilll$cio di tate autorizz~ ione ¥non .fa .. venir meno,. ai .sensi dell'art. 7,..¥dodiesimo comma, del d.lgs. 25 ge,nrl!qiíO 1992 n. 74, il potere' di intervento dell'Autoritˆ Garante dptia PC>nwrre~a e del mericato. in materia di repressione della pubblicitˆ ingannevole .(2). In materia di rr;:pr.essione deJla pubblicitˆ ingannevole, ai fini della valutazione dell'idoneitˆ del messaggio ad ingannare il consumatore, non assume nilevanza la nozione di dolo, quale vi:tJio della volontˆ del negotio giuridico,á nŽ laá distinzione átradizionale tra Ç dolus malus È (vietato) e Ç dolus bonusÈ (consentito) perchŽ si fuori dal rapporto interindividuale e dalla relativa tutela appr,estata in materia negoziale d(cl codice oivile; si. tratta, infatti, di un ambito ben dfr~erso caratterizzato ád4lla áfissazione di regole di comportamento specifioo per gli opera. toni del settore .della pubblicitˆ che devono far corrispondere i messaggi diffusi ad esigenze, positivamente affermate dal legislatone, di venidici.tˆ e correttezza. (3). La clausola Ç soddisfatti o rimborsati )) -avente la funzione di evitare che ád#etti non visibili o caratteristiche del bene non corrispondenti a quelle reclamizzate possano pregiudicare la posizione dell'acquirente. -non' vale .ad eliminate l'ingq.nnevolezza di un messaggio pubblicitario, in quanto quest'ultima prescinde d(clte scelte eventuali e sucoessive alla stiipulazione del contnatto ris(?.rvatie all'acquirente (4). pubblicitˆ che sia stata Çassentita con provvedimento amministrativo preordinato l.IChe alla. verifica del carattere ingarmevole .della stessaÈ. Sul punto il TAR osserva che l'autorizzazione del Ministero delle Finanze per lo svolgimento di un concorso a prerni. non riguarda la pubblicitˆ, bens“ soltanto la serietˆ ed. affidabilitˆ del meccanismo concorsuale, il quale si colloca íI). una fase ant~iore e¥ distinta rispetto alle forme e ai contenuti del messaggio pubblicitario. Inoltre,. !lOil l"ileva )1 fatto che l'Amministrazione delle Finanze abbia occasionalmente vahttato anche l'ingannevolezza della pubblicitˆ in via incidentale ed al di fuori di una sua specifica competenza, percli.Ž altrimenti si finirebbe ,per ridurre il ruolo dell'Autoritˆ ad una competenza del tutto. residuale che non. si concilia. con. la lettera e con la ratio del d.lgs. 74/1992. Tale interpretazione pienamente i::ondivisa dalla dottrina (Fusr, TESTA, C.oTTAFAVI, La pubblicitˆ ingannevole, Giuffr, 1993, p. 312, testo e nota 2; MELI, La repressione della pubblicitˆ inganneyole, Giappichelli; 1994, p. 139), secondo la quale nell'art. 54 del r.d.l. n. 1933/38 mancano i presupposti per la applicazione dell'art. 7, dodicesimo comma, del dJgs, 74/92, in quanto alla base dell'autorizzazione ministeriale non v' la verifica dell'ingannevolezza del messaggio RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 472 (omissis) 1) Appare utile, preliminarmente, puntualizzare alcune circostanze di fatto in modo da rendere pi comprensibile la questione di diritto posta con l'atto introduttivo del giudizio. A) La Societˆ ricorrente ha diffuso in forma di pieghevole pubblicitario e tramite il servizio postale un messaggio promozionale relativo al concorso a premi: Çvincita d'oroÈ. L'operazione consisteva in un Ç concorso misto È fondato sulla consegna di un oggetto di valore eguale a tutti coloro ohe ordinassero merce per un minimo di L. 30.000 e sull'eventuale attribuzione di alcuni premi conseguente ad una estrazione a sorte. Il pieghevole conteneva sul frontespizio tre gruppi di premi, a ciascuno dei quali corrispondevano sei numeri con l'indicazione che Ç il suo premio in questo gruppo ... se ha uno di questi numeri È. Nella copia depositata in atti, a titolo esemplificativo, da parte ricorrente alla Sig.ra Landi Barbara corrispondeva il n. 37 -come desumibile da altro documento unito al pieghevole, la Çbusta premiazione È serie AB 1, con Ç apertura riservata al titolare del documento di vincita È e con la dizione Ç contiene il numero che da diritto al premio È -che era inserito tra i sei numeri del primo gruppo che comprende sei premi: una Ç Golf pubblicitario (che peraltro pu˜ essere ideato successivamente all'autorizzazione stessa). In secondo luogo il TAR sottolinea che con il d.lgs. 74/92 il legislatore ha imposto Ç oggettivamente È all'attivitˆ pubblicitaria l'obbligo di essere Ç palese, veritiera e correttaÈ; ci˜ Ç a difesa dei consumatori, considerati parte pi debole a fronte del dispiegamento .ad opera dell'impresa di mezzi e risorse molto consistenti nel settore pubblicitario ed in grado di forzare per tale via la formazione dei convincimenti dei singoli È. L'uso dell'avverbio Ç oggettivamenteÈ lascia intendere che la valutazione dell'ingannevolezza del messaggio deve prescindere sia dalle condizioni soggettive dei destinatari della campagna pubblicitaria, sia dalla nozione di consumatore medio o persona di normale diligenza, perchŽ gli ampi obiettivi di tutela posti dal dlgs. 74/92 escludono che possano pregiudizialmente restare senza protezione i soggetti pi deboli e pongono a carico dell'impresa un onere di chiarezza e trasparenza commisurato anche ad essi. Conseguentemente non assumono rilevanza le condizioni soggettive di una determinata tipologia di consumatori a cui la pubblicitˆ si riferisce (ad esempio il livello culturale di una categoria professionale). Anche qui la posizione del TAR Lazio in linea con la dottrina, la quale non ha mancato di rilevare che l'illecito costituito dalla pubblicitˆ ingannevole si fonda su un giudizio obiettivo di idoneitˆ ad ingannare il quale prescinde completamente dalla colpa dell'operatore pubblicitario e dipende soltanto dalle caratteristiche del messaggio. Il che coerente con la tendenza a reprimere su base oggettiva tutti gli illeciti in materia concorrenziale (Mm.I, op. cit., p. 46). Al riguardo nella sentenza in esame viene opportunamente sottolineato che la disciplina del d.lgs. 74/92 si muove in un ambito del tutto diverso rispetto a quello dei rapporti interindividuali (ed in particolare negoziali) presi in considerazione dalla disciplina del codice civile sul dolo. F.S. PARTE I, SEZ; IV, GlURISPRUDBNZA áAMMINISTRATIVA GTI È, una macchina fotografi(:a, un televisore, tin videoregistratore, una radio ed una cinepresa. Anche sul foglio da rispedire con l'ordine di almeno L. 30.000 si da notizia della Ç busta premiazione È e si dice con evidenza Ç Lei ha vinto e pu˜ conoscere subito quale premio ha vinto Sig~ra Landi È. ááSu detto foglio . contenuta la garanzia Ç soddisfatti o rimborsati È e . si precisa, nell'ambito della esplicazione della . garanzia, che la restituzione della merce non fa perdere il diritto a mantenere i regali o i premi .. ricevuti¥¥ ed a pˆirtecipilre alla manifestˆri.one á Ç Euronova È. Soltanto nel Regolamento del concorso Çvincita d;oro È posto sul retro del pieghevole con caratteri meno leggibili si chiarisce il vero contenuto del concorso stesso: a) il Ç premio certo assegnato a tutti gli acquirenti 'I.in Ç foulard È o oggetto di pari valore -di cui nella istanza di autorizzazione al Ministero delle Finanze si indica un valore unitario di L. 712 -; b) i premi da sorteggiare sono solo 9 e potranno essere consegnati in gettoni d'oro o, su scelta del vincitore, in beni di pari valore Çtipo quelli visualizzati È; chŽ sono 19; il valore dei premi si intende IVAácompresa; á c) “ 9 p11emi sono: á. n .. f áda trenta I“iilioni; n. 1 áda tre milioni; n. 1 da un mili˜ne; n. 1 da cinquecentomila lire; n. 5 .áda centomila lire. Detti premi verrano sorteggiati tra tutti i soggetti che hanno spedito una ordinazione superiore a L. 30;000 entro il 31 dicembre 1993. Il á concorso in questione ha avuto svolgimento ed hannoá risposto oltre 121.000 persone, nove sono stati i premi assegnati secondo le norme regolamentari cui ásiá. fattoá. cenrio. L'Autoritˆ ha ritenuto ingannevole il messaggio promozionale del concorso di cui trattasi essenzialmente perchŽ: a) il numero di vincite richiamato nei pieghevoli e nella busta premiazione non ha alcuna specifica funzione posto che il sorteggio tra tutti coloro che hanno effettuato ordini superiori a l.. 30.000; b) chi ha effettuato detti ordini non vince alc'l.inchŽ: partecipa all'estrazione a sorte dei premi e riceve il Ç premio È che il.ella istanza di autorizzazione al Ministro delle Finanze definito Ç prefuio omaggio È del valore di L. 712; c) molti degli oggetti che figurano nel pieghevole non sono sorteggiati ma sono stati raffigurati per motivi promozionali (il sorteggio prevede 9 vincitori e non concerne singoli beni ma somme da corrispondere in gettoni d'oro, commutabili con gli oggetti raffigurati); d) á non veridica la esisteuza di una parte dei premi rappresentati nel pieghevole (solo 9 su 19 possono essere attribuiti); e) la presentazione del messaggio, per la scarsa evidenza data al regolamento e per gli altri elementi suddetti, pu˜ portare pregiudizioá ai destinatari ánei loro comportamenti economici. 2) 1:!. ora possibile esaminare, con i necessari elementi di fatto, le censure svolte con l'atto introduttivo del giudizio. 2.1) Con il primo motivo, proposto in via pregiudiziale, parte ricorrente sostiene che l'Autoritˆ ha violato l'art. 7, XII comma, del d.lgs. AASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 474 25 genp.aio 199Z n. 74, di attuazione della Direttiva CEE n. 450/84 in materia di pubblicitˆ ingannevole. Tale disposizione esclude, invero, l'intervento dell'Autoritˆ Çove la pubblicitˆ sia stata assentita con provvedimento amministrativo preordinato anche alla verifica del carattere non ingannevole della stessa È. Nel caso di specie intervenuta l'autorizza~ zione del Ministro delle Finanze (n. 4/1397 del 26 marzo 1993) resa a tenore dell'art ..54 del r.d.l. 19 ottobre 1938, n. 1933. Secondo l'impostazione del motivo in esame poichŽ l'atto di assenso del Ministro delle Finanze rivolto a garantire Çin pieno la pubblica fede È si verterebbe in una ipotesi di esclusione del potere di intervento dell'Autoritˆ. La tesi non pu˜ essere condivisa. La norma richiamata contempla un potere, assegnato al Ministro delle Finanze, o ad organi periferici del Ministero medesimo quando le operazioni riguardino una sola provincia, di verifica in ordine al Ç congegno dei concorsi e delle operazioni a premioÈ che, appunto, garantisca Çin pieno la pubblica fede È. Ad avviso del Collegio, la garanzia di cui trattasi riguarda le regole di svolgimento dei concorsi e delle operazioni a premio in modo che i soggetti che partecipano alle estrazioni a sorte, ovvero ai procedimenti di assegnazione dei premi nelle operazioni in cui non opera il sorteggio, abbiano un ragionevole affidamento sulla attendibilitˆ e serietˆ dei meccanismi in base ai qual~ si distribuiscono i primi e che solo indirettamente assolvono . alla funzione di promozione della diffusione e dello smercio di determina.ti prodotti. La pubblicitˆ relativa a detti concorsi ed operazioni segue necessariamente l'autorizzazione del concorso (in tal senso esplicito l'art. 62 del r.d.l. n. 1933 del. 1938) e, fermo l'obbligo di citare gli estremi dell'autorizzazione prima di effettuare la pubblicitˆ di cui trattasi (art. 62 Il comma), per il resto, come ogni attivitˆ promozionale, anche quella diretta a pubblic.zare i concorsi e le operazioni a premio rientra nella definizione cli pubblicitˆ di cui all'art. 2, I comp:J.a, lett. a) del d.lgs. 74/92 e, conseguentemente, se ingannevole, nell'ambito dei poteri di intervento dell'Autoritˆ. Non esiste alcuna disposizione, ci˜ posto, .che prevede un potere amministrativo . :preordinato anche alla yerifiica del carattere non ingannevole della pubblicitˆ in questione e su tale base non pu˜ essere contestata fondatamente la competenza dell'Autoritˆ. Si tratta a ben vedere di due .funzioni (quella assolta dal Ministero delle Finanze e quella riservata all'Autoritˆ) .del tutto peculiari e ben distinte: a) la prima mira a consentire una vedfica della serietˆ dei Ç congegni È che regolano le vincite nei concorsi e nelle operazioni a premio in modo che all'effetto incentivante determinato dal punto di vista commerciale dal ricorso a tali strumenti di promozione corrisponda in cpnreto un certo onere per i ápromotori e conseguentemente la possibilitˆ, per . i partecipanti al concorso o alla operazione a premio, di av ::á:-:_. ..:::-::.:::>..::-.:::/.áá:.ááá:á.:-á.:á::::.: ... áá.:.. á.. . . : ~~.=~~=:=~:t= ce>rsi_._a¥_ ¥pr#ni~¥¥. s?~..¥ u.¥ _qp~~~w~nt9.4~~-._~.ic;;~~4'¥:9lla :~eoJld~. _noii __ co~k ¥. --:fiil~~~ --. <(;act9~959~t:J~~n~~:-l1Pst~CQ~ ~l prj.io:~~!yo 4i-¥doi-sop~rte .---_ --á fwM~. ~ :$~Wh!K Sfi$9~R !Wl~M9~ ~oa pa p~~~()~ ~9$9,,tt~~ ~psteRer~t ohe -g4~mrn4 ~?Y~~~~ !~r~ g:~l:t~e,~~m~~p;~ttl!R per ri~~e>x~r~ J;:ip,tct r~~“pn~-d.eJ Ministrq deUe $'inante o_ che .dL tal~ .a.,torizz;p:ione ha; }i'~~(!á~~;~~~~~~#k~~ &7iii8tt¥~-~ ¥-II .l~gi~l~t˜te -,qel 1938 ha int~so tjsolver~_-Wt cp~()l>l~maᥠbeh -giyerso et~á tjliellri (í~lfa reptessibile :'della:l)tibl>lid“tˆ. friglm¨vdlef“páseie di rego -~a;::~tr:~l!:~::~1i~:1~it::~~~=;i~~:~~áá~~~:tl:~c:as~e.~!~~!!:1i: -~~1:f~i;:~cJ~f~~~~~t~e~il~h~i~:á~;X~v:::c~eá_t~i;c~~: ra.t9"Mla:áá-ám.~s~a__ aerprŽfuF..;.;ási.sia-pte&oopafo:ar:sarantire/:t\tiraversotriia' s;Pe˜mca aufori:ZZaziHrie/ la serietˆ e Paffidabifitˆ deiá-~:tofi.gegn1" dŽi siii~li c¨ñ˜fsk < : : > ¥-á ¥¥¥-/ : ----- pi~n:-~~~fot~~~~~árb~~:~::=~~a ~;tirg~-i~~1~i~/!~~!~~tr'~:~; Sñcietˆ rk(ifrerlte Pt# c().sgfre l'atttotiZz~i~ne _fulriisteriale ílOll f~s$ et6 :si>etiifkatŽ le ~cta}itˆ :deílii pubbliciZzazionŽá¥-del. condorsd stesso (cfi'. A1tJ4 ˆll~alttfi'rit&iduftitro del gittdiiio)'.ltiif solo lŽ regole :Per 'par~ tcipiif atta ÇvmCifa a:~ofo}),-ááá NŽ possono tra'ffe in fue;alliio :_ afot.iliŽ Žspfssitini, ccihteriute sfa nel :6:!~i~~fJl~ia~:n!á¥á~~!:~.á~~1:f:3~';;¥2~¥á!~~~:;;11:iáá~:!s:i::r:~ dl dŽcfefo stesso, in _cui.áá si ribadisce che lˆ_ pubbliŽiziazione della manifesttl2: iorie s'Volta iri -á inodo eqUi\tOŽo e difforme daFpfano teŽnk6 ánon" ooeirmdssetvrotta di s:PeCifiche prescriZfoni dell'A:inininistrwon.e flnan~ ziariiFpuo comr>ortareáá1a-áásospensfone o fa re\roca delrautorizzazfone; ááSi tratta ,di una prescrizione di cautela, torrettamente imposta nel . decreto di. ~utorizy;az;ione, -.e--c9t:t:isponlente .!i!-1 cqnt_e11.~0 dell(~rt. S~, -~-comma, del r.d.l. n. 1933 del 1938 ~li!q:.qo cuj l\i:pqsse.rv~z~ de.1 !i\e.retq di au7 476 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO torizzazione e del relativo piano tecnico approvato cos“ come la violazione delle norme di legge richiamate nella autorizzazione pu˜ portare alla revoca o alla sospensione dell'atto di assenso. Fermi restando i poteri dell'Autoritˆ in materia di pubblicitˆ ingannevole evidente il coordinamento tra i due procedimenti: dopo l'accertamento della ingannevolezza dei messaggi pubblicitari relativi ai concorsi a premio ed effettuato dall'Autoritˆ ben potrˆ, anche per tale specifico aspetto, oltre che per gli altri collegati alla inosservanza del decreto di autorizzazione o alla violazione delle modalitˆ del concorso, il Ministero delle Finanze sospendere o revocare l'autorizzazione. Si tratta, in definitiva, di una misura diretta a rafforzare sia il prelievo fiscale ohe viene liquidato in via provvisoria, salvo conguaglio, nel decreto di autorizzazione che, correlativamente, le modalitˆ di svolgimento del concorso approvate unitamente all'atto impositivo del prelievo stesso. Tra le disposizioni richiamate nel decreto non figura il d.lgs. 74 del 1992 e ci˜ solo una conferma della diversitˆ del potere esercitato dall'Amministrazione finanziaria rispetto a quello riservato nell'ordinamento vigente all'Autoritˆ. 2.2) Sono, altres“ da disattendere le considerazioni svolte in memoria da parte ricorrente sullo specifico punto sin qui esaminato. Muovendo dal presupposto della mancanza del r.d.I. n. 1933 del 1938 di una disposi:!.ione ohe preveda un potere preordinato alla verifica del carattere non ingannevole della pubblicitˆ, la difesa di parte ricorrente tenta di spostare l'angolazione della censura osservando che, comunque, al di lˆ di una specifica norma Che contempli il potere cui si fatto cenno, quando una diversa autoritˆ amministrativa abbia valutato la ingannevolezza del messaggio, in tale caso viene la competenza dell'Autoritˆ (cfr. pag. 3 della memoria presentata per l'udienza di discussione). La tesi non pu˜ essere condivisa: basti considerare che l'Autoritˆ verrebbe ad assumere in materia di pubblicitˆ ingannevole una competenza per cosi dire Ç residuale È riservata cio alle fattispecie in cui non si sia pronw1ciata una diversa autoritˆ amministrativa anche incidentalmente ovvero al di fuori di competenze specifiche. Si oppone ad una impostazione cos“ riduttiva dei poteri dell'Autoritˆ il d.lgs. n. 74 del 1992 proprio nel suo art. 7, II comma, che prevede la deroga nei confronti degli ordinari poteri e procedimenti delineati dallo stesso decreto legislativo solo nel caso che un provvedimento amministrativo emanato da diversa autoritˆ sia Ç preordinato È alla verifica della non ingannevolezza del messaggio pubblicitario e, quindi, si radichi su una disposizione attr.ibutiva del relativo potere. 2.3.) Si pu˜, ora, procedere all'esame delle altre censure poste in via subordinata rispetto al primo motivo di ricorso. PARTB I, stz; IV;. ñíURISPRUDBNZA. AMMINISTRATIVA. RagfonHogiche inducono ad esaminate con precedenza il quarto moá tivo di ricorso cori cui lˆ difesa della Societˆ ricorrente sostiene che, nel caso di specie, mancherebbe l'elemento della induzione in errore dei destiá natari del messaggfo pt“bblidtari˜ necessari˜ per poter integrare il requisito della Çingarinevolez:Za Èdella pubblicitˆ. Trattandosi; nella fattispecfo máesame;˜elfapubblicitˆ di¥coricorsi Žd operazforii aá premio il cafat~ tereᥠsuddettOsarebbŽ esclusoá daila possibilitˆá Offerta nel messaggio di conoscere chiaramente le modalitˆ di partecipazione. Nel d.lgs. li. 74/92 si .individario alcune categorie di destinatari pi deboli (bambilii ed adolescenti) nei cui confr()riti sono dettate regole pa11ticolari di cautela; da ci˜ si pu˜ evinŽere ....;::. sempre nell'impostazione della difesa della Societˆ Euronova ....... U1l pdncipio . secondo cui il messaggio pubblicitario va coná siderato non solo nei suoi contenuffoggettivi ma anche tenendo cont˜ del profilo soggettivo cio del álivello di consapevolezza dei destinatari. L'eventuale¥ errore dei destinatari del .. messaggio sarebbe, quindi, imputabile ad una diligei:lia inferiore alla media nella Çdecodificazione È del messaggio pubblicifarfo. Il consumatore dovrebbe accorgersi della palese á assurditˆ di certe ááofferte o proposte. ~ opportuno ricordare che .il d.lgs. n. 74 del 1992 fissa .nell'art. l, II cornma, in termini positivi i caratteri che deve assumere la pubblicitˆ che deve essere Çpalese, ver“tiera e corretta È. áSu tale base á escluso che r messaggi pubblicitari possano contenere direttamente o fodirettamerite á indicazioni non veridiche ed, inoltre, previsto che devono. rispondere a:d un criterio di. correttezza nella infor mazione che riproduce, in una .fase del tutto anteriore e pre1iminare rispetto a quella negoziale o contrattuale, il Ç dovere di informazione secondo buona fede >> che costituisce un() degli aspetti fondamentali della correttezza nella nascita e nell'attuazione dei rapporti obbligatori. Il legislatore ha inteso corredare l'attivitˆ promozionale della vendiá ta di prodotti, che ha assunto una importanza crescente per la poderosa capacitˆ di induzione propria dei moderni mezzi di comunicazione di masá sa e per la possibilitˆ, capillareá ed intensa, di raggiungere i destinatari dei messaggi anche attraverso forme di vendita per corrispondenza ed a domicilio, di alcUine cautele essenziali riferiteáá alá comportamento del soggetto che s“ avvEl.le. dello strumento pubblicifario imponendo ai mŽsá saggi pubblicitari ÇoggettivamenteÈ 1e caratteristiche delineate. Si voluto cos“ bilanciare il .rapporto tra impresa di pubblicitˆ e potenziale consumatore. prescrivendo alcune caratteristiche che la pubbliá citˆ deve rispettare a difesa dei consumatori, considerati parte pi debole a fronte del dispiegamento ad opera della impresa di mezzi e risorse molto consistenti nel settore pubblicitario ed in grado di Ç forzare È per tale via 1a formazione dei convincimenti dei singoli. RASSEGNA AVVOCATURA DEU.O STATO 478 é in questo contesto che assume particolare valore l'obbligo di correttezza nell'effettuazione di campagne pubblicitarie, nella formulazione dei singoli messaggi e nella loro presentazione. Si tratta di un dovere specifico di assolvere ad una informazione tendenzialmente completa e piena ma anche chiara, non equivoca ed inidonea, anche per le modalitˆ di presentazione, a determinare una induzione in errore che possa portare un pregiudizio economico ai destinatari dcl messaggio. Nel caso di specie, ad avviso del Collegio, ci˜ non avvenuto. é sufficiente, per giustificare questo orientamento, considerare criticamente quanto si riassunto sub 1 A) in ordine alle caratteristiche dcl messaggio pubblicitario in questione: a) il destinatario del messaggio anche se nella Çbusta premiazioneÈ aveva rinvenuto uno dei numeri corrispondenti nel pieghevole ad uno dei tre gruppi di premi non aveva vinto alcunchŽ posto che solo con il buono di ordine di L. 30.000 acquisiva il diritto al Çpremio-omaggioÈ del valore di L. 712 che viene definito "pn> mio È nel pieghevole pubblicitario ma che, pi correttamente, nel piano tecnico del concorso Çvincita d'oroÈ viene definito ÇomaggioÈ; significativo che il denunciante abbia lamentato la inesistenza dei premi in paiio del secondo gruppo a cui aspirava; b) la circostanza confermata dalla considerazione che tutti coloro che hanno inviato l'ordine -oltre 121.000 persone -hanno conseguito il diritto a partecipare all'estrazione dei vari premi; c) dal pieghevole pubblicitario si pu˜, in effetti, dedurre che i premi ivi raffigurati siano in palio, mentre i premi sono solo 9 Ž non quanti sono gli oggetti, vengono corrisposti in gettoni d'oro e, solo previa commutazione, possono portare alla vincita di uno degli oggetti raffigurati nel pieghevole; d) la presentazione della pubblicitˆ non ÇcorrettaÈ posto che tende, chiaramente, a far ritenere che il destinatario si trovi in una posizione differenziata rispetto ad altri soggetti sulla base degli elementi sopraricordati mentre cos“ non e, soltanto con una lettura attenta e vigile del regolamento del concorso si pu˜ comprendere, non senza difficoltˆ e inesattezze (ad esempio si indica quale omaggio un ÇfoulardÈ o altro oggetto mentre nel piano si parla di Ç bracciale pi orecchiniÈ del valore di L. 712) che la situazione ben diversa; e) la diversitˆ nella ev.idenziazione delle varie parti del messaggio pubblicitario (in particolare la collocazione del regolamento concorsuale e la sua non agevole lettura) costituiscono ulteriori elementi di una presentazione idonea ad indurre in errore il destinatario che nel procedere all'ordine indotto a pensare di trovarsi in una posizione differenziata nel conseguimento dei premi raffigurati nel pieghevole. Non convince la spiegazione, resa in memoria da parte ricorrente, sulla necessitˆ di restringere i caratteri del regolamento in considerazione del loro numero: sarebbe stata suf:fliciente una indicazione di r1nvio ben chiara e appariscente (come le dizioni ÇLei ha vintoÈ) per indurre il destinatario a prendere PARTE I, SEZ. IV, GíURISPRUDENZË AMMINíSTRATIVA visione con cura del regolamento stesso ferma restando la dimensione dei caratteri tipografici. Le considerazioni che precedono sono utili per confutare il riferimento effettuato alla nozione di dolo, vizio della volontˆ del negozio giuridico, che non entra in gioco posto che nel caso di specie si fuori dal rapporto intedndividuale e della relativa tutela apprestata in materia negoziale dal codice civile e non assume, pertanto rilevanza alcuna la distinzione tradizionale e nota tra Ç dolus malus È, vietato e Ç dolus bonus È, consentito. Siamo, come si osservato in precedenza, in un ambito ben diverso di fissazione di regole di comportamento specifico per gli operatori del settore della pubblicitˆ che devono far corrispondere i messaggi diffusi ad esigenze positivamente affermate dal legislatore, di veridicitˆ e correttezza, anche nelle modalitˆ di presentazione della pubblicitˆ. é significativo considerare a tal proposito, a conferma della diversitˆ degli ambiti di disciplina qui delineati, che il sistema sanzionatorio previsto dal d.lgs. 74/92 si ferma, coen:ntemente con l'impostazione qui seguita, alla inibizione degli atti di pubblicitˆ ingannevole, al divieto della loro continuazione ed alla rimozione degli effetti prodotti a danno della concorrenza e dei consumatori ma non si estende a sanzioni civili che sono invece previs> di un atto . .¥...... á.2.~) :E!, .tiJe Qsserv~r., a);l;co:ra,,pi;:r cpmpletezza,. che. i l'ipetuti .richiami n~l~a .tiifes~¥. ctJ parw: ri:C9frent~á. alla Ç clausola aoddj$f~t,ti . o rimborsati È che varrebbe ad eliminare l'ingannevolezza del mssaggk> pubblicitario di cui trattasi non possono essere assecondati per un duplice motivo: a) Ja. c<;>rrettezza nella.. f()rm.lazione ¥á del me$saggio . pubblicitario.á attiene al COIOpOrfaJ:Il.eiltO. dell'Qperatore. (,:he ricorre ~ ¥. Si$tetna.... J>rOtnOZíOnale c.t~lJa. p11bgUpitˆ .eri .indjpendente dalle scelte .eventuali e ~uccess“ve alla stitmlazfone ctel contratto riservate ajl'acquirente; . b) la garanzia Ç soddisfatti O rimborsati È a~solve, e~Sel1Zialmente, nella vendita per corri~ pob~J:l, nelle tl~promozioni . e ne~i.¥ l,l,ltri casi.. in .cui non. vi. sia perce~ io~e 4fi:Žtt~ del bene ¥ ac~uJ.st;;itq,,da p;.-te. ¥¥del C01nPratore1 rula fullzione di evitare che difetti non visibili o caratteristiclle . del bene non corriá ~p()ndentiá.áa áquell~ recJElmiZzate. possanoá. pregiudicare la posizione. del compratore elle ha. effettuato 11acqUisto, da qui il dipitto di recesso, .ma non pu˜. in:tegra,re, sia pure indire:ttatnente, uno st:r:Umento di legittimaziol) e i compo,rtamenti ingannevoli I1ella presentazione delle qualitˆ dei Pl'~dotti'.J..a.cli$ciplina di questi asvetti. della pubblicitˆ, tr.e>va .ácollocazione nel d.lgs. 74/92 che, come si ricordato, nell'art. 1, Il comma, contiene una norma fondamentale ed esaustiva. SEZIONE QUINTA GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 14 giugno 1995 n. 6729 -Pres. Rossi Est. Pignataro -P.M. Gambardella (conf.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato De Stefano) c. Maralsi. Tributi in genere -Accertamento -Decadenza -Solidarietˆ -Notifica dell'atto ad uno degli obbligati -Estensione dell'effetto conservativo . Si verifica. (e.e. art. 1310). La notifica dell'avviso di accertamento ad urto dei debitori solidali impedise la decadenza anche nei confronti degli altri debitori ai quali non stato notificato (1). (omissis) Con l'unico motivo di ricorso, denunziando violazione e falsa applicazione degli artt. 93 r.d. n. 3296/1923, 20 e 21 del r.d. n. 1639/1936 in relazione agli artt. 1310 e 2966 C:.c. nonchŽ vizi di motivazione, l'Amministrazione ricorrente invoca l'orientamento giurisprudenziale secondo cui il compimento di atti conservativi del diritto validamente avvenuto nei confronti di un coobbligato solidale idoneo ad evitare la decadenza nei confronti degli altri coobbligati e' sostiene che la Commissione centrale abbia erroneamente tratto dal carattere scindibile dell'obbligazione solidalŽ la conseguenza che ila tempestiva e valida notifica dell'accertamento allaá societˆ venditrice non potesse spiegare alcun effetto nei confronti della coobbligata societˆ acquirente e che per ci˜ l'Amministrazione fosse incorsa nella decadenza per non avere notificato l'accertamento direttamente a quest'ultima nel termine di cui al citato art. 21 del r.d.l. n. 1639/1936. Il motivo fondato. Giova p:rnmettere che la Corte costituzionale, con sentenza n. 48 del 1968, ha dichiarato l'illegittimitˆ degli artt. 20 e 21 del r.d.l. n. 1639/1936 limitatamente alla parte in cui facevano decorrere dalla contestazione dell'accertamento di maggior imponibile nei confronti di uno solo dei coobbligati al pagamento dell'imposta i termini per l'impugnazione giurisdizionale nei confronti degli altri e che, pur essendo diverso il fondamento della decadenza rispetto a queLlo della prescrizione (in relazione (1) Orientamento che si va a consolidare: Cass. 14 gennaio 1993 n. 406, in questa Rassegna, 1993, I, 124. PARm I,á SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 483 alla quale dettato l'art. 1310 e.e.), innegabile che l'atto che impedisce la decadenza e quello interruttivo della prescrizione hanno in comune la funzione di conservare il diritto senza incidere su alcuna posizione soggettiva del soggetto passivo del rapporto. Sulla base di tali premesse questa Corte ha giˆ pi volte ritenuto (v. Cass. 3 aprile 1978, n. 1503; Cass. 23 luglio 1987, n. 6426; Cass. 14 gennaio 1993 n. 406) che, alla stregua della disciplina dettata dal codice civile con riguardo alla solidarietˆ fra coobbligati, applicabile -in mancanza di specifiche deroghe di legge -anche alla solidarietˆ fra debitori d'imposta, l'avviso di accertamento, tempestivamente notificato solo ad alcuni debitori, spiega nei confronti di costoro tutti gli effetti che gli sono propri mentre, nei rapporti tra J'Amministrazione finanziaria e gJi altri condebitori ai quali non sia stato notificato validamente, pur non essendo idoneo a produrre effetti che possano comportare pregiudizio di posizioni soggettive dei contribuenti (quali il decorso dei termini di decadenza per impugnare l'accertamento medesimo) determina pur sempre l'effetto conservativo di impedire la decadenza dell'Amministrazione stessa .dal diritto all'accertamento consentendole quindi la notifica o la rinnovazione della stessa anche dopo la scadenza dcl termine all'uopo stabilito. (omissis) CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 15 giugno 1995 n. 6730 -Pres. Cantillo Est. Vitrone -P.M. Dettori (conf.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato Arena G.) c. Soc. FI.GE.CO. (avv. Rastello). Tributi locali ¥ Imposta sull'incremento di valore degli immobili ¥ Valore finale -Accertato occultamento di valore ai fini dell'imposta di registro ¥ Non utilizzabile per l'INVIM. (d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643, artt. 30 e 31; d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634, art. 70). L'occultamento di valore di cui all'art. 70 del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 634 previs.ione esclusiva dell"imposta di registro non applicab.iZe nella determina'l!ione del valore finale dell'INVIM, che va accertato con il normale procedimento di valutazione (1). (omissis) Con il quarto motivo si denuncia la violazione degli artt. 30 e 31 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643, 70 e 74 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 634, e 16 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, in relazione all'art. 360, nn. 3 e 5, cod. proc. civ. e si sostiene che l'omissione della notifica di un Ç formale È avviso di accertamento avrebbe dovuto esser considerata legittima, poichŽ l'accertamento presuppone la attribuzione di va( 1) Non constano precedenti. La soluzione proposta desta perplessitˆ. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 484 lutazione da parte dell'Ufficio. Nel caso in esame, in cui si verificato l'occultamento di parte del prezzo, il valore finale dell'accertamento stato :ritenuto coincidente col prezzo effettivo, senza alcuna necessitˆ di valutare la congruitˆ del valore finale dichiarato, essendo sufficiente l'accertamento della Guardia di Finanza che il prezzo indicato nei relativi contratti non corrispondeva all'importo effettivamente versato quale corrispettivo dagli acquirenti. Conseguentemente gli avvisi di liquidazione, contenenti tutti gli elementi dell'avviso di accertamento attraverso l'indicazione del prezzo effottivo risultante dai verbali della Guardia di Finanza, rendevano superflua qualsiasi preventiva notificazione degli avvisi di accertamento, e giustificavano ampiamente l'estinzione della disciplina sanzionatoria prevista dalla legge di registro, che diretta a colpire l'evasione a carico di entrambi i contraenti che avevano concordato l'occultamento di parte del prezzo di acquisto degli immobili venduti dalla S.I.S.E. -S.p.A. La censura infondata e appare formulata al limite della inammissibilitˆ,. esaurendosi nella riproposizione in sede di legittimitˆ delle questioni giˆ sottoposte all'esame delle commissioni tributarie, senza muovere alcun rilievo critico contro le argomentazioni svolte al riguardo dalla decisione impugnata. Deve pertanto ribadirsi quanto affermato dalla Commissione Tributaria Centrale, la quale ha posto in evidenza che tra le fattispecie dell'occultamento parziale del prezzo, sanzionata dalle norme della legge di registro, e l'accertamento di un incremento di valore, al quale si applica esclusivamente l'I.N.V.I.M., non esiste alcuna equivalenza giuridica poichŽ l'applicazione di tale ultima imposta presuppone l'accertamento di un incremento del valore di un immobile nel periodo di riferimento, derivante da una accertata diminuzione del valore iniziale dichiarato e/o dall'accrescimento del valore finale. Il mero occultamento di parte del prezzo, invece, consuma unicamente un'evasione parziale dell'imposta di registro ed opportunamente sanzionata dalle norme dettate per disciplinare quest'imposta. E, poichŽ l'occultamento di parte del prezzo non coincide necessariamente con un aumento di valore dell'immobile alienato -ben potendo ipotizzarsi una compravendita stipulata per un prezzo superiore al valore ,effettivo dell'immobile alienato -resta preclusa qualsiasi estensione della disciplina sanzionatoria prevista dalla legge di registro aô'imposta sull'incremento di valore degli immobili, tanto pi che il richiamo alle disposizioni della legge sull'imposta sulle successioni e sull'imposta di registro contenuta nell'art. 31 del d.P.R. n. 643 del 1972, consente il previsto rinvio solo per quanto non sia espressamente disciplinato da1la normativa in tema di I.N.V.I.M.: cio impedisce, pertanto qualsiasi rinvio al sistema sanzionatorio, di altre imposte, poichŽ esso trova compiuta disciplina in sede propria, negli artt. 23 e 24 del d.P.R. n. 643 del 1972. (omissis) PARTE I, SEZ. V, GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA 485 CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 15 giugno 1995 n. 6740 -Pres. Rossi -Est. Pignataro -P.M. Gambardella (conf.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato De Bellis) c. Bufalini. Tributi erariali indiretti á Imposta di registro e imposta sull'incremento di valore dei beni immobili á Condono á Solidarietˆ á Definizione agevolata della imposta di registro da parte dell'acquirente á Si estende all'INVIM a carico del venditore. (d.l. 10 luglio 1982, n. 429, art. 31; e.e. art. 1292). La determinazione del valore ottenuta con il condono ai fini della. imposta di registro su istanza del compratore vincolante anche ai fini del valore finale dell'INVIM a carico del venditore (1). (omissis) Con l'unico mezzo di cassazione l'Amministrazione finanziaria, denunciando la violazione e falsa applicazione dell'art. 31, 1¡ e 4¡ comma del d.l. n. 429/1982 (nel testo risultante dalla legge di conversione n. 516/1982), 1304 e 1306 e.e., deduce che la Commissione tributaria centrale avrebbe di fatto ritenuto applicabili i principi contenuti ne1la sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte n. 7053 del 22 giugno 1991 (che ha riconosciuto al condebitore solidale che non abbia impugnato l'avviso di accertamento la facoltˆ di avvalersi del giudicato favorevole ad altro condebitore) senza tener conto che nella fattispecie non si era in presenza di un giudicato di annullamento ma di un'istanza di condono presentata dall'acquirente, il quale soltanto si trovava nella condizione prevista dall'art. 31, 1¡ comma del citato d.l. n. 429/1982, e che in relazione all'Invim l'unico soggetto passivo di imposta il venditore senza alcun vincolo di solidarietˆ con l'acquirente, responsabile per il solo tributo di registro. La Commissione tributaria centrale avrebbe, inoltre, fatto un incongruo richiamo all'art. 6 del d.P.R. n. 643/1972 e non avrebbe considerato che, con 'le disposizioni dell'art. 31, 1¡ e 4¡ comma del d.l. n. 429/1982, il (1) La pronunzia non pu˜ essere condivisa. Se, in assenza di un giudicato, il condono della imposta di registro richiesto dal compratore si estende al venditore, ci˜ dovuto, come si legge nella prima parte della motivazione, al fatto che l'adempimento estingue oggettivamente l'obbligazione. Non si in presenza della estensione della determinazione del valore della base imponibile che consente al condebitore di adempiere a sua volta; il condebitore si giova del fatto che l'obbligazione, quale che sia l'ammontare, estinta. Ma il condono dell'imposta di registro richiesto dal compratore non estingue l'obbligazione del venditore per INVIM; questa obbligazione deve essere ancora adempiuta dal venditore, che potrˆ giovarsi del condono se si trova nella situazione di poterne usufruire alle (eventualmente diverse) condizioni e nei termini stabiliti. A questo punto nessuna rilevanza potrˆ avere l'avvenuta estinzione dell'obbligazione di registro. 486 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO legislatore ha ipotizzato diverse situazioni nelle quali potevano vemrs1 a trovare i contribuenti, prevedendo i relativi meccanismi di liquidazione dell'imposta. In particolare, al 1¡ comma, ha previsto l'ipotesi del contribuente che aveva pendente un ricorso avverso l'avviso di accertamento consentendogli di definire la controversia mediante il pagamento di un'imposta ridotta (calcolata sull'imponibile accertato ridotto del 50%) e ha disciplinato diversamente, al 4¡ comma, l'ipotesi di pendenza di altre controversie, consentendo in tal caso al contribuente di evitare il pagamento di sanzioni e pene pecuniarie mediante il versamento dell'intera imposta dovuta. La tesi difensiva prospettata dall'Amministrazione ricorrente si basa sostanzialmente sul presupposto che la definizione agevolata della controversia tributaria ai sensi dell'art. 31, 1¡ comma del d.l. n. 429/1982 (convertito in legge n. 516/1982) effettuata dall'acquirente deJJ'immobile compravenduto ai fini dell'imposta di registro non possa avere alcun rilievo, ai fini dell'Invim, nei confronti del venditore dello stesso immobile che non abbia impugnato l'avviso di accertamento di maggior valore (finale). Tale presupposto appare, per˜, erroneo. Se vero che per la soluzione di questa controversia non possono trovare diretta applicazione i principi affermati da questa Corte, con la sentenza citata dalla ricorrente, in tema di estensione ai coobbligati degli effetti del giudicato ottenuto da altri coobbligati ai sensi dell'art. 1306 e.e. perchŽ, nella specie, non si in presenza di un giudicato sulla determinazione del valore (finale) dell'immobile compravenduto, non pu˜ tuttavia negarsi che tra acquirente e venditore, ai fini dell'imposta di registro, vi solidarietˆ passiva (art. 55, comma 1¡ d.P.R. n. 632 del 1972) e che la solidarietˆ tra coobbligati in materia tributaria non assume una configurazione diversa da quella civilistica, come da tempo ritiene questa Corte. La solidarietˆ dell'obbligazione comporta, per il disposto dell'art. 129~ e.e., che l'adempimento da parte di uno dei condebitori libera anche gli altri giacchŽ una sola l'Ç eadem res debita È, cio la prestazione per cui tutti sono solidalmente obbligati. Il Ç condono È, per eliminare le liti e per fare conseguire al fisco le entrate in tempi brevi, opera una riduzione degli imponibili accertati ed incide sulla prestazione d'imposta dovuta dai condebitori d'imposta Ç oggettivamente È e non Ç soggettivamente È. PoichŽ nelle obbligazioni solidali la prestazione oggettivamente una sola, la riduzione operata nei confronti di un singolo condebitore solidale comporta che l'effetto liberatorio conseguente al pagamento dell'unica prestazione cos“ ridotta, si esplichi radicalmente ed oggettivamente, cancellando il debito nei confronti di tutti i condebitori che vengono a beneficiarne indifferenziatamente. PARTE I, SBZ. V, GIURISPRUllm-!ZA TRIBUTARIA Pertanto, dal momento che l'adempimento di uno dei condebitori solidali libera anche gli altri secondo la regola fondamentale dettata dall'art. 1292 e.e;, deve ritenersi che, una volta concesso il condono ad uno dei condebitori solidali ed una volta verificatosi (come nella specie per effetto del pagamento da parte dell'acquirente) l'effetto estintivo dell'obbligazione adempiuta nei confronti dell'Amministrazione finanziaria, tale effetto non pu˜ non ripercuotersi sugli altri condebitori che, indipendentemente dalla loro posizione soggettiva rispetto alla prestazione, identica per tutti, su cui ha operato il condono, si giovano oggettivamente della circostanza che la prestazione stata ridotta e che rispetto alla medesima si avuto adempimento con effetto liberatorio (v. Cass. n. 1109/1985). Una volta che, per le esposte ragioni, ai fini dell'imposta di registro, la definizione agevolata della controversia ai sensi e per gli effetti dell'art. 31, 1¡ comma del d.L n. 429/1982 coinvolge ed estingue l'intero rapporto tributario nella sua unitarietˆ anche nei confronti dei coobbligati solidali, il valore finale determinato ai fini della predetta imposta non pu˜ non valere anche ai fini del calcolo ctell'Invim. 11. vero che in felazione a quest'ultima imposta l'unico debitore l'alienante e che vi diversitˆ di presupposti tra le due imposte, nella prima delle quali l'imponibile rappresentato direttamente dal valore del bene compravenduto mentre nella seconda rappresentato dalla differenza tra il valore finale al momento del trasferimento e quello iniziale al momento del precedente acquisto. Tuttavia nel paradigma della norma dettata dall'art. 6 del d.P.R. n. 643 del 1972 l'imponibile definito ai fini dell'imposta di registro parametro vincolante al fine dell'applicazione dell'Invim. La norma citata prevede, infatti, nel 2¡ comma -per quanto qui interessa -che per la determinazione della diffrenza tra valore finale e valore iniziale si assumono come valore finale quello dichia.rato o quello maggiore definitivamente accertato per il trasferimento del bene ai fini dell'imposta di registro o di successione e quale valñre iniziale quello analogamente dichiarato o accertato per il precedente acquisto. La giurisprudenza di questa Corte costante nel ritenere che, per la determinazione del valore iniziale nel caso di rivendita dell'immobile, il riferimento al valore definitivamente accertato ai fini dell'imposta di registro comprenda tutte le forme di accertamento definitivo di tale valore tra le quali rientrano anche le definizioni per condono o per altro meccanismo di definizione automatica della controversia di valutazione inerente all'atto di provenienza (v. per tutte: Cass. 16 marzo 1994 n. 2517; Cass. 23 maggio 1990 n. 4662). Tale principio trova conferma nel 3¡ comma della legge n. 516/1982 e non pu˜ non valere anche con riguardo alla determinazione del valore finale dato che il criterio di identitˆ del valore dello stesso bene ai fini dell'imposta di registro e dell'Invim sancito dal citato art. 6, 2¡ comma 488 RASSEGNA AVVOCATURA. DELLO STATO del d.P.R. n. 643/1972 unico ed opera pur nell'ambito di situazioni impositive distinte ma connesse parzialmente per l'oggetto e coinvolgenti un unico soggetto passivo di due imposte (il venditore). Ed proprio con riferimento a detto criterio che questa Corte ha ritenuto che in tema di Invim, ai fini della determinazione del valore finale dell'immobile alienato, il venditore, ancorchŽ non abbia impugnato l'accertamento di maggior valore, possa avvalersi, a norma dell'art. f306 e.e., degli effetti favorevoli del giudicato riduttivo ottenuto dall'acquirente per l'imposta di registro (v. Çex plurimis È: Cass. 27 agosto 1993 n. 9097; Cass. 2 aprile 1992 n. 4024). (omissis) CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 20 giugno 1995 n. 6963 -Pres. Baldassarre Est. Rovelli -P.M. Carnevali (conf.) -Bucarelli c. Ministero delle Finanze (avv. Mari). 'l'ributi in genere á Contenzioso tributario . Disconoscimento di scrittura privata á Estraneitˆ al processo tributario. (e.e. art. 2702; e.p.e. art, 214). I II lli La normativa sul disconoscimento della scrittura privata ,e sulla quereZa di falso, non esprimente un principio generale, non pu˜ avere applicazione diretta nel processo tributar.io (1). (omissis) Con il ricorso si deduce Ja violazione degli artt. 2702 e 7704 e.e., 215 c.p.c., assumendosi che la ricevuta datata 9 ottobre 1973, non stata tempestivamente disconosciuta dall'Ufficio, cosicchŽ il documento ha acquisito valore di scrittura privata riconosciuta che fa fede, I fino a querela di falso, non solo per quanto attiene alla provenienza ed !1 " al contenuto, ma anche per quanto riguarda la data appostavi. Trattasi di censura non proposta avverso la decisione. deHa Commissione di secondo grado, che aváeva escluso l'efficacia pr9batoria della ricevuta datata 9 ottobre 1973, in quanto il motivo del gravame alla Corte di Appello, era circoscritto alla questione se i lavori menzionati nella fattura costituissero opera di natura tale, da potersene dedurre che la costruzione del fabbricato fosse in corso alfa data del 1¡ gennaio 1974. In ogni caso va esclusa l'applicabilitˆ diretta al processo tributario della norma di cui agli artt. 214 e segg. c.p.c. non trattandosi di norma contenuta nel libro 1¡ del c.p.c., nŽ esprimendo essa un principio generale del processo (comportando, anzi, il riferimento a istituti, quali la veri (1) Decisione interessante ma probabilmente troppo assoluta, specie in relazione alla posizione della parte privata. PARTE I,á SEZ. V, GIURISPRUDENZAá TRIBUTARIA 489 ficazione giudiziale e la querela di falso, non compatibili con il processo tributario. Potendosi comunque rilevare, che anche nell'ordinario processo civile, le scritture provenienti da un terzo (che nort sia dante causa della parte in giudizio) non sono soggetti alla disciplina di cui agli artt. 2702 e.e. e 214 c.p.c. (v. Cass. n. 2264 del 1980) (omissi). CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 24 giugno 1995 n. 7161 -Pres. Cantillo Est. Senofonte -P.M. Martone (diff.) -Ministero delle Finanze (avv. Stato Lancia) c. Mercati. Tn"buti in genere á Accertamento á Documenti di cui rifiutata l'esibi zione á Possesso dei documenti al momento della ispezione á :Il: suffi. ciente ad integrare la preclusione. (d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 33; d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 52). Agli effetti dell'art. 33 del d.P.R. n. 600/1973, e dell'art. 52 del d.P.R. n. 633/ 1972, perchŽ si verifichi la preclusione alla utilizzazione dei documenti, libri, registri e .scritture, sufficiente che tali atti fossero posseduti al momento della richiesta e che non siano stati esibiti perá qualsiasi ragione, anche indipendente da dolo o colpa (1). (omissis) L'Amministrazione ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 33 d.P.R. 600/1973, dell'art. 52 d.P.R. 633/1972, dell'art. 25 d.P.R. 636/1972, del principio della domanda e del giudicato interno, nonchŽ omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punto decisivo, addebita alla decisione impugnata di aver escluso che i documenti giˆ in possesso del contribuente al momento della verifica e poi esibiti in sede contenziosa siano stati sottratti all'ispezione, ancorchŽ la particolare ipotesi sia espressamente prevista dal comma quinto dell'art. 52 cit., a stregua del quale -si afferma -i documenti debbono intendersi sottratti alla verifica per il solo fatto che il contribuente, pur essendone in possesso, non li ha esibiti. Deduce, inoltre, che (come risulta dal verbale di ispezione) il Mercati, invitato dai verificatori a esibire la documentazione amministrativa-contabile dell'impresa, non .dichiar˜ affatto di non riuscire a reperire i documenti successivamente prodotti, s“ che anche sotto questo aspetto la decisione impugnata errata e contraddittoriamente motivata: VIízi, questi, ulteriormente aggravati dal fatto di non (1) Decisione da condividere pienamente. Non per˜ esatta l'affermazione che l'elemento soggettivo presupposto delle sanzioni tributarie debba essere almeno la colpa; stato precisato che per le sanzioni tributarie presupposto sufficiente la volontarietˆ del comportamento (Cass. 8 gennaio 1993 n. 125; 4 novembre 1993 n. 10929, in questa Rassegna, 1993, I, 117 e 1994, I, 152). RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 490 aver considerato che il Mercati, dichiarando di non aver Çnulla da eccepire È quanto ai risultati della contestuale verifica e, quindi, neppure a quella parte della medesima che attestava la documentazione solo di alcuni costi, aveva per implicito falsamente dichiarato di non essere in possesso dei documenti poi esibiti, al contrario di quanto ritenuto dalla Commissione di secondo grado, sul punto non censurata, per cui non avrebbe, comunque, potuto la c.t.c. privilegiare una diversa ricostruzione della realtˆ storica. n ricorso fondato nei sensi appresso esplicitati. Pur dovendosi convenire con l'Amministrazione ricorrente che, per le ragioni esposte, non avrebbe potuto la c.t.c. concedere che parte, almeno, dei documenti successivamente esibiti dal contribuente non fossero in suo possesso all'atto della-verifica, devesi, -tuttavia, precisare che la Ç ratio È della decisione impugnata {pi presupposta, peraltro, che compiutamente argomentata) risiede l}ell'idea che !il divieto fatto dal quinto comma dell'art. 52 cit. di prendere in considerazione documenti non esibiti in sede ispetltiva postuli che il possessore ~i abbia deliberatamente sottratti all'ispezione. Dj avviso diametralmente opposto la ricorrente, secondo la quale, in sintesi, il non esibire giˆ, oggettivamente, un sottrarre, qualunque ne sia il motivo e, quindi, anche se la mancata esibizione non sia soggettivamente qualificata da frode dell'autore, la quale -si aggiunge -non sarebbe necessaria neppure per assimilare al rifiuto (come la norma dispone) la -dichiarazione di non possedere i documenti di cui si discute. Questo, dunque, iJ punto nodale della controversia, in altra occasione risolto da questa Corte nello stesso senso della decisione qui impugnata (Cass. 7804/1990, non appropriato, invece, il riferimento a Cass. 8033 e 10373 del 1992, che non si sono pronunciate sulla questione specifica, avendo esaminato sotto altri aspetti la norma citata), che il Collegio non ritiene, tuttavia, di poter condividere, per le ragioni che seguono. L'art. 52 cit. _dispone Ç I libri registri, scritture e documenti di cui rifiutata l'esibizione non possono essere presi in considerazione a favore del contribuente ai firui dell'accertamento in sede amministrativa o contenziosa. Per rifiuto di esibizione si intendono anche la dichiarazione di non possedere i libri, registri, documenti e scritture e la sottrazione di essi all'ispezioneÈ (quinto comma). Nel caso di specie, escluso, pacificamente, il rifiuto di esibizione e non risultando neppure che il contribuente abbia dichiarato, al momento dell'ispezione, di non possedere i documenti successivamente prodotti, rimane da stabilire se gli si possa addebitare di aváerli Ç sottratti È per il solo fatto di non averli in quel momento esibiti ovvero se, a questo fine, sia, altres“, necessario accertare che la mancata esibizione sia stata determinata dal deliberato intento di occultarli e di impedirne, quindi, la conoscenza da parte dei verificatori. eonviei\e,¥ l“;,>CJ.uestQ pr()pt)sftei~ :scittolineare. che il¥ i;livieto dLprendete successivamentein.¥.considerazione doci::unenti: non es“bi:Uááall'atto ¥dell'ispe. zj,Qn.e ¥.$¥ porge o.c>n:te sam:iOll.e oocessoria (~iustifi.cata, pteminettt;e1$.ente, d~av:Q}Onitˆ di scongiurarev~iclie vanifieabili dalla tardiva esibizione) .:rj~ll;i!. pŽria Pe.xda:da conu;nin$:ta. per glistessi fatti dall'art; 45 del d¥Pntravvenzioni ciascuno .á.á tjl“P9*"4~:;o4ell~á;Pr<>Prla...¥ tÇ~9n,~ p4 :¥ o.ii~sionŽ¥.coSciente e .. volontaria,..¥¥ sia essa ct>fos.a. o ci:>Iposa) á:non pi cc:>ndivisa .dalla dottrina e dˆlla giurispruá denza dominanti, secondo le quali perchŽ s“ configuri il reato contravvenz“Q; r:tale non occorre il d˜loi ma necessaria almeno la colpa. Un margine di sQpra:vHv~a p~, quindi¥ :r;iQnQ$Cersi. ˆlla tesi m~onata limitataá mente aU~ violaziPni fjin~:ari<;r p!;lr le, quaU siano comminli\te, sanzioni non afflittive, mentre perle, al.tre (:seg~tam~te, sopratta!!s; ~v. Cass. 5246/1993 -e pene pecuniarie) dalla colpa nc:>n dato prescindere, non di.y.ey~.mn~Ptli?:::4~ q.~~9á:~k:tjt4liw Pe:i::.g#áááái~GUk~p.niq~tfa~iV:~: 4i~ipliá natt c;laU~.tJegg~:.~; 6~9::detJ9¤Jr in l<'.if~imemo. :llll f~}111.ti"Y0i an.~.,~ááááá In.:q.e11>to: .qttadrw .:na dinrsa interprŽta2lione: .dell'art¥..s2,...y. co-~, cit. si rivela priva di giustiffoa:di)nezyvuol dire, allora, che ildivieto in esso contenuto deve ritenersi operante non solo nell'ipotesi di rifiut˜ (per defmlzione Çdofoso È)'del1'esib“Zionei ma anche ánei casi in clii ilá contribuel: l.te áá diChiari, ctilitrˆirfa1llerite al v'ef'6, ¥di non possedere o sottragga fill'ispez“-On.eld˜cuxn~tlinásu:o possesso; anC:o:rchŽ non al deliberato scopoQi ifuffedinie. Ia yer“flca; nfa per'cifore non scusabile, di dirittoá (cfr. li'tt. ¥391'iSd.P;R>636/l912) h dl :fatt& (diitlenticanza, disattenzione,áá.ca:ren:ze ihn:tninistrative, Žc;C;i;) ; qtili“di( per colpa ¥. (riepphre qilŽsta .neces$arla, peraltro, ove al d:l.vieto ridetto si neghi la natura di sanzione accessoria rispetto alla pena pecuniliU;ia comminata dall'art. 45. dt.). á¥ááá¥>ᥥ¥¥.¥.Questaá¥oonclusfone 'á;rafforzataáádall"equiparazione norinativˆ, á¥Çá quoad effectum >il; di codesti coll“portamenti al rifiuto di esibizione e.dalla tˆgion d'essereá di tale.á equiparazione; sicuranientene1 pal.'iro~t:i czosUtuzi<>nalizzato (art.. 9'L Cost.) e,. quindi, non disinvoltamente ásacrificabili in presenza, di comportamenti ááche ne Qstacolino ing“usti:ficatru:iielrite fa reali.zfazione. . á.á. ... . á , N:ori in:util~ ..aggiungre pe I~A1ist?osfa“orte. del .quinto comma .dt. si appli~, per. dettato esPre8$o~ ~.cheá:ttell'ipofesi prevista dal s.ccessivo 492 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO comma decimo (aggiunto dall'art. 33 d.P.R. 600/1973) e, quindi, anche se l'ispezione dei documenti sia stata impedita non direttamente dal contribuente, ma dalla (div1ersa) persona che li detiene in un'ipotesi, cio, nella quale il dolo del primo difficile da configuare, s“ che, nel. caso, egli risponde (nel senso che subisce il divieto sotto esame) per semplice Çculpa in eligendo È. Il che conferma, ulteriormente, Ja correttezza della soluzione qui accolta, giustificata nel caso concreto (conviene ribadirlo) dal fatto che i documenti prodotti in giudizio dal contribuente erano giˆ in suo possesso al momento dell'ispezione (come irretrattabilmente sancito nel pregresso grado di appello) e che non furono allora esibiti (come ritenuto dalla stessa c.t.c.) per temporanea irreperibilitˆ o per irregolare tenuta e, dunque, per circostanze a lui imputabili. La .decisione impugnata deve essere, pertanto, cassata, con rinvio alla stessa c.t.c., che si uniformerˆ. ai principi di diritto sopra enunciati. (omissis) I CORTE DI CASSAZIONE, sez. I, 5 luglio 1995 n. 7403 -Pres. Cantillo Est. Graziadei -P.M. Palmieri (diff.) -Ministero delle Finanze (avv. I Stato De Steiiano) c. Melia (avv. Berliri e Cagliati Dezza). I ~ Tributi in genere á Violazioni finanziarie e tributarie ¥ Giudicato penale á Efficacia sul rapporto di imposta á Art. 12 dJ. 10 luglio 1982 n. 429 á Abrogazione ad opera del nuovo codice di procedura penale. (d.l. 10 luglio 1982 n. 429, art. 12; cod~ proc. pen., art. 654). A seguito delJlentrata in vigore del nuovo codice di procedura penale che, con l'art. 654, accentua i limiti soggettivi dell'efficacia del giudicato Ipenale in altT'i giudizi stabilendo che il giudicato opponibile solo a color10 che hanno partecipato al gi~udizio penale in veste di imputato, parte civile o responsabil1e civile, aeve intendersi abrogato l'art. 12 del d.l. 10 lugUo 1982 n. 429, mentr:prli:ndekW72:1 in relazione agli.~tt~ 2.:e:4d.ella primˆ¥:Pˆtte¥~llastessa.t.ˆriffa, ii˜hŽhŽ in relaz“¥dekpure¥ gitJ .citato diP.-~ n/131 d.el:¥ 1936; ciazione =~~~:~:::::,~!1~tt~~~$::~~!;:X~Z~::vr::.;~~~~:: n<: 634>;del¥ 197l/l:ilitt avr¨:bŽro potuto áessere¥ ricompresi tra le operˆtioni sdcietar.iei diᥥááctd áᥠaH.~a::tb¥''4/'partŽi:prlmai tiella.¥á tariffa:¥áá aJJlegattl:o¥¥ ¥áA); bensl á-~=~~=~~::~~l:~:::i!n:..;::::::t::~:::~:::;:~: rebbe per essi applicabile solo la reg“strazioneá¥in 'd!S˜: d'uso/.giusta¥quel dte¥¥dispone:l"~¥¥$jdett~:a);; della~á:Parte :.0sec-~~~delta:clt:ataiitali.ffaj non essendo in prcipbsito iofv~bile}la nw>va :djsdiplina:.dettata :dal<ásopravvŽ-'. nuto cU>..R/dl. :131-:¥del 198:6-;'m:::á'.::L:~ á .á.á.áá-á.á.:.: -ár .... '..>::_,: .:{'.::::-::.á_ 2;;;:~ lt rk:;or.so-.appa(e :fQitdato e ,_va :perci˜.:.aco1to. .... . Non $embra in.vero ,~~lito dubitare clle.1 nel vigore¥ del d..ll.a. n;. (>34/7c2.. p~ le scrittw::e:no.nAiu.t~ticate sQg~tte a te~.istr~!lne in t:e.rniine, :ti~so. il ;p:osse5$o. dell'atto :,di.\;parte (Jella :pubbl¥ inlij.spensabile¥:.t?et la :reg~st.razim,e"'7eUto. , : , á á Mblto csiera-diSŽtisso~ iq passato:, sulla.p1)8$ibilitˆ di registrate d'uffici¡' atti:¥ aequisiti¥áwit.¥¥áiitualmente.¥.¥áádal:l'ammini~one;¥.¥qilandoá¥,~q&:tegli;:.atti fossero-st~ti appreSi 1-l::cQfS˜.tll¥ ispezioni::ll vri:f:iche ad.altri fini ¥com1 piut~i QuŽl Qbe p~˜;il'¥ t.en()l:'e l.et.tm-a:le.. Cldla n:o;iml:ativa..,~loraá. ~e~te :re~4eva,_._ ~~sQlt,ltame.,t~ hi,a.;r;o:;. .P@ Jl.;PP~~~sp... .(qqm,~q,.;;~quisit..o) i~i~~;~~~i:~,:#it;_,~i~~~~~:j~~;:~~;~~~~~-.~:~r,~~~:¥.I; n; 8~2)~ .D~aj,“r<>c cal)tq~ c_qm,.nq.e s:i yogp~ ic1e.t1fjcare l~ z:egistr~iot1 Žorrie áfˆcenie pari(; dlio'stesso :PresitppostO á4et“tfo1lto; ~oiriŽ .~˜itilliione di esáigibiltˆ dello stesso, o altrimenti ....: stˆ' c“i;;J!titt6 chtá('ovŽ Mia registra~ zfotl~ :ri:dn sf possa tlrtbn si 'dbl:fa' far 'lhogo, heppurt:! Pb'Ssibile;¥ápŽr il ffscoF ptetendere áfa tiscossione della~ 1refatl'Va. i“n:Postˆ (Žhe'e ¥tm'imp~tll d'attŽ>)!'.o:n:de'.Ict stabilite se sussista o¥meno n¥¥ r-Žquis“to per fa¥ registrabilitˆ.: d'Ufficio~¥ˆi~ sensiá'del citata art;i 15; automaticamente, si. rifl~te :su1la fondate7':Za :della'. pretesa..tribu:taria~sm ¥esame,.:á. , , ¥ .á á' . á ..á RASSBGNA,áAVVOCATIJRA: DELLO:STATO .á:Ci˜. poc!>tQ, necessario.¥ por mente. al¥ fatto¥ cheá l'art. 15, fott. b).1 del vigente testo:. unico deLl'iniposta di registro contiene.á una .disposizioneá di sicuro non .identica a :quella formulata dall'art. 15~ n~ 2,. del precedente. d.P.R. n. 634 del 1972, in vigore al tempo dei.fatti di causa. Due, in .parti-~ colare, sono.. gli elementi 'di novitˆ introdotti. áLa ptima novitˆ consiste nella, ¥ spŽcificazion:e secondo . cui á gli atti>assoggettabili ¥.áa; ¥registrazione d'ufficio, per essere venuti legittimamente¥ in possesso:. dell'amministrazione; son.o quelli acquWti Çin: base ad una legge che (ne} autorizzi il s.eqestro È; :la seconda attiene .alla possibilitˆ: di assoggettare .a registrazione á d'ufficio anche le scritture (soggette a ... registvazione in termine fisso) á di cuiá l'amministrazione.á Ç abbia avuto: visiQne . nel corso. di accessi, ispezioni o verifiche esegtti:ti ai fini di altri;. tributiÈ¥ La prima innovazione; dunque, concerne i requisiti in base ai quali po.s:sa .qualiffo~si come Ç leá gittimo Èilpossesso dell'atto da parte della pubblica amministrazione; la seconda. assai pii“ .radicabnente, ápreved~á:Situazioni.in. cui. la. registrazione ápossa¥ essere eseguita pres,eindendo dal pos~sP. ¨ll'atto ed in base ad naáásemplice Ç visioneÈ ¥.diᥠ.questo¥. Ora; nlla< stesSˆ impugnata decisione. della commissione centrale si riconosee che aa .citata msposizione :del testo;á unico del á 1986 non..ha, I rispetto áalla .corrispondente .norma deLprecedente d..P.R. n,, :63.4 . del 1972, carattere interpretativo. Ed, invero, nulla autorizzerebbe a trarre tilla I simile conclusione -quanto meno per quel che concerne la seconda I ~ delle due innovazioni norniative cui sopra s' áfattoá cenno -'.tanto pi ci1e anche-1;esame dei lavori preparatori del' testo unico del 1986 (ed, in specie, ii parere delfa cosiddetta Commissione pˆ:rlatnentare. dei trenta, da¥CUi deriva la formulazione della ¥ttOI'l“la poi recepita nel testo definitivo) conferrita: che . fo ¥¥ scopo perseguito dal legislatore fu:: quello di dirimere i aubbi che I.a precedente normativa aveva fatto insorgere in¥ ordine alla non meglio precisatˆ nozione di. Çlegittimo possesso È degli ¥ atti da parte della pubblica amministrazione, mentre la possibilitˆ di. procedere a regis1irazione. d'ufficio anche ;per atti deLquali l'amministrazione sia solo venu:tˆ áa¥ conascenza, senza: tuttavia -acqilisirli;. eostituisce una previsione nuova che non á si'. i.Iiiiesta sti á alctina pregressa ¥á¥situazione d'incertezza intŽrl>retativa; n che .;.... appena:il caso di precisarlo .._ in nessun modo contrasta. coná: ler carattŽrl~tiche dello á.áásti'Unient<> norl“lativ.o . nella specie' ˆdo~efatd, g,ia~cl“Ž il testi;> tinfoo.~ stato emanato in'base a leggi di delegˆ: clie:_espres~a~erite autorizzavanri. íJ.govŽrno. anche ad 'apportar~ niodtfica~ zicmi aua 1~gislazione .presistent~. ' . ' . . . . . . . . . . . . ' . ,.. StandQ co.s“. le c~se,ie~idente come.non possa condívider~U'assunto :. .á ..áá.. á :.á... ááá . .. .. . .. '¥á: '..á. : á.> .: .áá áá: : -.á. . : á, á. ' . d~l,la, :cOJ?lmi~~one centraj.e, , . seqp:g.do caj la tlisppsizi!?lle intr.oc!,ot,t~ dal citato áart, . 15; lett. 1>}. del teste> 1.llljce delá 1989 ~yre]Jbe. Ç PQrtata . id~ntJca È ed analogo :Ç contenuto: sostanziale È\rispetto alla norma d~tt,ata:, dall'art. 15 del d.P.R. n. 634 del 1972, vigente .al'Yepoa. deUˆtti ~;cl!!-i :s“.discute. :áá:á. áá..:.::.;: . ~ : :áá:á. áá..:.::.;: . ~ : (omissis} Preliminarmente all'esame di motivi di i"icorsdi=prdŽ. =:cw;;11 quat-Ž='"'stit˜ ˆŽc˜it˜' Žfa1li'aecisiorie(''-Hnl>ugifa.taP> -====-"':==-====-==--===,á=== -:":-;:.::)t=::== --------=-¥ ==->=i=====--===c===:-=======--=--==á::=---;:::-: --:==-===='-==-=--='. ..-.:. :: .. :.:::á:.:-::á:'..::.~. :: .-:-. )~=> ~~:~:):::x: :: á/ ~-á: :: :/:::::::-á:: , {1) .á St ,a,pplJc!kajl~ re:\l'Q3Zione ,la regoll!J. g~eJ:'.ale: _d<;l!J~ nleva.nza,; 4et giuli, cato,. penfitle;, ,,_ afferm~ione ertl!lll,eil.te..__es~tta .-altrieno ~et _c;:aso ,~-._9ggett9detfiiŽ:cei:tamel;ifo del fˆili>o siano gli stessi attCdel :t>i:oeca:i:n~,rit˜ áconli.iso in ta=á=á=ásenteriiaf 'd:a.'--hhiocare; áá--=---=á á=á --. á--á -,::.,: .." "--<¥{, --á-.::---=-: --.c::c;:;__ ¥>=.á--áá-<-¥ á-á -- 502 á RASSEGN"I\. AVVOCATURA Dl!LLO áSTATO Quest'ultima ha ritenuto :la falsitˆ di una prova decisiva (la relazione e.li notifica degli atti.
  • ilito lall'art. 24 Cost., Vii:ccertamento cciritenuto in. una sentenia ~nˆle non pu˜ sv9lgere efficacia ..:._ agli effetti (!ivili -nei confronti 4eL soggetti cJ:ie noii abbiano partecipato al giuvia: diretta ed analogica all'art.á 50 c;p~c. avuto. ptesente il Çpetitw:h È svolto daWopponerite, 'il quale -abbandonata;: nel corso del 'giudizio á ogni áácontestazione á di merito.á della ápretesa tributaria.;(del resto relegata, .....;.. in forma singolarmente oscura .....;.. :nell'ul' tima: p~e delila. opposizione) . .._ sembra concentrare i propri motivi di impugnazione slla á. nullitˆ/inesistenzaá dell'ingiunzione . (co:nfr. coniparsa conclusionale Valeri). In particolare, si rileva -da un lato -la carenza di pote:re. in apo :all'.Aiw:ninistrazione nell'emissi9ne dell'ingiunzione qpp9st1:1;f st~t,e l'~l?re>g1;\Zi,Q;t:le leJ.l~ .c:mrne :i:tl te)lla; clal~'altro lato, l'ass.oluto Wfe~()<.li lll:()~ivazi<>n~ 4~lltatto, dunque nullo per es.sere privo: di .uno .degli ele:i:penti per,fezion¨ti Ia fatti11pecte. Il contenuto di talLdom:ande ~qll~y~ iJ deidellte d!;ll problema della. . decadenza dall'opposizione. per '.!!i!J.qJ;il~ .dew,so. do di' poter .utilizzate al riguardo obsolete normative doganali di ;incerta: vigenza -ha' ravvisato nel mezzo ingiunzionale un veicolo ..;.. ad wd:empo :;_,di .a'c:certatnenfo edsc<>ssione, dove la' ffumone at“iriente all'esazione non pi coinidente con quella esecutiva, essendo ormai il' r˜lo¥ ( non pi l'ingitimi:one)l'unico atto idoneo a ácostituire titolb , e9ecuti\l-o (anche) per i diritti doganali. . , . " Tli!Ie f:inpoStaziort risponde _.:_; ˜ltr' che ad áo evidenti esigenze di Žcononiicitˆ e hitela del':dititto'.á<'.H difesaá (non s“ dimentichi che il con cssi:Onarlo o'Bbligato'a 'nietter in seci:izi0ne il' ruolo), in quanto ra : detrmina:Zione della prteSa. erariale. e ( lˆ . domttnicazion. al privato ne attiva, ad un tempo, Ia conoscenza e l'interesse a: contraddire -á anche a taluni principi affermati .. dalla giurisprudenza nel'pregl'esso. tegime. È i:-~á;, . r . Una !?Oluzione del genere, pur consequenziale alla esclusione della fun. z“brie á'eseutiva di cui efa mhlta l'ingiunrl˜rte nel previgente sistema; desta án(}ii '. poche perj>lessitˆ, in 'quanto ammettere che. Yingiunzione; nel . nuovo sistema, possa essere giudizialmente opposta senza limiti di tempo (salva la ; decorrenza' dei termini prescrizionali, . 'com . avveniva : . ariteriormente al 3 dicembre 1987 . per le opposizioni a decreti ministeriali in'á materia valutaria) significa lasciare Žhe l'att˜ amministrativo non si consolidi mai, se non . dopo fa decorrenza dei: detti termini; e quindi inevitabilmente . duplicare le contro' Versie chŽ ~'mteressato .sarˆ indottoa proporre sia contro l'ingiunz“one che contro il successivo ruoto notificatogli ditl concessionario. D'altra parte il termine di', ¥ ~W;e stata c~t~:-:,l'~ermazicme (confr., da ultimo, ~:;á;:~!~b!'Uil~'1~7j~fi{:~-~~f~~U:a_~:J:;c::;. tatiVa, ~on onse~ef.!Ze n˜n sqlo teoriche _nia -1t~s“ á. formali (in punto (lj) dir“tto del col?;tfil:n.t~~te. ~ cof1tŽstare la i;>r~tesa di term.ini per l'im ;&18'-l!E~¥iE:,;~;;: pdro,C)att() delpr9ced.Uent˜>esecuti:\to disciplinato dagli ~t:t~ S ~ segg. t.u. 639 .d~ 1910. < á ¥1¥¥~=!1! attie~e¥¥ all!á disPo$iziofli¥ che. retolano_¥¥(~ol.¥¥ tjnV~(>.,.~Ji:twfotlHGY:¥Ja ~o.,siane áá~~tr~~ e~~~=::::ez::: prlino atto dell'eseC\:u:inecoattiva); ma-pu˜ ritenersi vigente-rontiguari:fo al]ˆ. previsione . del p()tŽre dell'Amministtaz!oneádi emettere l'ingiunzi()ne quale atto di intitnazic>ne e diffida e -:Prinia ancora ed ad tiri teriip˜ ::.. !91itiii~i!E2: nunciaál'ass~ di :fuotivazip.lle1 :coliSi(lerato qui :;;..; : alt'.evidená ;~~?t~~=~:::.=:;: ;iáƒá-~--$] ¥itere la pretesa:erariale. ¥Nella:¥ speeie ¥""4! pu˜á osservarsi-per¥¥completezza.á¥.~ á~alitico processo. ver])ale . delll,l G.d,f'. d~va contezza . del 1Ilecctinismo Ji~ii(ioientp. p~~t~ákáá-~s~~~eáá~~Ë.¥ d.-~gŽqr~9 '(Val~rtá¥á-(p~gg... sáááá~-á-$~gg,)¥. e del tutto inconfer:eriti appˆr“van<> le (confuse) . contstazioni contenute ']j_~~l~ ~ppb~iii da iiltendersta"b]:>l:l.ndonate nel á9rso 4e1 gfulizi(}. á á SEZIONl! SESTA . . GIURISPRUDENZA PENALE TRIBUNALE DI ROMA, 7 febbraio 1995 -G.U.P. Pazienti -P.M. P. Gior dano -imp. Francesco Sisi.Ilni ed altri (avv. Stato di Tarsia di Belmo:ilte). Giudizio penale -Indaginiá preliminari -Reati ministeríali ~ Competenza dello spebiale collegio previsto dall'art. 7 della L. cost. 16 gennaio 1989 n. 1 á Decreto di archiviazione 0 per il Ministro ¥ Competenza per gli iná quisiti laici ¥ Sussiste. . , .. (1. Cost. 16 gennaio 1989, n. 1, artt. 7, 8, 9 e 11; I. S giugno 1989, n. 219, art. 4). La competenza .ad colZegia per i reati ministeriali prevista aall'art. 7 della legge Cast. 16 gennaio 1989 n. 1 competenza funzionale assimilabile a quella per materiq., con la. conseguenza che la stessa non viene meno quando iil collegio, esprimendos.i sull'operato del sala Ministro, abbia disposto l'archiviazione. Il Coltegio pertanto competente a pronunciarsi sullo stJessa r.earo commesso, áin concorso ccm .il Ministro, dagli imputati Zaici (1). (1) In tema di vs attractiva del collegio per i reati ministeriali. 1 ¥ La sentenza che si annota merita consenso, pienamente conforme com' alla lettera ed alla ratio delle due Jeggi, l'una costituzionale e l'altra ordinaria, che hanno previsto e disciplinato il collegio per i reati ministeriali e le sue funzioni. L'istituzione di quest'organo speciali.Zzato della giurisdizione ordinaria, come esattamente lo qualifica il GIP, in funzione della ravvisata necessitˆ del vaglio del Senato della. Repubblica o della .Camera dei Deputati, investiti dal potere di negare o concedere l'autorizzazione a procedere. Stabilisce infatti l'art. 9, terzo comma della legge Cost. n. 1 del 16 gennaio 1989 che, a seguito della richiesta di autorizzazione a procedere ex art. 96 Cost. inoltrata dal Procuratore della Repubblica a seguito della relazione motivata a questi inviata dal collegio (art. 8 legge Cost. n. 1/1989), l'assemblea della Camera competente pu˜, a maggioranza assoluta dei suoi componenti, negare l'autorizzazione a procedere ove reputi, con valutazione insindacabile, che l'inquisito abbia agito per la tutela di un interesse dello Stato costituzionalmente rilevante, ovvero per il perseguimento di un preminente interesse pubblico nell'esercizio della funzione di Governo. Questa norma non solo la chiave di volta per comprendere i contenuti sostanziali dell'articolo 1 della legge in áesame -che, come noto, all'insegna della sfiducia sui giudizi d'accusa previsti dal precedente testo dell'art. 96 della Costituzione, ha attribuito la competenza in materia alla magistratura ordinaria -consentendo il superamento delle varie interpretazioni che erano state proposte della formula Ç reati commessi nell'esercizio delle loro fun. 5˜9 ¥¥....¥¥ (fm:tisSis) lLreatoontes:tato agli atturuhimpitfati ¥eááfo.¥¥stesso teato, ¥6X¥art,>323.c;p¥{p.r ihqttale m:data 9A,tto1:mf 1993 il¥ Procuratore della 1~.~pubblica pressa iláTribmialeáádi Romaiha átrasmesso gli ¥attial'Collegio p.e.r i teat“ nllniste:ri.alt perchŽ .pr"¡cedesse neiáá¥á confronti ¥del¥á Ministro Ronchey, operando la separazioneiá ptoeesS11ale tra il Ministroi :ed i¥ c;d . .indagl(l;tl: laich;l:/in.i.putazione¥ veniva: ¥ ~eglio precisata¥ nella< nhi~stˆ. del 4 :lt:J.gijo 1994. á ¥ á áá .zlotii,... adoit~ii:li 4M. vei,:c;bi<>¥.testo ¥ .dell'art. !16á e .¥mantenta: nelá.nuovo.¥ . ..-. ma .95.¡M{IQe imi;lhe Rá ccm:ett~ riferimento per la¥ disciplina áprocessuale>áááá .r.: á .i;p~f.:puntQ:.41.:vl{l4t ¨I Qirltto sostamale:dnfatti--..;. che s“.richiauia per.il ¨lil:uipij;t9. di.¥. ~~b~á n~.¥.deriva.¥ alle.¥¥ soluziont pt9eessualF-. la¥:¥pJ(ecisa JncÈ.c~o.~ d~ presupposti :in .presenza.:.::9.ei quali.Camera:.á:e áSenato.¥ i;lOSsono .l:le~~,J'aii~qr~3ZJ:9);1.e; ]lOlVCOnsent: di: ~plicatex b.lidonea .pet difetto .o per eccesso a comprendere tutte le .ipotesi e. sol0 ..quelle;.che.J1Jegislatore ha "QQ.násid~.t@.to1'~-.::: ::::á:::-::á-::.áá .-:--.:.-.:::::.:-;:.-: ,~:::;:/:.á. :á:..::::.:_:_:.::: '._: =áá .!á:=.-á=áá:.::.:~.=\'._ i.á.áá :. . . ¥ ¥ l$tti,;::seeondoc taiá:á¥te1:nia: .~á che ¥ si¥: baS:a tstilla ¥¥esclusione:¥¥. di.¥. áforme ¥di collegamento caiJsalŽ¥á tanto cbeJJ.suo.. autore la.sostiene rllevand.ocbe4n tal casQ< Jl l~latore avxeb¨¥ usato¥¥altra á esptessiQDe, del tip:o:: Ç¥per ragione¥ del proprlot.¥ufficio. Q. servlzio¥È' tome\ nel.caso del pŽculˆto .l(314 ác;p.)¥ ;;...;;.. anche un .att~t. privˆto~ .per...esŽlnpio.. qn¥¥.futto . in .. ufficio ¥ quando< contestualeá all'esercizio deUi;i:..fu:ruliQni. n~etebbe ¥nella::¥ previsioneá¥á dell'art;: 96vCost. e ánon; viceversa, ¥1.U!;;:.abuso á!:l~q(ficleᥠ¥se .()UimessQ¥. a¥ ..c:iˆsa! á áá.á ááá¥á á ¥ .,.... ¥á á¥áá. áá. ¥. ᥥ ¥¥ ¥¥>¥¥¥: á /. ¥¥ ¥~er¥ Ui()tivt¥:¥lill).$}Og~¥¥ ¥:Q.QD, áresiste¥¥á alla. ;lettura¥¥¥ del '¥citatl“ ¥¥articol˜¥¥ ¥9 lˆ.¥. tl:>'.rlˆ i;li c;hl iretuione ¥ quella che. identifica i reati ministeriali nelle fattisp.ecie.. contt'assegnate ¥ ádall'abus. o deL¥POterL :o dallaá violazione .dei doveri: gpecifici ¥. del.¥ Ministro:o del Presidente del Consiglio¥ dei Ministri; unici cˆsi cui possa¥.áadattarsi ¥il metro valtathfo indiato grado di impedire; il pur obbligatorio . esercizio á.dell'azione .penale,. quandoá ¥si. ravvisi un .interesse¥ funzione . di que11to e degli scopi delle condotte criminose che l'autorizzazione .viene¥ concessa 510 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO Ritiene questo G.I.P. che la separazione. processuˆle non poteva essere operata in quantoá il Collegio per i reati ministeriali doveva áoccuparsi anche della posizione dei laici insieme a quella del Ministro e tale competenza permane tutt'ora anche .se il procedimento nei confronti del Ministro I si conduso con il decreto di archiviazione. Inveto. lo spostamento. di competenza non avviene per connessione ma per materia. i o negata, sicchŽ ogni scissione che si volesse introdurre, distinguendo fra imputati laici e . imputati ministeriali, teorizzando astrattamente sulla configurazione plurima del reato commesso dai concorrenti, o, peggio; configurando la competenza dl ácollegio p.er i reati ministeriali come una .mera competenza áprocessuale per .connessionŽ; o, peggio ancora, ritenendo che le norme della citata -legge costituzionale dettino regole per la sola .fase ¥del giudizi<> (opinioni, queste, che pi volte sono state avanzate); frusterebbe álo scopo della norma in esame.:á Beninteso; tenuto áconto delle considerazioni di diritto ásostanziale cheá si sono innanzi. fatte, il filo conduttore che. lega¥ al Ministro o a.I Presidente del Consiglio ie sorti degli indagati o imputati laici, va individuato nelle situazioni descritte negli articoli 12 c.p;p. e no c.p. Dal punto di vista letterale, le due leggi, quella costituzionale giˆ .citata e quella ordinaria n. 219 del 5 giugno 1989, in pi punti precisano che gli impu. tati laici seguono lo stesso iter di quelli ministeriali e che le due strade pa. rˆllele non sono possibili. A prescindere dalla considerazione, ancora sistema. tica, che l'ordinamento tende, per quanto possibile, ad evitare contrasti di giudicati e che l'eccesso di consequenzialitˆ della teoria pluralistica in tema: di concorso di persone nel reato (dato e non¥ cdncesso che l'adesione a questa imponga la doppia competenza!) porterebbe a risultati inaccettabili, chiaro l'intento delá legislatoreá di Çun unico processo >>, come traspare dalle parole usate: l'art. 5. della legge Cost. prevede l'autorizzazione delle Camere anche per soggetti che non sono membri delle stesse e la troppo facile obiezione, che talvolta¥ si sentita nelle aule giudiziarie, secondo la quale la norma si riferirebbe a Ministri non parlamentari, contraddetta dal richiamo all'art. 96 della Costituzione che prevede l'autorizzazione per il Presidente del Consiglio dei Ministri e per questi ultimi senza distinzione fra membri parlamentari e membri non' parlamentari del governo. g del resto evidente che l'autorizzazione in esame . garanzia dell'attivitˆ di Governo e non di quella parlamentare. Ancor pi esplicito il successivo art. 11, laddove ástabilisce i criteri di competenza territoriale per i reati commessi dal Presidente del Consiglio dei Ministri e dai Ministri nell'esercizio delle loro funzioni, e in concorso con gli stessi da altre persone (vedremo dopo come sia improponibile altra interpretazione). Coerentemente perci˜ e non in contrasto con la legge costituzionale, quella ordinaria, la n. 219 del 1989, prevede, nel suo art. 4, secondo comma, che se il procedimento relativo ad un reato commesso da pi soggetti in concorso tra loro, l'assemblea indica a quale concorrente, anche se non Ministro nŽ parlamentare, non si riferisce il diniego, per assenza dei presupposti di cui al comma 3 delá l'art. 9 della legge costituzionale 16. gennaio 1989 n. 1. 2 ¥ Sulla questione che qui si esamina e sulla soluzione che correttamente stata data dalla sentenza, sono state tuttavia manifestate talvolta dalle Procure della Repubblica ed in particolare da quella di Roma opinioni contrarie, tanto che si stava delineando una prassi secondo la quale, investito il Collegio per i 512 ááRASSEGNA AVVOCATURA DEIJ.O áSTATO Competenza . áfunzionale-significa sostanzialmente competenza per materia (alla quale quella funzionale assimilabile); con riferimento alla materia di taluni reati;. da chiunque commessi in concorso col Ministro, conie si rileva dall'espresso dettato dall'art. 11 legge cit. che prevede la competenza sia per L ministri che per i concorrenti laici. Precisa la Suprema Corte che:l'area dei c.d. Çreati ministeriali È, previsti dall'art. 96 Cost., non riducibile ai soli Ç provvedimenti È formali assunti da un ministro nell'ambito della sua competenza, posto che una tale limitazione oltre a non trovare giustificazione nel contenuto e nelle quel potete politico-costituzionale,. cui si sopra accennato, riservato alla Camera ed al Senato. Il PM. impugn˜ l'ordinanza, sostenendo che la legge costituzionale non sposta la competenza per gli imputati laici; per arrivare a tale conclusione, che stride con la ratio e il ten˜re letterale dell'art. 11, afferm˜ che quest'ultimo riguarderebbe la sola fase del giudizio, con áquesto argomento testuale: Ç Che la norma si riferisca soltanto alla fase del giudizio e non aá quella delle indagini preliminari, emerge con certezza dal fatto che, nel secondo inciso del medesimo comma, la stessa norma esclude che possano far parte del eoUegio (giudicante) i magistrati del Collegio per i reati ministeriali, ossia i magistrati giˆ facenti funzione di P M./G.I.P.: se si escludono quei magistrati, addetti alle indagini preliminari, la norma non disciplina la fase delle indagini preliminariÈ. :a. evidente l'errore in cui era incors˜ in quell'occasione il PM., sia perchŽ la norma, ai, sensi dell'art. 11 della legge costituzionale, disciplinando ála competenza per territorio della fase del giudizio, non pu˜ certo essere utilizzata per escludere che il Collegio per i reati ministeriali non abbia competenza per leá indagini preliminari -posto che tutta la legge impostata sulla base di una previsione iniziale di competenza -sia perchŽ il secondo inciso del primo comá ma costituisce la pi áevidente prova del contrario, laddove appunto esclude la possibilitˆ di partecipare al dibattimento di quei giudici che, quali membri dello speciale collegio,.-abbiano svolto indagini preliminari. 3 ¥ Un'ultima annotazione, seppur marginale, sembra possa farsi, essendone lo spunto offerto dalla frequente violazione del termineá di quindici giorni preá visto dalá secondo comma dell'art. 6. della á1egge ostituzionale. Non. siá vuole affrontare. il.á complesso problema della violazione dei termini. c.d. ordinatori,á nŽ tentare una critica alla diffusa opinione che i termini sono perentori e quindi a pena di decadenza . soltanto quando la legge o il giudice li prevedano espressamente come tali (sarebbe difficile o imbarazzante risalire alle ragioni che hanno indotto .a far assumere ad una norma del processo. civile, l'art. 152, secondo colllllla C.P.C¥; dignitˆ di principio generale di diritto o domandarsi perchŽ con tanta disinvoltura si, s.vuota ..di contenuto una disposizione che, per esser di legge, dovrebbe avere le. caratteristiche. dell'obbligatorietˆ), ma porre solo degli interrogativi. Posto che il PM. deve trasmettere al Collegio per i reati ministeriali entro quindici giorni dal rapporto, referto o denuncia, gli atti con le sue richies,~e e considerato che il Collegio il solo organo deputato alle indagini, come siá =inquadra il ritardo? Nell'ambito. dell'art. 191 c.p.p. con la consegtJ.enza ohe le pnove raccolte -alle fonti di prova pur si á applica la. norma -sono inutilizzabili? E pu˜ la previsione normativa, che impone .chela trasmissione 4eglit:.atti l!ia corredata dalla richiesta del P.M., indurre a intendere che;: ftzl quando .il p,).l.á1; non sia pronto a Ç richiedene È il termine possa essere valicato? se sL interpretasse cos“ l'art. 6, non si vanificherebbe la dispo á:.: ..:á::::::-.: ,,, ....... á:x.:.,:.,.::-::, ..>ss_ery~,,,,_... ~. ,. ,_,.,,,-.=á=-= la :quesn˜n~ solleva¥;.=da[áP:M; -investe :la., co$t;ittizkme ;della .difesa -del~ l'imputato La Regina Adria,nq-; eh~ nel.. caso: i:li. ,sp.ed;e ,.disciplinato: .dal RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 514 l'art. 44 r.d. 161.1/33. Va subito: affermato quindi, che quel che importa l'accertamento della regolaritˆ della costituzione della difesa del suddetto imputato, onde evitare l'eventuale nullitˆ ex art. 178 lett. e) c.p.p., ditalchŽ soltanto a questi limitati filni consentito in questa sede l'esame della compatibilitˆ o meno del . .citato. art; 44 con il contesto costituzionale. Ci˜ posto; la. questione di legittimitˆ del pi volte citato art. 44 in riferimento al parametro di cui al 2" comma, art. 24 Cost., non ha rilevanza, in quanto non prospettabile alcun pregiudizio al diritto della P.A. alla quale l'imputato La Reginaá legato da rapporto organico, atteso che questa non figura come parte processuale, ma solo come persona offesa dal reato. La tesi del P.M., secondo cui quando l'Avvocatura dello Stato ha assunto la difesa del dipendente della P:A. in un processo nel quale l'Anlá ministrazione persona offesa dal reato, si impedirebbe alla Amministrazione medesima (patrocinata ex lege dall'Avvocatura dello Stato) di costituirsi parte civile, e quindi; di agire per la tutela . dei propri diritti, collidendo in tal modo con l'art. 24, 1¡ comma Cost., non pl.J.ñ essere conqivisa. Invero, l'art. 44 Prevede ála richiesta . della difesa avanzata. aU'Avvocat'Lira dello Stato da parte dell'Amministrazione alla quale il dipendente, per il quale si chiede l'assisteilia ádell'Avvocatura dello Stato, legato da rapporto 0tganico. E tale richiesta costit~sc~, di certo un atto che esclude in radice la eventuale volontˆ della P.A. stessa.,di cq~tituirsi parte civile, in quanto espressione di riconoscimento formale della condotta, contestata al dipendente; come rientrante nei poteri ádel dipendente medesimo e per fini compresi fra quelli della P.A; Or, se cos“ , non pu˜ ritenersi che il citato art. 44 appaia in contrasto con l'art. 24, 1¡ comma Cost. La Corte Costituzionale, che giˆ si occupata della questione, sia pure con riguardo al solo profilo del com.ia 2¡, art. 24 Cost., con la sent. n; 233 del 9-17 luglio 74 (sotto il profilo che lo Stato, cui compete la tutela dell'ordinamento, potrebbe provvedere alla difesa di chi accusato di aver violato la legge penale) ha affermato che il dipendente, da non considerarsi colpevole smo a sentenza definitiva, deve essere difeso, ed giusto che lo sia, ad opera di n organo tecnico, specialiiza,to, dello Stato, quando l'azione incriminata da lui compiuta nell'ambit~ dei suoi poteri e i?er .fini che si ricono8cono fra quelli della P.A., la cui volontˆ da lei espressa in base al rapporto organico che ad.. essa lo lega. In sostanza, pu˜ affermarsi che anenosce l'opportunitˆ. E tutto ci˜ appare compatibile con il parametro di cui all'art. 24, 1¡ comma Cost. PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE 515 Non ha poi rilevanza la questione di legittimitˆ del citato art. 44 in riferimento all'art. 3 Cost. Il P.M. assume che il meccanismo delineato nel citato art. 44 pu˜ determinare una disparitˆ di trattamento nei confronti dei dipendenti pubblici. La non rilevanza della questione sotto il profilo suddetto, sta nel fatto che, come si giˆ detto, ci˜ che interessa nel caso di specie, l'accertamento della legittimitˆ della costituzione della difesa dell'imputato La Regina, e pertanto, non consentito in questa sede valutare la conformitˆ o meno del citato art. 44 al parametro di cui all'art. 3 Cost., parametro questo non strettamente attinente alla costituzione della difesa dell'imputato. Comunque, la non rilevanza della questione in riferimento al predetto articolo della Costituzione, sussiste anche perchŽ, nel caso di specie, stata concessa all'imputato La Regina la possibilitˆ di avvalersi dell'Avvocatura dello Stato, ditalchŽ non pu˜ essere lamentata alcuna l.esione da parte dell'imputato medesimo. Nell'ipotesi contraria semmai si sarebbe potuto porre il problema sollevato dal P.M. Ad identica conclusione deve pervenirsi in merito al profilo della sospetta illegittimitˆ dell'art. 44 in riferimento all'art. 97 Cost. Comunque, va osservato che il potere riconosciuto all'Avvocato Generale dello Stato dal citato art. 44, non si traduce in arbitrio ma costituisce un potere discrezionale che viene esercitato previa valutazione degli interessi pubblici da tutelare. Ed appena il caso di aggiungere che non questa la sede per sindacare la valutazione di opportunitˆ cui addivenuto l'Avvocato Generale dello Stato nel caso di specie. P.Q.M. Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87. Dichiara manifestamente irrilevante la questione di legittimitˆ costituzionale dell'art. 44 r.d. 1611/33, sollevata dal P.A. in riferimento all'art. 24, comma 2¡ ed agli artt. 3 e 97 della Cost. Dichiara manif.estamente infondata la questione di legittimitˆ costituzionale del suddetto art. 44 in riferimento all'art. 24, 1¡ comma Cost. (1). (omissis) (1) La difesa degli impiegati ed agenti delle Amministrazioni dello Stato a norma dell'art. 44 r.d. 30 ottobre 1933 n. 1611. 1. -L'ordinanza che si annota -la seconda in breve volgere di tempo che dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimitˆ costituzionale sollevata dalla Procura della Repubblica di Roma in ordine alla norma che consente all'Avvocatura dello Stato la difesa di impiegati ed agenti di Amministrazioni ed enti di cui abbia il patrocinio, nei giudizi civili e penali che li interessano per fatti e cause di servizio - pienamente condivisibile. Per comprenderne il senso e la distinzione posta fra aspetti di rilevanza e aspetti 14 516 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO di manifesta infondatezza, occorre tener presente quanto il P.M. aveva osservato in proposito. Preso atto dell'assunzione della difesa di un imputato da parte dell'Avvocatura dello Stato, il P.M. aveva sollevato questione di legittimitˆ costituzionale dell'art. 44, r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 per violazione degli artt. 3, 24 e 97 della Costituzione, asserendone la rilevanza nel processo de quo in quanto la sua soluzione avrebbe influito sulla regolare costituzione delle parti. Il plurale era intenzionalmente usato dall'organo della pubblica accusa -che sulla questione aveva depositato dettagliata memoria -in quanto a perno delle sue argomentazioni veniva posta una asserita violazione del dovere dell'Amministrazione di tutelare se stessa. Dopo avere infatti ricordato che nell'interpretazione consolidata e costantemente seguita dall'Avvocatura dello Stato l'art. 44 consentirebbe alle Pubbliche Amministrazioni statali di richiedere all'Avvocatura stessa di assumere la difesa di impiegati ed agenti statali, indagati per qualsiasi ipotesi di reato, anche quelle in cui persona offesa sia proprio la stessa Pubblica Amministrazione richiedente, il P.M. osservava che in tal modo si determinava una situazione in cui il conflitto di interessi, tra presunto responsabile del reato e persona offesa del reato stesso, verrebbe sorprendentemente risolto, attribuendo alla Pubblica Amministrazione l'arbitrio di privilegiare la difesa degli interessi dell'autore del fatto rispetto all'esigenza istituzionale della difesa dei propri interessi. Sulla stessa falsariga, l'organo della pubblica accusa osservava ancora che nel caso di procedimento in cui la condotta dell'impiegato sia posta in essere in danno della Pubblica Amministrazione, il criterio della opportunitˆ sarebbe ininterpretabile (se si prescinde dal principio lIgenerale innanzi enunciato) ed aprirebbe il campo ad una scelta arbitraria della Pubblica Amministrazione richiedente. Perci˜, se l'opportunitˆ si risolvesse nell'esercitare arbitrariamente la scelta a favore degli interessi privati del dipendente indagato, questo carattere di arbitrarietˆ si ripercuoterebbe inevitabilmente su quel riconoscimento da parte dell'Avvocato Generale. Orbene I il connotato di arbitrarietˆ -proseguiva il PM. -che caratterizza la facoltˆ del ~ richiedente e la facoltˆ dell'Avvocato Generale di accogliere la richiesta, sarebbe incompatibile con i principi della inviolabilitˆ del diritto di difesa e del buon andamento ed imparzialitˆ della Pubblica Amministrazione, sanciti dalla Costituzione. Da questa indicazione degli argomenti del P.M., emerge, a prescindere dagli errori di fondo che ne inficiano il ragionamento e dei quali si dirˆ appresso, che i profili di contrasto con l'art. 24, secondo comma Cost., con l'art. 97 Cost. e -sia pure implicitamente, poichŽ il P.M. lo citava senza offrire motivazione -con l'art. 3 Cost. erano riferiti non all'imputato, ma all'Amministrazione, che purtuttavia non era parte nel processo. Corretta appare quindi la dichiarazione di non rilevanza delle questioni suddette. Altrettanto correttamente poi il giudice dell'udienza preliminare si dato carico, in motivazione, anche degli aspetti di manifesta infondatezza della questione sollevata con riferimento agli artt. 24, secondo comma, 3 e 97 della Costituzione, riclamando gli argomenti che si leggono nella sentenza della Corte Costituzionale citata nell'ordinanza. 2. -Venendo ora all'esame dei problemi affrontati, un'osservazione fondamentale sembra debba porsi per una esatta lettura dell'art. 44 del r.d. n. 1611 del 1933 e dei complessi problemi che la sua applicazione talvolta comporta: quando si pose mano da parte del legislatore all'approvazione del nuovo testo unico sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, inquadrando la materia in modo pi organico e completo di quanto non fosse previsto dal r.d. 24 novembre 1913, n. 1304, facendn tesoro delle esperienze maturate nel corso del primo mezzo secolo di PARTI!á. I, SSZ; VI, . GIURISPRUDéN'.ZA á. PBN:AJ,B attMtˆ dell'Istituto e si introd.tisse nella< rtU:˜va legge per la prima voltˆ la possibilitˆ ¥ per 1'Awocatura ¥ di assumere lˆ difesa diá impiegati ed agenti dello Stato, si attribu“ a questa, nonostante la collocazione dell'art. 44 in un diverso '.fitolo ¥del r.d, ádelá 33; un compito istituzionale non qualitativamente distinguibile c}a q'tl(;!lli da altre nori:ne previsti!.< ¥á¥¥áá ()m1#tere <:Juesta. cPl“sideraiione come ha .fatto¥ná.P.M .¥ porta, Ioá¥si/dir.ˆ in $eg(iit<:>~ Mrroriiogid e Eiiut'idich Non si Pu:o,d'altro canto ¥ignorai:e che la digpo~i:~onecli~~.geá¥i)l e~a1neáááeááátt1ttora..ái. .. vigore,.. avendo .attravers~toááááindenne á 1Ž j>ui-)#~roride .rnodificazionf c0stittiZionali ádelloá. Stato¥ááitaliano; edá ˆ\iendo resistit<:> y“tkiriosaJ:11ente a ¥. de~urice di illegittimitˆ Žostituzionaie e che sempre pi frequentemente applicata: . . . ¥ ¥áá Ouest'Wtimo fenomeno . evidentemente . determinato dalla notevole . espan¥ si(:)ijfdfi!i ¥. coJ:tJ.pl#.<:t~!lo ¤tato, Ç F;:f;l~ziorte ¥. dell'Avvocato Generate dello ~t~fo ˆl áPresfrferitŽ def Consiglfo dei Mitlistnái1¥áááper. ilá.decenmoá.1931-1940, una sofa pagina eqŽdicata alla materia ed i,llla relativa ciisi!ltica: vot II, p. 799.flOO); induce ad. eslitrilriafo nat.ra e co11tenU della norma e l'area della sua ap~liC: azioriŽ ..¥ ed a sti1l:iilire .ááse ¥sia . tiJttorˆ. viiJMa ¥. l'affermazfone che si legge.á nella Reia2:fonŽ ˆpperia dtata, secorido 1a quale Çla funzione difensiva dell'Avvocatura soddisfa ad n'esigen2\ˆ giuridica. ed etica ins“eme: giuridica, in quanto diretta a patrocinare pr,b1cipi di giustizia e a .¥ far. tricmfare l'affermazione di criteri di massima; et.i.ca; in .quanto . as!iicw:a, la legale as!listenza. aU'agente che siaá chiamato a rispondere Penalmente di fatti occorsigli nell'esplicazione del servizio" á (op. Zoe.. cit.). Che il legislatore avesse inteso assicurare a chi operava per lo. Stato l'assistenza di.quello. !itesso organo legale cui era demandata la difesa di quest'ultimo.¥¥. (sia .á.;PJ;:wá ¥.¥ con l'inevitabile differenza . della oJ:>bljgatorietˆ per ¥ la difesa dell'Amministrazione e dell'eventualitˆ della difesa. del dipendente, non essendqsi. ritenut() opportuno sacrificare il personalissimo ádiritto di ¥¥scelta del difensore) . per una ragione non solo di .¥ equitˆ..¥ ma di coincidenza di. interessi, reso manifesto. dalla formulazione delle> stes$o articolo 44. . Infatti, la duí>lice¥¥Previsione dei¥ soggetti legittimati, l'impiegato e l'agente (nel quale ultimo, PrOPripperchŽ accostato al.primo nella descrizione normativa, si .deve riconoscereJaJigura d~ chi, al dl fuoridi un rapporto. stabile che Io vim;oli all'Amn::tiiUstraz“one, operi nell'interesse di questa e per.. un sU:o fine) consente di affermare che la ratio legis quella di consentire la possibilitˆ di chiedere la difesa dell'Avvocatura dello Stato a chi per lo Stato. abbia .prestato la> sua attlvitˆ.. ed;: a causa di ¥questa, sia. parte in giudb;i. civili e penali. Questa ra~jone di íegge , strumentalmente, tradotta nell'art 44, con le ben note .condiZfoni: 1) che i giudiziconcernano fatti o cause di servizio; 2) che la richiesta provenga dall'Amministrazione di appartenenza a ci˜ sollecitata da una espressa domand.a dell'interessato, .che della richiesta deve ritenersi pre-, supposto necessario, pur se non previsto, in ossequio al principio della libera scelta del difensore ed allo spirito della norma che attribuisce un diritto; 3) che l'Avvocato Generale dello Stato riconosca l'opportunitˆ della difesa. Le tre condizioni appaiono collegate da un nesso di interdipendenza, poichŽ la norma tende palesementeá ad assicurare che la difesa dell'impiegato o dell'agente non venga assunta per. fatti estranei alla P.A. o per fatti e comportamenti in contrasto con gli. interessi della stessa, devolvendo, nella sfera 518 RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO delle rispettive competenze, all'Amministrazione di appartenenza ad all'Avvocato Generale dello Stato le valutazioni che debbono precedere la richiesta e la determinazione di assumere la difesa. Il testo della norma non contiene altre condizioni per l'assunzione della difesa oltre quelle su indicate e attribuisce poteri largamente discrezionali agli organi dello Stato chiamati a manifestare in materia la loro volontˆ. Soltanto l'interruzione del rapporto organico -individuabile, come noto, tutte le volte che si accerti che il dipendente ha agito per un fine egoistico proprio, anzichŽ per quello istituzionale della P.A. -vale ad escludere la applicabilitˆ della norma, non potendosi pi in tal caso riferire l'azione del dipendente all'Amministrazione e venendo perci˜ meno la ragione di accordargli la difesa in giudizio. Va peraltro avvertito che, mentre l'attinenza a fatti o cause di servizio costituisce il presupposto di applicabilitˆ della norma, questa stessa attribuisce all'Avvocato Generale dello Stato il potere di valutare, nell'esercizio di funzioni sue proprie ed esclusive, l'opportunitˆ, caso per caso, di concedere la difesa. Duplice il contenuto della norma: da un lato assicura -sia pur in forma indiretta, stante il principio della responsabilitˆ personale che permea il diritto penale -la tute1a dell'azione amministrativa. La difesa accordata alle persone fisiche -organi della Pubblica Amministrazione per fatti compiuti nell'esercizio delle loro funzioni in sostanza difesa della legittimitˆ dell'azione amministrativa che, mentre nel processo amministrativo difesa dell'atto, nel processo penale difesa del funzionario od agente che lo ha posto in essere. 3. -Non pertanto contra legem affermare che la difesa accordabile anche a dipendenti accusati di reati contro la Pubblica Amministrazione ed proprio in tali ipotesi che viene in particolare risalto la valutazione dell'opportunitˆ di concedere, di mantenere o eventualmente di revocare la difesa nell'esercizio di una specifica competenza tecnica-professionale spettante all'Avvocato Generale dello Stato. Quest'aspetto merita tuttavia particolare attenzione, sia sotto il profilo dell'interpretazione delle norme, sia sotto quello degli sviluppi successivi alla determinazione di assunzione della difesa. Per quanto concerne il primo punto, le ragioni che hanno consentito e consentono all'Avvocatura di assumere la difesa di indagati o imputati di reati contro la P.A. sono individuabili nell'esistenza di una norma (l'art. 44 in esame) che da un lato, nella sua dizione onnicomprensiva non consente di distinguere impiegati o agenti difendibili da quelli non difendibili a seconda del tipo di reato commesso e dall'altro nella previsione di mezzi (sempre indicati, come si detto, nello stesso articolo) che il legislatore ha evidentemente ritenuto idonei a superare, in concreto, quel conflitto che ictu oculi appare, quando sia contestato un reato nel quale il danno criminale (cio la lesione del bene protetto, l'essenza stessa del reato, secondo la nota definizione dell'Antolisei) sia riferito alla sfera della P .A. Se, infatti, una norma dell'ordinamento statuale, di pari valore (ex art. 1 delle disposizioni sulla legge in generale) di quelle incriminatrici, di quelle che devolvono al P.M. l'esercizio obbligatorio dell'azione penale, di quelle che garantiscono la libertˆ di scelta del difensore e non in contrasto con quella costituzionale che vuole inviolabile il diritto di difesa, attribuisce all'Amministrazione ed al suo organo legale un autonomo e discrezionale potere di richiedere e rispettivamente di concedere la difesa, ci˜ significa che accanto all'altrettanto autonomo e intangibile potere di esercitare l'azione penale e di giudicare, esiste il potere amministrativo di previamente accertare i fatti e le condotte poste in essere da impiegati od agenti, di valutare se contrastino o no PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE con i fini dell'Amministrazione, di previamente delibare la fondatezza dell'accusa. é evidente che tutto ci˜ rientra nell'ambito della sfera di autonomia dell'Amministrazione e che le strade che sono percorse dai due diversi poteri dello Stato (quello amministrativo e quello giudiziario) non interferiscono vicendevolmente nŽ tanto :meno sono reciprocamente pregiudizievoli (salvo beninteso la fase finale, ove l'autoritˆ del giudicato penale o civile si impone su ogni altro potere), Significativo in proposito quanto si legge nella sentenza della Corte Costituzionale citata dal G.U.P.: alla valutazione del giudice penale remittente che aveva ;ravvisato contrasto dell'art. 44 con l'art. 21 della Costituzione in quanto, nonostante il conflitto di interessi, accorda la difesa dei dipendenti pubblici, imputati di aver violato norme di legge, a un organo dello Stato, che tutore dell'ordinamento,. la Consulta risponde negando il contrasto, osservando in via generale che tale posizione concettualmente errata, perchŽ basata sul presupposto che lo Stato vada considerato semp;re nella sua unitˆ e non anche nella pluralitˆ e nell'articolazione dei suoi poteri ed organi. Comunque, Ç il dipendente imputato È, si legge ancora in quella sentenza, Ç da non considerarsi colpevole, come ogni altro cittadino, se non dopo la sentenza definitiva (art. 27, comma secondo, Costituzione), deve essere difeso, ed giusto che lo si.a ad opera di un organo tecnico specializzato dello Stato quando l'azione incriminata da lui compiuta nell'ambito dei suoi poteri e per fini che si riconoscano fra quelli della Pubblica Amministrazione, la cui volontˆ da lui espressa, in base al rapporto organico che ad essa lo legaÈ. :B certo d'altro canto che momenti di collegamento validi ad impedire situazioni antigiuridiche vi sono: uno stato esattamente individuato dalla ripetuta sentenza della Corte Costituzionale laddove afferma: Ç se, in concreto, un contrasto di interessi si manifestasse, in sede processuale, fra le posizioni dello Stato e quelle del dipendente statale, di cui l'Avvocatura dello Stato ha assunto la difesa, e tale. contrasto fosse cos“ grave da far temere che l'imputato non potesse essere adeguatamente difeso in piena libertˆ morale dell'avvocato da quell'organo assegnatogli come . difensore, il giudice non mancherebbe di rilevarlo ed emetterebbe in proposito. le disposizioni previste dall'art. 133, primo comma, del codice di procedura penaleÈ (ora art. 106 c.p.p. nuovo). Altro momento di collegamento costituito dalla sentenza passata in giuá dicato, poichŽ certo che questa, con la sua autoritˆ non solo consente il superamento di quella difformitˆ, lecita e legittima, di opinioni fra chi ritiene incensurabile un comportamento e quindi accorda la difesa e chi invece ritiene configurabile un reato e perci˜ esercita l'azione penale, ma impone nuove valutazioni in ordine ad eventuali pretese risarcitorie dell'Amministrazione (in caso di condanna) che non potrebbero considerarsi pregiudicate dalla precedente scelta difensiva. 4. -Sin qui il discorso, condotto sulla base della duplice constatazione che l'art. 44 prevede il superamento in concreto di un conflitto astratto di interessi e che tale norma, di pari dignitˆ giuridica delle altre dell'ordinamento, istituisce due vie parallele (non illhnitatamente) fra attivitˆ amministrativa e attivitˆ giurisdizionale, non consentirebbe distinzioni fra i vari possibili reati contro la P.A. Tuttavia non pu˜ negarsi che merita attenzione, non solo sul piano fattuale di determinazione dell'assunzione della difesa, ma forse anche su quello della individuazione di differenti criteri di valutazione, la natura dei reati contestati. Assumere la difesa di imputati di abuso d'uffico, come nel caso di specie (difesa che senz'altro prevalente rispetto ad imputati di altri reati contro la P.A.) presuppone valutazioni in cui la discrezionalitˆ della scelta da un lato non cozza con condotte dettagliatamente descritte nella fattispecie astratta (per la necessaria genericitˆ della condotta d'Ç abusoÈ, tipica d'al RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO 520 tronde di un reato residuale qual quello di cui all'art. 323 c.p.), dall'altro opera in un ambito in cui i confini fra abuso ed illegittimitˆ amministrativa, giˆ debolmente delineati dal legislatore (con l'indicazione espressa del dolo specifico), sono ancor pi sfumati nella pratica giudiziaria. Questo discorso tuttavia porterebbe ben oltre i limiti di questa nota e potrˆ forse essere pi utilmente ripreso in sede di approfondimento del reatoá di abuso d'ufficio. Una corretta valutazione del bilanciamento dei poteri, di cui l'art. 44 costituisce applicazione, non pu˜ comunque consentire nŽ al P.M. nŽ al giudice di individuare una incompatibilitˆ fra l'assunzione della difesa di un imputato e l'eventuale costituzione di parte civile dell'Amministrazione, come pur talvolta accaduto, per l'ovvia ragione che nŽ P.M. nŽ giudice sono investiti del potere di stabilire se l'Amministrazione debba o no costituirsi parte civile (nel che s“ traduce l'erronea valutazione di incompatibilitˆ), nŽ gli art. 133 del vecchio c.p.p. e 106 del nuovo hanno contenuti riferiti ad altro che non sia l'incompatibilitˆ della difesa di pi imputati da parte di uno stesso avvocato. é certo invece che la norma di cui all'art. 44 riferisce esclusivamente all'Amministrazione il potere discrezionale di scegliere fra difesa dell'imputato e costituzione di parte civile e che costituendo quest'ultima manifestazione di autonomia privata, a nessuno che non sia il titolare del diritto leso dato ritornare sulla decisione o sindacare la scelta, mentre del tutto ovvio rilevare che le due vie non possono essere simultaneamente percorse dall'Amministrazione, cos“ come correttamente afferma l'ordinanza che si annota. é vero che da parte degli organi della pubblica accusa si rilevato, ribadendolo nel caso in esame, che la difesa concessa agli imputati di reati contro la P.A. determina una situazione in cui il conflitto d'interessi, tra presunto responsa bile del reato e persona offesa del reato stesso, viene risolto attribuendo alla Pubblica Amministrazione l'arbitrio di privilegiare la difesa degli interessi dell'autore del fatto rispetto all'esigenza istituzionale della difesa dei propri interessi e che di fronte alla decisione alternativa di richiedere che il proprio impiegato sia difeso dall'Avvocatura dello Stato ovvero che sia difesa sŽ stessa quale persona offesa, la Pubblica Amministrazione non pu˜ essere svincolata dalla prioritaria finalitˆ istituzionale di tutelare se stessa, ma altrettanto vero che questo argomentare cela, come si era premesso, errori logici e giuridici. Innanzitutto, infatti, come si giˆ accennato, non vero che il compito istituzionale dell'Avvocatura sia quello di difendere l'Amministrazione e non i dipendenti, a meno che si voglia, da una constatazione meramente quantitativa, desumere una gerarchia, o peggio, una differenziazione qualitativa fra i compiti, tutti dalla stessa legge attribuiti all'Avvocatura stessa. In secondo luogo nulla pu˜ desumersi dalla diversa collocazione nel testo del r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, dell'art. 13 e dell'art. 44, che non sia imputabile ad una mera opportunitˆ di collocazione organica dei due articoli dettata unicamente dalla considerazione che il primo si riferisce alle funzioni obbligatorie ed esclusive ed il secondo a quelle eventuali e facoltative, ma tutte comunque rientranti nei compiti d'Istituto. In terzo luogo, con specifico riferimento alle scelte dell'Amministrazione, affermare che questa Ç non pu˜ essere svincolata dalla prioritaria finalitˆ istituzionale di tutelare se stessa È significa sindacarne inammissibilmente i poteri autonomi e arrogarsi il diritto di stabilire che, a causa della mera contestazione di un reato, le P .A. non hanno pi poteri di accertamento e di valutazione autonoma. A ben vedere, alla base delle interpretazioni restrittive dell'art. 44 che di tanto in tanto vengono proposte, vi la convinzione, sostanzialmente erronea e sempre respinta nella prassi applicativa dell'Avvocatura, che in tanto la PARTE I, SEZ. VI, GIURISPRUDENZA PENALE difesa degli impiegati ed agenti possa essere accordata, solo in quanto attraverso essi si difenda indirettamente un interesse patrimoniale dello Stato-Amministrazione. Questa limitazione interpretativa per˜, che impedirebbe di concedere le difese civili e penali in tutti quei casi in cui nessun nocumento patrimoniale possa farsi risalire all'Amministrazione (si pensi al reato di diffamazione in danno di un pubblico ufficiale), degraderebbe ad una questione meramente patri. moniale una norma che invece trova la sua ratio nel rapporto di immedesimazione organica fra funzionario, impiegato od agente e l'Ente Pubblico, rapporto sul quale si fondano quelle esigenze di difesa che l'ordinamento appresta ai suoi dipendenti tramite il suo organo legale. Il testo dell'art. 44 e la sua ratio, come sopra evidenziati, consentono invero di continuare ad affermare che la difesa assunta nell'interesse diretto del dipendente ed indiretto dell'Amministrazione. 5. -In conclusione, non v' dubbio che l'assunzione della difesa di indagati o imputati di reati contro la P.A. imponga la pi solerte attenzione e in sede di richiesta e in sede di determinazione positiva, per valutare in concreto l'inesistenza di quel contrasto di interessi presupposto dalla norma incriminatrice, ma non v' nemmeno dubbio che la difesa, una volta assunta, difesa piena dell'agente o del dipendente. Non possibile infatti ritenere che esistano per l'Avvocato dello Stato difensore remore o doveri di comportamento che non siano quelli che siano previsti dai codici di procedura penale e civile, nessuna norma di legge potendo essere invocata che giustifichi differenze nell'esplicazione dell'attivitˆ difensiva, del tipo ad esempio di quella che, ponendo il Pubblico Ministero in una posizione differenziata rispetto a quella dei difensori delle parti, prevede per questi l'obbligo di svolgere accertamenti su fatti e circostanze a favore dell'indagato (art. 358 c.p.p.). PAOLO DI TARSIA DI BELMONTE PARTE SECONDA l:S RASSEGNAáá DIá'LEGISLAZIONE QUESTIONI D1 LEGI'l'TlMITA COSTITUZIONAtE r -:N:o:R.M:E 01.cHIARATE 1NcosT1tuztoNAL1 codic!e penale,á art. 146; prifu˜ cO:mma, n. 3 [aggiunto dall'art. 2 dl d.l. 14 maglfcf1993;¥ n 1391 convertito dalla legge 14 Iugll˜ 1993, n. 222] nella ~atte in cui pre\rede che n differimento ha luogo anche quando l'espiazione della pena possaá avvenir á senza ápregiudizio della salute del soggetto e di quella degli altri detenuti. Sentenza 18 ottobre 1995, n. 438, G.U. 25 ottobre 1995, n. 44. codice ),'lenale, art. 724, pritlto coriurla, limitatˆmente alle parole: " ˜ Simboli oá le PersonŽá venerati á nella¥ religione dello Sfato "á ~entenza 18 ottobre 1~95, n. +1(), G.u: 25. ottobre .. 1995, n. 44. codice di . procedura penale,.. art.. 286-~is,. pJ'hno com.ma. nella parte in cui stabilisee il divieto ádi cusfodia catelare in carcere nei confronti delle persone ivi indicate, anche quando sussistono le esigenze cauteJari di eccezioriˆle rilevanza di 'cui all'art '21s, quarto e6ronia, del niŽdŽsim˜ c˜dice, Ž l'applicllZionŽ della misura possa. awenire !senza pregiudizio per .la salute. del soggetto e di quella degli altri detefultL . .. . . . . .. á. Sentenza í8 ottobre 1995, n. 439, G~U. 25 ottobre 1995, n. 44. ,--' . . . . -. . ' . -: ' . . . . . ~ codice di procedura penale, art. 555, secondo comma, nella parte in cui non prevede la nllitˆ del decreto di Citazione a giulizio 'per . mancanza o insufficiente indici:p:ione de.~ requi!)it~ .~r,evist(i) dal comm,a .~. lettera.~).. á: Sentenza 11 dicembre 1995, n. 497, G.U. 20 dicembre 1995, n. 52. decreto legislativo luogotenenziale 9 aprile 1946, n. 212, art. 4, quarto comma; nella parte in. cuL prevede.che .. l'ammissioneá alle prestazioni economiche di malattia decorre dallˆ data del riksi˜ del certificato d'urgema, anzichŽ dalla data della domanda del mede~imo, Sentenza 1.0 nov.~ni.pre l99S, n. '18f ,G.U. 15 novembre. ~995~ ,li. 047.~ " ,.. --. , ' . . . . ,á, -. ""-.á . legge 31. maggio 1965, .n¥ .575, art. 3-quillq~, 11eco~do comma, nella parte in cui non. prevede che avvers~ ii provvedi.i:enta dl confisca ppssano prowrsi lŽ .impugnazioni previste e con gliá effetti indiq1.ti nell'art. 3-ter, secondo comma, delJ.a .stessi?-legge. á 'á , . Sentenza. 20 novembre 1995, n. 4~7,cáG:Uá. ,29á: noyembre 1995, n. 49, d.P.R. 29 marzo 1973, n¥. 156, art. 175,~.primoá comma. Sentenza 18. dicemlire 1995, n. 508, G.U. 27 dicembre 1995, n .. 53. 82 ¥RASSIIGNA AVVOCATURA: DELLO STATOY ,~ / ~ .. i .á. . . . . . ~ d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 52, secondo comma, lett. b), nella parte in cui non prevede che il coniuge del debitore possa proporre opposizione di terzo per i beni mobili ad esso pervenuti per atto di donazione di data anteriore al verificarsi del presupposto dell'imposta. Sentenza i4-ottobre )995, n_, 444; G/!f;; 2á novtm1bre 1995, n; 45, legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis, primo comma [nel testo sostituito ad opera dell'art. 15, primo comi..a, _del d.L .8 ~ugno 1992, n, 306, convertito dalla legge 7 agosto 1992 n. 356] ánella parte iri Žui prevede che la concessione di ulteriori permessi premio sia negata nei confronti dei condannati per i delitti indicati nel pri.n:),i;> P(;lriodo del coll)_ma 1 dello st~sso art. 4-bis, che non si trovjn_ o _ne.e condizioni per la¥ applicazjol).e dell'art. 58-ter della legge 26 lugli0 1975, n. 354, anche quando essi ne abbianQ giˆ fruito in precedenza e non sia accertata la_ s11ssistenza__ di collegamenti attuali con la.. criminalitˆ_ organizzata. Sentenza 14 dicembre 1995, n. 504, G.U. 20 dicembre 1995, n. 52: legge 24 novembre 1981, n. 689, art. 23, quinto comma, nella parte in cui pre;vede _che il pretore con,validi il provvedimento opposto in caso di mancata presentazione dell'opponente o. dt:I suoá i;>rocuratore alla prima udiem,:a s~a addurre alcun legittimo impedimento, anche quando l'amministrazione irrogante abbia omesso il deposito dei documenti di cui al secondo coinma dello stesso art. 23. Sentenza f8 dicembre 1995, n. 507, G.U. 27 -dicembre 1995, n. 53. . á-. I, . . ' . legge reg. Campama 2 agosto 1982, ~ 41, art. 1, nella parte in cui preved~ la concessionÛl di sovvenzioni annuali alle strutture regionali clei coltivatori diretti limitatanierite alle associazioni ivi indicate, -~ichŽ alle as11oci.atloni. professionali dei coltivatori diretti maggiormente á rappreseniative. nella Regione. Sentenza 4 dl~embre 1995,. n .. 492, G.U. i3 dicembre 1995, . n. 51. legge reg. Basilicata 16 febbraio-.1987; n. 2, art. 13, undicesimo comma. Senten.za 26 ottobre 1995, n. 459, G.U. 2 novembre 1995, n. 45. legge reg. Basilicata 16 febbraio 1987, n. 2, art. 13, dodicesimo e tredicesimo coJl]IDa. * Sentenza 26 ottobre 1995, 'n.459, G.U. 2 novembre 1995, n. 45. I I legge reg. Abruzzo 8 febbraio 1989, n. 13 art. 1. Sentenza 22 dicembre 1995, n. 514, G.U. 27 dicembre 1995, n. 53. '' ' ! 2 legge 11 febbraio 1994, il. 109, art~ 1, secondo comma, nella parte “n cui I dispone che costituistono norme fondamentali df riforma econ6Ií:lico-sociale e principi della legislazione dello Stato -Çle disposizioni della presente legge;;' ! anzichŽ solo Ç i principi desumibili dalle disposizioni della 'preserife legge ... Sentenzˆ 7 novmbre 1995; n. 482, G.U, 15 novembre 1995, n. 47~ I legge reg. Lombardia riapprovata 1'8 .ámarzo 1995. á Sentenza 31 ottobre 1995, n .. 478, .G.U. 8 novembre 1995, n.' 46. l'ARTB n; RASSEGN'A 'lll LEGISLAZIONE ¥ ' legge. reg. Lombardia riapprovata '1'8 mmo 1995. Sentenza 31 ottobre i99S, n'. 479, G.U. '8 noveínbre 1995, n. 46. legge reg. Molise riapprovata 1'8 marzo 1995, art. 4, secondo comma. Sentenza 2ñ novembre 1995, án. 486; G.U: '29 n6veillbte 1995; n. 49: '..',.: á “'I -ááQUESTIONI DiŽHIARATE NON FONDATE codice di procedura civile, art. 669-terdecles (artt. 3 e 24 della Costituzione). Sentenza Ii. dice~bre¥.á 199S, n:: sot d.v. 2o dicembre i995, P¥ si. codice á perulle; ¥ art 371, s~onto comma ¥ (art. 3 della Costituzione). Sentf?llZa 20 nov.e:mbre 1995, n. 490, G.U, 29 novembre 1995, n, 49. i;~~ . -~= codice 1;11 prol!dura . p!.'Jl.ale, art¥.34 (artt. 3,,. 24,.¥ 25 e. 76 ¥ qella Col!tituzione). Sentenza 24 ottobre 1995, n. 448, G.U. 2 novembre 1995, n. 45. :.:.á.. .: .; á'. .á . ' < .. :á á'.' ,á . ..ááá: . codice di pl'.QCedura penale, art; .441, primo comma (artt. 3, 76 e 25 'della Costituzione). á á á á Sentenza 10 novembre 1995, n. 484, G.U. 15 novembre 1995, n. 47. legge 3 febbraio 1963, n. 69, art. 56, secondo comma (artt. 3, primo comma, e 24, secondo cor:irinˆ, della CostituZione). . .. ' Sentenza 14 dicembre 1995, n. 505, G.U. 20 dicembre 1995, n. 52. legge 31 maggio 1965, n. 575; art. 3-quinqUies (art Zl, áprimo comma, della Costituzione). ,. Sentenza 20 novembre 1995, n. 487, G.U. 29 novembre 1995, n. 49. d.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, art. 10, quinto comma (artt..3 e 24 della Costituzione). , ; Sentenza 11 dicembre 1995, n. 499, G.U. 20 dicembre 1995, n. 52. d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 643, art. 6 (artt. 3, 53 Ž 97 della C˜stit1lZione). Sentenza-31 ott˜bre 1995, n. 4731 .G.U. 8 no-vei:l'i.bre 1995, n: 46; d.P.R. 29 ásttmbre 1973;á n. 602, att..:52, seeondo comma, lett. b) (art. 24, primo comma, 3 e 113, secondo comma, dlla áCostituzion)t. Sentenzˆá 24 otfobre 1995á; n. 444,' G.U. 2 novembre 1995, .n; 45. RASSllGNA AVVOCATURA DELLO STATO d.I. 23 dicembre 1976, il. 857, art. 4, primQ e terzo comma [convertito In legge 26 febb_raio 1977, n. 39] (art. 3 della Costituzione). Sentenza 24 ottobre 1995, n. 445, G.U. 2 novembre 1995, n. 45. legge 18 febbraio 1983, n. 47, art. 1 (artt. 1, 3, 4 e 38, secondo comma, della Costituzione). Sentenza 18 dicembre 1995, n. 509, G.U. 27 dicembre 1995, n. 53. d.P.R. 29 s~~temJ>re 1987; n. 454, art¥.32 (artt. 3, 24 e 113 della Costituzione). Sentenza 11 dicembre 1995, n. 500, G.U. 20 dicembre 1995, n. 52. d.I. 13 ~arzo 1988, n¥. 69, art._ 2 [cQ~vertito in legge 13 maggio 1988, n. 153] (art. 3 della Costituzione). á á Sentenza 22 dicembre 1995, n. 516, G.U. 27 dicembre 1995, n. 53. . .. d.I. 14 mano 1988; n. 70, art. 12 [convertito in legge 13 maggio t!isS, n. 154] (art. 24, secondo comma, della Costituzione). ,-á :~áSŽriien:Za 24á 6tt˜bte .:i995," n: 463, G.u. 2 á nOvmbre 1995~ n. 45. d.P.R. 31 marzo 1988, n. 148, art. ~3 (artt. 3, 24 e 113 della Costituzione). Sentenza 11 d“cembre 1995,-n. 50ñ, G.U. 20 dicembre 1995, n._. 52. legge 27 ottobre 1988, n. 482, art. 6, terzo e quarto comma (artt. 3 e 36 della Costituzione). Sentenza 11 dicembre 1995, n. 498, G.U. 20 dicembre 1995, n. 52. d.l. 2 marzo 1989, n. 66, art. 23, quarto comma [convertito In legge 24 apriá le 1989, n. 144] (artt. 3 e 24. della Costituzione). Sentenza 24 ottobre 1995, n. 446, G.U. 2 novembre 1995, n. 45. legge 7 febbraio 1990, n. 19, art. 9, secondo comma (artt. 3, 4 e 97 della Costituzione). Sentenza 24 ottobre 1995, n. 447, G.U. 2 novembre 1995, n. 45: legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 1, terzo comma (artt. 115, 117, 118, 119, 125, 97, 3 e 11 della Costituzi˜ne). Sentenza 7 novembre 1995, n. á432, .G.U. 15 novembre 1995, n. 47. legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 1, quatto comma (artt. 115, 117, 118, 119, 125, 97, 3 e 11 della Costituzione). Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, n. 47. ;'SJ PARm 11; RASSEGNA: nn.m“SLAZidNB legge 11 febbraio 1994, n. 109, art.'2, sŽcondo comma (d.P.R. 31 agosto .1972, n. 670, artt. 8, nn. 1 e 17, 16, 54, primo comma, n. 5, e 107; legge 26 febbraio 1948, n. 3, artt. 3, lett. a) ed e), 6, 46, e 56, nonchŽ 2; lett. a) ed f),4 e 43 e art. 70 della Costituzione). Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G;U. 15 novembre 1995, n. 47. álegge U febbraio 1994, n. 109, art. 3 (artt. 115, 117, 118, 119, 125, 97, 3 Ž 11 della Costituzione). Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, n. 47. legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 4 (a:rtt. 115, 117, 118, 119, 125, 97, '3 e 11 della Costittizione). ¥ á . á á á . ' Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, ˜. 47. á .~ ', ¥ ; ~ ;-e ¥. -¥. ¥ .' \ legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 7, primo, secondo, terzo e quinto comma (artt. 115, 117, 118, 119, 125, 97, 3 e 11 della Costituzione). Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, n. 47. legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 8, ottavo comma (artt. 115, 117, 118, 119, 125, 97, 3 e 11 della Costituzione). Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, n. 47. legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 14 (artt. 115, 117, 118, 119, 125, 97, 3 e 11 della Costituzione). Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, n. 47. legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 19, primo comma (artt. 115, 117, 118, 119, 125, 97, 3 e 11 della Costituzione). Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, n. 47. legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 20, secondo comma (artt. 115, 117, 118, 119, 125, 97, 3 e 11 della Costituzione). Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, n. 47. legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 24 (artt. 115, 117, 118, 119, 125, 97, 3 e 11 della Costituzione). Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, n. 47. d.l. 7 novembre 1994, n. 621, art. 1 [convertito dalla legge 17 dicembre 1994, n. 737] (artt. 8, n. 21, e 16 dello statuto speciale Trentino-Alto Adige). Sentenza 24 ottobre 1995, n. 458, G.U. 2 novembre 1995, n. 45. legge reg. Toscana riapprovata il 28 febbraio 1995 (art. 117 della Costituzione). Sentenza 20 novembre 1995, n. 488, G.U. 29 novembre 1995, n. 49. legge reg, Basilicata riapprovata .il 6 ,mano 1995 (artt. 97 e 117 della Co- l!titw;ionct)á á.á á á á á.á á Sentenza: 31 ottobre 1995, n; á477, G.U. 8 novembre 1995, n. 46. delibermone legislativa~ della reg; Toscana riapprovata il á7 marzo 1995, artt. 1, secondo comma; 3, primo comma; 5; 6; 8, terzo comma (artt. 42, primo, :secondoá e terzo comma, 117, 119, primo e .qqarto comma, 121, quarto comma, della Costituzione).á á Sentenza. 26 ottobre 1995, :9-¥ 462, :(T.l/. 2 novembre 1995, n. 45, , . dJ. 3 aprile 1995, "' lpl, art. 4-bis, Primo colllDJ.ll,, lett. a) [convertito in. legge 2 giugno 1995, n. 216] (art. '116 della Costituzione e 2 e 4 della legge 26 febá braio 1948, Il~ 4). Sentenza 7 novembre 1995, n. 482, G.U. 15 novembre 1995, n. 47. ,¥¥¥¥¥¥ ¥¥ ,.,,,,,,.~ ~~,. ¥ ¥¥¥ '. 1J.~-áááUL án.áá á. á0áá . Co:1\.'fS¥nTá'"'A'áá-zál""NI. ANTICHITË Il BELLE AR;I. ¥ Area¥á. sog~~iia a ~incolo ardheol~gic~ ¥. "Espro;riazfone per p.u. ¥ Criteri indennitari. á~s~r~;r~áá~~~~Je~~:.~1s~~~'.¥.~~w#l~~"~!~t~i6~~~Jr:~91~)~..~4~~.itˆ. di J\vvOCAT'CRi\ DFJ.LQ STATO ¥ ¥Onorarj per att.ivitˆ s1folta a favore di Ente da lei.¥¥.....¥¥.¥¥.¥j!J/itf~~a#t:~1.ef~~~~-.'~Iz~iii~i[~¤f~6rA?~a,á¥!v~te~á.. 4á¥ár¡'v¡:re¥...4.el('Q}i!versitˆ á SeááTAwoeattitˆ ádellO StateÈ pt;>ssa. perel>Wi ¥dall'Universitˆ degli¥: Studi cli :RŽgg;.o Calabria!;áá onorari 'pr ttn ¥ parere teso a qust'ltima á(es i 771)95); ¥á¥ - C~ITË'¥¥PUBBLICHE¥á¥~<álntenten'ttáá-ádell4.¥¥&,tbbUca .. Amministrazione. " Legge¥.¥á21-9/81 ~ t¥u. 76/fllJ ,; .-RendiC!!Jnti :t!ella ge$#(>.n~ dglidntŽ.tventl-. effett¨~i '.a áseguito .degli evetzti:.'sismicLdell'-80/81 ~ Detillere Corte dei ContiN1he h dichia rato l'irregolaritˆ dei rendiconti ¥ Effetti di queste sull'attuale gestione trasferita iifMiniftlfro aell'tnaustrine all'ingrosso dei -medh;inal.i; questioni interpretative: -a) se sfa possiblíe affidare ad un farmacistˆ titolare di far!llacia la direzione di un magazzino di medicinali; b) quale -debba essere l'orario di lavoro del direttore tecnico di magazzino (di medicinali); c) se la regione possa 'a.utorizzai:e la distribuzione, anche in regioni divˆl!e d11 quella in cui ha sede lt;i ditta distriputiice (es. 5320/95). - Sanitˆ dell'ambiente '-Stocc~ggi6 di rifiuti tossici e ttocivi -Autorizzazione regionale. -Richiesta di-garanzia patrimoniale per_ il rilascio -Amministrazioni statali " Se $iano tenute a presta_rla. Se le Amministrazioni dell˜ Stato (nella specie: Amministrazione Autonoma dei Mohopoli di Stato) -siano--tenute a prestare le garanzie patrimoniali richieste dalle regioni per il rilˆscio delle autorizzazioni allo stoccaggio dei rifiuti tossk:i ˜ nocivi (es; 8937/94). lMPIEGo _ PuuBLICo -Impiegati dello Stato -tiisdplina -Sospensione cautelare dal¥ servizio in pendenza di procedimento penale -Disciplina dettata dal contratto collettivo di lavoro -del personate dei Ministeri per il periodo 94/97 -Sospensioni adottate prima della sottoscrizione del contratto -Applicabilitˆ. -Se la nuova disciplina della sospensione cautelare dal servizio in pendenza di procedimento penale“ stabilita per i dipendenti dei Ministeri dall'art. 27 del contratto collettivo di lavoro relativo al periodo 94/97 approvato con DPCM 3 marzo 1995, si appl~chi anche ai provvedimenti emanati prima della sottoscrizi˜ne del summenzionato -contratto. (es. 5608/95h RASSEGNA AWOCATURA DELLO STATO INDUSTRIA ¥ Energia ele:ttrica ¥ Nazionalizzazione ¥ Energia nucleare (atomica) ¥ Chiusura .centrali .nucleari ¥ Indennizzo ádegli oneri subiti daWEnel ¥ Delibere CIP 21 marza 1991. n. 6 e 26 febbraio 1992 n. 3 ¥ Legittimitˆ di queste. Se siano legittime le delibere á 21 .marzo .1991 n. 6 e 26á febbraio 1992 n. 3 del CIP che, nel determinare l'entitˆ degli oneri subiti dall'Enel á.per effetto dell'interruzione dei lavori di costruzione di centrali nucleari e le modalitˆ rateali del .loroá ristoro, ha anche disposto. la cor;responsione di interessi per il tempo della rateazione (es. ZJ30/94). Provvidenze all'industria cantieristica ¥ Contributo per la costruzione di nave estera ¥ Certificato rilasciato dal RJ.N.A, ¥ Ministero dei Trasporti Poteri di annullamento o di. modifica del certificato ¥ Su.Ssistenza. Se il Ministero dei Trasporti e della Navigazione abbia il potere di aná nullare o modificare il certificato rilasciato dal Registro Italiano Navale, attestante cal'atteristiehe della nave, al cantiere italiano áche intende ottenere il contributo di costruzione di nave estera (di cui alla legge 122/80) (es. 9935/94). LAVORO ¥ Lavoroá subordinato -Associazibne ásindacale ¥ Requisiti essenziali. Quali siano i requisiti che qualificano ácome sm'dacale una associazione (<:s. 6212/95). OPERE PUBBLICHE ¥ (APPALTO DI) -Appalto di opera pubblica ¥ Aggiudicazione Pendenza di procedimento pentile per irregolaritˆ di quest'ultima ¥ Caute ále e contegni da adottare da parte dell'Amministrazione appaltante. Pendenza di procedimenti:> penale riguardante irregolaritˆ nell'aggiudicaá zione di appalto di opera pubblica e suoi riflessi. nello svolgimento del rapporto contrattuale (es. 3003/95). á . . D.l. 193/95 (misure urgenti per il rilancio economico ed occupazionale dei lavori pubblici) ¥ Art. 6 (definizione del contenzioso in materia di opere pubbliche) ¥ Commissioni di valutazione di procedure di affidamento o esecuzione di opere so~pese d,a almeno qt.lttro mesi ¥ Valutazioni " Oggetto e limiti. Quesiti relativi all'intetprefazione dei primi 3ácommi dell'art. 6 d.l. 26 maggio 1995 n. 193 (secondo i quali: Ç 1) Il Mmistero dei Lavori Pubblici, di propria iniziativa o su istanza delle .imprese interessate; valuta le procedure di affidamento o di esecuzione di opere di propria competenza che per qualunque motivo risulti;no sospese, anche in via di fatto da almeno quattro mesi, ad eccezione dei á casi di provvedimento di se~uestro adottati dall'autoritˆ giudiá ziaria nell'ambito di procedimenti penali -2) La valutazione di cui al comma 1 ha per. oggetto il perdqrare dell'interesse pubblico alla realizzazione dei lavori, finoá al lotto :funzionale, gli ˆspehi di' tutela ambient3le e di sicurezza, i riflessi derlv11p.ti . a'aIIímí!list~azione appaltante da .. provvedimenti giurisdiz; i˜nali ch,e eventqalmente 'hanno determinato la s9spensi˜ne dei lavori, sulla base di appositi criteri fissati con decreto del Ministro dei Lavori Pubblici -3) Per i fini di cui ai commi 1 e 2 il Ministero dei Lavori Pubblici nomina una o pi commissioni... È):. a) se tra Çi casi di provvedimento di sequestro adottati dall'Autoritˆ giudiiiaria nell'ambito di procedimenti penaliÈ rientrino, oltre i casi di sequestro diá cantieri o beni strumentali, anche quelli di sequestro dei documenti' relativi áall'affidamento; b) se nell'ambito delle valutazioni di competenza delle Commissioni debbano rientrare i casi in cui ! P. r, --Ii: 9f.> l~irtfazi“l>D.e abl:.lia prowedufu a<~:revo&tre ltˆftittamttto>:aei. iavarlf e; rullt'aff.rmativa se le >f::Ommissioni stesse 0,4ebbano. ¡'ˆluta?ieda legittlliiitˆilella revoca; e) se le CommiSsioni'siano:.:tenute ˆ'valtare:l“\o legittitJ:tˆ;de:iJtaffida ~á?14fl¥t~i giunta dlffic6Itˆ (es. 5173/95}, ' ;$t~~-~!~::~ii8ií;tf/i~~~ijiii~á~á ~~iilfi)~i\l~lt~ 1fito~t~J~;~g!~if:P't~tt1~!í~~=~!?f~Ë~:ti~~ii~~J~i~“lt~t~~--'l:~?f".:ii;J. secondo comma, d. lgs. 39/93. Natura. áá á áá á. á á ááá á ilJ~l-ll!iatlii ~~~rf,,,~ifJi~'ftk'fsif%U-:1JJJ1~á,,~t tf~!t.jr~';i~:.:~já~á,P!f~~~~,,P~,.,bJ?illP~~~a~lil ,4i:.~aPPiITT~ller~¥á aUa m.afia, ai sensH.foll'art. 2f..tet' IŽgge 575/6~ ~ .re18Avi ~~á J>l'ltjq.40. ~~e!;~denieJa definitivitˆ del provvedimento di confisca, sia ácompetente il Ministero di Grazia e,~g~.stizia <>:)l. l}f:in;ig.~ei:;c;>: 4~~. F~~.,(,s.,:~~Q/94)', '¥ ''á , ¥:i:. i\¥áá/á M..istf..rt' diá áPt'.svem.iá . á.. ~ ''"''á .á.. :.á ., - 92. RASSEGNA AVVOCATURA DELLO STATO PENSIONI á -Impiegato statale ¥ Decesso -Congiunto fritare di pensione di riversibilitˆ ~ Trattenute su di questa per recuperare un credito dell'Amministrazione nei: confronti del defunto -Possibilitˆ. Se possano essere operate ritenute, sulla pensione di riversibilitˆ SJ?ettante. al congiunto di .un impiegato statale, al fine di recuperare un credito dello Stato nei confronti dell'impiegato defunto (es. 2066/95). POSTE E RADIOTELECOMUNICAZIONI PUBBLICHE -Servizi di telecomunicazione -Ap ' parecchi telefonici sem;a. filo (cordless) -Privi della certificazione di cui all'art. 398 d.P.R. 156/73 .¥ Vendita di pi apparecchi da parte di un commerciante -Pena pecuniaria da irrogare a quest'ultimo -Determinazione. . ome. vada. calcolata la pena pecuniaria da irrogare al commerciante che abbia. vendut˜ pi apparecchi telefonici senza filo (e.ci. cordless}, privi di certificazione di conformitˆ alle norme poste per la prevenzione ed eliminazione del disturbi alle radiotrasmissioni e alle radiorecezion1 (es. 4310/93). Servizi di telecomunicazione -Convenzione tra Ministero Poste e OMNITEL Pronto Italia approvata con d.P.R¥. 2 dicembre. 1994 -Art. 36 comma 3 Interpretazione. á á á á Interpretazione .. dell'art. 36 comma 3 della convenzione tra il Ministero delle Poste e Teieco:municazi6rii e OMNITEL Pronto Italia, approvata con d.P.R. 2 dicembre 1994, averite 'ˆd' oggetto il serviZio pubblieo radiomobile di telec;omunicazione in tecnica numerica denominato G.S.M. (es. 2826/95). á á á Servizi di teiecomunicazione -áImpianti oncessioni -Convenzione tra Ministero PP.TT. e OMNITEL Pronto. Italia approvata c˜n d.P,R. 2 dicembre 1994 -Art. 36 comma 3 -Interpretai.ione. Interpretazione dell'art. 36, terzo comma, della convenzione tra il Ministero delle Posteá e Telecomunicazioni e OMNITEL Pronfo Itaiia, approvata con d;P.R. 2 dicembreáá 1994;á avente ad oggetto il servizio pubblicb radiomobile di telecon“cinicaiione in tecnicˆ numerica denominato G.S.M. (es. 2826/95). PRESCRIZIONE CIVILE -Provvidenze ad invalidi civili -Interessi e rivalutazione á monetdria sulle stesse -Prescrizione -Durata del termine -D~.correnza - ínterruzione. ᥠá Quale sia il termine di prescrizione degli interessi e della rivalutazione monetaria relativi a provvidenze economiche (assegno di invaliditˆ, pensione di inabilitˆ, indeiihitˆ di accompagnamento} spettanti agli invalidi eivili, da quando deorra detto termine se il pagamento ádella sorte capitale interrompa il corso della pre5ciizione (es. 9026/94): á á á , á: PREVIDENZA -Assegno per il' nucleo familiare -Decesso del lavoratore ¥ Ridu~ zione del nucleo ad una sola persona ¥ Persona diversa dal figlio del lavoratore -Se per fruire dell'assegno debba sempre avere la qualitˆ di orfano. Assegno per il nucleo familiare istituito con l'art. 2 d.l. 69/88: se dopo il decesso ' del lavo“:'ator, in caso di nucleo familiare, ridottosi, per 'effetto di tale decesso, . .a una sola persona (diversa dal figlio del lavoratore), la con" siderata prestazione previdenziale possa spettare áunicamente a chi abbia la qualitˆ di orfano (es. 87/95). PARTE II, CONSULTAZIONI 9J PUBBLICA AMMINISTRAZIONE ¥ Amministrazioni statali ¥ Debiti pecuniari ¥ Interessi sugli stessi ¥ Dies ad quem Debiti pecuniari dello Stato: fino a quale data siano dovuti gli interessi sugli stessi (es. 8525/94). R1scoss10NB DBLLB IMPOSTE ¥ Aggio esattoriale per la riscossione dei tributi statali fissato dall'art. 1-bis del d.l. 2/86 ¥ Applicabilitˆ agli esattori operanti in Sicilia. Se l'aggio esattoriale per la riscossione dei tributi dello Stato, come fissato dall'art. 1bis del dl. 2/86 sia applicabile anche ai concessionari del servizio di riscossione operanti nella regione siciliana (es. 31/95). SPETTACOLI PUBBLICI ¥ Enti teatrali ¥ Spese di pubblicitˆ ex art. 5 legge 67/87 ¥ Spese per locandine e manifesti. Se le spese che i teatri pubblici (nella specie Teatro Regio di Torino) sostengono per le locandine e i manifesti rientrino nelle spese pubblicitarie previste dal primo comma dell;art. 5 legge 67/87 (secondo il quale: Ç le amministrazioni statali e gli enti pubblici non territoriali, con esclusione degli enti pubblici economici, sono tenuti a destinare alla pubblicitˆ su quotidiani e periodici una quota non inferiore al cinquanta per cento delle spese per la pubblicitˆ iscritte nell'apposito capitolo di bilancioÈ) (es. 8913/92). TRIBUTI ERARIALI INDIRETTI ¥ Imposta di successione ¥ Periodo massimo di dilazione di pagamento dell'imposta ¥ Riduzione da dieci a cinque anni ex art. 23 legge 413/91 ¥ Dichiarazioni presentate prima del 1¡ gennaio 1993 . Applicabilitˆ. Se le modalitˆ di dilazione per il pagamento dell'imposta di successione introdotte dall'art. 23 legge 413/91, si applichino anche alle dichiarazioni pr~ sentate prima del 1¡ gennaio 1993 (es. 7501/95). (' 'á \. ::á ?, ...,,,.,.,,,,.l'.lll¥ ,.,.,,,.,,.~.,